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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ ANA CRISTINE RODBARD A VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO CURITIBA 2015

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ - TCC On-linetcconline.utp.br/media/tcc/2016/02/A-VIOLENCIA-OBSTETRICA-NO... · consentimento da mulher. Essas são algumas circunstâncias e ações

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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

ANA CRISTINE RODBARD

A VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO

CURITIBA

2015

ANA CRISTINE RODBARD

A VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO

Projeto de Pesquisa apresentado ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Profa. Dra. Helena de Souza Rocha.

CURITIBA

2015

TERMO DE APROVAÇÃO

ANA CRISTINE RODBARD

A VIOLÊNCIA OBSTRÉTICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO

Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado e aprovado para obtenção do título de Bacharel no

Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ____de________de 2015.

_______________________________________

Prof. Doutor Eduardo de Oliveira Leite

Coordenador do Núcleo de Monografias

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador:________________________________

Professor Doutora Helena de Souza Rocha

Faculdade de Ciências Jurídicas

Universidade Tuiuti do Paraná

Prof. ____________________________________

Faculdade de Ciências Jurídicas

Universidade Tuiuti do Paraná

Prof.____________________________________

Faculdade de Ciências Jurídicas

Universidade Tuiuti do Paraná

EPÍGRAFE

“A violência, seja qual for a maneira como ela se manifesta, é sempre uma derrota”.

Jean-Paul Sarte.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho de conclusão da

graduação à meu marido Mauro Gomes

Rodbard, minhas filhas Camila, Gabriela e

Marcela Ávila Rodbard, meus sogros

Alberto Vianna Rodbard e Maria Gomes

Rodbard e demais familiares, a minha

orientadora Helena de Souza Rocha e a

meus amigos que de alguma forma me

incentivaram e contribuíram, mesmo que

indiretamente, para que fosse possível a

conclusão deste trabalho.

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar gostaria, de agradecer a minha orientadora pelo olhar

atento, crítico e parcimonioso para com este trabalho, e, principalmente, por ter

proporcionado a mim e meus colegas de turma, em nossas aulas de Biodireito, um

encontro frutífero para com este e outros temas que considero de extrema

importância para a vida em sociedade. Profª Helena de Souza Rocha muito obrigada

por tudo.

Meu agradecimento especial à meu marido, Mauro Gomes Rodbard, que foi o

principal responsável por essa conquista, sempre apoiando incondicionalmente

todas as minhas decisões, é com ele que divido as dificuldades e alegrias nesta

longa caminhada na estrada da vida.

Às minhas filhas, Camila, Gabriela e Marcela, pelo carinho, paciência e

compreensão com minhas ausências, e, desta forma, me ensinaram a ter mais

sabedoria para lidar com todas as adversidades da vida, e ser forte o suficiente para

não desistir diante das dificuldades.

Não posso deixar de agradecer aos meus sogros, que com sua sabedoria,

sempre estão ao meu lado orientando, dando bons conselhos e suporte nas horas

mais difíceis.

Agradeço aos meus familiares e amigos, que me incentivaram sempre e que,

de forma direta ou indireta, contribuíram para a execução deste trabalho.

Agradeço a todos os meus professores do curso de Direito da Universidade

Tuiuti do Paraná, pelos ensinamentos e por ter-me proporcionado um encontro com

o Direito, incentivando-me a crescer como pessoa, procurando fazer com que a

justiça prevaleça sempre e a não desanimar diante da morosidade de nosso

judiciário, se sou uma pessoa melhor hoje, devo isso à vocês.

Quero agradecer a todos os funcionários desta instituição que, com muito

carinho e atenção, nos proporcionaram momentos felizes nestes 5 anos de curso.

Por fim, agradeço imensamente a todos que, de alguma forma, contribuíram

para que esta etapa da minha vida fosse concluída com sucesso.

