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Universidade de Brasília Faculdade de Direito Curso de Graduação em Direito EDUARDO VINÍCIUS DANTAS FARIA DIREITO PROCESSUAL COLETIVO: Microssistema Processual Coletivo Brasileiro e o Novo Código de Processo Civil. Brasília Julho/2017

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  • Universidade de Braslia

    Faculdade de Direito

    Curso de Graduao em Direito

    EDUARDO VINCIUS DANTAS FARIA

    DIREITO PROCESSUAL COLETIVO:

    Microssistema Processual Coletivo Brasileiro e o Novo Cdigo de Processo Civil.

    Braslia

    Julho/2017

  • 2

    DIREITO PROCESSUAL COLETIVO:

    Microssistema Processual Coletivo Brasileiro e o Novo Cdigo de Processo Civil.

    Monografia apresentada Faculdade de Direito da

    Universidade de Braslia, como requisito parcial para

    obteno do grau de Bacharel em Direito.

    Orientador: Professor Doutor Vallisney de Souza Oliveira

    Braslia

    Julho/2017

  • 3

    Eduardo Vincius Dantas Faria

    Direito Processual Coletivo: Microssistema Processual Coletivo Brasileiro e o Novo Cdigo de

    Processo Civil.

    Monografia apresentada Faculdade de Direito da

    Universidade de Braslia, como requisito parcial para

    obteno do grau de Bacharel em Direito.

    Braslia, 06 de julho de 2017.

    ________________________________________

    Professor Doutor Vallisney de Souza Oliveira

    Professor Orientador

    ________________________________________

    Professor Doutor Henrique Arajo Costa

    Membro da banca examinadora

    ________________________________________

    Professora Mestre Taynara Tiemi Ono

    Membro da banca examinadora

  • 4

    RESUMO

    Um dos ramos do direito processual civil brasileiro que ainda se encontra em formao

    o direito processual coletivo, ramo do direito que se preocupa com a tutela jurisdicional dos

    conflitos de massa. O presente trabalho tem como objetivo a anlise desse ramo do direito,

    realizando uma breve exposio do seu surgimento, a explorao dos aspectos gerais do

    microssistema processual coletivo e, com a entrada em vigncia do Novo Cdigo de Processo

    Civil, uma anlise dos novos institutos e da contribuio da nova codificao para esse novo

    ramo do direito.

    Palavras Chave: Direito Coletivo. Direitos Transindividuais. Direitos Metaindividuais.

    Aes Coletivas. Processo Coletivo. Tutela Coletiva. Microssistema Processual Coletivo. Novo

    Cdigo de Processo Civil. Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas. IRDR.

  • 5

    LISTA DE ABREVIATURAS

    ACP Ao Civil Pblica.

    CDC Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990).

    CF Constituio Federal.

    CPC/73 Cdigo de Processo Civil de 1973 (Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973).

    ECA Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990).

    IRDR Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas.

    LACP Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985).

    NCPC Novo Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015).

    OAB Ordem dos Advogados do Brasil.

    STF Supremo Tribunal Federal.

    STJ Superior Tribunal de Justia.

    http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%208.078-1990?OpenDocument

  • 6

    SUMRIO

    INTRODUO ............................................................................................................................................. 7

    1. UM RELATO SOBRE O SURGIMENTO DAS AES COLETIVAS NO BRASIL E NO MUNDO . 8

    1.1. Breve Histrico das Aes Coletivas no Mundo ................................................................................. 8

    1.2. O Surgimento Das Aes Coletivas No Direito Brasileiro. ..............................................................10

    2. O DIREITO PROCESSUAL COLETIVO BRASILEIRO. .....................................................................20

    2.1. Dos Direitos Tutelados Coletivamente..............................................................................................21

    2.2. O Microssistema Processual Coletivo Brasileiro. .............................................................................27

    2.2.1. A Lei da Ao Civil Pblica. .........................................................................................................28

    2.2.2. O Cdigo de Defesa do Consumidor. .............................................................................................34

    2.3. O Sistema de Resoluo de Casos Repetitivos. ................................................................................40

    3. O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E O DIREITO PROCESSUAL COLETIVO

    BRASILEIRO. .............................................................................................................................................42

    3.1. O Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas. .......................................................................43

    3.2. O Veto Converso da Ao Individual em Ao Coletiva. ............................................................51

    CONCLUSO .............................................................................................................................................54

    REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .........................................................................................................56

  • 7

    INTRODUO

    Um dos ramos do direito processual civil brasileiro que ainda se encontra em formao

    o direito processual coletivo. Essa, portanto, uma rea que merece uma anlise por parte do

    meio acadmico, tendo em vista que o seu objeto so os direitos transindividuais, bem como os

    individuais homogneos, dos quais a tutela jurisdicional se apresenta como um dos desafios da

    mquina judiciria brasileira.

    O direito processual coletivo, conforme ser definido posteriormente, dividido em

    direito processual coletivo comum e direito processual coletivo especial. Conforme Gregrio

    Assagra de Almeida, o especial se destina ao controle concentrado de constitucionalidade,

    enquanto o comum aquele que visa tutela dos direitos transindividuais e individuais

    homogneos.

    O objeto da presente pesquisa o direito processual coletivo comum, em razo da sua

    preocupao com a tutela jurisdicional dos conflitos de massa, bem como a evidenciao da

    existncia desse sistema, complexo e autnomo.

    A metodologia utilizada na abordagem do tema ser a reviso bibliogrfica de obras que

    tratam do tema direito processual coletivo, buscando encontrar os conceitos dos doutrinadores

    brasileiros sobre o objeto de estudo.

    O presente trabalho tem como objetivo a anlise desse ramo do direito, realizando uma

    breve exposio do seu surgimento no direito ingls, a evoluo do ramo no direito

    estadunidense, com a criao das class actions, at o seu surgimento no ordenamento jurdico

    brasileiro.

    Buscaremos tambm explorar os aspectos gerais do microssistema processual coletivo

    existente no direito brasileiro, englobando a Lei de Ao Civil Pblica e o Cdigo de Defesa do

    Consumidor, principais diplomas normativos relativos a tutela dos direitos coletivos lato sensu e

    individuais homogneos.

    Por fim, com a entrada em vigncia do Novo Cdigo de Processo Civil foram criados

    novos institutos que tero influncia no direito processual coletivo brasileiro, dessa forma ser

    feita uma anlise desses institutos, bem como se houve contribuio da nova codificao para

    esse novo ramo do direito.

  • 8

    1. UM RELATO SOBRE O SURGIMENTO DAS AES COLETIVAS NO BRASIL E

    NO MUNDO

    1.1. Breve Histrico das Aes Coletivas no Mundo

    Desde o Direito Romano, destaca Gregrio Assagra de Almeida, j existia a ao popular

    para tutelar interesses comunitrios ou mesmo direito exclusivamente privado prprio ou de

    terceiro, no entanto, refora que Elival da Silva Ramos em sua obra Ao popular como

    instrumento de participao poltica salienta que pela precariedade da organizao jurdico-

    poltica do Estado romano, ainda incipiente, estas aes populares no constituam um fenmeno

    excepcional, em termos processuais, como nos dias de hoje.1

    Um olhar perscrutador sob a histria indica que os primrdios das aes coletivas se

    deram na Inglaterra, como relata Aluisio Gonalves de Castro Mendes, citando que o primeiro

    caso ocorreu em 1199, quando foi ajuizada ao por um proco de Barkway, perante a Corte

    Eclesistica de Canterbury, para tratar do direito a certas oferendas e servios dirios, em face de

    um certo grupo, os paroquianos de Nuthamstead, uma povoao de Hertfordshire, sendo

    chamados em juzo apenas algumas pessoas para responderem por todos.

    O autor relata ainda que ocorreram novos casos, um no sculo XIII, e outro nos tempos de

    Edward II (1307-26), tornando-se frequentes nos sculos XIV e XV, nas parquias e povoados, a

    defesa de determinadas clulas sociais por seus lderes (a famlia, as vilas, a Igreja).

    Apesar de tais ocorrncias, no havia nesse momento uma preocupao com a teorizao,

    ou a justificao, sobre a legitimao de representantes para defender os direitos de coletividades,

    bem como outras questes processuais envolvendo a tutela coletiva, tendo em vista que no se

    distinguia o individuo da comunidade, e no se priorizava a discusso sobre as partes do

    processo, voltando-se os olhos apenas ao mrito do litgio. Tais questionamentos comeam a

    aparecer no fim do sculo XVII, aps o surgimento do instrumento denominado Bill of Peace.2

    Teori Zavascki aponta o Bill of Peace como um modelo de demanda, admitida nos

    tribunais de equidade, Courts of Chancery, que rompia com o princpio segundo o qual todos os

    1 RAMOS, Elival da Silva. A ao popular como instrumento de participao poltica. In: ASSAGRA DE

    ALMEIDA, Gregrio. Direito Processual Coletivo Brasileiro: Um novo ramo do direito processual. Editora

    Saraiva, So Paulo, 2003, pp. 38-39. 2 CASTRO MENDES, Aluisio Gonalves de. Aes Coletivas no Direito Comparado e Nacional 2 Ed. Editora

    Revista dos Tribunais, So Paulo, 2010, pp. 38-41.

  • 9

    sujeitos interessados deveriam, obrigatoriamente, participar do processo, permitindo que fossem

    representados por indivduos que, por nome prprio, demandariam por interesses comuns dos

    representados, ou seriam demandados por conta de tais interesses, ficando os representados

    vinculados pela coisa julgada.3

    Nos Estados Unidos, a influncia de tais prticas utilizadas no sistema ingls percebida

    com a lavratura da Rule 23 das Federal Rules of Civil Procedure, que Aluisio Gonalves de

    Castro Mendes ressalta ter sido o primeiro Cdigo de Processo Civil estadunidense em mbito

    federal, norma responsvel pela criao, em 1938, e posteriormente reformada em 1966, de um

    importante instrumento de demanda coletiva, as Class Actions.

