UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

CAIO MURILO KERLING

SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL NO ART. 366 DO CPP

CURITIBA

2015

CAIO MURILO KERLING

SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL NO ART. 366 DO CPP

Projeto de Pesquisa apresentado à Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, Curso de Direito, como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. André Peixoto de Souza

CURITIBA

2015

TERMO DE APROVAÇÃO

CAIO MURILO KERLING

SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL NO ART. 366 DO CPP

Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ____de _______ de 2015.

____________________________________ Bacharelado em Direito

Universidade Tuiuti do Paraná Orientador:__________________________________ Prof. Dr. André Peixoto de Souza UTP – Universidade Tuiuti do Paraná Examinador 1: ________________________________ Prof._____________________________ UTP – Universidade Tuiuti do Paraná Examinador 2: ________________________________ Prof.____________________________ UTP – Universidade Tuiuti do Paraná Núcleo de Monografias: ________________________ Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite UTP – Universidade Tuiuti do Paraná

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, pela dádiva da vida.

À Universidade Tuiuti do Paraná, na pessoa de seus coordenadores,

administradores, funcionários, bibliotecários e especialmente seus professores,

sempre empenhados não somente lecionar, mas de fato compartilhar seu

conhecimento.

Ao meu orientador, Dr. André Peixoto por seu empenho e valorosos conselhos, não

somente a me orientar, mas também a todos os alunos que o procuram tamanha é

sua bondade e presteza, somente inferior à sua genialidade.

À minha amada esposa, Kelly Alessandra Martinez, alento nas horas difíceis,

consorte nas alegrias, incentivadora desta empreitada, com quem muito me orgulha

estar casado.

À minha família, provedora de segurança ímpar sem a qual certamente não teria

tanta tranquilidade para me dedicar aos estudos. Pessoas de enorme dignidade a

quem devo todos os brilhantes exemplos de vida. Em especial ao meu avô Aquiles,

homem forte e honesto como jamais hei de conhecer outro.

A todos os colegas, amigos pessoais, de faculdade e trabalho que de alguma forma

contribuíram para esta conquista.

Dedico e sempre dedicarei as conquistas

a minha família.

“Culto é aquele que sabe encontrar aquilo

que não sabe”

(Georg Simmel)

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo um estudo sobre a suspensão do prazo prescricional nos casos do art. 366 do CPP após nova redação dada pela Lei 9271/1996, com uma análise sobre a aplicabilidade do mesmo pela doutrina e jurisprudência. O tema escolhido surgiu pelo interesse no aprofundamento da aplicação deste artigo frente as suas divergências de entendimento nas cortes superiores do Brasil. Para tanto, será feito um estudo doutrinário, jurisprudencial, corroborado com as decisões junto aos tribunais, alcançando maior sobriedade sobre a prática criminal com relação a esta norma. O trabalho fundamenta-se, portanto, em aclamadas doutrinas, jurisprudências, artigos científicos e a competente Lei.

Palavras-Chave: Art. 366. Citação. Prescrição. Suspensão. Lei 9271/1996.

LISTA DE ABREVIATURAS Art. Artigo

CF Constituição Federal

CP Código Penal

CPP Código de Processo Penal

MP Ministério Público

TJ Tribunal de Justiça

STJ Superior Tribunal de Justiça

STF Supremo Tribunal Federal

RE Recurso Extraordinário

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 10

2 DIREITO DE PUNIR ............................................................................................................................. 12

3 SUSPENSÃO DO PROCESSO E PRAZO PRESCRICIONAL ..................................................................... 15

4 PRESCRIÇÃO ....................................................................................................................................... 19

5 INTERPRETAÇÕES DO ART. 366 DO CPP ............................................................................................ 24

6 CONCLUSÃO ....................................................................................................................................... 29

REFERÊNCIAS ........................................................................................................................................ 30

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1 INTRODUÇÃO

Alvo de grande interesse entre pesquisadores de diversos níveis

acadêmicos, a ciência criminal contém inúmeros pontos instigantes e prazerosos

para aprofundamento e debate.

Isto porque o Direito Penal expõe contingentes mudanças e adequações

durante sua linha histórica, todavia, segundo os estudiosos ainda assim é de

aplicabilidade desatualizada frente à velocidade com que a sociedade evolui. Com

esta acepção, quando fala sobre a epistemologia da ciência penal, Fábio Guedes de

Paula Machado explica:

A importância de se manter respeito ao método consubstancia-se como resposta científica e pragmática às contradições e aos conflitos das leis penais brasileiras, frutos do reformismo pontual e da incoerência com o sistema (MACHADO, 2000, p. 30-31)

Durante a fase processual, de acordo com as normas que regulam os modos

e os meios de aplicação da lei penal, tem-se a atuação do Juiz, Promotor, defensor

e (em alguns casos) assistente de acusação, todos balizados por princípios

processuais. De maior relevância ao tema é o princípio do contraditório, da ampla

defesa, além do devido processo legal, da presunção de inocência e da publicidade.

Por ocasião do presente estudo, destacam-se os princípios atinentes à fase

de citação, são eles os princípios da publicidade e do devido processo legal. Em

regra a citação é feita por meio de oficial de justiça, entretanto, por vezes há

dificuldade senão a impossibilidade de cumprimento deste ato, de modo que,

esgotados os meios (citação real e ficta), procede-se o determinado pelo artigo 366

do Código de Processo Penal, ocorrendo a suspensão do processo e do prazo

prescricional, além da possibilidade de produção antecipada de provas e decretação

da prisão preventiva.

No que tange à suspensão do processo, todo o ato exercido até aquele

momento será mantido, retornando a atividade quando suprido o motivo que levou a

cessação, assim leciona Damásio de Jesus em sua clássica obra Prescrição Penal.