LISTA DE QUADROS

Quadro 1 - Violências sofridas durante o atendimento ao parto

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

Art. - Artigo

CAP. - Capítulo

CC - Código Civil

CFRB - Constituição Federal da República Federativa do Brasil

CPC - Código de Processo Civil

MIN. – Ministro

ONU – Organização das Nações Unidas

P. - Página

P. ex. - Por exemplo

RE - Recurso Extraordinário

REL. - Relator

RESP. - Recurso Especial

RT - Revista dos Tribunais

STF - Supremo Tribunal Federal

STJ - Superior Tribunal de Justiça

TJ – Tribunal de Justiça

RESUMO

Este trabalho monográfico visa analisar a violência obstétrica no ordenamento jurídico brasileiro. Apontando-se os desdobramentos do tratamento da legislação e tribunais brasileiros sobre o tema. A pesquisa do presente trabalho é de caráter bibliográfico que se concentrou na leitura, análise e interpretação de livros, periódicos, documentos. Objetiva-se abordar os aspectos conceituais da violência obstétrica; as práticas consideradas violentas e os indicadores no Brasil e no mundo dessa prática delituosa; elencar a proteção legal para a mulher; avaliar os dispostos nos acordos e conferências sobre os direitos sexuais e reprodutivos da mulher; apontar como o direito civil e direito penal contempla a prática delituosa da violência obstétrica. Além disso, observa-se que além do enquadramento na responsabilidade civil e penal, a violência obstétrica também pode ser passível de punição pelo código de ética medido que enxerga violência obstétrica seja não atendendo; tratando de forma ríspida ou inadequada; preceituando procedimentos não necessários para a grávida; não permitindo o acesso de parentes ao ambiente de cirurgia ou limitando a sua esfera de atuação nas escolhas. Palavras-chave: Bioética. Direito Civil. Direito Penal. Direitos da mulher. Violência obstétrica.

ABSTRACT

This monograph analyzes the obstetric violence in the Brazilian legal system. Pointing out the consequences of treatment legislation and Brazilian courts on the subject. The research of this paper is to bibliographical which focused on reading, analysis and interpretation of books, periodicals, documents. The objective is to address the conceptual aspects of obstetric violence; considered violent practices and indicators in Brazil and in the world this criminal practice; list the legal protection for women; evaluate the willing in the agreements and conferences on the sexual and reproductive rights of women; point out how the civil law and criminal law contemplates the criminal practice of obstetric violence. Also, it is observed that beyond the framework in civil and criminal liability, obstetric violence may also be punishable by the measured code of ethics that sees obstetric violence is not answering; dealing harshly or inappropriately; preceituando procedures not needed for pregnant; not allowing relatives access to the operating environment or limiting their sphere of action in the choices.

Keywords: Bioethics. Civil right. Tort law. Women's rights. Obstetric violence

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 11

2 A VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA ................................................................................ 13

2.1 CONCEITO ......................................................................................................... 13

2.2 PRÁTICAS CONSIDERADAS VIOLENTAS ........................................................ 14

2.3 A VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA NO BRASIL .......................................................... 17

3 VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA E DIREITOS HUMANOS ........................................... 20

3.1 DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS .......................................................... 20

3.1.1 Convenção sobre Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e

Convenção Belém do Pará........................................................................................ 21

3.1.2 Conferência de Cairo e Pequim ....................................................................... 22

3.1.3 Objetivos de Desenvolvimento do Milênio ........................................................ 23

3.2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL ................................................................................ 25

3.2.1 Direito à saúde ................................................................................................. 26

3.2.2 Dignidade ......................................................................................................... 27

3.2.3 Integridade ....................................................................................................... 28

4 RECURSOS DISPONÍVEIS PARA A MULHER EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA

OBSTÉTRICA ........................................................................................................... 30

4.1 DIREITO PENAL ................................................................................................. 30

4.2 DIREITO CIVIL .................................................................................................... 31

4.2.1 Dano Moral ....................................................................................................... 31

4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE ERRO MÉDICO .................... 32

4.2.1 Da Culpa .......................................................................................................... 34

4.2.2 Do Dano ........................................................................................................... 35

4.2.3 Nexo de causalidade ........................................................................................ 35

4.3 RESPONSABILIDADE ÉTICA ............................................................................. 36

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 38

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 40

11

1 INTRODUÇÃO

O trabalho monográfico pretende analisar a violência obstétrica no contexto

brasileiro. Observa-se que esse tipo de violência contra a mulher ocorre em pelo

menos três momentos: na gestação, no parto e no atendimento em situações de

abortamento. Verifica-se que o Brasil é o campeão em cesarianas desnecessárias,

números bem maiores que o recomendado pela OMS.