    Segundo Teori Zavascki, a Rule 23 aps a alterao ocorrida em 1966, regula que nas

    Class Actions:

    admite-se que um ou mais membros de uma classe promova ao em defesa dos

    interesses de todos os seus membros, desde que (a) seja invivel, na prtica, o

    litisconsrcio ativo dos interessados, (b) estejam em debate questes de fato ou de

    direito comuns toda a classe, (c) as pretenses e as defesas sejam tipicamente de classe

    e (d) os demandantes estejam em condies de defender eficazmente os interesses

    comuns. Duas grandes espcies de pretenses podem ser promovidas mediante class

    action: (a) pretenses de natureza declaratria ou relacionadas com direitos cuja tutela

    se efetiva mediante provimentos com ordens de fazer ou no fazer, geralmente direitos

    civis (injuctions class actions); e (b) pretenses de natureza indenizatria de danos

    materiais individualmente sofridos (class actions for damages).

    [...] Atendidos os requisitos de admissibilidade e de desenvolvimento do processo, a

    sentena far coisa julgada com eficcia geral, vinculando a todos os membros da classe,

    inclusive os que no foram dele notificados, desde que tenha ficado reconhecida a sua

    adequada representao.4

    Mrcio Flvio Magra Leal assevera que a Rule 23 foi o instrumento processual que mais

    influenciou os estudiosos da ao coletiva, sendo fonte de inspirao de vrios sistemas de tutela

    coletiva, inclusive o brasileiro.5

    Gregrio Assagra de Almeida ressalta que as Class Actions estadunidenses, na forma

    explicitada, surgiram em um contexto de preocupao com a tutela dos direitos das massas e de

    um movimento mundial para o acesso Justia, a partir das dcadas de 60 e 70, naquilo que

    3 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. So

    Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pp. 15-16. 4 ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., pp. 17-18.

    5 LEAL, Mrcio Flvio Magra. Aes Coletivas: histria, teoria e prtica. In: ASSAGRA DE ALMEIDA,

    Gregrio. Op. Cit., p. 119.

  • 10

    Mauro Capelletti e Bryant Garth denominam segunda onda renovatria do acesso, que foi

    pautada pela representao dos interesses difusos.6

    No Brasil esse movimento somente se manifestou no ordenamento jurdico a partir da

    criao de trs normas, a Lei n 7.347 de 1985, Lei da Ao Civil Pblica, a prpria Constituio

    Federal de 1988, e Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078 de 1990, conforme ser

    analisado posteriormente.

    Essas normas, segundo Gregrio Assagra de Almeida se empenharam em criar canais

    para a tutela dos direitos massificados, numa fase em que o direito processual era concebido

    como instrumento-meio de realizar justia social.7

    Teori Zavascki ressalta que deve haver uma preocupao com a correta utilizao dos

    instrumentos voltados tutela coletiva e, consequentemente, soluo dos conflitos de massa,

    tendo em vista que nos Estados Unidos, onde a class action uma tradio consolidada, atenta-se

    a no dispor dessas demandas com proveito egostico, em vez de faz-las cumprir objetivos

    sociais a que se vocacionam.8

    Por isso, ressalta que no Brasil a preocupao deveria ser ainda maior, porque o

    individualismo mais intenso e ainda no se consolidou a tradio no emprego de demandas

    coletivas.

    1.2. O Surgimento Das Aes Coletivas No Direito Brasileiro.

    No Cdigo de Processo Civil de 1973, inicialmente, no havia previso de instrumentos

    especficos para a tutela coletiva de direitos individuais, bem como para a tutela de direitos

    coletivos lato sensu (difusos e coletivos strictu sensu).

    A norma do litisconsrcio ativo, na qual todos os indivduos titulares dos direitos

    subjetivos figuram no polo ativo da ao, era a nica possibilidade de demanda conjunta na

    redao original do CPC/73.9

    6 ASSAGRA DE ALMEIDA, Gregrio. Op. Cit., p. 42.

    7 ASSAGRA DE ALMEIDA, Gregrio. Op. Cit., p. 44.

    8 ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 25.

    9 ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., pp. 3-4.

  • 11

    Como relata Aluisio Gonalves de Castro Mendes, a tutela dos interesses coletivos no

    Brasil origina-se no advento de normas extravagantes e dispersas, as quais possibilitavam o

    ajuizamento de aes por certas entidades e organizaes, em seu prprio nome, para a defesa

    de direitos coletivos ou individuais alheios.10

    A ao popular, ressalta o autor, j estava prevista na Constituio da Repblica de 1934,

    que preceituava que qualquer cidado seria parte legtima para pleitear a declarao de

    nulidade ou anulao dos atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios.11

    Essa norma posteriormente foi suprimida pela Constituio outorgada em 1937, que implantou a

    ditadura do Estado Novo, sendo reinserida no ordenamento em 1946. Em 1965, foi editada a Lei

    n 4.717, para regular o instituto da ao popular, que se manteve em todas as Constituies, at

    os dias de hoje.12

    Outro exemplo trazido por Aluisio Gonalves de Castro Mendes a Lei n 1.134 de 1950,

    que estabelecia que:

    s associaes de classes existentes na data da publicao desta Lei, sem nenhum

    carter poltico, fundadas nos termos do Cdigo Civil e enquadradas nos dispositivos

    constitucionais, que congreguem funcionrios ou empregados de empresas industriais da

    Unio, administradas ou no por ela, dos Estados, dos Municpios e de entidades

    autrquicas, de modo geral, facultada a representao coletiva ou individual de seus

    associados, perante as autoridades administrativas e a justia ordinria.13

    Bem como a Lei n 4.215 de 1963, que dispunha sobre o antigo Estatuto da Ordem dos

    Advogados do Brasil, prevendo que caberia OAB representar, em juzo e fora dele, os

    interesses gerais da classe dos advogados e os individuais, relacionados com o exerccio da

    profisso.14

    Certo , assevera Srgio Shimura, que j havia na legislao brasileira antes de 1985,

    normas pontuais e setorizadas, assegurando algumas aes com o objetivo de tutelar direitos

    difusos, coletivos strictu sensu, bem como individuais homogneos, como a previso na

    Consolidao das Leis do Trabalho (DL 5.452/1943), a Lei 4717/1965 (ao popular), a Lei

    6.024/1974 (interveno e liquidao extrajudicial de instituio financeira), ou a liquidao

    10

    CASTRO MENDES, Aluisio Gonalves de. Op. Cit., p. 189. 11

    BRASIL. Constituio (1934). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, 1934. 12

    CASTRO MENDES, Aluisio Gonalves de. Op. Cit., p. 190. 13

    BRASIL. Lei 1.134, de 14 de junho de 1950. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 20 de junho de 1950. 14

    BRASIL. Lei 4.215, de 27 de abril de 1963. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 11 de junho de 1963.

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm

  • 12

    judicial de sociedades (art. 209 da Lei 6.404/1976; art. 18 do D. 3.708/1919 e a Lei 6.938/1981

    (meio ambiente).15

    No entanto, a partir de 1985, advieram vrias alteraes legislativas, no somente ao

    CPC/73, mas ao sistema processual civil brasileiro. Essas modificaes foram definidas por Teori

    Albino Zavascki como uma primeira onda de reformas, caracterizada pela introduo de

    mecanismos inovadores ao ordenamento jurdico brasileiro.16

    No mbito dessas inovaes, surgiram instrumentos com o objetivo de possibilitar

    demandas de natureza coletiva, como a ao civil coletiva, e tambm, de tutelar direitos e

    interesses transindividuais, como as aes civis pblicas.

    Para a estruturao desse novo sistema processual, Zavascki identifica como pontos

    sensveis, uma reforma da legitimao ativa, que deveria despojar-se de seus vnculos

    estritamente individualistas, a fim de permitir que indivduos ou grupos atuem em representao

    de interesses difusos, bem como uma mudana no modelo de coisa julgada, a qual deveria

    assumir contornos mais objetivos, para vincular a todos os membros do grupo, ainda que nem

    todos tenham tido a oportunidade de ser ouvidos.17

    Trs diplomas legislativos foram significativos nesse processo, a comear pela Lei n

    7.347 de 1985, a chamada Lei da Ao Civil Pblica, que segundo Zavascki, inaugurou "um

    autntico sub-sistema de processo, voltado para a tutela de uma tambm original espcie de

    direito material: a dos direitos transindividuais, caracterizados por se situarem em domnio

    jurdico, no de uma pessoa ou de pessoas determinadas, mas sim de uma coletividade".18

    A Lei da Ao Civil Pblica veio reger, sem prejuzo da ao popular, as aes de

    responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de

    valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, bem como a qualquer outro interesse

    difuso ou coletivo. Essa ultima expresso foi inicialmente vetada, tornando o rol taxativo, porm

    foi novamente inserida pela Lei n 8.078 de 1990, voltando a listagem a ser exemplificativa.

    Tal diploma normativo continuou a receber alteraes, sendo que recentemente foi

    modificado o caput do art. 1, passando a tratar de aes de responsabilidade por danos morais e

    patrimoniais, bem como foram includos no rol anteriormente citado, a infrao ordem

    15

    SHIMURA, Srgio. Tutela coletiva e sua efetividade. Editora Mtodo, So Paulo, 2006, p. 20. 16

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 5. 17

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 20. 18

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 23.

  • 13

    econmica, ordem urbanstica, honra e dignidade de grupos raciais, tnicos ou

    religiosos e o patrimnio pblico e social.

    Quanto aos legitimados para a proposio da ao civil pblica, estes seriam o Ministrio

    Pblico, a Unio, os Estados e Municpios, bem como, autarquias, empresas pblicas, fundaes,

    e sociedades de economia mista, ou associao que estivessem constitudas h pelo menos um

    ano, nos termos da lei civil e que inclusse entre suas finalidades institucionais, a proteo ao

    meio ambiente, ao consumidor, ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico,

    ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (expresso novamente vetada e posteriormente

    includa pela Lei n 8.078 de 1990).