Não há grandes discussões quanto à suspensão processual, sendo esta inevitável e

medida sucedida entre os doutrinadores, fato distinto da prescrição que enseja

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muitos trabalhos, artigos, livros e súmulas nos tribunais na busca da sua mais sóbria

aplicação.

O instituto da prescrição penal está presente nas causas de extinção da

punibilidade, art. 107, inciso IV do Código Penal. Demonstra-se de tal importância

que um processo de muitos volumes, inúmeras movimentações, petições, entre

outros atos processuais pode ser concluído quando da sua incidência. Na prática há

também os casos onde o processo pode ser sentenciado antes de sua conclusão, é

o caso da prescrição em perspectiva, já estabelecida doutrinariamente.

O art. 366 do CPP é silente quanto ao prazo prescricional, ainda que na

teoria e questão prescricional penda para o entendimento de ser aprazada nos

moldes do artigo 109 do CP, nossos Egrégios Tribunais apresentam entendimentos

inteligência divergentes, motivo de debate no meio jurídico.

Se por um lado o Supremo Tribunal Federal afirma a suspensão do processo

e prazo prescricional até que o réu seja devidamente citado, conforme será

discutido; via contrária segue o Superior Tribunal de Justiça, afirmando que tal

entendimento afronta a Constituição Federal, criando novas proposições de

imprescritibilidade enquanto esta apresenta apenas duas hipóteses para tal. Deste

modo, o STJ editou a Súmula 415, oferecendo regra para contagem do prazo

prescricional na suspensão do processo, admitindo a prescrição da pretensão de

punir com base no máximo da pena cominada.

Os dois posicionamentos exibem, evidentemente, argumentos de extremada

importância, contudo, tais divergências influenciam diretamente nas decisões in

casu, podendo movimentar desnecessariamente ainda mais a máquina pública,

mesmo se tratando de caso específico.

Diante do exposto, da análise da doutrina corroborada com a prática dos

tribunais denota-se a importância do debate e estudo acerca do tema, considerando

a quantidade de doutrinadores com entendimento na linha adotada pelo STJ, ao

passo que criticam aquele empregado pelo STF, o qual mantém seu entendimento

mesmo após quase vinte anos da reforma.

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2 DIREITO DE PUNIR

O Direito Penal é a ultima ratio do sistema jurídico, protegendo os bens

considerados mais importantes para o indivíduo e sociedade. Denotando que,

exauridos os outros ramos jurídicos, fragmentariamente o Direito Penal é que vai

preocupar-se em resguardá-los. Neste sentido descreve Greco:

Com o Direito Penal objetiva-se tutelar os bens que, por serem extremamente valiosos, não do ponto de vista econômico, mas sim político, não podem ser suficientemente protegidos pelos demais ramos do Direito. (GRECO, 2015, p. 2).

Este tem no Estado seu legítimo agente e está em contato direto com a

violência e desordem, apesar disso, ao mesmo passo é um dos principais meios de

manutenção da paz em sociedade e balizador deste poder estatal.

Segundo Damásio de Jesus (2009, p. 1), a norma penal, cria para o Estado

um direito de punir abstrato, ou seja, o direito de exigir que os cidadãos não

pratiquem o conteúdo da norma. Cometida a infração, o direito estatal passa a ser

concreto, culminando em uma sanção penal, que deverá ser aplicada segundo as

normas processuais e princípios norteadores do direito. A esse direito dá-se o nome

de direito de punir.

Nas palavras de Cesare Beccaria, a despeito do direito de punir:

[...] todos os atos de autoridade de um homem sobre o outro, que não derivem de absoluta necessidade, são tirânicos. É sobre isso que está fundamentado o direito do soberano em punir os crimes; ou seja, sobre a necessidade de defender a liberdade pública, confiada a seus cuidados, da usurpação por indivíduos [...] (BECCARIA, 2012, P. 13)

Em afortunada historicidade sobre este direito punitivo, Fábio Guedes de

Paula Machado (2000, p. 27), citando Von Liszt descreve a passagem do antigo

poder familiar, de caráter sacro, religioso, ou como vingança, para o atual

aperfeiçoamento com as relações sociais e agigantamento do Estado, o qual passou

a chamar para si a responsabilidade sobre os litígios, confiando o ora poder do

patriarca aos juízes, organizando-se assim a busca pela tutela de seus direitos.

Feitas as estas considerações, cumpre explanar sobre este legitimador

direito penal, Bitencourt (2015, p. 36) o conceitua em dois assentos, por um lado

como um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de

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infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de

segurança. Doutro lado, um conjunto de valorações e princípios que orientam a

própria aplicação das normas penais.

Tocante a aplicação das normas penais, estas dependem de algumas regras

processuais para seu preciso e delineado aproveitamento, assim se refere Nucci:

O Direito Processual Penal é o corpo de normas jurídicas com a finalidade de regular o modo, os meios e os órgãos encarregados de punir do Estado, realizando-se por intermédio do Poder Judiciário, constitucionalmente incumbido de aplicar a lei ao caso concreto. É o ramo das ciências criminais cuja meta é permitir a aplicação de vários dos princípios constitucionais, consagradores de garantias humanas fundamentais, servindo de anteparo entre a pretensão punitiva estatal, advinda do Direito Penal, e a liberdade do acusado, liberdade individual. (NUCCI, 2015, p. 27) [grifo meu]

No procedimento penal, o início da ação ocorre com o recebimento da

denúncia ou queixa, formando-se um processo e iniciando-se a fase de instrução.

Em sequência, após o juízo de admissibilidade o juiz poderá receber ou não a

denúncia, sendo que, ao recebê-la determinará a citação do acusado para que tome

ciência da acusação e apresente resposta no prazo legal.