A violência obstétrica pode ser caracterizada quando há uma negação de

atendimento ou a imposição de dificuldades no atendimento do pré-natal; quando

ocorrem comentários constrangedores em relação a cor da pele, situação

econômica, religião etc.; ofender, humilhar ou xingar a gestante; negligenciar um

tratamento de qualidade.

No momento do parto a violência obstétrica ocorre quando se impõe uma

peregrinação por leito devido a recusa na admissão para o parto; quando se recusa

a presença do acompanhante; quando se realiza procedimento que incide contra o

corpo da mulher causando dor física; cesariana sem recomendação clínica e sem o

consentimento da mulher. Essas são algumas circunstâncias e ações que

caracterizam violência obstétrica no momento do parto.

Há ainda a violência contra a mulher em situações de abortamento. Observa-

se que as complicações no parto é uma das maiores causas de morte entre as

mulheres. Nas situações de abortamento a violência obstétrica caracteriza-se

quando: negar ou demorar no atendimento a mulher; questionar sobre as razões do

abortamento; ameaçar, acusar ou culpabilizar a mulher, etc. Essas são algumas

práticas que constituem como violência obstétrica contra a mulher.

O presente texto divide-se da seguinte forma: no segundo capítulo trata-se

dos aspectos conceituais da violência obstétrica; as práticas consideradas violentas

e os indicadores no Brasil e no mundo dessa prática delituosa.

No capítulo três aborda-se a proteção legal da mulher em situação de

violência obstétrica, desde a proteção constitucional: a) direito à saúde; b) dignidade;

c) integridade; d)privacidade. Relatam-se os direitos sexuais e reprodutivos sob a

ótica do CEDAW e a Conferência de Belém do Pará, a Conferência de Cairo e

Pequim. Além disso, dispõe-se sobre os objetivos de desenvolvimento do milênio e a

relação da ONU com os direitos das mulheres.

12

No quarto capítulo analisa-se o tratamento judicial da violência doméstica no

direito penal; no direito civil (dano moral, a culpa, dano, nexo de causalidade e a

responsabilidade civil decorrente de erro medido); por fim, avalia-se a

responsabilidade ética do profissional de saúde frente ao tratamento dispensado às

mulheres em situação de cuidados obstétricos.

13

2 A VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA

2.1 CONCEITO

O conceito de violência obstétrica é novo no cenário acadêmico, portanto, há

pouca produção a esse respeito. No entanto, pode-se retirar conceitos dos artigos,

recomendações da OMS e legislações estrangeiras.

A violência obstétrica, de acordo com Pulhez (2013, p. 1), é aquela violência

praticada contra a mulher em ambientes hospitalares no momento do parto. O termo

“violência obstétrica” foi utilizado pela primeira fez no meio acadêmico pelo Dr.

Rogério Pérez D’Gregorio, que é presidente da Sociedade de Obstretrícia e

Ginecologia da Venezuela. Segundo Andrade (2014, p. 1):

Entende-se por violência obstétrica qualquer ato exercido por profissionais da saúde no que concerne ao corpo e aos processos reprodutivos das mulheres exprimidos através de uma atenção desumanizada, abuso de ações intervencionistas, medicalização e a transformação patológica dos processos de parturição fisiológicos.

Dessa forma, o abuso de determinadas ações,por determinados profissionais

de saúde durante o tratamento da mulher em momentos reprodutivos pode ser

caracterizados como violência obstétrica. Neste sentido Pulhez (2013, p. 2) relata:

Um dos resultados concretos dessa tentativa de ampla divulgação no Brasil desta forma de violência é o documentário “Violência Obstétrica – A voz das brasileiras”, produzido por autora de um blog materno. O intuito do vídeo foi “dar visibilidade e eliminar de uma vez por todas” a práticas recorrentes em hospitais que configurariam situações de violência. Exibido on-line em postagens coletivas de diversos blogs da Internet, em 25 de novembro do mesmo ano, ele teve o claro objetivo de associação do termo “violência obstétrica” ao termo “violência contra a mulher”, dado o Dia Internacional da Luta para a Eliminação da Violência Contra as Mulheres.

