Café da Manhã Técnico

Recentes decisões do STF em questões tributárias e previdenciárias

07.06.2017

PAUTA

1. Recentes Decisões do STF acerca da incidência de

contribuições previdenciárias sobre verbas pagas aos

empregados

2. Restituição do ICMS-ST nas vendas a valor inferior ao

presumido - novo entendimento do STF

3. A recente decisão do STF sobre a exclusão do ICMS da

base de cálculo do PIS e da COFINS e seus

desdobramentos

1. Recentes Decisões do STF acerca da incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas pagas aos

empregados

1. Recentes Decisões do STF acerca da incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas pagas aos

empregados

Contribuição Previdenciária –previsão constitucional

Contribuição previdenciária empregador – Constituição Federal:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta eindireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dosEstados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentessobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquertítulo, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

Art. 201 – (...)

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao saláriopara efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, noscasos e na forma da lei.

Salário de contribuição – Lei n˚8.212/91

Lei n˚ 8.212/91 (lei do custeio) - Art. 22, I – alíquota de 20% e base de cálculo salário de

contribuição:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assimentendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante omês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhoshabituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelosserviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviçosnos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentençanormativa.(...)§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...)

Conceito de “folha de salários e demais rendimentos”, art. 457 da CLT: Parcelas contra

prestativas do trabalho = Salário básico + outras parcelas (habitualidade).

Benefício Previdenciário – Lei n˚8.213/91

Lei n˚ 8.213/91 (lei dos benefícios):

Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na médiaaritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta porcento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;

II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na médiaaritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta porcento de todo o período contributivo.

Alíneas b e c: aposentadoria por idade e por tempo de contribuição;

Alíneas a, d, e, h: aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio

doença e auxílio acidente.

STF – Análise da base de cálculo da contribuição previdenciária

Base de cálculo das contribuições previdenciárias e sociais = Salário de

Contribuição;

Discussão: verbas pagas a título de indenização ou benefícios sociais têm

natureza jurídica diferente de remuneração pelo trabalho;

Julgamentos STF - Repercussão Geral:

Tema 163 (RE n˚593.068) - voto Min. Roberto Barroso (2015), Regime Próprio dePrevidência - servidor;

Tema 20 (RE n˚565.160) - julgado em 29.03.2017, Regime Geral de Previdência;

Tema 72 (RE n˚576.967) - Salário-maternidade, não julgado;

Tema 908 (RE n˚ 892.238) - julgado em 05.08.2016, natureza jurídica das verbas –infraconstitucional. Contribuição do trabalhador. Não há RG.

Nota PGFN/CRJ/n˚115/2017: Distinção dos Temas 20, 163 e 908.

Entendimento STJ

Alteração de entendimento após julgamento do STF para verbas de servidores

públicos;

Análise sob o enfoque da natureza jurídica da verba paga ao empregado

(indenizatória ou remuneratória) - Recursos Representativos de Controvérsia:

RESP n˚ 1.146.772 (04.03.2010, Min. Benedito Gonçalves) – Não incide sobre oauxílio-creche por ter natureza indenizatória;

RESP n˚ 1.230.957 (18.03.2014, Min. Mauro Campbell) – Não incide sobre asverbas indenizatórias que não correspondam a serviços prestados, nem a tempo àdisposição do empregador;

Não incide (natureza indenizatória): terço de férias; aviso prévio indenizado;auxílio –doença;

Incide (natureza remuneratória): salário-maternidade; salário-paternidade;

RESP n˚ 1.358.281 (05.12.2014, Min. Herman Benjamin) – Incide sobre adicionais

(noturno e periculosidade) e horas extras por terem natureza remuneratória.

Julgamento STF - não finalizado –Tema 163 – RE n˚ 593.068

Análise do conceito de “remuneração” como base de cálculo da contribuição

previdenciária do Regime Próprio de Previdência – servidor público;

Verbas: terço de férias, horas extras, adicional noturno e adicional de

insalubridade, para o Regime Próprio de Previdência dos servidores;

Voto do Min. Roberto Barroso – dois vetores do Regime de Previdência:

Caráter contributivo;

Princípio da solidariedade de custeio;

Art. 201, § 11º da CR/88 - a contribuição previdenciária deve incidir sobre as

verbas habituais que incorporam o salário de benefício da aposentadoria =

princípio da referibilidade.

