Unidade v - Da Posse - Acoes Possessorias Atipicas

Direito Processual Civil – Procedimentos Especiais

Unidade VI – Ações Possessórias Atípicas

Renata Vilas-Bôas

Além das ações possessórias típicas, é possível ingressar com outras ações onde a

posse é discutida, e que também produzem efeitos processuais dos institutos já estudados

(manutenção e reintegração de posse e o interdito proibitório).

Quais são as ações possessórias atípicas ?

Ações

Possessórias

Atípicas

Ação de Imissão na Posse

Embargos de Terceiro Possuidor

Ação de Dano Infecto

Ação de Nunciação de Obra Nova

É possível haver a fungibilidade entre os interditos possessórios e as

ações possessórias indiretas ?

Não é possível já que cada uma é fundada em determinada possibilidade.

1.1 Considerações Iniciais:

A ação de imissão na posse funda-se no domínio, ao passo que os interditos

possessórios têm por causa de pedir uma situação de fato.

A ação é fundada em título de propriedade, sem que o interessado tenha tido a

posse. O exemplo típico de propositura dessa ação é para proteger o proprietário que

arrematou o bem em um leilão e quer adentrar no imóvel. Vejamos o exemplo:

Arrematante de imóvel por meio de leilão em execução extraordinária – Decreto-

Lei 70/1966 – Registro do título o que configura titularidade do domínio – Imissão na posse

deve ser concedida liminarmente, pois encontram-se presentes os requisitos do artigo 37, §§

2º e 3º, da referida Lei – Agravo provido (TJSP – AI 279.779-4/0)1

Ação de Imissão na PosseAção de Imissão na Posse



Renata Vilas-Bôas

Cumpre ressaltar ainda que essa ação vinha expressa no Código de Processo Civil

de 1939, apresentando os seus requisitos no art. 381 do CPC de 1939, porém, o atual código

não faz menção a ela, o seu principal fundamento é o art. 1.196 do Código Civil, seguindo a

ação de imissão de posse pelo rito ordinário.

1.2 Qual a natureza da ação de imissão na posse ?

Trata-se de uma ação de caráter:

a) Real: decorre de um direito sobre a coisa; e

b) Petitório: O autor invoca o ius possidendi, requerendo a posse que ainda não

lhe foi entregue.

Distinção entre ação de imissão na posse e a ação reivindicatória

Ação de Imissão na Posse Ação Reivindicatória

O indivíduo quer obter a posse que nunca

teve, não se discutindo acerca do domínio

do bem.

Na ação reivindicatória, o autor busca reaver

não só o domínio, como também a posse da

coisa, tendo ambos se perdido por ato injusto

de outrem.

Na imissão, a matéria de defesa restringe-se

à invocação de nulidade da aquisição ou à

alegação de justa causa para o alienante

reter a coisa.

Na ação reivindicatória a matéria de defesa é

bem mais ampla, porquanto se discute não só

a posse, como também o domínio da coisa.

Na imissão da posse deve figurar no pólo

passivo da ação o alienante ou terceiro que

detenha a coisa em nome daquele.

Na ação reivindicatória deve se constar no

pólo passivo o atual detentor da coisa

reivindicada, ainda que se trate de terceiro

que detenha a coisa em nome próprio.

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Embargos de TerceiroEmbargos de Terceiro



Renata Vilas-Bôas

2.1 Considerações Iniciais:

Trata-se de remédio processual para a defesa da posse, ou mesmo da

propriedade, por aquele que foi turbado ou esbulhado por atos de apreensão judicial. Os

embargos de terceiro seguem rito especial conforme os arts. 1.046 a 1.054 do CPC.

Conforme o art. 1.046 do CPC, aquele que, não sendo parte no processo, sofrer

turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de

penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento,

inventário, partilha, poderá requerer que sejam mantidos ou restituídos por meio de embargos

de terceiro.

A proteção possessória é clara no § 1º do referido dispositivo.

Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas de possuidor.

Deve ser equiparado a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende

bens quem pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser

atingidos pela apreensão judicial (§ 2º, do art. 1.406 do CPC)

Embargos de terceiro – Penhora de automóvel – Inexistência de probas de que se

constitua o bem em instrumento necessário ao exercício da profissão – Reconhecimento da

meação do companheiro – Reserva de 50% sobre o produto da alienação do bem em hasta

pública. Sentença confirmada pelos seus próprios fundamentos. Recurso improvido. TJRS –

Processo 71000888701)

Distinção entre os embargos de terceiro e as ações possessórias

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Renata Vilas-Bôas

Embargos de Terceiro Ações Possessórias

A apreensão figura como ato lícito sendo

efetuado por oficial de justiça em

cumprimento a uma ordem judicial

Nas ações possessórias a apreensão da coisa

advém de ato ilícito realizado pelo particular.