Observa-se que no Brasil o conhecimento da população desta modalidade de

violência é oriundo das redes sociais. No entanto, mesmo com o conhecimento

ainda em caráter superficial da população, entende-se que o parto é um momento

em que os cuidados médicos desenvolvidos pelos profissionais devem colocar a

mulher em posição de protagonista e as intervenções médicas não devem ter o

papel predominante. Nesta toada, Andrade (2014, p. 3) argumenta:

14

O parto é um momento único e inesquecível na vida da mulher, quando o cuidado despendido pelos profissionais deveria ser singular e pautado no protagonismo da mulher, tornando-o mais natural e humano possível. Distintamente de outros acontecimentos que necessitam de cuidados hospitalares, o processo de parturição é fisiológico, normal, necessitando, na maioria das vezes, apenas de apoio, acolhimento, atenção e humanização.

Na conceituação da expressão “violência obstétrica” existe uma problemática.

De acordo com Gregori (2004, p. 253), com as mudanças de caráter semântico do

termo violência para termos jurídicos e o desaparecimento das diferenças de gênero

em algumas situações colocou-se a família como um lugar privilegiado na solução

dos conflitos. Dessa maneira, a melhor forma para abordar o tema é enxergar pelo

viés da tipificação de um crime. De acordo com de Pulhez (2014, p. 2):

A melhor forma é apresentar certo vocabulário de modo a por em disputa direitos reprodutivos e sexuais no campo das políticas de saúde pública e como a linguagem dos direitos humanos é operada para expressar demandas que se põem em conflito com um discurso médico-científico.

Seguindo nesta toada, entende-se que a violência obstétrica é um vasto

campo de intervenções na mulher durante o período de parto. É preciso, no entanto,

elencar determinadas práticas que são entendidas como violência obstétrica. Como

se analisa a seguir.

2.2 PRÁTICAS CONSIDERADAS VIOLENTAS

Em se tratando de violência obstétrica elenca-se um conjunto grande de

práticas que são danosas para a mulher, entre elas: a) violências institucionais; b)

violências verbais dos profissionais de saúde; c) procedimentos desnecessários ou

iatrocêntricos; d) despreparo profissional.

No que diz respeito a violências institucionais, Ciello (2012, p. 51), afirma: “o

que se considera violência institucional compreende a atuação do profissional de

saúde dentro da instituição de atendimento, atrelando, de certa maneira, sua

atuação às condições físicas, organizacionais e de recursos da mesma”. Na mesma

toada, a Ciello (2012, p. 61), acrescenta:

15

Caráter institucional: ações ou formas de organização que dificultem, retardem ou impeçam o acesso da mulher aos seus direitos constituídos, sejam estes ações ou serviços, de natureza pública ou privada. Exemplos: impedimento do acesso aos serviços de atendimento à saúde, impedimento à amamentação, omissão ou violação dos direitos da mulher durante seu período de gestação, parto e puerpério, falta de fiscalização das agências reguladoras e demais órgãos competentes, protocolos institucionais que impeçam ou contrariem as normas vigentes.

De acordo com Silva (2014, p. 823) a violência verbal ocorre na utilização de

expressões ofensivas à mulher, como: “Na hora de fazer não gritou! Quem entrou

agora vai ter que sair! É melhor seu marido não assistir o parto, senão ele ficará com

nojo de você!”.

Essas expressões além de ser um desrespeito à mulher em situação de parto

ainda aponta para outro tipo de violência, a institucional, que é a supressão de

direitos, como a entrada do pai na sala de parto.

Por motivos financeiros e interesses médicos na maioria dos casos o parto é

realizado não de forma normal, mas cesárea. Em estudo de caso, Silva (2014)

elencou determinadas expressões médicas que apontam para esse tipo de violência

obstétrica:

Agendando a cesárea você pode escolher o dia e a hora do seu parto meu bem! É melhor fazermos cesariana. Pois o parto normal esgarça a vagina e assim você pode preservar suas relações sexuais e dar mais prazer ao seu marido! Vamos fazer cesárea, pois o mundo evoluiu e você não precisa parir feito um animal com desconforto e muita dor. Com a cesárea você não terá nenhum desconforto! (SILVA: 2014, p. 823).