A citação é ato de extrema importância para o exercício do contraditório e

ampla defesa, afirma Aury Lopes Jr. (2015, p. 557), consistindo nas espécies real ou

ficta onde a primeira ocorre por meio de mandado, cumprido por oficial de justiça, e

a segunda realizada através de edital e somente utilizada quando esgotados os

meios para citação real.

Restando infrutífera a citação, esgotados todos os meios, ocorre aquele que

é o vértice da presente pesquisa, a aplicação do artigo 366 do Código de Processo

Penal, suspensão do processo e do prazo prescricional.

Vale ressaltar de devem ser esgotados todos os meios para citação, neste

sentido está voltada inclusive a jurisprudência do STF:

Habeas Corpus. 1. Paciente condenado à pena de 30 (trinta) anos de reclusão, em regime integralmente fechado, mais 15 (quinze) dias-multa, pela prática dos crimes de latrocínio consumado e latrocínio tentado (arts. 157, § 3º, 2ª parte e 157, § 3º, 2ª parte c/c 14, II e 71, § único, do CP). 2. Citação editalícia diretamente determinada pelo Juízo, à vista de anterior informação, colhida na fase de inquérito, de que o então indiciado não fora localizado em seu local de trabalho e no endereço residencial que constava de sua ficha cadastral. 3. Constata-se que não foram esgotados todos os meios disponíveis para a citação pessoal do paciente, antes de proceder-se à citação por edital. 4. Não se verificando a regular cientificação do acusado, com uso de todos os meios ao alcance do Juízo para que fosse

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localizado, negou-se-lhe o direito ao interrogatório, ato classificado pela melhor doutrina, ao mesmo tempo, como meio de prova e de defesa, e, em acréscimo, lhe foi retirada a prerrogativa de, livremente, escolher o advogado incumbido de sua defesa, elegendo, junto com este, as testemunhas que caberia arrolar e as demais provas que poderia produzir. Precedentes. 5. Patente situação de constrangimento ilegal. 6. Ordem deferida para anular o processo a partir da citação editalícia levada a efeito pelo Juízo do 2º Tribunal do Júri da Capital de São Paulo, daí renovando-se o feito em todos os seus demais termos, devendo o Paciente ser colocado em liberdade se, por outro motivo, não estiver preso. (STF - HC: 88548 SP , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 18/03/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-02334-02 PP-00270) [grifo meu]

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3 SUSPENSÃO DO PROCESSO E PRAZO PRESCRICIONAL

O art. 366 do CPP do Código Penal de 1941 vigorou até 1996 autorizando o

seguimento do processo à revelia do acusado, ou seja, ainda era possível no Brasil

um processo tramitar sem que o acusado tivesse sido citado, mediante nomeação

de defensor dativo. Esse processo à revelia culminava muitas vezes em revisões

criminais, evitados com a efetiva presença do acusado. Assim dispunha sua antiga

redação:

Art. 366. O processo seguirá à revelia do acusado que, citado inicialmente ou intimado para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado.

Antes de adentrar a reforma de 1996, conveniente mencionarmos a vetada

reforma do art. 366 pela Lei 11719/2008. Esta aventurada modificação transferia

parte do conteúdo do art. 366 para o art. 363, mais precisamente para seu parágrafo

2º e incisos conforme se pode verificar:

§ 2o Não comparecendo o acusado citado por edital, nem constituindo defensor: I - ficará suspenso o curso do prazo prescricional pelo correspondente ao da prescrição em abstrato do crime objeto da ação (art. 109 do Código Penal); após, recomeçará a fluir aquele; II - o juiz, a requerimento do Ministério Público ou do querelante ou de ofício, determinará a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; III - o juiz poderá decretar a prisão preventiva do acusado, nos termos do disposto nos arts. 312 e 313 deste Código. § 3o As provas referidas no inciso II do § 2o deste artigo serão produzidas com a prévia intimação do Ministério Público, do querelante e do defensor público ou dativo, na falta do primeiro, designado para o ato.

Observe-se com maior relevância o inciso I deste parágrafo 2º, adotando o

entendimento com maior aceitação na doutrina, sumulado pelo STJ (súmula 415)

para interpretação da prescrição penal.

Já o art. 366 passaria a conter o seguinte texto:

Art. 366. A citação ainda será feita por edital quando inacessível, por motivo de força maior, o lugar em que estiver o réu.

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Esta reforma não obteve a sanção presidencial, cujos motivos do veto foram

expostos na Mensagem Nº 421, de 20 de junho de 2008:

A despeito de todo o caráter benéfico das inovações promovidas pelo Projeto de Lei, se revela imperiosa a indicação do veto do § 2º do art. 363, eis que em seu inciso I há a previsão de suspensão do prazo prescricional quando o acusado citado não comparecer, nem constituir defensor. Entretanto, não há, concomitantemente, a previsão de suspensão do curso do processo, que existe na atual redação do art. 366 do Código de Processo Penal. Permitir a situação na qual ocorra a suspensão do prazo prescricional, mas não a suspensão do andamento do processo, levaria à tramitação do processo à revelia do acusado, contrariando os ensinamentos da melhor doutrina e jurisprudência processual penal brasileira e atacando frontalmente os princípios constitucionais da proporcionalidade, da ampla defesa e do contraditório. Em virtude da redação do § 3º do referido dispositivo remeter ao texto do § 2º há também que se indicar o veto daquele. Cumpre observar, outrossim, que se impõe ainda, por interesse público, o veto à redação pretendida para o art. 366, a fim de se assegurar vigência ao comando legal atual, qual seja, a suspensão do processo e do prazo prescricional na hipótese do réu citado por edital que não comparecer e tampouco indicar defensor. Ademais, a nova redação do art. 366 não inovaria substancialmente no ordenamento jurídico pátrio, pois a proposta de citação por edital, quando inacessível, por motivo de força maior, o lugar em que estiver o réu, reproduz o procedimento já previsto no Código de Processo Civil e já extensamente aplicado, por analogia, no Processo Penal pelas cortes nacionais.