Podem ser opostos pelo possuidor ou pelo

proprietário da coisa, ainda que este nunca

tenha tido a posse do bem.

As ações possessórias somente podem ser

intentadas por quem tenha ou teve a posse

Os embargos de terceiro tem caráter

acessório, porquanto há uma outra relação

jurídica principal

As ações possessórias têm caráter principal

Quem, por força da norma pode ser equiparado ao terceiro ?

A parte que, posto figure no processo, defende bens, que pelo título de sua

aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão

judicial.

O Cônjuge quando defende a posse de bens de sua meação (art. 1.046, § 3º do

CPC).

Quais os pressupostos da ação de embargos de terceiro ?

Pressupostos

dos Embargos

de Terceiro

Existência de ato de apreensão judicial do bem

Legitimação ativa para a mencionada tutela (qualidade de terceiro)

Condição de proprietário ou possuidor do bem ou de ambos

Tempestividade

Quando devem ser opostos os embargos de terceiro ?

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Renata Vilas-Bôas

Conforme o art. 1.048 do CPC, os embargos podem ser opostos:

A qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em

julgada a sentença;

No processo de execução, até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou

remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Os embargos são distribuídos por dependência e correrão em autos distintos

perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão, conforme o art. 1.049 do CPC. Assim, o juiz

competente para conhecer dos embargos é o juiz que ordenou a apreensão.

De que forma deve ser instruída a petição inicial ?

Conforme o art. 1.050 do CPC, o embargante, em petição elaborada com

observância do art. 282 do CPC, deve fazer prova sumária de sua posse e da qualidade de

terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas.

Com o advento da Lei 12.125 de dezembro de 2009 temos que se o embargado

não tiver procurador constituído nos autos da ação principal deverá ser realizada a citação

pessoal, determinação essa que corresponde ao § 3º do art. 1.050 do CPC.

Em que hipótese terá cabimento a audiência preliminar de justificação ?

Caso em que o magistrado não estiver suficientemente convicto de que foi

provada a posse, hipótese em que não é obrigatório a citação da parte contrária.

E se o magistrado entender que está suficientemente provado ?

Nesse caso, o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a expedição de

mandado de manutenção ou de reintegração de posse em favor do embargante.

Este somente receberá os bens depois de prestar caução, para o caso de os

embargos serem, a final, declarados improcedentes, conforme o art. 1.051 do CPC.

É possível que o magistrado dispense o oferecimento de tal caução caso se

constate a impossibilidade de alienação dos bens e a veracidade das afirmações tecidas pelo

autor.

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Renata Vilas-Bôas

Na hipótese dos embargos opostos versarem sobre a totalidade dos bens

objeto da ação principal o que ocorre? E se versarem apenas de alguns

bens objeto da ação principal?

Nesse caso o magistrado irá determinar a suspensão da ação do processo

principal, conforme o art. 1.052, 1ª parte do CPC.

Nesse caso, prosseguirá o processo principal somente quanto aos bens não

embargados, restando, pois, suspenso em relação aos demais, conforme a 2ª parte do art.

1.052 do CPC.

Os embargos devem ser contestados no prazo de dez dias a contar da juntada do

mandado citatório cumprido, conforme o art. 1.053 do CPC.

Caso o embargado, devidamente citado, não venha a oferecer a sua resposta,

estaremos diante da revelia, reputando-se como aceito pelo embargado os fatos alegados pelo

embargante, hipótese em que o magistrado deverá proferir a decisão no prazo de 5 dias,

conforme o art. 803 do CPC.

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Bens da ação principalBens da ação principal

Embargos versam sobre a totalidade dos bens

Embargos versam sobre a totalidade dos bens

Embargos versam sobre alguns bens

Embargos versam sobre alguns bens

Suspensão do processo principal

Suspensão do processo principal

Processo Principal segue quanto aos bens

não embargados e suspende com relação aos bens embargados

Processo Principal segue quanto aos bens

não embargados e suspende com relação aos bens embargados



Renata Vilas-Bôas

E no caso do embargado contestar ?

A sentença final que julga os embargos de terceiro tem natureza mista já que ela

versa o caráter declaratório, onde declara a posse ou o direito e ainda de caráter

desconstitutivo, já que desfaz o ato de constrição judicial.