Julgamento STF não finalizado –Tema 163 – RE n˚ 593.068

Possibilidade de aplicar o entendimento ao Regime Geral de Previdência

(celetista) - caráter contributivo da aposentadoria – art. 201 da CR/88:

Min. Roberto Barroso:

“20. Veja-se, então, que tanto para o regime geral quanto para o regime próprio, a basede cálculo da contribuição previdenciária é o salário ou a remuneração do empregado oudo servidor, aos quais devem ser incorporados os chamados “ganhos habituais”. Talincorporação se dá tanto para fins de incidência do tributo como para cálculo dosbenefícios, A consequência inexorável, portanto, é que o que não constitua ganhoincorporável aos proventos da aposentadoria não sofre a incidência da contribuiçãoprevidenciária. O tratamento constitucional da questão, portanto, é expresso, sequerdemandando integração interpretativa mais complexa”.

Art. 29 da Lei n˚ 8.213/91 – quais verbas integram o provento deaposentadoria para o regime geral de previdência?

Julgamento STF não finalizado –Tema 163 – RE n˚ 593.068

A linha de interpretação desse caso foi pela incorporação ou não, da verba

aos proventos de aposentadoria;

Julgamento está 6 x 3 no sentido do voto do Min. Roberto Barroso;

TESE: “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável

aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de

férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de

insalubridade”.

O julgamento do Tema 20 em repercussão geral mudou esse cenário da

possibilidade de aplicação desse entendimento ao Regime Geral de

Previdência.

Julgamento final STF – Tema 20 –RE n˚565.160

Julgado pelo Pleno do STF em 29/03/2017;

Alcance da expressão “folha de salários” - Regime Geral de Previdência;

Maior amplitude ao conceito de folha de salários: Habitualidade;

Sem avaliação individual das verbas: adicionais de periculosidade,

insalubridade e noturno; gorjetas; prêmios; ajuda de custo; diárias de viagem;

comissões; outras parcelas pagas habitualmente;

TESE: “A contribuição previdenciária incide sobre os ganhos habituais do

empregado, antes ou depois da EC 20/98”;

Não houve definição do conceito de habitualidade – Problema!

Acórdão não publicado.

STF – Tema 20 – conceito de habitualidade

CARF – habitualidade X não eventualidade

Habitualidade = Frequência da concessão ou pagamento reiterado, costume;

Eventualidade = Imprevisibilidade (isenção);

Muito restrito para a isenção da contribuição previdenciária, apenas para o que é

eventual ou seja, imprevisível, fortuito, acidental, aleatório.

Justiça do Trabalho – TST

Apesar de não ser previsto na legislação, habitualidade é oposto de eventualidade

(revela frequência ou previsibilidade, mesmo que intermitente);

Menos restrito quanto ao conceito de habitualidade.

STF – Tema 20 – conceito de habitualidade

STJ – habitualidade = não eventualidade:

AgRg no REsp n˚ 1.386.395/SE, 27.09.2013, Ministro Mauro Campbell. “...os

abonos foram recebidos pelos empregados dos Correios em parcela única (ou seja,

foram recebidos a título de ganhos eventuais, sem habitualidade)”.

Ag n˚1.391.478, 11.04.2011, Min. Herman Benjamin:

“Uma vez que a lei não fixa limites temporais para caracterizar a eventualidade, o requisito deveser aferido em consonância com a espécie e as condições em que é feito o pagamento. Em setratando de auxílio-moradia, realmente não ocorreria a habitualidade se atendesse a gastosinstantâneos e por breve período. A reiteração por mais de um mês afasta a eventualidade,aliada ao fato de que o próprio contrato de locação não tem esse caráter”.