    Atualmente, aps diversas modificaes, foi includa a Defensoria Pblica na listagem

    dos legitimados, e ainda as associaes devem, concomitantemente, estar constitudas h pelo

    menos um ano nos termos da lei civil e incluir entre suas finalidades institucionais, a proteo ao

    patrimnio pblico e social, ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre

    concorrncia, aos direitos de grupos raciais, tnicos ou religiosos ou ao patrimnio artstico,

    esttico, histrico, turstico e paisagstico (a expresso ou qualquer outro interesse difuso ou

    coletivo j no consta mais na legislao vigente).

    Alm disso, a norma prescreve que em caso de desistncia infundada ou abandono da

    ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado deve assumir a

    titularidade ativa (os termos grifados foram adicionados redao original pela Lei n 8.078 de

    1990).

    Ainda na primeira onda de reformas, paradigmtica a promulgao da Constituio

    Federal de 1988, que reconheceu diversos direitos de natureza difusa e coletiva, como o direito ao

    meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225), a defesa ao consumidor (art. 5, XXXII), a

    proteo ao patrimnio pblico e social, dentre outros (art. 129, III).19

    Da mesma forma, os instrumentos processuais destinados a tutelar tais direitos, que

    ficaram conhecidos como de terceira gerao, foram prestigiados no texto constitucional. O

    Ministrio Pblico teve definida como uma de suas funes institucionais promover o inqurito

    civil e a ao civil pblica, para a proteo de interesses difusos e coletivos (art. 129, III). J a

    ao popular, a qual os cidados so legitimados a propor, teve seu objeto ampliado, visando

    anular no somente ato lesivo ao patrimnio pblico (conceito que j havia sido modificado pela

    19

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., pp. 5-7; 23-24.

  • 14

    Lei n 6.513, de 1977, passando a se considerar os bens e direitos de valor econmico, artstico,

    esttico, histrico ou turstico) ou de entidade de que o Estado participe, mas tambm os que

    lesam a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimnio histrico e cultural.20

    A Carta Magna foi alm, quanto ao aprimoramento da tutela coletiva de direitos

    individuais - a qual s era possvel pela norma do litisconsrcio ativo - conferindo legitimidade

    s entidades associativas (art. 5, XXI) e sindicais (art. 8, III), para atuar em juzo, por meio da

    substituio processual, na defesa dos direitos dos seus associados e filiados, bem como

    instituindo o mecanismo do mandado de segurana coletivo, o qual outorga aos partidos polticos

    com representao no Congresso Nacional, s organizaes sindicais, s entidades de classe e

    s associaes, legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano, legitimidade

    para impetrao, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (art. 5, LXX).21

    O terceiro dentre os principais diplomas legislativos pertencentes a primeira onda

    reformadora foi o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 1990).

    O cdigo consumerista definiu que a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e

    das vtimas pode ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo (art. 82), sendo que a

    defesa coletiva seria exercida quando o caso tratar de interesses ou direitos difusos (art. 81,

    pargrafo nico, I), interesses ou direitos coletivos (art. 81, pargrafo nico, II), interesses ou

    direitos individuais homogneos (art. 81, pargrafo nico, III).22

    Para exercer a defesa coletiva dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas o

    CDC estabeleceu como legitimados o Ministrio Pblico, a Unio, os Estados, os Municpios, o

    Distrito Federal, as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que

    sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos

    protegidos pelo CDC, bem como as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e

    que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pela

    codificao consumerista (art. 82).

    O CDC trouxe consigo, ainda, uma nova ferramenta, a ao civil coletiva (art. 91),

    destinada tutela coletiva dos direitos individuais homogneos no mbito das relaes de

    20

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., pp. 22-23. 21

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., pp. 23-24. 22

    BRASIL. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 12 de setembro de 1990.

  • 15

    consumo, que para Srgio Shimura representa a incorporao, aproximada e com certas

    adaptaes, ao nosso ordenamento, da chamada class action, de origem norte americana.23

    Os legitimados para propor essa ao, em nome prprio e no interesse das vtimas ou seus

    sucessores, so os mesmos definidos anteriormente pelo Cdigo para exercer a defesa coletiva

    dos interesses e direitos dos consumidores (art. 82), demonstrando a escolha do legislador em

    prestigiar, no sistema consumerista, a tutela coletiva por meio da tcnica da substituio

    processual.

    Alm desses, foram editados diversos outros diplomas legais para regulamentar a defesa

    dos direitos transindividuais.

    A Lei n 7.853 de 1989 que instituiu a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou

    difusos das Pessoas com Deficincia, definiu no seu artigo 3 que:

    As aes civis pblicas destinadas proteo de interesses coletivos ou difusos das

    pessoas portadoras de deficincia podero ser propostas pelo Ministrio Pblico, pela

    Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal; por associao constituda h mais de 1

    (um) ano, nos termos da lei civil, autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de

    economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo das pessoas

    portadoras de deficincia.24

    Esse artigo foi posteriormente modificado pela Lei n 13.146 de 2015, Lei Brasileira de

    Incluso da Pessoa com Deficincia (Estatuto da Pessoa com Deficincia), com o objetivo de

    ampliar os instrumentos processuais para a tutela dos interesses coletivos, difusos, bem como dos

    individuais homogneos e individuais indisponveis, estendendo tambm o rol dos legitimados a

    atuar como substitutos processuais na defesa desses interesses, passando ento a ter a seguinte

    redao:

    As medidas judiciais destinadas proteo de interesses coletivos, difusos, individuais

    homogneos e individuais indisponveis da pessoa com deficincia podero ser

    propostas pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica, pela Unio, pelos Estados,

    pelos Municpios, pelo Distrito Federal, por associao constituda h mais de 1 (um)

    ano, nos termos da lei civil, por autarquia, por empresa pblica e por fundao ou

    sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo

    dos interesses e a promoo de direitos da pessoa com deficincia.25

    23

    SHIMURA, Srgio. Op. Cit., p. 30. 24

    BRASIL. Lei 7.853, de 24 de outubro de 1989. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 25 de outubro de 1989. 25

    BRASIL. Lei 13.146, de 6 de julho de 2015. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 7 de julho de 2015.

  • 16

    O Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n 8.069 de 1990, dedicou um captulo

    proteo judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos das crianas e adolescentes, no

    qual rege as aes de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados a esse segmento,

    referentes ao no oferecimento ou oferta irregular do ensino obrigatrio, de atendimento

    educacional especializado aos portadores de deficincia, de atendimento em creche e pr-escola

    s crianas de zero a cinco anos de idade, de ensino noturno regular, adequado s condies do

    educando, de programas suplementares de oferta de material didtico-escolar, transporte e

    assistncia sade do educando do ensino fundamental, de servio de assistncia social visando

    proteo famlia, maternidade, infncia e adolescncia, bem como ao amparo s crianas e

    adolescentes que dele necessitem, de acesso s aes e servios de sade, de escolarizao e

    profissionalizao dos adolescentes privados de liberdade, de aes, servios e programas de

    orientao, apoio e promoo social de famlias e destinados ao pleno exerccio do direito

    convivncia familiar por crianas e adolescentes, de programas de atendimento para a execuo

    das medidas socioeducativas e aplicao de medidas de proteo, e ainda de quaisquer outros

    interesses individuais, difusos ou coletivos, prprios da infncia e da adolescncia, protegidos

    pela Constituio e pela Lei.

    Como legitimados propositura das aes cveis em defesa de tais interesses o ECA

    estabeleceu, de forma semelhante aos demais diplomas legais, concorrentemente, o Ministrio

    Pblico, a Unio, os estados, os municpios, o Distrito Federal, os territrios, e as associaes

    legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a

    defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Estatuto, dispensando, ainda, a autorizao da

    assembleia, em caso de prvia autorizao estatutria.

    O Estatuto do Idoso, Lei n 10.741 de 2003, trata do tema da mesma forma, em um

    captulo destinado proteo judicial dos interesses difusos, coletivos e individuais indisponveis

    ou homogneos, no qual determina que as aes de responsabilidade por ofensa aos direitos

    assegurados ao idoso, referentes omisso ou ao oferecimento insatisfatrio de acesso s aes e

    servios de sade, atendimento especializado ao idoso portador de deficincia ou com limitao

    incapacitante, atendimento especializado ao idoso portador de doena infecto-contagiosa, servio

    de assistncia social visando ao amparo do idoso, bem como quaisquer outros interesses difusos,

    coletivos, individuais indisponveis ou homogneos, prprios do idoso, protegidos em lei

  • 17

    So legitimados, de maneira concorrente, a propor as aes cveis fundadas nos interesses

    difusos, coletivos, individuais indisponveis ou homogneos das pessoas idosas, novamente, o

    Ministrio Pblico, a Unio, os estados, o Distrito Federal e os municpios, as associaes

    legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre os fins institucionais a defesa

    dos interesses e direitos da pessoa idosa, e especificamente no caso do Estatuto do Idoso, a

    Ordem dos Advogados do Brasil.

    A Lei n 8.429 de 1992 veio tratar da tutela do direito probidade administrativa, que

    segundo Teori Zavascki, tem natureza transindividual, eis que o direito a um governo honesto,

    eficiente e zeloso pelas coisas pblicas, e como decorrente do Estado Democrtico, no pertence

    a ningum individualmente, seu titular o povo, em nome e em benefcio de quem o poder deve

    ser exercido.26

    Possuem legitimidade para ajuizar ao de improbidade administrativa o Ministrio

    Pblico e a pessoa jurdica lesada, sendo que, quando o Parquet no intervir no processo como

    parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

    A regulamentao do Mandado de Segurana Individual e Coletivo, Lei n 12.016, de

    2009, tambm contm dispositivo que trata da tutela de direitos coletivos strictu sensu e

    individuais homogneos por meio do Mandado de Segurana Coletivo:

    Art. 21 [...]

    Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem ser:

    I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza

    indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a

    parte contrria por uma relao jurdica bsica;

    II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de

    origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos

    associados ou membros do impetrante.27

    Aluisio Gonalves de Castro Mendes que essa restrio ao objeto do Mandado de

    Segurana Coletivo, a impossibilidade de utilizar o instrumento para a tutela de direitos difusos,

    no tem previso expressa na Constituio.28

    26

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 90. 27

    BRASIL. Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 10 de agosto de 2009. 28

    CASTRO MENDES, Aluisio Gonalves de. Op. Cit., p. 203.

  • 18

    Da mesma forma interpreta Ada Pellegrini Grinover que a alnea a" do inciso LXX do

    artigo 5, da Constituio Federal, adotou a redao mais ampla possvel, de forma a extrair a

    maior carga de eficcia do dispositivo.29

    Portanto, afirma a autora, nenhuma restrio h de ser feita:

    O partido poltico est legitimado a agir para a defesa de todo e qualquer direito, seja ele

    de natureza eleitoral, ou no. No primeiro caso, o Partido estar defendendo seus

    prprios interesses institucionais, para os quais se constituiu. Agir, a nosso ver,

    investido de legitimao ordinria. No segundo caso quando, por exemplo, atuar para a

    defesa do ambiente, do consumidor, dos contribuintes ser substituto processual,

    defendendo em nome prprio interesses alheios. Mas nenhuma outra restrio deve

    sofrer quanto aos interesses e direitos protegidos: alm da tutela dos direitos coletivos e

    individuais homogneos, que se titularizam nas pessoas filiadas ao partido, pode o

    Partido buscar, pela via da segurana coletiva, aquela atinente a interesses difusos, que

    transcendam aos seus filiados.30

    Quanto alnea b" do dispositivo constitucional, afirma que:

    as normas especficas cuidam de interesses coletivos da categoria, ou de direitos

    individuais de seus membros; enquanto a via potenciada do mandado de segurana

    coletivo no encontra restries. Interesses de membros ou associados, sim, mas tambm

    interesses difusos (que transcendem categoria) alm dos coletivos e dos direitos

    individuais homogneos.31

    Portanto, conclui a autora, o objeto do mandado de segurana coletivo seria a tutela de

    todas as categorias de interesses e direitos: difusos, coletivos e individuais homogneos.32

    So considerados legitimados a impetrar o mandado de segurana coletivo o poltico com

    representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus

    integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe ou

    associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de

    direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma

    dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao

    especial.

    29

    GRINOVER, Ada Pellegrini. Mandado de Segurana Coletivo. Doutrinas Essenciais de Processo Civil vol. 9, p.

    233. Outubro, 2011. 30

    GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. Cit. 31

    GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. Cit. 32

    GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. Cit.

  • 19

    At mesmo o Estatuto do Torcedor, Lei n 10.671 de 2003, privilegiou a tutela coletiva,

    ao dispor no seu artigo 40 que a defesa dos interesses e direitos dos torcedores em juzo

    observar, no que couber, a mesma disciplina da defesa dos consumidores em juzo de que trata

    o Ttulo III do Cdigo de Defesa do Consumidor.33

    Destarte, a constatao feita por Aluisio Gonalves de Castro Mendes que as aes

    coletivas continuam sendo tratadas apenas por leis extravagantes incompletas e desprovidas de

    unidade orgnica, enquanto o Cdigo de Processo Civil praticamente nada regula sobre o

    assunto.34

    Essa afirmao, ainda que feita em relao ao CPC/73, perfeitamente aplicvel ao Novo

    Cdigo de Processo Civil, que apesar de trazer novos institutos em relao tutela coletiva, no

    satisfez a nsia do autor por uma concentrao e sistematizao das normas do processo coletivo,

    que registrasse os avanos j realizados pela doutrina e jurisprudncia nesse campo, em um de

    seus livros ou ttulos.

    33

    BRASIL. Lei 10.671, de 15 de maio de 2003. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 16 de maio de 2003. 34

    CASTRO MENDES, Aluisio Gonalves de. Op. Cit., p. 199.

  • 20

    2. O DIREITO PROCESSUAL COLETIVO BRASILEIRO.

    Gregrio Assagra de Almeida entende que a partir da promulgao da Constituio

    Federal, que concedeu carter constitucional aos direitos ou interesses coletivos em sentido

    amplo, bem como assegurou o acesso ilimitado e incondicionado a justia, o direito processual

    coletivo emerge como um novo ramo do direito processual, e o divide em duas categorias: o

    direito processual coletivo especial e o direito processual coletivo comum.

    Segundo o autor, essa diviso se d em razo do objeto, tanto formal quanto material.

    No campo do objeto formal, constata-se que existe um conjunto de instrumentos,

    princpios e regras processuais prprios do direito processual coletivo especial, que so distintas,

    pois se destinam especificamente tutela jurisdicional do direito objetivo.

    Assagra de Almeida destaca que esse conjunto seria formado pela ao direta de

    constitucionalidade e outros instrumentos processuais inseridos no controle concentrado de

    constitucionalidade.

    Igualmente, existe um conjunto de instrumentos, princpios e regras processuais prprios

    para o direito processual coletivo comum, os quais se destinam tutela jurisdicional do direito

    subjetivo coletivo em sentido amplo.

    Esse conjunto de disposies processuais formado por uma gama enorme de aes e

    princpios constitucionais como, v.g., a ao popular (art. 5, LXXIII), a ao civil

    pblica (art. 129, III), e no plano infraconstitucional pelo microssistema de tutela

    jurisdicional coletiva decorrente da completa interao existente entre a Lei da Ao

    Civil Pblica (art. 21 da Lei n. 7.347/85) e o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 90

    da Lei n. 8.078/90).35

    Da mesma forma, no plano do objeto material essa diviso pode ser verificada.

    No direito processual coletivo comum o objetivo a resoluo das lides coletivas que

    ocorrem em razo dos conflitos coletivos ou de massa, no mbito concreto. J no direito

    processual coletivo especial o objetivo o controle em abstrato da constitucionalidade das leis,

    como ressalta Assagra de Almeida, no se julga lide no controle concentrado da

    35

    ASSAGRA DE ALMEIDA, Gregrio. Direito Processual Coletivo Brasileiro: Um novo ramo do direito processual. Editora Saraiva, So Paulo, 2003, pp. 140-141.

  • 21

    constitucionalidade das leis, mas se protege, no plano abstrato, a ordem constitucional contra as

    investidas normativas com ela incompatveis.36

    O direito processual coletivo comum se preocupa com a tutela jurisdicional dos conflitos

    de massa, um sistema, complexo e autnomo. Como defende Assagra de Almeida, que no

    nega a unidade do direito processual, preservada constitucionalmente.

    Quanto ao direito processual coletivo comum, esse constituido por diversos diplomas

    normativos, como a Ao Civil Pblica, a Ao Popular, o Cdigo de Defesa do Consumidor, o

    Mandado de Segurana Coletivo, dentre outras normas esparsas.

    2.1. Dos Direitos Tutelados Coletivamente.

    O objeto material do direito processual coletivo comum, que o que demostra a

    necessidade de uma tutela distinta da conferida pelo direito processual clssico, individualista,

    so os direitos ou interesses transindividuais, ou metaindividuais, bem como os direitos ou

    interesses de natureza individual, mas que em funo de sua origem comum, do interesse social

    que justifica sua tutela por meio de uma s ao, para evitar decises contraditorias, dentre outras

    razes, recebem trantamento processual coletivo, os chamados individuais homogneos.

    Essas categorias so positivadas no ordenamento jurdico brasileiro, especificamente no

    artigo 81, pargrafo nico do Cdigo de Defesa do Consumidor, que afirma que a defesa coletiva

    ser exercida quando se tratar de interesses ou direitos difusos, assim entendidos os

    transindividuais de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas

    por circunstncias de fato, interesses ou direitos coletivos, assim entendidos os transindividuais

    de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou

    com a parte contrria por uma relao jurdica base, bem como os interesses ou direitos

    individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

    Essa conceituao, conforme assevera Assagra de Almeida, aplicada em todas as formas

    de tutela jurisdicional coletiva, no apenas nas relaes consumeristas, por fora do artigo 21 da

    Lei da Ao Civil Pblica.

    36

    ASSAGRA DE ALMEIDA, Gregrio. Op. Cit., p. 141.

  • 22

    Antes de passar investigao de cada uma dessas categorias, importante destacar a

    discusso doutrinria quanto utilizao das expresses interesses e direitos, pelo art. 81 do

    cdigo consumerista.

    Aluisio Gonalves de Castro Mendes afirma que o legislador optou por uma soluo

    conciliatria diante da dicotomia entre interesses e direitos, de forma a evitar a restrio da

    dimenso de abrangncia dos novos instituto trazidos pelo CDC.

    Da mesma forma, Kazuo Watanabe ratifica a inteno do legislador de evitar o

    retardamento da efetiva tutela de tais direitos, e complementa que os termos interesses e

    direitos foram utilizados como sinnimos, tendo em vista que quando passam a ser amparados

    pelo direito, os interesses adquirem o mesmo status de direitos, ento no haveria razo prtica

    ou mesmo terrica para uma diferenciao ontolgica entre eles.

    Gregrio Assagr de Almeida assevera ainda que a expresso interesses utilizada, em

    um sentido mais prtico, tendo como objetivo a efetiva tutela dos interesses massificados,

    evitando polmicas interpretativas que poderiam prejudicar essas categorias relevantes de direitos

    sociais. Acrescenta que o prprio texto constitucional utiliza-se da expresso defesa dos

    interesses sociais e individuais indisponveis ao determinar as incumbncias do Ministrio

    Pblico (art. 127, caput), bem como em outros dispositivos, sem apresentar distino de

    significado entre direitos e interesses.