Como se examina, o veto assinalou seus motivos na ausência da suspensão

do processo, embora entendendo como benéfica a alteração quanto a prescrição

penal. Segundo o texto, tal alteração traria novamente o desenvolvimento

processual à revelia do acusado, contrariando as jurisprudências e doutrinas

dominantes, além dos princípios da razoabilidade, ampla defesa e contraditório.

Com reforma pela Lei 9271/1996, o conteúdo atual prevê:

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312 (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei nº 11.719, de 2008).

A reforma alterou a disciplina da revelia no processo penal, objetivando-se a

aplicação dos princípios da ampla defesa e do contraditório de forma efetiva e

concreta, assevera Renato Brasileiro de Lima (2015, p. 1253). Segundo Ada

Pellegrini Grinover apud Damásio de Jesus (2009, p. 15), “atualmente países como

a Alemanha, Noruega, Suíça, Inglaterra, Áustria, Holanda, Canadá, Uruguai,

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Argentina e Chile, dentre outros, não admitem o prosseguimento da ação penal

contra réu revel citado por edital”. Nestes casos, se o réu não é encontrado, não

tomando ciência da acusação, o processo não tem curso, aguardando-se o seu

comparecimento.

Nucci (2015, p. 595) menciona a Lei 9271 de 1996 como reivindicação

antiga da doutrina e Aury Lopes Jr. (2015, p. 558) descreve o artigo como uma

conquista democrática, de que ninguém pode ser processado sem que tenha

conhecimento da existência da acusação.

Quando da sua alteração, formou-se grande polêmica com relação a

aplicação do artigo nos processos em andamento. Conforme Renato Brasileiro de

Lima (2015, p. 99) criaram-se três posições:

Primeiro que o art. 366 teria aplicação aos processos em curso à época, tanto no que se refere à suspensão do processo como à suspensão do prazo prescricional; Segunda que seria possível a aplicação imediata da norma processual referente à suspensão do processo, mas não haveria, em relação a fatos anteriores, a suspensão da prescrição e; terceiro que não haveria aplicação imediata, só sendo atingidos pela nova lei os fatos cometidos após a sua vigência.

Ainda, conforme mesmo autor, o STF e STJ decidiram pela aplicação desta

última hipótese, conforme segue a jurisprudência pertinente:

I. STF - HC - competência originária. Não pode o STF conhecer originariamente de questões suscitadas pelo impetrante e que não foram antes submetidas ao Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância. II. Citação por edital e revelia: L. 9.271/96: aplicação no tempo. Firme, na jurisprudência do Tribunal, que a suspensão do processo e a suspensão do curso da prescrição são incindíveis no contexto do novo art. 366 CPP (cf. L. 9.271/96), de tal modo que a impossibilidade de aplicar-se retroativamente a relativa à prescrição, por seu caráter penal, impede a aplicação imediata da outra, malgrado o seu caráter processual, aos feitos em curso quando do advento da lei nova. Precedentes. III. Contraditório e ampla defesa: nulidade da sentença condenatória fundamentada exclusivamente em elementos colhidos em inquérito policial e em procedimento administrativo. IV. Sentença: motivação: incongruência lógico-jurídica. É nula a sentença condenatória por crime consumado se a sua motivação afirma a caracterização de tentativa: a incoerência lógico-jurídica da motivação da sentença equivale à carência dela. (STF - HC: 83864 DF , Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 20/04/2004, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 21-05-2004 PP-00043 EMENT VOL-02152-02 PP-00303)

O art. 366 continha dois parágrafos, contudo em 2008, aprovada a Lei

11719/08, criaram-se mudanças com relação à suspensão do processo, a citação, a

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emendatio libelli, a mutatio libelli e aos procedimentos. Fora mantido seu caput,

revogando estes parágrafos, os quais tratavam da produção antecipadas de provas

produzidas à presença do Ministério Público e defensor dativo e, sobre a citação

pessoal do acusado quando do seu comparecimento, prosseguindo o feito nos seus

seguintes atos.

Passando a análise do atual escrito legal, Aury Lopes Jr. (2015, p. 558)

salienta que a expressão não comparecimento prevista nos arts. 366 e 367, fazem

referência ao fato de, após a citação via edital, não comparecer ao fórum para tomar

ciência da acusação, distinto do procedimento antigo, onde o réu era citado para

audiência.

A citação é o ato pelo qual o réu toma conhecimento da acusação que lhe é

imputada, sendo realizada preferencialmente por oficial de justiça e muito

comumente via edital, vedada a citação por hora certa, quando o réu não é

localizado, estando em local incerto e não sabido.

Quanto à prática forense, Nucci (2015, p. 595) aponta que normas

administrativas vêm sendo adotadas, como exemplo a consulta semestral ou anual

sobre o paradeiro dos acusados. Uma vez encontrado o paradeiro do acusado,

devidamente citado e comparecendo ao processo, este retorna do ponto em que foi

suspenso.

Em segundo momento o art. 366 trata a possibilidade de o juiz, em casos

específicos, determinar a produção antecipada de provas. As mais evidentes provas

a serem antecipadas, conforme elenca Capez (2015, p. 591), seriam as perícias e os

depoimentos, não impedindo, contudo, que o juiz determine a produção de outras

que considere importantes a depender do caso concreto.