A violência obstétrica vai desde expressões ofensivas por parte de médicos

obstetras e enfermeiros, como também por parte das instituições hospitalares. De

acordo com Silva (2014, p. 819):

A parturição pode ser percebida pela mulher como angustiante, uma vez que, a partir do momento em que é internada na maternidade, ela passa a não ter controle da situação, tudo se torna imprevisível e não familiar. A mulher solicita a compreensão dos profissionais de saúde que estão ao seu redor, em geral a sua aproximação é com o enfermeiro.

Há, ainda, enquadrada como violência obstétrica, os procedimentos

desnecessários. Podem-se destacar pelo menos dois procedimentos: 1) episiotonia

(mutilação genital para alargar a vagina); 2) “ponto do marido” (sutura em que o

16

médico fecha um pouco mais a vagina da mulher para preservar o prazer do

marido). Sobre a episiotomia, Ciello (2012, p.80), relata:

A episiotomia, ou “pique”, é uma cirurgia realizada na vulva, cortando a entrada da vagina com uma tesoura ou bisturi, algumas vezes sem anestesia. Afeta diversas estruturas do períneo, como músculos, vasos sanguíneos e tendões, que são responsáveis pela sustentação de alguns órgãos, pela continência urinária e fecal e ainda têm ligações importantes com o clitóris.

Observa-se que a epsiotomia é uma cirurgia realizada sem o consentimento

da paciente. De acordo com Ciello (2012, p. 80): “é a única cirurgia realizada sem o

consentimento da paciente e sem que ela seja informada sobre sua necessidade,

seus riscos, seus possíveis benefícios e efeitos diversos”. Dessa forma, este

procedimento desnecessário e sem o consentimento da paciente é considerado

como violência obstétrica.

Outro procedimento desnecessário é o denominado “ponto do marido”. Nesse

procedimento o médico acaba fechando um pouco mais a vagina para preservar o

prazer do marido. Esta prática invasiva é considerada também como violência

obstétrica.

Existem ainda outras formas de violência obstétrica por parte dos

profissionais de saúde, como aponta Sena (2012): realizar o exame de toque de

forma dolorosa; negar algum tipo de alívio para dor; gritar, humilhar, bater ou

empurrar a paciente; não informar o procedimento que está realizando; assediar

sexualmente. Essas são algumas práticas que podem ser consideradas como

violência obstétrica.

Ciello (2012), ainda elenca dois exemplos de violência contra a mulher que

podem ser consideradas como violência obstétrica de caráter material e caráter

midiático:

Caráter material: ações e condutas ativas e passivas com o fim de obter recursos financeiros de mulheres em processos reprodutivos, violando seus direitos já garantidos por lei, em benefício de pessoa física ou jurídica. Exemplos: cobranças indevidas por planos e profissionais de saúde, indução à contratação de plano de saúde na modalidade privativa, sob argumentação de ser a única alternativa que viabilize o acompanhante. Caráter midiático: são as ações praticadas por profissionais através de meios de comunicação, dirigidas a violar psicologicamente mulheres em processos reprodutivos, bem como denegrir seus direitos mediante mensagens, imagens ou outros signos difundidos publicamente; apologia às práticas cientificamente contra-indicadas, com fins sociais, econômicos ou

17

de dominação. Exemplos: apologia à cirurgia cesariana por motivos vulgarizados e sem indicação científica, ridicularização do parto normal, merchandising de fórmulas de substituição em detrimento ao aleitamento materno, incentivo ao desmame precoce (CIELLO: 2012, p. 61).

Por fim, o despreparo profissional também pode ser encarado como uma

prática de violência obstétrica. Pois, a mulher deve ser tratada por profissionais

preparados e que a torne protagonista no parto.

Em ambiente hospitalar em que se espera que ser bem tratada a mulher,

muitas vezes fragilizada pelo seu estado, acaba sofrendo violências das mais

diversas formas, o que prejudica não somente a saúde psíquica, mas pode

comprometer as condições para o parto. Além disso, determinadas práticas ferem de

forma evidente o princípio da dignidade da pessoa humana. A seguir aponta-se

alguns indicadores da violência obstétrica.