    Agora, a prpria Constituio Federal que, seguindo a evoluo da doutrina e da

    jurisprudncia, usa dos termos interesses (art. 5, LXX, b), direitos e interesses

    coletivos (art. 129, n. III), como categorias amparadas pelo Direito. Essa evoluo

    reforada, no plano doutrinrio, pela tendncia hoje bastante acentuada de se interpretar

    as disposies constitucionais, na medida do possvel, como atributivas de direitos, e no

    como meras meetas programticas ou enunciaes de princpios. 37

    De forma contrria entende Antnio Gidi que o CDC no deveria ter feito o uso do termo

    interesses, sendo isto um preconceito ainda que inconsciente em admitir a operacionalidade

    jurdica tcnica do conceito de direito superindividual.38

    Da mesma maneira, Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James

    Marins tambm refutam a equivalncia das expresses direitos e interesses. Por exemplo,

    37

    GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6 Ed. Rio de Janeiro, Editora:

    Forense Universitria, 1999, p. 719. 38

    GIDI, Antnio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo, Saraiva, 1995, p. 22.

  • 23

    asseveram a hiptese de poder ser proposta uma ao para que a coletividade no venha a ser

    lesada, como a prevista no artigo 102 do CDC, que determina que:

    Os legitimados a agir na forma deste cdigo podero propor ao visando compelir o

    Poder Pblico competente a proibir, em todo o territrio nacional, a produo,

    divulgao distribuio ou venda, ou a determinar a alterao na composio, estrutura,

    frmula ou acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo

    ou perigoso sade pblica e incolumidade pessoal.

    Dessa forma, essa ao estaria destinada a proteger interesses difusos ou coletivos,

    diferentemente de uma ao para responsabilizao objetiva por danos, na qual se verificaria um

    autntico direito subjetivo, ainda que atomizadamente distribuido em uma coletividade.39

    Adota-se, porm, a posio de Gregrio Assagr de Almeida, que entende que a prpria

    Constituio Federal utiliza os termos direitos e interesses sem que haja distino de significado

    entre eles, e para efeito de tutela jurisdicional, principalmente coletiva, no se distingue um termo

    do outro, at porque, dessa forma, consideramos estar fazendo uma interpretao conforme a

    Constituio.

    Aluisio Gonalves de Castro Mendes ressalta que o legislador brasileiro, quanto defesa

    judicial pluri-individual, adotou uma classificao tripartida, na qual identificou as seguintes

    classes de direitos ou interesses: difusos, coletivos (em sentido estrito) e individuais

    homogneos.40

    As duas primeiras classes, difusos e coletivos strictu sensu, podem ser agrupadas, segundo

    o autor, em uma classe mais ampla dos chamados direitos ou interesses essencialmente coletivos,

    ou coletivos em sentido amplo (coletivos lato sensu). Isso se d porque essas categorias

    compartilham caractersticas comuns, com repercusses jurdicas relevantes, que apesar de

    suas peculiaridades, as diferem da categoria dos individuais homogneos.

    Castro Mendes destaca que a norma do CDC disciplina os conceitos de interesses ou

    direitos difusos e coletivos a partir dos elementos subjetivo e objetivo.

    O elemento subjetivo diria respeito transindividualidade, que seria o fato de estar alm

    do indivduo, no lhe pertencendo com exclusividade, e sim a uma pluralidade de pessoas. Essa

    uma caracterstica compartilhada pelos interesses e direitos difusos e coletivos em sentido estrito,

    39

    ARRUDA ALVIM NETTO, Jos Manoel de, ALVIM, Thereza, ARRUDA ALVIM, Eduardo, MARINS, James. Cdigo do Consumidor Comentado. In: CASTRO MENDES, Aluisio Gonalves de. Op. Cit., p. 209. 40

    CASTRO MENDES, Aluisio Gonalves de. Op. Cit., p. 213.

  • 24

    ao passo que os individuais homogneos, so direitos essencialmente individuais que decorrem

    de uma origem comum e recebem, ento, tratamento coletivo.

    No entanto, quando se tratar de interesses ou direitos difusos essa coletividade de pessoas

    ser indeterminada e ligada por circunstncias de fato, enquanto no caso de direitos ou interesses

    coletivos ser determinada e ligada (entre si, ou com a parte contrria) por uma relao jurdica

    base.

    Destaca Castro Mendes, h identidade quanto a transindividualidade, mas distino no

    que diz respeito a determinao e natureza do vnculo ou relao entre os interessados.41

    J o elemento objetivo diz respeito natureza indivisvel do interesse ou direito, que

    uma qualidade do objeto, e no dos sujeitos, como destaca Castro Mendes:

    A impossibilidade de separao no est afeta ao elemento subjetivo, na medida em que

    no se exige vnculo direto e precedente entre as pessoas afetadas, at porque a presena

    de relao jurdica entre elas no existir no caso dos interesses ou direitos difusos. Por

    outro lado, o vnculo de direito entre os interessados no constitui condio sine qua non

    para a caracterizao do interesse ou direito como coletivo, em sentido estrito, na medida

    em que a relao pode ser, to-somente, com a parte contrria [...]42

    Essa indivisibilidade do objeto para o autor o que determina, no direito brasileiro, o

    carter essencialmente coletivo de uma demanda judicial, gerando um tratamento unitrio, eis

    que no possivel a decomposio do interesse ou direito em partes singulares, o que no ocorre

    com os direitos individuais homogneos.

    Para elucidar a questo da indivisibilidade, Castro Mendes faz meno s palavras de Jos

    Carlos Barbosa Moreira, que se enquadram na categoria dos interesses difusos:

    Em muitos casos, o interesse em jogo, comum a uma pluralidade indeterminada (e

    praticamente indeterminvel) de pessoas, no comporta decomposio num feixe de

    interesses individuais que se justapusessem como entidades singulares, embora anlogas.

    H, por assim dizer, uma comunho indivisvel de que participam todos os possveis

    interessados, sem que se possa discernir, sequer idealmente, onda acaba a quota de um

    e onde comea a de outro. Por isso mesmo, instaura-se entre os destinos dos interessados

    to firme unio, que a satisfao de um s implica de modo necessrio a satisfao de

    todos; e, reciprocamente, a leso de um s constitui, ipso facto, leso da inteira

    coletividade.43

    41

    CASTRO MENDES, Aluisio Gonalves de. Op. Cit., p. 214. 42

    CASTRO MENDES, Aluisio Gonalves de. Op. Cit., p. 214. 43

    BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tutela Jurisdicional dos Interesses Coletivos ou Difusos. In: CASTRO MENDES, Aluisio Gonalves de. Op. Cit., pp. 219-220.

  • 25

    Castro Mendes destaca, ainda, como um aspecto que distingue os interesses difusos e

    coletivos em sentido estrito, o regime de coisa julgada a que cada um se submete. Aes que

    envolvem interesses difusos acarretam sentenas com efeito erga omnes, enquanto nos casos que

    tratam de interesses coletivos strictu sensu, a eficcia da sentena proferida est limitada ao

    grupo, categoria ou classe.

    A terceira classe de interesses ou direitos adotada pela legislao brasileira, quanto

    tutela coletiva, a dos individuais homogneos, definida pela norma do CDC como os

    decorrentes de origem comum. Para melhor compreenso, Teori Zavascki afirma que poderia ser

    adicionado a essa definio os qualificativos dos incisos II e IV, do art. 46 do CPC/1973,

    derivados do mesmo fundamento de fato ou de direito, ou que tenham, entre si, relao de

    afinidade por um ponto comum de fato ou de direito.44

    Alm disso, acrescenta Aluisio Gonalves de Castro Mendes, a lei que disciplina o

    mandado de segurana individual e coletivo, Lei n 12.016, de 2009, amplificou essa definio,

    apenas no mbito mandamental, inserindo os direitos decorrentes da atividade ou situao

    especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

    A principal caracterstica dos interesses individuais homogneos, segundo Castro Mendes,

    a possibilidade de fracionamento em partes singulares, bem como a ausncia, a priori, de

    tratamento unitrio obrigatrio, tendo como consequncia a possibilidade de solues distintas

    para os interessados.

    Nesse mesmo sentido, Teori Zavascki acrescenta que:

    H, certo, nessa compreenso, uma pluralidade de titulares, como ocorre nos direitos

    transindividuais; porm, diferentemente desses (que so indivisveis e seus titulares so

    indeterminados), a pluralidade, nos direitos individuais homogneos, no somente dos

    sujeitos (que so determinados), mas tambm do objeto material, que divisvel e pode

    ser decomposto em unidades autnomas, com titularidade prpria.45

    Aluisio Gonalves de Castro Mendes destaca que os direitos ou interesses dessa classe so

    essencialmente individuais, e apenas acidentalmente coletivos, para serem qualificados como

    homogneos, precisam envolver uma pluralidade de pessoas e decorrer de origem comum,

    situao esta que no significa, necessariamente, uma unidade factual e temporal.46

    44

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 29. 45

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 28. 46

    CASTRO MENDES, Aluisio Gonalves de. Op. Cit., p. 225.

  • 26

    Da mesma forma, Ada Pellegrini Grinover ressalta uma observao de Barbosa Moreira,

    os direitos difusos so ontologicamente coletivos, enquanto os individuais homogneos so

    coletivos s acidentalmente, porque podem ser processualmente tratados de maneira coletiva.47

    Teori Albino Zavascki criou locuo que exprime de maneira precisa a diferena entre as

    categorias dos direitos e interesses essencialmente coletivos e dos acidentalmente coletivos,

    utilizando a expresso defesa de direitos coletivos para tratar da defesa em juzo dos direitos

    difusos e coletivos em sentido estrito, e defesa coletiva de direitos para versar sobre o

    tratamento processual coletivo dos direitos individuais de origem comum, os chamados

    individuais homognos.