RESP n˚ 1.230.957 (Repetitivo), 18.03.2014, relator Min. Mauro Campbell, terço de

férias não é ganho habitual;

Menos restrito que o CARF, porém analisado de forma superficial.

STF – Tema 20 – Repercussão nas verbas

Tema 908 (RE n˚ 892.238) – natureza jurídica das verbas é matériainfraconstitucional, não há repercussão geral;

Aplicação do entendimento do julgamento do Tema 20 para as verbas:

Aviso prévio indenizado, auxílio doença e auxílio acidente:

Manutenção do entendimento do STJ – No STF - ARE n˚ 745.901 - não hárepercussão geral;

Nota PGFN n˚485/2016 (aviso prévio); Nota PGFN n˚115/2017 (auxílio doença);

Salário maternidade e salário paternidade:

Novo argumento – pagamento não habitual;

Repercussão Geral que ainda será julgada - Tema 72 (RE n˚ 576.967).

STF – Tema 20 – Repercussão nas verbas

Abonos, Prêmios e Gratificações:

Controvérsia do conceito de habitualidade e eventualidade;

Décimo Terceiro e Férias gozadas:

Manutenção da incidência – habitualidade e incorporação ao benefício;

Adicionais – noturno, periculosidade e insalubridade:

Habitualidade;

Horas extras:

Controvérsia do conceito de habitualidade e eventualidade;

Terço de férias – Problema!!

STF - Tema 20 – Terço de férias –

Regime Geral

RESP n˚ 1.230.957, relator Min. Mauro Campbell, Repetitivo - Jurisprudência

favorável - não incidência da contribuição previdenciária;

Natureza Jurídica de compensação/indenização e não é ganho habitual;

STF – Regime Próprio – servidor sem incidência por não incorporar na

aposentadoria por exclusão legal;

Tema 20 não trata especificamente de terço de férias;

Aplicação de qual conceito de habitualidade – altera entendimento?

Pagamento habitual do terço de férias – expectativa, CLT, contrato de trabalho.

STF – Decisões controversas – Tema 163 para Regime Geral (celetista)

Primeira Corrente:

Julgados do STF pela não aplicação do Tema 163 para o Regime Geral de

Previdência (celetista):

RE n˚ 908.812 (terço de férias) Min. Roberto Barroso (setembro de 2015);

RE n˚ 960.556 AgR (terço de férias) Min. Edson Fachin (novembro de

2016);

RE n˚ 947.028 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 26.09.2016; RE

n˚949.275 AgR, Rel.Min. Edson Fachin, DJe 15.04.2016.

STF – Decisões controversas – Tema 163 para Regime Geral (celetista)

Segunda Corrente:

Julgados do STF pela aplicação do Tema 163 para o Regime Próprio de

Previdência:

ARE n˚ 956.924 AgR, Ministra Carmen Lúcia, julgado em 09/08/2016;

AI n˚ 483.462 AgR-ED de 2013, Min. Gilmar Mendes; ARE n˚ 744.974 de

2013, Min. Carmen Lúcia; RE n˚ 703.601-AgR/RS, Relator o Ministro Luiz

Fux, DJe 21.11.2014; RE n˚ 763.182/RS, Relator o Ministro Roberto

Barroso, DJe 28.8.2014; e RE n˚ 773.272-AgR/RS, Relator o Ministro Dias

Toffoli, DJe 28.8.2014, ARE n˚ 963.838 AgR, Relatora Min. Rosa Weber, DJe

25.08.2016.

STF – Possível terceira corrente

Terceira Corrente:

Aplicação do Tema 20 (RE n˚ 565.160), julgado no dia 29/03/2017, aos

casos relacionados ao Regime Geral de Previdência;

Conceito de “folha de salários” – habitualidade;

O que é habitualidade? Conceito não firmado na decisão do Tema 20;

Especificamente para o terço de férias, se seguida essa linha de

interpretação, poderá ser determinada a incidência da contribuição

previdenciária.