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4 PRESCRIÇÃO

O termo prescrição tem origem semântica do latim praescriptum, com verbo

praescribere, formado de prae e escribere, que significa escrever antes. Tem seu

surgimento na Roma Antiga, conforme a maioria dos autores ilustram, com a

instituição da lex Julia de adulteriis por volta do século XVIII a.C., estendendo-se

para outros delitos à época, exceto parricídio, apostasia e parto suposto, ainda,

cuidando somente da fase punitiva. Percebe-se a prescrição como fator benéfico

aos réus, tendo em vista a ausência desta com relação aos crimes de maior

impacto.

Conforme descreve Fábio Guedes de Paula Machado (2000, p. 106), a

primeira legislação penal após proclamação da Independência, conseguinte às

Ordenações Filipinas foi o Código Criminal do Império de 1830, que em seu art. 65

dispunha: “As penas impostas aos réos não prescreveram em tempo algum” [sic].

Apresentava-se, portanto, a primeira menção sobre (im)prescritibilidade, neste caso

das penas impostas.

No entanto, afirma o mesmo autor que o Código de Processo Criminal de

1832 foi que primeiro tratou da prescrição, mais precisamente em seu Titulo II,

Capítulo I:

“Art. 54. Os delictos, e contravenções, que os Juizes do Paz decidem definitivamente, prescrevem por um anno, estando o delinquente presente sem interrupção no Districto, e por tres annos, estando ausente em lugar sabido. Art. 55. Os delictos, em que tem lugar a fiança, prescrevem por seis annos, estando o delinquente presente sem interrupção no Termo, e por dez annos, estando ausente em lugar sabido, com tanto que seja dentro do lmperio. Art. 56. Os delictos, que não admittem fiança, só prescrevem por dez annos, estando o delinquente presente sem interrupção no Termo. Art. 57. A prescripção não se estende á indemnização, que poderá ser demandada em todo o tempo”.

Desenvolvendo esta linha histórica, Heráclito Antônio Mossin (2015, p. 16)

apresenta o Código do Processo Criminal de 1841, reformador do Código do

Processo Criminal vigente à época, que elencou a prescrição em seu Título I,

Capítulo VI:

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Art. 32. Os delictos em que tem lugar a fiança, prescrevem no fim de vinte annos, estando os réos ausentes fóra do Imperio, ou dentro em lugar não sabido. Art. 33. Os delictos que não admittem fiança prescrevem no fim de vinte annos, estando os réos ausentes em lugar sabido dentro do Imperio: estando os réos ausentes em lugar não sabido, ou fóra do Imperio, não prescrevem em tempo algum. Art. 34. O tempo para a prescripção conta-se do dia em que fôr commettido o delicto. Se porém houver pronuncia interrompe-se, e começa a contar-se da sua data. Art. 35. A prescripção poderá allegar-se em qualquer tempo, e acto do Processo da formação da culpa, ou da accusação; e sobre ella julgará summaria e definitivamente o Juiz Municipal, ou de Direito, com interrupção da causa principal. Art. 36. A obrigação de indemnisar prescreve passados trinta annos, contados do dia em que o delicto fôr commettido. [sic]

Destaca-se por ocasião do presente estudo o descrito no artigo 32,

determinando a prescrição quanto a não localização dos réus. Texto semelhante à

discutida suspensão do processo e prescrição na ausência de citação do acusado

por não saber seu paradeiro.

Mais adiante, em 1890 foi concebido o Código Penal dos Estados Unidos do

Brasil, com prescrição abordada em seu artigo 71, §4º e artigos 78 ao 85. Neste

Código deixou-se de abordar a presença ou não do acusado em território.

Por fim, o Código Penal de 1940 acolheu o instituto da prescrição em seu

art. 107, inciso IV, como uma das formas de extinção da punibilidade, utilizando-se

de seus arts. 109 a 120 do CP para regulá-la.

Conforme já mencionado, da ocorrência do fato delituoso nasce para o

Estado o ius puniendi conforme bem ensina Bitencourt (2015, p. 49). Esse direito,

que se denomina pretensão punitiva, não pode eternizar-se como a espada de

Dámocles pairando sobre sua cabeça. Assim sendo, estabelecem-se critérios

limitadores para o exercício do direito de punir.

Neste sentido, explica Capez (2015, p. 18) que no momento em que um

crime é praticado, esse direito abstrato e impessoal se concretiza e se volta

especificamente contra a pessoa do delinquente. Surge, portanto, uma relação

jurídico-punitiva com o Estado, chamada pretensão punitiva antes da sentença e

pretensão executória após o trânsito em julgado desta. Há prazo legal para ambas.

O mesmo autor descreve que prescrição é justamente a perda da pretensão

concreta de punir o criminoso ou de executar a punição, devido à inércia do Estado

durante determinado período de tempo. Embora se esteja estudando a prescrição

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criminal, imperioso citar artigo 189 do Código Civil, in verbis: “violado o direito, nasce

para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição...”.

A despeito do assunto, Nucci (2015, p. 597) afirma que em virtude do

decurso de tempo, o Estado perde o direito de punir porque não teria mais o

interesse na repressão do crime, pois o infrator, não reincidindo em conduta delitiva,

ter-se-ia reinserido na vida social. Pode-se afirmar, conforme leciona Capez (2015,

p. 17) citando Miguel Reale Júnior e Romagnosi, que a liberdade legal depende da

definição de quais são as ações criminosas, abarcados os atos onde o Direito Penal

pode sancionar e, principalmente os quais, se ultrapassados, deixam de existir e

consequentemente de punir.

Neste sentido, o art. 109 do CP elenca os prazos para que seja determinada

a prescrição de acordo com a pena, abstrata ou concreta, aplicada a determinado

crime. Tratando-se da pretensão punitiva, leva-se em consideração o máximo da

pena punitiva de liberdade cominada em abstrato. Já com relação à pretensão

executória, esta se regula pela pena imposta, leitura do art. 110 do CP.