    O autor afirma, portanto, que quando se fala em defesa coletiva ou tutela coletiva de

    direitos homogneos, o que est sendo qualificado como coletivo no o direito material

    tutelado, e sim o modo como est sendo tutelado.

    Aluisio Gonalves de Castro Mendes destaca que apesar de ser possvel, em tese e na

    prtica, a defesa desses direitos individuais de origem comum em juzo, de modo singular ou

    mediante a utilizao de litisconsrcio, a atuao individual pode produzir aspectos negativos,

    como a sobrecarga do Poder Judicirio, ou mesmo uma diversidade de julgados que resulta em

    quebra de isonomia. Alm de atender aos preceitos da economia processual, de colaborar para

    que o Judicirio cumpra suas funes em tempo hbil, ressaltado pelo autor que a defesa

    coletiva de direitos individuais amplia o acesso Justia, e garante o princpio da igualdade da

    justia, na medida em que oferece uma soluo a demandas repetitivas, que caso julgadas de

    forma individual poderiam apresentar decises diversas.

    importante ressaltar, tambm, que na realidade podem ocorrer situaes em que os

    direitos difusos, coletivos e individuais homogneos no se apresentem de modo claro, ou mesmo

    que apaream de maneira cumulada, de acordo com o cenrio ftico.

    digno de nota o exemplo apresentado por Teori Zavascki:

    [...] no campo do direito ambiental: o transporte irregular de produto txico constitui

    ameaa ao meio ambiente, direito de natureza transindividual e difusa. Mas constitui,

    tambm, ameaa ao patrimnio individual e s prprias pessoas moradoras na linha de

    percurso do veculo transportador (= direitos individuais homogneos). Eventual

    acidente com o veculo atingir o ambiente natural (v.g, contaminando o ar ou a gua), o

    que importa ofensa a direito difuso, e, ao mesmo tempo, propriedade ou sade das

    47

    GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias em matria de aes coletivas nos pases de civil law. Revista

    de Processo, vol. 157/2008, p. 147-164.

  • 27

    pessoas residentes na circunvizinhana, o que configura leso coletiva a direitos

    individuais homogneos.48

    Esse tipo de situao, segundo Zavascki no invalida as distines, bem como a diviso

    em categorias de tais direitos, sendo que caber ao aplicador da lei a tarefa de promover a

    devida adequao,especialmente no plano dos procedimentos, a fim de viabilizar a tutela

    jurisdicional mais apropriada para o caso.49

    2.2. O Microssistema Processual Coletivo Brasileiro.

    Gregrio Assagra de Almeida defende que com o advento do Cdigo de Defesa do

    Consumidor foi institudo um verdadeiro microssistema integrado do processo coletivo na

    legislao brasileira, englobando a Lei de Ao Civil Pblica e o Cdigo de Defesa do

    Consumidor.

    Esses dois diplomas ento passaram a valer como regra interpretativa para a resoluo de

    quaisquer questes que envolvam a aplicao do direito processual coletivo comum.

    Sobre essa integrao dos sistemas da LACP e do CDC, Assagra de Almeida cita a lio

    de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

    Pelo CDC 90, so aplicveis s aes fundadas no sistema do CDC as disposies

    processuais da LACP. Pela norma ora comentada, so aplicveis s aes ajuizadas com

    fundamento na LACP as disposies processuais que encerrem todo o Tt. III do CDC,

    bem como as demais disposies processuais que se encontram pelo corpo do CDC,

    como, por exemplo, a inverso do nus da prova (CDC 6 VI). Este instituto, embora se

    encontre topicamente no Tt. I do Cdigo, disposio processual e, portanto, integra

    ontolgica e teleologicamente o Tt. III, isto , a defesa do consumidor em juzo. H,

    portanto, perfeita sintonia e interao entre os dois sistemas processuais, para a defesa

    dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. 50

    Dessa forma, para a anlise desse microssistema integrado para a proteo dos direitos

    difusos, coletivos e individuais homogneos, importante examinar a Lei da Ao Civil Pblica

    48

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 34. 49

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 34. 50

    NERY JUNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. In: ASSAGRA DE ALMEIDA, Gregrio. Op. Cit., p. 582.

  • 28

    e o Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como a sua complementariedade e funcionamento de

    forma harmnica.

    2.2.1. A Lei da Ao Civil Pblica.

    Ao civil pblica, segundo Teori Zavascki, a denominao dada pela Lei n 7.347, de

    1985, ao procedimento especial, por ela criado, o qual se prope a promover a tutela de direitos e

    interesses transindividuais. ainda, segundo o autor, constituda por um conjunto de

    mecanismos destinados a instrumentar demandas preventivas, reparatrias e cautelares de

    quaisquer direitos e interesses difusos e coletivos, regendo as aes de responsabilidade por

    danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor, honra e dignidade de

    grupos raciais, tnicos ou religiosos, ordem urbanstica, a bens e direitos de valor artstico,

    esttico, histrico, turstico e paisagstico, ao patrimnio pblico e social, e por infrao da ordem

    econmica.51

    Zavascki leciona que apropriado denominar de ao civil pblica algumas aes que

    seguiram a linha procedimental da Lei n 7.347/85, e que, alm disso, aplicam essa de maneira

    subsidiria, como por exemplo, o ECA que, em seus artigos 208 a 224, disciplina a tutela dos

    direitos e interesses coletivos e difusos das crianas e adolescentes, o CDC, cujos artigos 81 a

    104 (com exceo da parte especificamente relacionada com direitos individuais homogneos,

    arts. 91 a 100) disciplinam a tutela dos direitos e interesses difusos e coletivos dos consumidores,

    o Estatuto do Idoso, que, em seus artigos 69 a 92, define regras processuais especficas para a

    tutela dos direitos coletivos e individuais das pessoas idosas, dentre outros.52

    Complementa, ainda, que o procedimento da ACP incorpora uma multiplicidade de

    instrumentos processuais, tendo em vista que aos direitos transindividuais, que foram valorizados

    pelo legislador constituinte, no se aplicam somente os meios de tutela expressamente previstos

    na Lei 7.347/85, e sim qualquer outro dispositivo existente no sistema processual brasileiro, que

    51

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 48. 52

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., pp. 48-49.

  • 29

    for considerado adequado e necessrio para a defesa dos demais direitos ameaados ou

    violados.53

    Alm disso, o autor assinala que a denominao ao civil pblica est relacionada com a

    legitimao ativa, assim como a ao popular e as aes penais, e fazendo contraponto com as

    aes civis privadas, essas propostas por particulares em defesa de seus prprios interesses

    privados, enquanto a ACP tem como titular o Ministrio Pblico, a Unio, os Estados e

    Municpios, bem como, autarquias, empresas pblicas, fundaes, e sociedades de economia

    mista, ou associao constituda h pelo menos um ano, advogando no por direito do qual

    titular, e sim direito que pertence a uma coletividade indeterminada de pessoas.54

    Conclui Zavascki que ao se falar em ao civil pblica est-se falando de um

    procedimento destinado a implementar judicialmente a tutela de direitos transindividuais, e no

    de outros direitos, nomeadamente de direitos individuais, ainda que de direitos individuais

    homogneos se trate.55

    Tais direitos so tutelados em procedimento prprio, o qual recebe outra

    denominao, pelo artigo 91 do CDC, ao coletiva e ao civil coletiva.

    Tal fato, porm, no impede que haja cumulao de pedidos para tutela de direitos

    transindividuais e individuais homogneos em ao civil pblica, tendo em vista que, como

    apresentado anteriormente, em certas situaes os direitos difusos, coletivos e individuais

    homogneos podem no ser evidenciados de modo claro, ou at mesmo se apresentarem de

    maneira cumulada.

    Portanto, Zavascki destaca que, se da mesma conjuntra se originam leses, simultneas ou

    sucessivas, a direitos transindividuais e a direitos individuais homogneos, o direito processual

    h de oferecer meios adequados para permitir a proteo integral e efetiva de todos direitos

    ameaados ou violados, inclusive, se for o caso, mediante cumulao de pedidos e causas.56

    O que ocorrer nesses casos, segundo o doutrinador, que a sentena de procedncia

    eventualmente proferida, no tocante aos direitos individuais homogneos, dever ter natureza

    genrica, tendo as pessoas lesadas que promover demanda autnoma, em nome prprio, para o

    advento do seu cumprimento. Nesse procedimento autnomo que sero identificados e

    liquidados os danos a serem indenizados individualmente, dos quais os proveitos sero revertidos

    53

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 54 54

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 50. 55

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 50. 56

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 58.

  • 30

    para o seu patrimnio pessoal, diferentemente do que ocorre com os direitos transindividuais, que

    so revertidos para um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de

    que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo

    seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados (art. 13, da Lei 7.347/85).57

    No entanto, Zavascki ressalta novamente que a possibilidade de cumulao uma questo

    de natureza processual, e dessa forma, no transforma e nem corrompe a natureza material do

    direito lesado ou ameaado.

    No porque pode ter sua proteo postulada em ao civil pblica que os direitos

    individuais homogneos vo deixar de ser direitos individuais para se transformar em

    transindividuais. O direito material no nasce com o processo ou por causa dele, mas

    anterior a ele. O processo, que logicamente um posterius, somente ter razo de ser

    quando o direito afirmado como j existente estiver ameaado ou for atacado por ato

    lesivo.