STF – Após julgamento do Tema 20

Jurisprudência do STF se consolidou no sentido de que a discussão da natureza

da verba para fins de incidência da contribuição previdenciária é

infraconstitucional (Tema 908):

2ª Turma - Min. Edson Fachin: RE n˚ 1.009.131 AgR/SE, terço de férias, 12.05.2017;

ARE n˚ 1.011.992 AgR/RS, 12.05.2017; RE n˚ 1.014.567 AgR/RS, 31.03.2017;

1ª Turma - Min. Rosa Weber: RE n˚ 995.812 AgR-segundo/RS), 07.04.2017.

STF – Futuras repercussões

Processos com decisão favorável, mas sobrestados pelos Temas 20, 163 e 72:

Aguardar publicação do Acórdão do Tema 20 e julgamento dos Temas 163 e 72;

Processos não sobrestados:

STJ e TRFs têm mantido entendimento do STJ no Repetitivo (RESP n˚ 1. 230.957);

Possibilidade do tema 163 separar os regimes de previdência – próprio e geral;

Possibilidade de Embargos de Declaração da PGFN para esclarecer o conceito de

habitualidade no Tema 20;

Caso o STF entenda que o conceito de habitualidade é questão infraconstitucional,

quem aplica o entendimento do Tema 20?

STF – Futuras repercussões

PGFN deve pedir revisão do Repetitivo do STJ para aplicação do Tema 20? Como

fica para quem tem decisão favorável no STJ ou transitada em julgado?

Possibilidade de rescisória pela PGFN? E pelo contribuinte que teve decisão

desfavorável para salário maternidade – Tema 72?

Como será a aplicação do Tema 20 pelas instâncias inferiores após publicação do

acórdão?

Aproveitamento das decisões favoráveis: continua a tomar os efeitos? E terço de

férias? Qual o risco?

2. Restituição do ICMS-ST nas vendas a valor inferior

ao presumido - novo entendimento do STF

Restituição do ICMS-ST – Base legal

Art. 150, §7º da CF/88:

A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável

pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer

posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso

não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de

1993).

Art. 10 da LC nº 87/96 (fato presumido que não se realizar – aproveitamento

de créditos).

Convênio ICMS nº 13/97:

Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação se

realizar com valor inferior ou superior ao presumido.

ADI 1851, de 08/05/2002

Tese fixada no julgamento

“O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando

ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na

hipótese de sua não-realização final.”

Fundamentos:

Praticidade, eficiência e combate à sonegação;

O ressarcimento da diferença de base inviabilizaria a substituição tributária e

implicaria o retorno ao regime de apuração de créditos e débitos;

A base de cálculo não é estabelecida de forma arbitrária, mas de acordo com

parâmetros legais, previstos na LC 87/96;

Possibilidade de questionamento apenas nos casos em que o valor da base de

cálculo for desproporcional

RE 593.849, de 19/10/2016

Contestado dispositivo da Lei Mineira nº 6.763/75, que veda expressamente a

restituição (ou complementação) em razão da diferença de BC do ICMS-ST e artigos do

RICMS/MG.

Tese fixada no julgamento – guinada jurisprudencial:

“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e

Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base

de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Julgamento conjunto da ADI 2.777/SP e ADI 2.675/PE.

Fundamentos (enfrentamento dos pontos da ADI 1851):

A praticidade encontra freio na segurança do contribuinte: direito à igualdade, capacidade

contributiva, não confisco e vedação ao enriquecimento ilícito (base definitiva);

Alteração da situação fática objeto de julgamento da ADI 1851: modernização dos recursos

de fiscalização e possibilidade de ressarcimento (Leis de SP e PE).

RE 593.849 – Pontos Relevantes

COMPLEMENTAÇÃO DO ICMS/ST

Não era objeto do RE;

Não constou da tese fixada;

Manifestação de alguns Ministros como sendo consequência lógica do julgamento.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO

Fundamento: segurança jurídica em razão da alteração do entendimento antes

consolidado na ADI 1851 (art. 927, §3º do CPC/15 e art. 27 do Lei 9.868/99);

Novo entendimento deve orientar os litígios judiciais pendentes e os casos

futuros;

Efeitos da modulação: a partir do julgamento ou da publicação do acórdão?