Em quais hipóteses são admitidos os embargos de terceiro ?

Conforme o art. 1.047 do CPC

São

admitidos

os embargos

de terceiro

Para a defesa da posse, quando, nas ações de divisão ou de demarcação for

o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou

da fixação de rumos

Para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da

hipoteca, penhor ou anticrese.

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Contestação no prazo legal

Contestação no prazo legal

Sem produção de provas

Sem produção de provas

Julga os EmbargosJulga os Embargos

Com produção de provas

Com produção de provas

Designa audiênciaDesigna audiência



Renata Vilas-Bôas

4.1 Considerações Iniciais

A ação de dano infecto é o direito que assiste ao proprietário ou ao possuidor de

um prédio de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos

que o habitam, provocados pela utilização de propriedade vizinha (art. 1.277, caput do Código

Civil).

A ação de dano infecto não possui um procedimento específico, assim, o seu rito

será o comum ordinário ou sumário, ou até mesmo cautelar, dependendo do caso específico.

Essa ação tem por objetivo proteger o proprietário ou possuidor de um

determinado imóvel que esteja ameaçado de sofrer prejuízos pela realização de obras ou ruína

de imóvel vizinho.

Assim, nessa ação, o autor poderá pedir a demolição ou reparação do imóvel, de

forma a evitar a ocorrência do fato.

Essa ação tem por base o justo receio, ou seja, a real possibilidade da obra ou

ruína causar prejuízo na propriedade de determinado proprietário ou possuidor.

Não haverá possibilidade de ajuizar essa ação se o motivo da mesma for somente

um temor infundado.

O dano infecto é iminente, ou seja, ainda não ocorreu mas está prestes a

acontecer, e por isso a lei irá fornecer ao proprietário ou possuidor a possibilidade de exigir

uma caução de garantia caso esse dano venha a se concretizar. Nesse sentido dispõe o art.

1.280 do CC:

Art. 1.280. O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio

vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste

caução pelo dano iminente.

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Ação de Dano InfectoAção de Dano Infecto



Renata Vilas-Bôas

Ainda que alguns danos já tiverem ocorrido, essa ação ainda pode ser utilizada

devido à possibilidade que novos danos venham a ocorrer.

Essa ação se encontra prevista dentre os art. 1.277 a 1.281 do CC, que aborda a

questão dos direitos de vizinhança.

4.1 Direito de Vizinhança e o direito de construir

A ação de nunciação de obra nova tem como função criar um remédio processual

específico para solucionar os conflitos surgidos no confronto do direito de construir com o

direito de vizinhança.

O direito de construir integra o direito de propriedade, quando seu objeto é a

coisa imóvel, pois é justamente através das construções que o dono usufrui normalmente, do

solo (art. 1.228 do Código Civil).

Esse direito, amplo como o próprio domínio, não é, entretanto, absoluto e

ilimitado.

Assim, se o proprietário abusar da sua liberdade de construir, estatui o legislador

civil que todo dono ou inquilino de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências

prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização

de propriedade vizinha. E de maneira mais específica, assegura que é defeso ao confinante

abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de 1m30 do terreno do vizinho,

conforme o art. 1.301 do CC.

O relacionamento entre os vizinhos, entretanto, não pode ser feito

egoisticamente, de modo que não se tolere qualquer incômodo oriundo da construção no

prédio contíguo ou próximo.

A vida em sociedade exige compreensão e tolerância e sempre algum desconforto,

para os vizinhos, das novas edificações. A convivência social não pode ser egoística

exageradamente.9

Ação de Nunciação de Obra NovaAção de Nunciação de Obra Nova



Renata Vilas-Bôas

4.2. Ação de Nunciação de Obra Nova

Nunciação de obra nova consiste na providência tomada em juízo para o fim de

embargar ou impedir o prosseguimento de construção que prejudica o imóvel de outrem.

Permite a lei que, ao pedido nuclear dessa ação, se acrescente, se for o caso, o de

reconstrução, modificação ou demolição da obra irregular, ou de cominação de pena para a

eventualidade de inobservância do preceito, bem como a condenação em perdas e danos em

decorrência dos arts. 934 e 936 do CPC.

Qual o objetivo dessa demanda ?

A ação de nunciação de obra nova tem como objetivo impedir a continuação de

obra que prejudique prédio vizinho ou esteja em desconformidade com os regulamentos

administrativos. Ela tem por fundamento os direitos de vizinhança.