    Quanto legitimidade ativa, conforme j brevemente mencionado, est disposto no artigo

    5 (quinto) da Lei 7.347/85 que o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, a Unio, os Estados,

    o Distrito Federal e os Municpios, autarquias, empresas pblicas, fundaes ou sociedades de

    economia mista podero propor a ao principal, bem como a ao cautelar. Alm desses, as

    associaes que atenderem a dois requisitos tambm tero legitimidade para atuar no polo ativo

    de ACP: estar constituda h pelo menos um ano nos termos da lei civil, e incluir entre suas

    finalidades institucionais, a proteo ao patrimnio pblico e social, ao meio ambiente, ao

    consumidor, ordem econmica, livre concorrncia, aos direitos de grupos raciais, tnicos ou

    religiosos ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.

    Teori Albino Zavascki assevera, em relao ao Ministrio Pblico, que sua legitimao

    para a tutela de direitos ou interesses difusos e coletivos nada mais que parte de sua funo

    institucional, conforme sancionado pela Constituio Federal no artigo 129, III. Dessa forma, no

    haveria limitao para a sua legitimao, a no ser aquela decorrente da natureza dos bens

    tutelados. Por isso, afirma o doutrinador, o Parquet possui legitimao ampla e irrestrita para

    promover ao civil pblica, desde que o bem tutelado tenha natureza tpica de direito ou

    interesse difuso e coletivo.58

    57

    BRASIL. Lei 7.347, de 24 de julho de 1985. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 25 de julho de 1985. 58

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 60.

  • 31

    Destaca, ainda, que a defesa de interesses difusos e coletivos, no se confunde com a

    defesa dos direitos ou interesses de entidades pblicas. A prpria Carta Magna veda, em seu

    artigo 129, inciso IX, a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas pelo

    Ministrio Pblico. Tambm no se deve confunde com a defesa de direitos individuais, eis que

    esses s podem ser advogados pelo Ministrio Pblico quando forem indisponveis ao seu titular

    (art. 127, caput, da CF).

    Quanto aos direitos individuais homogneos, Zavascki leciona que esse rgo no est

    legitimado a promover sua defesa em juzo de maneira irrestrita.

    A sua legitimidade para tutelar tais direitos, quando ocorre, se d, no por fora do art.

    129, III, da Constituio (j que de direitos coletivos no se trata), e sim porque a sua

    tutela, em forma coletiva, constitui, em determinadas situaes, providncia que

    interessa toda a sociedade, o que atrai a regra de legitimao do art. 127 da Carta

    Constitucional.59

    Assagra de Almeida afirma que a anlise da legitimidade do Ministrio Pblico para a

    tutela dos direitos ou interesses individuais homogneos um dos pontos mais rduos em matria

    de admissibilidade processual nas aes coletivas.60

    O autor, rebatendo os argumentos contrrios a legitimidade do Ministrio Pblico quando

    se trata de direitos ou interesses individuais homogneos, destaca que essa uma categoria nova

    de direitos, previstos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, que tem vigncia posterior a

    Constituio Federal, portanto, no haveria como estar prevista no texto constitucional.

    Argumenta, ainda, que quando o Parquet atua na defesa de interesses individuais

    homogneos, ele est garantindo e facilitando o acesso justia aos interessados e, portanto, h

    interesse social que o legitime.

    Por fim, observa que a prpria Constituio Federal estabelece que o Ministrio Pblico

    poder exercer outras funes compatveis com a sua finalidade, o que no deixaria de ser a

    defesa dos direitos individuais homogneos, que pautada pelo interesse social, justificado pela

    finalidade de eliminar, com menos dispndio para o Estado, os conflitos de origem comum.61

    Os demais legitimados pelo artigo 5 (quinto) da Lei da Ao Civil Pblica, tem sua

    legitimao indispensavelmente vinculada ao interesse de agir, o que afirma Zavascki, que cita

    59

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 26. 60

    ASSAGRA DE ALMEIDA, Gregrio. Op. Cit., p. 493. 61

    ASSAGRA DE ALMEIDA, Gregrio. Op. Cit., p. 494.

  • 32

    o artigo 3 do CPC/73, para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e

    legitimidade.62

    De maneira semelhante, o NCPC determina em seu artigo 17, para postular em

    juzo necessrio ter interesse e legitimidade.63

    Dessa forma, Unio, Estados, Municpios, autarquias, empresas pblicas, fundaes,

    sociedades de economia mista e associaes, podem promover ao civil pblica que intente a

    tutela de direitos transindividuais relacionados a seus interesses. Como afirma Zavascki, seja em

    virtude das suas atividades, ou das suas competncias, ou de seu patrimnio, ou de seus

    servios, seja por qualquer outra razo, indispensvel que se possa identificar uma relao de

    pertinncia entre o pedido formulado pela entidade autora da ao civil pblica e seus prprios

    interesses e objetivos como instituio.64

    Ainda tratando sobre legitimao ativa, ao se examinar direitos transindividuais, essa s

    pode ser exercida por meio do regime de substituio processual, eis essa uma categoria de

    direitos em que o titular indeterminado. Dessa forma, o autor da ao postular em juzo, em

    nome prprio, o direito de uma coletividade.

    Zavascki assevera que a eficcia desse regime de substituio se d apenas no mbito

    processual, tendo em vista que aquele que pleitear em juzo, em nome prprio, direito alheio, no

    se colocar tambm como o titular na relao de direito material. Portanto, tal direito

    indisponvel para o substituto processual, ficando vedado a ele praticar atos como a transao e o

    reconhecimento do pedido, que implicam numa disposio do direito material. Essa

    indisponibilidade veda ainda, ao substituto:

    a prtica de atos que, mesmo tendo natureza processual, podem, ainda que

    indiretamente, comprometer a higidez daquele direito. o caso da confisso, que no

    tem valor em juzo quando feita por substituto processual (CPC, art. 351). Da mesma

    forma no se produzem os efeitos da revelia contra o substituto processual (art. 320, II),

    sendo-lhe vedado, ainda, assumir nus probatrio no previsto em lei (art. 333,

    pargrafo nico, I).65

    Tais normas mencionadas por Zavascki foram mantidas pelo NCPC, sendo a relativa

    confisso prevista no art. 392, a que se refere a no produo dos efeitos da revelia contra o

    62

    BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 17 de janeiro de 1985. 63

    BRASIL. Lei 13.105, de 16 de maro de 2015. Publicada no Dirio Oficial da Unio em 17 de maro de 2015. 64

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 60. 65

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 61.

  • 33

    substituto processual no art. 345, II e, por fim, a vedao a assumir nus probatrio no previsto

    em lei est presente no art. 373, 3, I.

    Passando a uma anlise da natureza da sentena e da coisa julgada, no mbito das aes

    civis pblicas, importante destacar o artigo 16, da LACP, que enuncia que ela far coisa

    julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido

    for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado

    poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.

    O NCPC define em seu artigo 502 a coisa julgada material como a autoridade que torna

    imutvel e indiscutvel a deciso de mrito no mais sujeita a recurso. Teori Zavascki destaca

    que essa autoridade vlida para definir a coisa julgada em relao a todas as sentenas de

    mrito, inclusive nas aes civis pblicas. No entanto, as sentenas proferidas nas aes civis

    pblicas se diferenciam das demais tendo em vista que adquire tal imutabilidade quando, alm de

    no estar mais sujeita a recurso, for sentena de procedncia, ou em caso de improcedncia, essa

    no ter se dado por falta de provas.

    Quanto aos limites da eficcia da coisa julgada, o NCPC dispe no artigo 506 que a

    sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no prejudicando terceiros. Nesse

    ponto, ressalta Zavascki, tambm se diferencia as sentenas proferidas em aes civis pblicas,

    eis que a sua imutabilidade erga omnes (universal), nos limites da competncia territorial do

    rgo prolator.

    A extenso subjetiva universal (erga omnes) conseqncia natural da

    transindividualidade e da indivisibilidade do direito tutelado na demanda. Se o que se

    tutela so direitos indivisveis e pertencentes coletividade, a sujeitos indeterminados,

    no h como estabelecer limites subjetivos imutabilidade da sentena. Ou ela

    imutvel, e, portanto, o ser para todos, ou ela no imutvel, e, portanto, no faz coisa

    julgada. 66

    Zavascki ressalta, entretanto, que coisa julgada nas aes civis pblicas aplicada,

    tambm, a limitao que impede que terceiros possam ser prejudicados pela sentena proferida

    em processo em que no tenham sido partes, no comprometendo, assim, a situao jurdica

    desses, conforme a norma do artigo 506, do NCPC.

    Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. fazem uma crtica restrio territorial da coisa

    julgada estabelecida pelo artigo 16 da LACP, asseverando que a competncia territorial do rgo

    66

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 63.

  • 34

    julgador no deve representar limitao para a coisa julgada erga omnes. Para sustentar tal

    assertiva, os autores afirmam que essa limitao inconstitucional, pois fere o acesso justia,

    bem como a igualdade e a universalidade da jurisdio, alm disso, ressaltam ser ineficaz, j que

    a norma do artigo 103 do CDC mais ampla e est inserida no microssistema processual

    coletivo, aplicando-se tambm LACP.

    Ademais, afirmam no se tratar de limitao da coisa julgada, e sim, da eficcia da

    sentena, ferindo a disposio processual de que a jurisdio uma em todo territrio

    nacional, bem como contrria essncia do processo coletivo que prev o tratamento

    molecular dos litgios, evitando-se a fragmentao das demandas.67

    Zavascki ressalta, ainda, que a natureza da sentena nas aes civis pblicas diferente da

    apresentada pelas aes coletivas para tutela de direitos individuais homogneos, tendo em vista

    que nessas a sentena confere apenas tutela de contedo genrico, com juzo limitado ao mbito

    da homogeneidade dos direitos objeto da demanda, ficando relegada a outra sentena a deciso

    a respeito das situaes individuais e heterogneas, relativas a cada titular lesado.68

    A Lei Ao Civil Pblica, portanto, mecanismo de valor relevantssimo na tutela dos

    direitos coletivos, trazendo normas que devem ser aplicadas no somente na ao que disciplina,

    mas tambm como regra interpretativa, em conjunto como Cdigo de Defesa do Consumidor, nas

    questes que envolvam a aplicao do direito processual coletivo comum.