2.3 A VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA NO BRASIL

Os indicadores da violência obstétrica são bastante tênues por alguns

motivos: a) poucos pesquisadores se preocupam com essa temática, assim há uma

escassez de material estatístico; b) algumas mulheres têm vergonha de relatar o que

sofreram nos momentos que antecederam ou durante o parto; c) algumas mulheres

acreditam de terminadas práticas são normais no meio médico. No entanto, Sena

(2012, p. 73), aponta que pelo menos 25% das mulheres sofreram algum tipo de

violência no atendimento ao parto.

Ilustrativamente, baseando-se nos números dispostos por Sena (2012),

constrói um quadro ilustrativo das mulheres que realizaram parto normal na rede

pública ou privada, conforme se verifica abaixo:

18

Quadro 1 – Violências sofridas durante o atendimento ao parto

Descrição Porcentagem

Sofreram algum tipo de violência no atendimento ao parto 25%

Fez exame de toque de forma dolorosa 10%

Negou ou deixou de oferecer algum tipo de alívio para dor 10%

O profissional gritou com a mulher 9%

Não informou sobre o procedimento que estava realizando 9%

O profissional se negou a atender 8%

O profissional humilhou ou xingou 7%

O profissional empurrou 1%

O profissional bateu na paciente 1%

O profissional assediou sexualmente 1%

Fonte: SENA, Ligia Moreira. Violência obstétrica é violência contra a mulher –

avaliação das mulheres sobre os cuidados recebidos durante a internação para o

parto e nascimento. Curitiba: BC, 2012, p. 73.

Observa-se que os números são altos no âmbito do contexto brasileiro de

violência obstétrica. No entanto, acredita-se que esses números sejam maiores uma

vez que a pesquisa se concentrou apenas nas mulheres que realizam o parto

normal. De acordo com Souza (2015), no âmbito mundial milhares de mulheres

morrem em decorrência de maus tratos e violência obstétrica:

Eu gosto de começar a falar sobre temas relacionados a humanização da assistência lembrando a audiência que a cada ano cerca de 300 mil mulheres perdem suas vidas em todo o mundo por causas relacionadas a gestação, parto e puerpério. E lembro que essas mortes são apenas a ponta de um “iceberg”, onde existe muita morbidade e muito sofrimento. Estima-se que mais de dois milhões de mulheres em todo o mundo passem por complicações muito graves, a cada ano, relacionadas com gestação, parto e puerpério (SOUZA: 2015, p. 1).

Em muitos casos as complicações decorrentes da gestação, parto e

puerpério, de acordo Souza (2015) são decorrência da violência obstétrica. Estima-

se que dois milhões de mulheres sofram com essa modalidade de violência todos os

anos. Como um dos aspectos da violência obstétrica, a cesariana desnecessária

também possui um percentual grande no Brasil. Conforme aponta Fiocruz (2012, p.

1):

19

Assim como outros procedimentos de alguma complexidade, a cesariana segue o padrão de desigualdade na atenção à saúde. No setor privado, a proporção de cesarianas é bem maior, chegando a 88% dos nascimentos. No setor público, envolvendo serviços próprios do SUS e os contratados do setor privado, as cesarianas chegam a 46%. A recomendação da OMS é para que as cesarianas não excedam 15% do total de partos, pois estudos internacionais vêm demonstrando os riscos das elevadas taxas de cesariana tanto para a saúde da mãe quanto a do bebê.

Depreende-se dos números apresentados pela Fiocruz (2012) acima, que

esses dados podem representar um percentual grande de cesarianas

desnecessárias e, portanto, prática obstétrica violenta.

20

3 VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA E DIREITOS HUMANOS

3.1 DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS

Alguns Tratados e Convenções Internacionais tratam a matéria da violência

obstétrica de forma direta, conceituando os direitos sexuais reprodutivos e demais

elementos especificamente na Convenção de Belém, Convenção do Cairo e de

Pequim. De acordo com Piovesan (2009, p.1), os direitos sexuais e reprodutivos

são:

Um terreno em que é fundamental o poder de decisão no controle da fecundidade. Nesse sentido, consagra-se a liberdade de mulheres e homens de decidir se e quando desejam reproduzir-se. Trata-se de direito de auto-determinação, privacidade, intimidade, liberdade e autonomia individual, em que se clama pela não interferência do Estado, pela não discriminação, pela não coerção e pela não violência.