Saliente também é o art. 111 do CP, que determina os períodos de

contagem da prescrição, chamados de termos iniciais amparado pelo art. 117 do CP

com suas causas de interrupção. Isto porque, o inciso I do art. 111 determina que a

prescrição comece a correr do momento em que o crime se consumou, sendo em

regra interrompida somente pelo recebimento da denúncia, conforme descreve o art.

117, inciso I do CP. No caso do art. 366 do CPP, ocorrido o crime e não sendo

localizado o acusado, suspende-se o processo e o prazo prescricional, ou seja,

neste caso há um crime consumado, com início do prazo prescricional sem que haja

possibilidade de encontrar o acusado, por conseguinte sem interrompimento da

prescrição, que por sua vez enseja a extinção de punibilidade.

Demonstrado o aparente ar de impunibilidade deste instituto, diante das

contestações levantadas no transcorrer da história, autores adotaram algumas

teorias para sua fundamentação. De acordo com o autor Fábio Guedes de Paula

Machado (2000, p. 88) destacam-se a do Transcurso do tempo, do Esquecimento,

do Arrependimento ou Expiação Moral, da Piedade, da Prova, da Emenda, da

Alteração Psicológica, da Política Criminal, da Presunção de Negligência e da

Exclusão do Ilícito.

Descrevem os autores de maior notoriedade, semelhantes e principais

fundamentos que embasariam a legitimidade do instituto da prescrição, são estes o

22

fato do decurso do tempo levar ao esquecimento do evento, descrito por Bitencourt

(2015, p. 888) e Capez (2015, p. 612) como inconveniência da aplicação da pena

muito tempo após a prática da infração penal; ainda, a recuperação do criminoso

com o decurso do tempo; ainda a responsabilidade do Estado frente a sua inércia;

por fim, que o decurso do tempo enfraquece o suporte probatório.

Ao referir-se ao estatuto da prescrição, Greco conceitua como instituto

jurídico mediante o qual o Estado, por não ter tido capacidade de fazer valer o seu

direito de punir em determinado espaço de tempo previsto pela lei, faz com que

ocorra a extinção da punibilidade.

Consoante a sua natureza jurídica, com extrema relevância na sua

aplicabilidade, Bitencourt (2015, p. 889) afirma que para alguns autores a prescrição

é um instituto do direito material; para outros, é direito processual. Para o

ordenamento jurídico brasileiro, contudo, é instituto de direito material, regulado pelo

Código Penal, e, nessas circunstâncias, conta-se o dia do seu início. Ainda, nos

ensina que é matéria de ordem pública, devendo ser decretada de ofício, a

requerimento do Ministério Público ou do interessado. Já no entendimento de

Damásio de Jesus, tem natureza processual quando disciplina o “desenvolvimento

do processo” e material quando prevê a suspensão do prazo prescricional. Esta

discussão foi indagada pela incidência da nova redação do art. 366 do CPP nas

ações que tramitavam à época com vigência da lei anterior.

Damásio de Jesus (2009, p. 332) faz interessante observação, ensina que a

nova redação do art. 366 do CPP concedeu uma arma à defesa, a suspensão do

processo, não deixando, porém, a acusação desprevenida, concedendo-lhe a

suspensão do prazo prescricional.

As espécies de prescrição presentes no Direito Penal, conforme breve

classificação descrita por Capez (2015, p. 615) são:

a) Prescrição da pretensão punitiva Calculada com base na maior pena prevista no tipo penal a.1) Prescrição da pretensão punitiva intercorrente ou superveniente à sentença condenatória Calculada com base na pena efetivamente fixada pelo juiz na sentença condenatória e aplicável sempre após a condenação em primeira instância a.2) Prescrição da pretensão punitiva retroativa Calculada com base na pena efetivamente fixada pelo juiz na sentença condenatória e aplicável da sentença condenatória para trás a.3) Prescrição da pretensão punitiva antecipada, projetada ou virtual Reconhecida, antecipadamente, com base na provável pena fixada na futura condenação.

23

b) Prescrição da pretensão executória.

Ocorre após o trânsito em julgado para acusação, contrário da pretensão punitiva.

24

5 INTERPRETAÇÕES DO ART. 366 DO CPP

A prescrição não pode ser suspensa indefinidamente, pois isso equivaleria a

tornar o delito imprescritível, o que somente ocorre por força de preceito

constitucional. Segundo Bitencourt (2015, p. 890), constituindo proteção ao indivíduo

a regra geral prevista na Constituição Federal é a de prescritibilidade dos crimes,

excetuando-se somente os crimes de racismo e a ação de grupos armados, civis ou

militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, art. 5º, incisos XLII

e XLIV respectivamente.

Neste sentido, buscando solução para a questão, percebeu o Superior

Tribunal de Justiça por editar a Súmula 415 de 2009 (ANEXO – A), ainda que

adentrando ao espaço legislativo e desconsiderando o entendimento do STF,

conforme afirma Aury Lopes Jr. (2015, p. 563). Descreve a mencionada súmula que:

“O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena

cominada”.

Nesta interpretação o processo fica suspenso pelo limite de tempo previsto

como prazo prescricional para o mesmo, consoante artigo 109 do Código Penal, a

exemplo: Crime com pena máxima igual a 4 anos, prescreveria abstratamente em 8

anos, seguindo determinação do artigo 109, inciso IV – “em oito anos, se o máximo

da pena é superior a dois anos e não excede a quatro”, leciona Renato Brasileiro

(2015, p. 1254).