RE 593.849 – embargos de declaração de MG

Alegação de equívoco nas premissas fáticas e jurídicas:

Não houve alteração na situação fática da época do julgamento da ADI 1851, pois, mesmo

com a implementação da nota fiscal eletrônica, não é possível, sem encargo insustentável ao

Estado, fiscalizar a devolução do excesso (Nota Técnica SEFAZ);

As legislações estaduais de SP e PE não autorizam indiscriminadamente a restituição do

ICMS-ST quando a operação não ocorre (Nota Técnica SEFAZ);

Alegação de que a decisão implica declaração implícita de inconstitucionalidade da

substituição tributária, pois a inviabiliza;

Suscitou o risco de reflexos da decisão em outras esferas, já que vários impostos

possuem base de calculo estimada (ex: IPVA, IPTU);

Pedido de esclarecimento quanto à vigência da modulação dos efeitos (publicação da

ata ou acórdão) e pediu inclusão da possibilidade de complementação do ICMS-ST na

tese fixada.

RE 593.849 – alcance e desdobramentos

A decisão do STF tem aplicação imediata aos litígios judiciais futuros e os

pendentes submetidos à sistemática de repercussão geral;

Por isso, mesmo para fatos gerados futuros dependerá da análise da legislação de

cada Estado:

Leis omissas (previsão do art. 10 LC 87/96): interpretação conforme a CF

Contribuinte poderá pedir a restituição imediatamente (fatos geradores

posteriores à decisão);

Leis com vedação expressa à restituição: inconstitucionalidade

Depende de questionamento judicial, pois a Administração Tributária está

vinculada à lei estadual, ou alteração legislativa;

SP e PE: legislações foram julgadas constitucionais (ADIs). Na prática, PE não restituía

(Lei em vigor, mas Decreto revogado) e SP (restringiu/esvaziou a restituição).

Legislações estaduais – SP

Lei 6.374/89:

Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (...)§ 3º - O disposto no inciso II do “caput” deste artigo aplica-se APENAS na hipótese dea base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nostermos do “caput” do artigo 28. (Parágrafo acrescentado pela Lei 13.291, de 22-12-2008; DOE 23-12-2008)Artigo 28 - No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidadeatribuída em relação às operações ou prestações subsequentes, a base de cálculo seráo preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridadecompetente. (Redação dada ao artigo pela Lei 12.681/07, de 24-07-2007; DOE 25-07-2007)

Regulamentação: Portaria CAT 17/99 e 158/15

Legislações estaduais –RJ

Legislação atual veda a restituição (art. 37, §1º da Lei 2.657/96);

Projeto de Lei nº 2.206/2016 autoriza a restituição (sem exigir a complementação):

Artigo 1º - Fica assegurada a compensação do imposto pago antecipadamente em razão dasubstituição tributária:I - caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva;II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configuradaobrigação tributária de valor inferior à presumida.§ 1.º - O pedido de compensação a ser protocolado na Secretaria de Estado de Fazenda, seráinstruído com cópia da documentação da operação ou prestação realizada, que comprove ashipóteses previstas nos incisos I e II, do caput.§ 2.º - A Secretaria de Fazenda disporá de 90 (noventa) dias para apreciação do pedido, prazo emque a exigibilidade do tributo objeto do pedido de compensação ficará suspensa.§3º - Findado este prazo, sem que a Secretaria de Fazenda se manifeste, ocorrerá homologaçãotácita da compensação.Artigo 2º - Revoga-se o artigo 37, §1º, da Lei nº 2.657, de 26 de dezembro de 1996.

Legislações estaduais –MG

Projeto de Lei 4.136/2017 (modifica o art. 22 da Lei 6.367/75) para:

Estabelece a exigência de complementação e autoriza o ressarcimento:

§ 10-A – O contribuinte substituído deverá recolher o valor relativo à complementação doimposto devido por substituição tributária – ICMS-ST – quando a base de cálculo da operação aconsumidor final se efetivar em montante superior à base de cálculo presumida utilizada para ocálculo do imposto devido por substituição tributária, observada a forma, o prazo e as condiçõesprevistas em regulamento.§ 11 – (...)1 – Caso não se efetive o fato gerador presumido, inclusive quanto ao aspecto quantitativo.