No que tange aos direitos reprodutivos, Correa (2002, p. 1), argumenta:

Os direitos reprodutivos abrangem certos direitos humanos já reconhecidos em leis nacionais, em documentos internacionais sobre direitos humanos em outros documentos consensuais. Esses direitos se ancoram no reconhecimento do direito básico de todo casal e de todo indivíduo de decidir livre e responsavelmente sobre o número, o espaçamento e a oportunidade de ter filhos e de ter a informação e os meios de assim o fazer, e o direito de gozar do mais elevado padrão de saúde sexual e reprodutiva. Inclui também seu direito de tomar decisões sobre a reprodução, livre de discriminação, coerção ou violência.

Os direitos sexuais e reprodutivos também estão previstosno ordenamento

jurídico brasileiro. A Lei nº 9.263/1996 que dispõe sobre o planejamento familiar e

estabelece penalidades e algumas providências é uma demonstração da garantia

estabelecida pelo ordenamento jurídico brasileiro, conforme dispõe o artigo 2º da

referida Lei:

Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.

21

Neste sentido, a garantia destes direitos também é prevista pelo § 7º, do

artigo 226 da Constituição Federal, que aduz:

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Além das previsões em Lei acima descritas, o ordenamento jurídico ainda

recepcionou tratados e convenções internacionais que tratam da matéria, conforme

demonstra-se a seguir.

3.1.1 Convenção sobre Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e

Convenção Belém do Pará

A Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência

contra a Mulher – Convenção de Belém do Pará foi editada pela OEA em 1994 e

ratificada pelo Estado brasileiro em 1995. Nota-se que a Convenção de Belém do

Pará foi o primeiro Tratado Internacional a reconhecer como um problema a

violência contra a mulher.

Observa-se que a Convenção CEDAW é o primeiro tratado a determinar

obrigações aos Estados para enfrentar a desigualdade de gênero. A Recomendação

Geral nº 19 da do Comitê do CEDAW traz a seguinte disposição em seu artigo 16º:

A violência familiar constitui uma das formas mais insidiosas de violência contra as mulheres. Esta violência é prevalecente em todas sociedades. No seio das relações familiares, as mulheres de todas as idades estão sujeitas a todos os tipos de violência, entra as quais maus tratos, a violação e outras formas de violência de cariz sexual, mental e aquelas perpetradas por atitudes tradicionais. A falta de independência econômica obriga muitas mulheres a permanecerem em relacionamentos violentos. A ab-rogação das suas responsabilidades familiares por parte dos homens pode constituir uma forma de violência e de coerção. Estas formas de violência colocam a saúde da mulher em risco e prejudicam a sua capacidade de participarem na vida familiar e pública numa base de igualdade.

Dessa maneira, percebe-se que existem alguns motivos recorrentes na

incidência da violência contra a mulher e a falta de independência econômica acaba

mantendo as mulheres neste tipo de ambiente violento. Aponte-se também que o

22

CEDAW reconhece a discriminação (seja de que ordem for), como uma forma de

discriminação.

A Recomendação nº 19 traz ainda algumas disposições sobre a participação

dos Estados no combate à violência contra a mulher. Destas disposições, destacam-

se as alíneas “a” e “b” das Recomendações específicas:

a) Os Estados Partes devem tomar medidas apropriadas e eficazes para superar todas as formas de violência baseada no género, quer pelos actos públicos ou privados; b) Os Estados Partes devem elaborar leis contra a violência e abusos na família, a violação, a violência sexual e providenciar uma proteção adequada a todas as mulheres, em relação a outras formas de violência baseada no género e de respeito pela sua integridade e dignidade. Devem ser providenciados serviços apropriados de proteção e apoio às vítimas. É essencial a capacitação quanto às questões do género dos funcionários judiciais e outros responsáveis públicos e agentes da ordem pública, para uma efectiva implementação da Convenção;

No mesmo sentido, aponta-se a Convenção de Belém do Pará que versa

sobre a violência contra a mulher. O artigo 1º da referida Convenção conceitua a

violência contra a mulher: “para os efeitos desta Convenção, entender-se-á por

violência contra a mulher qualquer ato ou conduta baseada no gênero, que cause

morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera

pública como na esfera privada”.