    2.2.2. O Cdigo de Defesa do Consumidor.

    Gregrio Assagra de Almeida destaca que o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 90),

    em conjunto com a Lei da Ao Civil Pblica (art. 21), compe um microssistema integrado de

    tutela dos direitos ou interesses coletivos lato sensu, de tal forma que suas disposies

    processuais constituem norma de sobredireito ou superdireito processual coletivo comum.69

    Isso quer dizer que so diplomas que contm normas processuais bsicas sobre o direito

    processual coletivo comum, sendo que o Cdigo de Processo Civil, por possuir um sistema

    67

    DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. 6 Ed. Editora Juspodivm: 2011, pp. 371-372. 68

    ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 62. 69

    ASSAGRA DE ALMEIDA, Gregrio. Op. Cit., p. 361.

  • 35

    processual voltada para a resoluo de conflitos interindividuais, tem aplicabilidade subsidiria

    limitada nesse microssistema, ou seja, aplica-se apenas quando no houver disposio legal sobre

    a matria no direito processual coletivo comum, no podendo, entretanto, contrariar as

    disposies existentes nos diplomas que contm as normas bsicas do processo coletivo. o que

    dispe tanto art. 19 da LACP, quanto o art. 90 do CDC.70

    Gregrio Assagra de Almeida, citando lio de Ada Pellegrini Grinover, ressalta que a

    parte processual do CDC atua em duas vertentes, a primeira voltada para as aes de tutela de

    direitos ou interesses individuais puros, e a segunda para as aes de tutela de direitos ou

    interesses coletivos lato sensu. Essa segunda vertente, dirigida tutela jurisdicional coletiva,

    ampliou a defesa coletiva dos consumidores aos bens indivisivelmente considerados, com a

    previso de defesa dos direitos ou interesses difusos e coletivos strictu sensu dos consumidores,

    alm de instituir categoria nova para o ramo do direito processual coletivo brasileiro, a tutela

    coletiva voltada para a defesa dos direitos ou interesses individuais homogneos.71

    Segundo Srgio Ricardo de Arruda Fernandes,

    essa inovao digna de toda aprovao, na medida em que o nosso ordenamento legal

    ressentia-se da ausncia de instrumento processual para tutelar coletivamente direitos

    individuais. E tal lacuna mostrava-se particularmente gravosa, quando um ente

    legitimado para a propositura de ao civil pblica restava constrangido a tutelar

    interesses indivisveis, enquanto via de mos atadas a responsabilidade do agente

    ofensor ser bastante mitigada pela dificuldade de reparao patrimonial a ttulo

    individual. Alm da impossibilidade prtica do ajuizamento de milhares de aes

    individuais por parte dos prejudicados, nem sempre a reparao patrimonial compensava

    ao indivduo, isoladamente, enfrentar os gravames de uma contenda judicial.72

    Outrossim, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery destacam que no tocante

    as aes para a tutela de direitos ou interesses difusos e coletivos strictu sensu, o CDC no

    definiu especificamente um procedimento, dessa forma so a elas aplicadas as disposies

    processuais previstas na LACP, aplicando-se no que couber o Ttulo III do CDC, que trata da

    defesa do consumidor em juzo.73

    70

    ASSAGRA DE ALMEIDA, Gregrio. Op. Cit., p. 583. 71

    ASSAGRA DE ALMEIDA, Gregrio. Op. Cit., p. 362. 72

    FERNANDES, Srgio Ricardo de Arruda. Breves Consideraes sobre as Aes Coletivas Contempladas no

    Cdigo De Defesa Do Consumidor. Revista de Processo, vol. 71/1993, p. 139-153. 73

    NERY JUNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. In: ASSAGRA DE ALMEIDA, Gregrio. Op. Cit., p. 369.

  • 36

    J para as aes coletivas que visam tutela dos direitos ou interesses individuais

    homogneos, o CDC criou um captulo especfico, no qual define, nos arts. 91 a 100, as

    disposies processuais aplicveis, sendo que sero utilizadas, ainda, apenas no que couber, as

    demais normas processuais dos CDC e da LACP.

    Esta ao foi denominada pelo CDC como ao civil coletiva de responsabilidade pelos

    danos individualmente sofridos e, segundo Gregrio Assagra de Almeida, uma espcie de class

    action brasileira, tendo em vista que um instrumento que busca, por meio de uma sentena

    condenatria genrica, a reparao dos danos pessoalmente sofridos pelos consumidores.74

    Alm disso, importante ressaltar, como faz o doutrinador, que devido perfeita

    interao entre o CDC e a LACP, diplomas que compem o microssistema processual coletivo

    brasileiro, plenamente possvel que sejam ajuizadas aes civis pblicas para a tutela de direitos

    individuais homogneos, ainda que no sejam derivados de relaes de consumo.75

    Estabelece o CDC que tm legitimidade ativa para a propositura desta ao, em nome

    prprio e no interesse das vtimas ou seus sucessores, concorrentemente: o Ministrio Pblico, a

    Unio, os Estados, os Municpios, o Distrito Federal, as entidades e rgos da Administrao

    Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados

    defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, bem como as associaes legalmente

    constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos

    interesses e direitos protegidos pelo CDC, dispensada a autorizao assemblear, sendo que, ainda,

    o requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse

    social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a

    ser protegido.

    Determina, ainda, que o Ministrio Pblico, nos casos em que no ajuizar a ao, atuar

    sempre como fiscal da lei, isso porque, segundo Assagra de Almeida, o legislador quis deixar

    claro que, mesmo se tratando de direitos individuais homogneos, existe presuno de interesse

    social que justifica e impe a interveno do Parquet em todos os casos.76

    Quanto competncia para o ajuizamento da ao civil coletiva de responsabilidade

    pelos danos individualmente sofridos, o CDC determina que ressalvada a competncia da Justia

    Federal, competente para a causa a justia local, no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer

    74

    ASSAGRA DE ALMEIDA, Gregrio. Op. Cit., p. 370 75

    ASSAGRA DE ALMEIDA, Gregrio. Op. Cit., p. 371. 76

    ASSAGRA DE ALMEIDA, Gregrio. Op. Cit., p. 372.

  • 37

    o dano, quando de mbito local, e no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os

    danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos

    casos de competncia concorrente.

    Assagra de Almeida refora que esse critrio, local do dano como o competente para o

    ajuizamento da ao, o mesmo adotado pela LACP, portanto, ressalvada as disposies

    constitucionais sobre competncia, a regra do CDC deve seguir a o mesmo comando do artigo 2

    da LACP que determina que as aes sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo

    juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa, deixando de ser relativa,

    embora fundada em critrio territorial (ratione loci), e passando a ser absoluta.77

    O artigo 94 prescreve que proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de

    que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla

    divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.

    Assagra de Almeida ressalta que essa uma espcie especial de litisconsrcio, eis que a

    legitimidade ativa est reservada exclusivamente para os entes descritos nos arts. 82 do CDC e 5

    da LACP, no entanto, apesar de no ter legitimidade ativa os interessados, vtimas e sucessores

    podem se habilitar como litisconsortes, sendo a publicao do edital um instrumento fundamental

    para a efetivao dos direitos tutelados.78

    No tocante a sentena, estipula o artigo 95 do CDC que em caso de procedncia do

    pedido, a condenao ser genrica, fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados.

    Ademais, como afirma Assagra de Almeida, no faria sentido uma forma coletiva de

    tutela jurdica, tendo em vista a divisibilidade dos direitos e interesses tutelados, caso houvesse

    uma individualizao na sentena condenatria, portanto essa deve ser sempre genrica,

    limitando-se a reconhecer a responsabilidade do ru pelos danos que foram causados.79

    Desse modo, apenas na superveniente fase de liquidao que ser feita a apurao da

    quantia devida, bem como a aferio da titularidade do crdito.

    o que leciona Herman Benjamin e Cludia Lima Marques:

    A leitura do art. 91 e seguintes do CDC conduz ao entendimento de que a tutela de

    direito individual homogneo a um nico fato (origem comum) gerador de diversas

    pretenses indenizatrias. H duas fases no processo: a inicial, promovida pelo

    77

    ASSAGRA DE ALMEIDA, Gregrio. Op. Cit., pp. 372-373. 78

    ASSAGRA DE ALMEIDA, Gregrio. Op. Cit., p. 374. 79

    ASSAGRA DE ALMEIDA, Gregrio. Op. Cit., p. 374.

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    legitimado coletivo, em que se busca o reconhecimento e a declarao do dever de

    indenizar, e a segunda fase, que o momento da habilitao dos beneficirios na ao

    com o fim de promover a execuo da dvida reconhecida no mbito coletivo.80

    O Cdigo Consumerista determina, ainda, que a liquidao e a execuo de sentena

    podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata

    o art. 82. Esses ltimos tm legitimidade subsidiria, pois somente podem promover a liquidao

    e execuo da indenizao devida, se decorrido o prazo de um ano sem habilitao de

    interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, hiptese em que o produto da

    indenizao reverter para o fundo criado pelo artigo 13 da LACP.

    No caso de liquidao de sentena feita pelas vtimas ou sucessores, Assagra de Almeida

    destaca que o CDC criou uma categoria especial, a qual exige a observncia de regras especficas

    institudas pelo CPC, sendo necessria para sua efetivao a comprovao de trs circunstncias,

    sendo elas a existncia do dano, o nexo de causalidade e o quantum debeatur (o montante do

    dano individualmente sofrido).81

    Quanto ao regime da coisa julgada coletiva, tanto nas aes para a tutela de direitos ou

    interesses difusos e coletivos strictu sensu, quanto nas aes coletivas que visam tutela dos

    direitos ou interesses individuais homogneos (ao civil coletiva de responsabilidade pelos

    danos individualmente sofridos), o C