Quais os elementos indispensáveis para que o autor possa valer-se da

ação de nunciação de obra nova ?

Para que o autor possa ajuizar essa ação deve haver:

Ação de

Nunciação de

Obra Nova

Obra Nova

Obra inacabada que não se encontre em fase final ou em vias de conclusão

Dois Prédios vizinhos

Relação de causalidade entre a construção da obra nova e o prejuízo

econômico experimentado pela parte contrária

Desvalorização do imóvel do nunciante

O que ocorrerá com a demanda, caso o autor tenha intentado ação de nunciação

de obra nova e esta se encontre em fase final ou em vias de conclusão – acabamento interno

?

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Nesse caso o autor é carecedor da ação.

Quem detém legitimidade para propor ação de nunciação de obra nova ?

Conforme previsto no art. 934 do CPC:

Ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em

imóvel vizinho lhe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado.

Ao condômino, para impedir que o coproprietário execute alguma obra com prejuízo ou

alteração da coisa comum.

Ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção com a lei, do

regulamento ou de postura

Quem tem legitimidade passiva nessa ação ?

O dono da obra causadora do dano (possuidor direto ou indireto) ou aquele por

conta de quem é erguida a obra.

Pode o próprio prejudicado efetuar, pessoalmente, o embargo da obra ?

O nosso ordenamento jurídico conferiu ao prejudicado, em caso de urgência, a

possibilidade de realizar um embargo extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas

testemunhas, o proprietário, ou, em sua falta, o construtor, para não continuar a obra,

conforme previsto no art. 935, caput:

Art. 935 Ao prejudicado também é lícito, se o caso for urgente, fazer o embargo

extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietário ou, em sua

falta, o construtor, para não continuar a obra.

Qual o requisito que deve ser observado pelo nunciante para que os

efeitos do embargo feito não venham a cessar ?

Deve o nunciante, no prazo de três dias, requerer a sua ratificação em juízo,

conforme o parágrafo único do art. 935 do CPC.

Art. 935, parágrafo único. Dentro de 3 dias requererá o nunciante a ratificação em

juízo, sob pena de cessar o efeito do embargo.11



Renata Vilas-Bôas

É possível que o magistrado conceda o embargo liminarmente ?

Sim, é possível, desde que não tenha realizado o embargo extrajudicial. Assim,

pode o magistrado conceder a liminar, em conformidade com o art. 937 do CPC.

Art. 937 É lícito ao juiz conceder o embargo liminarmente ou após a justificação

prévia.

4.3 Procedimento

Na petição inicial o nunciante requererá o embargo “para que fique suspensa a

obra”, bem como a cominação de pena para o caso de inobservância do preceito” e a

“condenação em perdas e danos”, conforme o art. 936 do CPC, além dos requisitos previstos

no art. 282 do CPC.

O oficial de justiça irá intimar o construtor e os operários a que não continuem os

trabalhos, sob pena de desobediência, citando o proprietário para contestar a ação em cinco

dias, aplicando-se a seguir o disposto no art. 803 do CPC, ou seja:

Art. 803 Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido,

como verdadeiros, os fatos alegados pelos requerentes (arts. 285 e 319), caso em que o juiz

decidirá dentro de 5 dias.

Parágrafo único. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará

audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.

Com o deferimento do embargo o oficial de justiça deverá fazer:

a) Lavrar auto circunstanciado, descrevendo o estado em que se encontra a obra;

b) Intimar o construtor e os operários a que não continuem a obra sob pena de

desobediência

c) Citar o proprietário a contestar a ação em cinco dias.

4.4 Qual o rito que deve ser seguido pela ação de nunciação de obra nova ?

Deve ser seguido o rito genérico das cautelares, conforme previsto no art. 803 do CPC.

4.5 Em se tratando de demolição, colheita, corte de madeiras, extração de minérios e obras

semelhantes, qual o pedido que também pode ser feito.

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Renata Vilas-Bôas

Pode-se incluir o pedido de apreensão e depósito dos materiais e produtos já

retirados, conforme o parágrafo único d o art. 936 do CPC.

Art. 936 Na petição inicial, elaborada com observância dos requisitos do art. 282,

requererá o nunciante:

I – o embargo para que fique suspensa a obra e se mande afinal reconstruir,

modificar ou demolir o que estiver feito em seu detrimento.

II – A cominação de pena para o caso de inobservância do preceito;

III – A condenação em perdas e danos.