Facultar ao contribuinte a opção pela definitividade da base:

§ 14 – Em substituição à sistemática prevista nos §§ 10-A, 10-B, 11 e 13, fica o Poder Executivo

autorizado a estabelecer, observados a forma, os prazos e as condições previstos em regulamento:

I – forma diversa de ressarcimento;

II – mediante expressa anuência do contribuinte, a definitividade da base de cálculo do

imposto devido por substituição tributária, ainda que a base de cálculo da operação a consumidor

final se efetive em montante diverso da base de cálculo presumida, hipótese em que não caberá

restituição nem complementação do ICMS-ST.

Pedidos de Restituição

Com o novo entendimento do STF, a restituição não é “benefício fiscal” (como era vista

na ADI 1851), mas direito do contribuinte;

Pedidos de restituição: possibilidade de escrituração dos créditos no caso de omissão

do Fisco por prazo superior a 90 dias;

Outros meios de restituição já previstos em algumas legislações dos Estados para

outras hipóteses devem ser aplicados (restituição imediata e integral):

Escrituração dos créditos em na conta gráfica (prévio visto nas NFs, na maioria dos Estados);

Abatimento do débito de ICMS ST (prévio visto nas notas fiscais, na maioria dos Estados);

Ressarcimento via sujeito passivo por substituição (Conv. 81/03, prévio vistos nas NFs);

Possibilidade de acesso ao Judiciário: omissão do Fisco em apreciar os pedidos ou visar

as NFs, caso o contribuinte não tenha interesse na escrituração em conta gráfica (em

razão de saldo credor acumulado ou empresa mera substituída, sem apuração mensal).

Pedidos de Restituição – legitimidade – art. 166 do CTN

Art.10 da LC 87/96: substituído tributário;

Direito à restituição: último substituído da cadeia, pois essa é a operação

considerada para a formação da base de cálculo presumida;

Posição informal de alguns Estados: possibilidade de exigência de

comprovação da ausência de repasse econômico da diferença do tributo para

o consumidor final, para fins de restituição dessa parcela. A prova da venda a

preço inferior ao presumido não seria suficiente.

Pedidos de Restituição – legitimidade – art. 166 do CTN

Art. 166 do CTN: há tal necessidade de prova?

Jurisprudência do STJ;

Nosso entendimento: Repercussão jurídica x Repercussão econômica:

Pressupõe-se que todos os tributos repercutem no preço do bem ou serviço

como custo. Assim, a única forma possível de interpretar o art. 166 do CTN é

que não pode haver o repasse jurídico do custo do tributo, sob pena de

esvaziamento do instituto e violação à própria decisão no RE 593.849 e ao art.

10 da LC 87/96.

Responsabilidade do Substituto Tributário

O substituto só pode ser chamado a pagar os valores de restituição ao

substituído quando a sua possiblidade de ressarcimento junto ao Fisco for

imediata.

Portanto, o substituto não pode ser obrigado a ressarcir o substituído quando

o valor a ser ressarcido for superior ao montante pago mensalmente de

ICMS-ST ou possuir saldo credor acumulado.

O substituto não pode ser responsabilizado por erros na apuração, posterior

alteração de decisão judicial etc. (entendimento do STJ nesse sentido).

3. A recente decisão do STF sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e seus

desdobramentos

Introdução

Controvérsia que há mais de duas décadas discute a correta base de cálculo do

PIS e da COFINS.

Crítica: inexplicável dificuldade do Supremo Tribunal Federal em resolver uma

contenda tributária de enorme repercussão em tempo razoável.

Crítica: o Governo Federal perdeu mais de uma oportunidade para encerrar

essa discussão, reconhecendo que o ICMS não compõe a receita tributável dos

contribuintes, notadamente quando da edição das Leis nºs 10.637/02 e

10.833/03.