A edição desta súmula teve entre outros o último precedente o HC

84982/SP:

PROCESSUAL-PENAL. AÇÃO PENAL. NÃO-ATENDIMENTO À CITAÇÃO EDITALÍCIA. REVELIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO CURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL. ART. 366 DO CPP. EXISTÊNCIA DE LIMITE PARA DURAÇÃO DO SOBRESTAMENTO. PRAZO REGULADO PELO PREVISTO NO ART. 109 DO CP, CONSIDERADA A PENA MÁXIMA APLICADA AO DELITO DENUNCIADO. PRESCRIÇÃO EVIDENCIADA. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA. 1. Consoante orientação pacificada nesta Corte, o prazo máximo de suspensão do prazo prescricional, na hipótese do art. 366 do CPP, não pode ultrapassar aquele previsto no art. 109 do Código Penal, considerada a pena máxima cominada ao delito denunciado, sob pena de ter-se como permanente o sobrestamento, tornando imprescritível a infração penal apurada. 2. Lapso prescricional referente ao delito denunciado preenchido. 3. Ordem concedida para, com fundamento nos arts. 107, IV c/c 109, V, declarar a extinção da punibilidade do paciente, pela prescrição da pretensão punitiva Estatal. (STJ , Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 21/02/2008, T5 - QUINTA TURMA) [grifo meu]

25

No mesmo sentido o agravo regimental no agravo de instrumento, AgRg no

Ag 514205:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 366 DO CPP. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. LAPSO TEMPORAL. PENA MÁXIMA. APLICAÇÃO DO ART. 109 DO CP. 1. A norma inserta no art. 366 do Código de Processo Penal possui natureza dúplice, não podendo ser cindida. Dessa forma, ao ser suspenso o processo, o mesmo deve ocorrer com o prazo prescricional. 2. Ante o silêncio da norma acerca de qual seria o prazo para a suspensão, a jurisprudência desta Corte tem-se manifestado no sentido de que o parâmetro mais adequado à intenção do legislador é o limite prescricional máximo estabelecido no art. 109 do Código Penal. 3. Agravo Regimental desprovido. (STJ , Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 01/04/2004, T5 - QUINTA TURMA) [grifo meu]

De maneira clara e elucidativa descreve-se a perspectiva da prescrição

reconhecida com a base temporal elencada no art. 109 do CP.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal analisando o art. 366 do CPP

decidiu em sede de RE 460971/RS:

[...] Citação por edital e revelia: suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, por tempo indeterminado - C.Pr.Penal, art. 366, com a redação da L. 9.271/96. 1. Conforme assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, Pertence, a Constituição Federal não proíbe a suspensão da prescrição, por prazo indeterminado, na hipótese do art. 366 do C.Pr.Penal. 2. A indeterminação do prazo da suspensão não constitui, a rigor, hipótese de imprescritibilidade: não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. 3. Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. 4. Não cabe, nem mesmo sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da prescrição em abstrato, pois, "do contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de suspensão." 5. RE provido, para excluir o limite temporal imposto à suspensão do curso da prescrição”. (STF - RE: 460971 RS , Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 13/02/2007, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 30-03-2007 PP-00076 EMENT VOL-02270-05 PP-00916 RMDPPP v. 3, n. 17, 2007, p. 108-113 LEXSTF v. 29, n. 346, 2007, p. 515-522)

Como bem discorre a decisão, não é entendimento do STF que a

manutenção da suspensão acarreta na imprescritibilidade, mas apenas condiciona o

processo a evento futuro e incerto. Sobre esta égide, Aury Lopes Jr. (2015, p. 558)

contesta dizendo que ao dispor a prescrição a evento futuro e incerto, esta se

26

assumindo como possível a inocorrência da condição, portanto, como possível e

válida a imprescritibilidade.

No mesmo sentido Bitencourt (2015, p.588) anota que tal entendimento

desconhece o princípio político da prescrição e, ainda, confunde causa suspensiva

com causa interruptiva, pelo simples fato de se invocar parâmetro semelhante.

Para Aury Lopes Jr. (2015, p. 560) da decisão que determina a suspensão

do processo e prescrição, revogação desta decisão e/ou omissão na determinação

do lapso suspensivo da prescrição, caberá Correição Parcial, desde que

demonstrado o error in procedendo. Ainda, para autor dependendo do caso em

concreto e conteúdo da decisão, pode ser viável o intento das ações impugnativas

de habeas corpus e Mandado de Segurança. Tendo por base a omissão do artigo

quanto ao prazo da suspensão, sugere com maior convicção os embargos

declaratórios seguidos da já mencionada correição parcial.

Conforme já discorrido durante a pesquisa, a omissão do art. 366 traz à

plano questão de caráter constitucional, caracterizada por insurgência da

imprescritibilidade dos crimes que não os determinados pela Constituição Federal.

Igualmente, agrava-se a questão levando-se em conta que a imprescritibilidade é

motivada a crimes de alta reprovação, sendo que a não observância do prazo

examinado pode elevar injustamente infrações de caráter leve ao mesmo patamar,

afirma Aury Lopes Jr. (2015, p. 561)

Tanto o fato de ser ou não aprazada a prescrição, levam a outra questão

pertinente, na qual o Estado, ente legitimado a punir não atua dentro dos limites de

tempo razoáveis. Isto vai de encontro com o direito das partes terem suas questões

julgadas em prazo admissível. Razão pela qual o poder punitivo é condicionado ao

tempo, pelo instituto da prescrição.

Brilhante afirmação faz Aury Lopes Jr. (2015, p. 561) quando menciona que:

“[...] enquanto estivermos voltados para o passado, desengavetando processos

velhos, produzindo provas frágeis (pois o tempo as enfraquece) e gerando penas

inúteis, não teremos tempo de nos ocupar com o presente”, em seguida conclui

descrevendo vários problemas consequentes da mora judicial, como a conservação

das provas, enfraquecimento do principal meio de prova atual que é a testemunhal,

sem que a antecipação de provas seja solução, pois desvirtua o processo ferindo os

princípios do contraditório e ampla defesa.