Parágrafo único. Tratando-se de demolição, colheita, corte de madeiras, extração

de minérios e obras semelhantes, pode incluir-se o pedido de apreensão e depósito dos

materiais e produtos já retirados.

4.6 Admite-se me nossa ordem jurídica que o nunciado venha a requerer o

prosseguimento da obra ?

Conforme o art. 940, caput do CPC o nunciado poderá a qualquer

tempo e grau de jurisdição, requerer o prosseguimento da obra, desde que:

a) Preste caução; e

b) Demonstre o prejuízo resultante da sua suspensão.

4.7 Qual o instrumento adequado para se fazer uso, quando a obra que causar prejuízo ao

imóvel vizinho já estiver finalizada ou se encontre em fase final de conclusão ?

Trata-se da ação demolitória. Porém, se a obra já estiver concluída não mais pode

ser ordenada a sua demolição, atendendo assim ao princípio da razoabilidade e da

proporcionalidade, mostra-se cabível somente o pagamento da respectiva indenização.

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Petição Inicial – 936 CPCPetição Inicial – 936 CPC

Prova DocumentalProva Documental JustificaçãoJustificação

Deferimento do Embargo Liminar – 937 CPC

Deferimento do Embargo Liminar – 937 CPC

Auto do Embargo – 938 CPCAuto do Embargo – 938 CPC

Intimação do Construtor e dos Operários

Intimação do Construtor e dos Operários

Citação do Réu – 938 CPCCitação do Réu – 938 CPC

ReveliaRevelia ContestaçãoContestação Caução para prosseguir a obra - 940

Caução para prosseguir a obra - 940

AIJ – se houver prova oralAIJ – se houver prova oral

SentençaSentença

Procedência do Pedido:

Confirmação do embargo liminar;

Ordem de demolição; e

Condenação perdas e danos

Procedência do Pedido:

Confirmação do embargo liminar;

Ordem de demolição; e

Condenação perdas e danos

Improcedência do Pedido

Revogação do embargo

Improcedência do Pedido

Revogação do embargo



Renata Vilas-Bôas

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da .... ª Vara Cível da Circunscrição Judiciária de

....................................., (qualificação), portador da Cédula de Identidade/RG nº ...., inscrito no CPF/MF sob o nº ...., residente e domiciliado na .... nº ...., na Cidade de ...., por seu advogado adiante assinado ..........................., (qualificação e endereço), vem respeitosamente a presença de V. Exa., para com base no que dispõem o art. 554 do Código Civil, propor a presente

AÇÃO DE DANO INFECTOem face de ......................................, (qualificação) portador da Cédula de Identidade/RG nº...., inscrito no CPF/MF sob o nº ...., residente e domiciliado na Rua .... nº ...., na Cidade de ...., pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:1) O Requerente é inquilino do prédio localizado no endereço acima referido, onde reside com sua família e tendo como vizinho o Requerido.2) O Requerido, há alguns meses vem estocando produtos químicos, em barraco de madeira, nos fundos de sua residência, já que possui loja dessas especialidades no centro da cidade. O referido depósito além de exalar constante mau cheiro, não atenta as mínimas condições de segurança.3) O Requerente e outros vizinhos procuraram o Requerido e lhe externaram a preocupação de todos, diante do visível e iminente perigo que representa a vizinhança a estocagem de material altamente inflamável em zona estritamente residencial e densamente povoada.4) Em que pese o apelo de todos, o Requerido alega que não existe perigo, que não possui outro local para a estocagem dos inflamáveis e portanto permanecerá agindo dessa forma.Pelo acima exposto, MM. Juiz, vê-se que o presente caso enquadra-se no disposto do art. 554 do Código Civil, pois não só constitue incômodo ao Requerente, sua família e vizinhos, como representa iminente perigo a todos, com a possibilidade de incêndio e explosão.

Assim, é que propõe a presente medida, requerendo a citação do Requerido para comparecer em audiência que for designada por V. Exa., sob pena de revelia, cominado-lhe ainda multa diária de R$ .... (....), por desobediência a ordem de proibição emanada desse Juízo.

Protesta pela produção de provas que se fizerem necessárias, entre elas o depoimento pessoal do réu, sob pena de confesso, e inquirição das testemunhas abaixo arroladas, que comparecerão a audiência independentemente de intimação.

Dando a causa o valor de R$ .... (....), espera seja a ação julgada procedente, pede ainda a condenação do Requerido nas custas processuais e honorários advocatícios.

Neste Termos,Pede Deferimento.

Brasília-DF,OAB/DF



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