Histórico no STF

08/09/1999 – início do julgamento do RE 240.785, com voto do Ministro Marco Aurélio

pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS/COFINS. Pedido de vista

do Ministro Nelson Jobim.

20/04/2006 – tornado insubsistente o anterior início de julgamento.

24/08/2006 – reinício de julgamento do RE 240.785, com 6 votos pela

inconstitucionalidade (Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos

Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence) e 1 voto pela constitucionalidade (Eros

Grau). Vista do Ministro Gilmar Mendes.

10/10/2007 – ajuizada a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18, para “zerar o

jogo”.

Histórico no STF

25/04/2008 - reconhecida a repercussão geral da discussão - RE 574.706

14/05/2008 - votada questão de ordem na ADC nº 18, conferindo-se prevalência

do controle concentrado em relação ao controle difuso (RE 240.785).

13/08/2008 – deferida Cautelar na ADC nº 18, suspendendo o trâmite de todos

os processos em curso até o julgamento pelo Plenário. Última prorrogação, por

180 dias, em 25/03/2010.

08/10/2014 – finalização do julgamento do RE 240.785, reconhecendo a

inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e COFINS. Decidiu-se

que essa decisão não seria dotada de repercussão geral.

Histórico no STJ

Súmula 68 - DJ 04/02/1993 - Decisão 15/12/1992:

A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de calculo do PIS.

Súmula 94 - DJ 28/02/1994 - Decisão 22/02/1994:

A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.

Recurso Repetitivo (Tema 313) - REsp 1.144.469/PR – Decisão 10/08/2016 – DJ

02/12/2016 – inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS

Recurso Repetitivo (Tema 634) - REsp 1330737/SP - Decisão 10/06/2015 - DJ

14/04/2016 – inclusão do ISSQN na base do PIS e da COFINS

Histórico no STF

09/03/2017 - início do julgamento do RE 574.706, com repercussão geral.

Votaram pela inconstitucionalidade a Ministra Cármen Lúcia (Relatora) e os

Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Pela

constitucionalidade votaram os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Dias

Toffoli.

15/03/2017 - finalização do julgamento com os votos do Ministro Gilmar

Mendes, pela constitucionalidade, e Celso de Mello, pela inconstitucionalidade.

Tese aprovada: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do

PIS e da Cofins".

15/03/2017 - decidiu-se que a possibilidade de modulação de efeitos deverá ser

suscitada pela Fazenda Nacional em Embargos de Declaração.

O julgamento pelo STF

O ICMS não compõe a receita tributável pelo PIS e pela COFINS, já que não se

refere a valor que ingressa como riqueza no patrimônio do contribuinte.

Em função da natureza não cumulativa do ICMS, em que há a repercussão

econômica para o adquirente da mercadoria ou serviço tributado, o contribuinte

somente “faz a ponte” entre o contribuinte de fato e o Fisco.

O fato do contribuinte do ICMS se creditar do imposto incidente em etapas

anteriores e não necessariamente recolher o valor do imposto destacado na sua

Nota Fiscal não altera essa realidade.

O julgamento pelo STF

Apesar de vários ministros argumentarem que não seria constitucional a

incidência de um tributo sobre o outro, esse não foi o entendimento fixado na

tese da repercussão geral.

Alguns ministros suscitaram o “perigo” da fixação desse argumento na tese da

repercussão geral.

O fato do contribuinte do ICMS se creditar do imposto incidente em etapas

anteriores e não necessariamente recolher o valor do imposto destacado na sua

Nota Fiscal não altera essa realidade.

O julgamento pelo STF

O Ministro Dias Tofolli, em duas oportunidades, argumentou que a Lei nº

12.973/14 alterou o ordenamento jurídico ao modificar o conceito de receita

bruta previsto no artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77.

O Ministro destacou que essa lei teria instituído a diferenciação entre receita

bruta e receita líquida. Também destacou e leu o disposto na atual redação do

§4º do artigo 12: “Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e

os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do

caput do art. 183 da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações

previstas no caput, observado o disposto no § 4º.”

Os Ministros Gilmar Mendes e Dias Tofolli ressaltaram o efeito da decisão para

o equilíbrio das contas do Governo Federal, notadamente para a Previdência

Social.