27

Da análise jurisprudencial derivam as divergências e, em alguns casos até a

equívoca aplicação do dispositivo processual descrito no art. 366 do CPP.

A reforma originária da Lei 9271/96, entrou em vigor sessenta dias após sua

publicação, feita em 17 de abril de 1996. Conforme já checado, modificou-se o texto

legal tendo maior impacto a indefinição do prazo ao qual estaria submetida a

suspensão do prazo prescricional.

Logo da entrada em vigor desta reforma, iniciaram-se relevantes discussões

acerca do tema.

Uma das mais proeminentes decisões acerca do assunto trata-se do Recurso

Extraordinário 460.971/RS, neste o STF assevera seu entendimento de que a

suspensão prescricional deve perdurar por tempo indeterminado. Justifica seu

entendimento afirmando que não se está tornando o crime imprescritível, mas

somente condicionando a suspensão a evento futuro e incerto, conforme ementa:

I. Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97). "Interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição.." (cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ 05.09.97). II. Citação por edital e revelia: suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, por tempo indeterminado - C.Pr.Penal, art. 366, com a redação da L. 9.271/96. 1. Conforme assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, Pertence, a Constituição Federal não proíbe a suspensão da prescrição, por prazo indeterminado, na hipótese do art. 366 do C.Pr.Penal. 2. A indeterminação do prazo da suspensão não constitui, a rigor, hipótese de imprescritibilidade: não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. 3. Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. 4. Não cabe, nem mesmo sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da prescrição em abstrato, pois, "do contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de suspensão." 5. RE provido, para excluir o limite temporal imposto à suspensão do curso da prescrição. (STF - RE: 460971 RS , Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 13/02/2007, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 30-03-2007 PP-00076 EMENT VOL-02270-05 PP-00916 RMDPPP v. 3, n. 17, 2007, p. 108-113 LEXSTF v. 29, n. 346, 2007, p. 515-522) ANEXO 2

Desta se abstrai o entendimento da mais alta corte do país, curiosamente o

mais criticado dentre os doutrinadores. Neste sentido, Renato Brasileiro (2015, p.

1254) indica o acompanhamento ao julgamento do RE 600.851/DF, sem julgamento

até a ocasião desta pesquisa, havendo reconhecida a repercussão geral em

28

Recurso Extraordinário com respeito à controvérsia no limite temporal do art. 366 do

CPP:

Ementa: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. RÉU CITADO POR EDITAL. REVELIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL NOS TERMOS DO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONTROVÉRSIA SOBRE A EXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO TEMPORAL. ARTIGO 5º, XLII E XLIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (RE 600851 RG, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 16/06/2011, DJe-124 DIVULG 29-06-2011 PUBLIC 30-06-2011 EMENT VOL-02554-02 PP-00216 RT v. 100, n. 912, 2011, p. 568-574 )

Segundo o autor é provável que o STF decline do entendimento vigorante,

reconhecendo que a prescrição não pode perdurar por tempo indeterminado.

Atualmente o processo se encontra concluso ao Ilmo. Ministro Edson Fachin.

29

6 CONCLUSÃO

Ao cabo do presente estudo, chega-se ao desenvolvimento de muitas ideias

com relação ao polêmico art. 366 do CPP. A adoção de uma ou outra corrente será

sempre discricionária ao entendimento, fundamentado do julgador, contudo, no caso

concreto é díspar o peso de uma frente à outra.

Para caracterizar esta afirmação, vale lembrar que ordenamento jurídico

brasileiro se apresenta como dependente da interpretação processual e

principiológica na aplicação da norma penal. Imperioso ressaltar ainda a importância

da reforma advinda da Lei 9271 de 1996. Ainda assim, quis o legislador de alguma

maneira deixar em aberto a interpretação com relação ao prazo referente à

suspensão do processo presente no art. 366 do CPP.

Doutrinadores considerados referenciais na matéria penal discursam em prol

do entendimento já adotado pelo STJ, no qual este prazo segue o máximo da pena

cominada ao delito. Entretanto, na concepção da mais alta corte brasileira esta

hipótese é incabível, sendo que suas decisões até então são no sentido de manter o

processo e o prazo prescricional suspensos.

Evidente que tal desarmonia causa instabilidade e incerteza jurídicas, sendo

de bom alvitre um abrandamento para questão, ainda que vivamos em meio a

inúmeras incertezas e sendo este um dos desafios que estimulam as pesquisas na

área, a exemplo do presente trabalho.

Como já mencionado, a pesquisa confere grande número de autores

dispostos no sentido do reconhecimento da prescrição, ligados ao entendimento já

sumulado do STJ. Conclui-se que esta é a fundamentação de maior relevância, com

sensatos e afortunados argumentos, restando aparentemente vencido o

entendimento dos Ministros do STF. Ao adotar esta linha, a corte suprema

possibilitaria eliminar a mencionada incerteza, abrindo espaço ao debate de outras

questões onde o entendimento ainda não detenha ou emane tamanha evolução e

amadurecimento, como é o caso da prescrição penal na suspensão do processo

pelo art. 366 do CPP.

30

REFERÊNCIAS

ANEXO 1 – Súmula 415 do STJ

ANEXO 2 – RE 460971/RS

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_______. LEI Nº 11.719, DE 20 DE JUNHO DE 2008. Disponível em :

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm. Acesso

em 16 de set. 2015

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral : (arts. 1º a 120) /

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_______________. Curso de Processo Penal / Fernando Capez. – 22. ed. – São

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ESTEFAM, André. Direito penal, 1 : parte geral / André Estefam. – 3. ed. – São

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