Modulação dos efeitos da decisão

A PGFN, em sua sustentação oral, pediu a modulação dos efeitos da decisão

para 1º de janeiro de 2018.

Fundamentou seu pedido na repercussão financeira (i) da redução da

arrecadação do PIS e da COFINS, (ii) da restituição do indébito e (iii) na

necessidade da União se organizar, alterando o orçamento e se adequando à lei

de responsabilidade fiscal.

Os Ministros Gilmar Mendes e Dias Tofolli deram a entender que são favoráveis

à modulação. O Ministro Marco Aurélio, por sua vez, classificou com esdrúxula a

proposta de se postergar a eficácia da decisão até janeiro de 2018.

Modulação dos efeitos da decisão

Art. 27 da Lei nº 9.868/99: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e

tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o

Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os

efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito

em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

RE 559.937 - exclusão do ICMS do PIS/COFINS Importação: proposta de postergar a

eficácia da decisão até janeiro de 2018.

PGFN: “Senhor Presidente, com o devido respeito e acatamento, a Fazenda Nacional

pede à Corte a possibilidade de modulação dos efeitos deste julgamento, tendo em vista

os valores que giram em torno de 34 bilhões de reais que atingirão os cofres da

seguridade social.”

Modulação dos efeitos da decisão

“A pretendida modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é, no

entanto, medida extrema, que somente se justifica se estiver indicado e comprovado

gravíssimo risco irreversível à ordem social. As razões recursais não contêm qualquer

indicação concreta, nem específica, desse risco. A mera alegação de perda de

arrecadação não é suficiente para comprovar a presença do excepcional interesse social

a justificar a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade na forma

pretendida. Note-se que modular os efeitos, no caso dos autos, importaria em negar o

próprio direito ao contribuinte de repetir o indébito de valores que eventualmente

tenham sido recolhidos.”

RE 363.852/MG (Contribuição previdenciária do produtor rural pessoa física) e AI

557.237 (IPTU RJ): interesse social, que não se confunde com interesse econômico ou

arrecadatório.

Modulação dos efeitos da decisão

RE 593.849/MG - Restituição da diferença de base no ICMS/ST:

“Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do

Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo

entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes

submetidos à sistemática da repercussão geral.”

• Inexistência de alteração jurisprudencial do STF

• Inexistência de interesse social que extrapole o efeito arrecadatório

• Indevida indução ao ajuizamento de ações judiciais

• Efeito da prescrição tributária – pacificação das relações jurídicas

Direito de crédito

Sistema não-cumulativo: necessidade de estorno do crédito escriturado para a repetição

do indébito?

Precedente da exclusão do ICMS do PIS/COFINS importação.

Nota PFN nº 547/15 – a RFB tem que processar o pedido de restituição do contribuinte

sem considerar o efeito do crédito não cumulativo. Tendo havido o crédito, a RFB fará a

glosa e exigirá o recolhimento do saldo devedor acrescido de SELIC, mas sem multa

(procedimento paralelo).

Parecer Normativo COSIT 1/2017: veda a restituição se o contribuinte tiver a

possibilidade de se valer de outras formas de devolução na via administrativa

(compensação). Tendo havido o aproveitamento do crédito não haverá direito à

restituição do indébito.

Direito de crédito

Situação diferente da exclusão do ICMS do PIS/COFINS importação e operações

internas.

• §1º do art. 15 da Lei n 10.865/04: “O direito ao crédito de que trata este

artigo e o art. 17 desta Lei aplica-se em relação às contribuições

efetivamente pagas na importação de bens e serviços a partir da produção

dos efeitos desta Lei.”

• Importação – valor pago pelo próprio contribuinte.

• Operações internas – necessidade de alteração nas Leis nºs 10.637/02 e

10.833/03.

Futuras repercussões

Exclusão do ISS da base do PIS e COFINS

Exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da CPRB

Controvérsias sobre o direito de crédito. Aplicação do artigo 166 do CTN?

Eventual alteração da legislação do PIS e do COFINS