Depreende-se da conceituação trazida pela Convenção de Belém que a

violência contra as mulheres é uma violação dos direitos humanos e dos direitos

fundamentais, limitando total ou em parte o reconhecimento, a utilização e o

exercício desses direitos pelas mulheres. Sendo assim, a violência obstétrica

enquadra-se como uma forma de violência contra a mulher.

3.1.2 Conferência de Cairo e Pequim

No ano de 1994 realizou-se a Conferência Internacional da ONU sobre a

População e Desenvolvimento (CIPD), essa Conferência foi realizada na cidade de

Cairo no ano de 1994. Entre os vários temas tratados, destaca-se o ponto em que foi

conferido à saúde e os direitos reprodutivos um lugar significativo na sociedade. De

acordo com o Ministério da Saúde (2005, p. 7): “a CIPD provocou transformação

profunda no debate populacional ao dar prioridade às questões dos direitos

humanos”.

23

Em Cairo foi estabelecido que os direitos reprodutivos são uma prioridade do

Governo. Conforme impõe o capítulo VII da Plataforma de Ação do Cairo:

Os direitos reprodutivos abrangem certos direitos humanos já reconhecidos em leis nacionais, em documentos internacionais sobre direitos humanos, em outros documentos consensuais. Esses direitos se ancoram no reconhecimento do direito básico de todo casal e de todo indivíduo de decidir livre e responsavelmente sobre o número, o espaçamento e a oportunidade de ter filhos e de ter a informação e os meios de assim o fazer, e o direito de gozar do mais elevado padrão de saúde sexual e reprodutiva. Inclui também seu direito de tomar decisões sobre a reprodução, livre de discriminação, coerção ou violência.

Outra importante Conferência tratando sobre os direitos da mulher foi

realizada em Pequim no ano de 1995. Nesta conferência os acordos firmados na

Convenção de Cairo foram reafirmados. De acordo com o manual sobre os direitos

da mulher do Ministério da Saúde (2005, p. 8):

Os direitos sexuais foram definidos de maneira mais autônoma em relação aos direitos reprodutivos. Nessas Conferências, os governos de vários países, entre os quais se inclui o Brasil, assumiram o compromisso de basear nos direitos sexuais e nos direitos reprodutivos todas as políticas e os programas nacionais dedicados à população e ao desenvolvimento, inclusive os programas de planejamento familiar.

Observa-se que tanto a Convenção de Cairo como a Conferência de Pequim

se colocam como contrários à imposição de metas de cunho populacional,

conceptiva ou contraceptiva. De acordo com o Ministério da Saúde (2005), essas

foram importantes ações no sentido de tornar iguais os direitos entre homens e

mulheres como um ponto necessário para as condições de saúde e qualidade de

vida da sociedade.

3.1.3 Objetivos de Desenvolvimento do Milênio

Durante o ano de 2000 ocorreu uma reunião importante para o

desenvolvimento humano e promoção da qualidade de vida da população mundial.

Esse encontro contou com a presença de 191 chefes de Estado e estes firmaram a

Declaração dos objetivos do Milênio. O relatório de acompanhamento dos Objetivos

do Milênio do Governo Brasileiro (2015, p. 7), relata:

24

Estimávamos ainda que atingir os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio (ODM) significaria que, até 2015, mais de 500 milhões de pessoas sairiam da extrema pobreza, mais de 300 milhões não passariam mais fome e 30 milhões de crianças deixariam de morrer antes de completarem cinco anos. Já tínhamos a convicção de que as vidas refletidas nestes números eram suficientes para justificar os ODM.

Os objetivos do milênio estabeleciam um prazo de trinta anos para redução

dos números citados pelo Governo Brasileiro (2015). No entanto, com o passar de

quinze anos observa-se que ainda existe muitos pontos a se avançar. Neste sentido

o Relatório do Governo Brasileiro (2015, p. 9), acrescenta: “Hoje, temos a certeza

que o cumprimento dos ODM só será efetivo se conseguirmos reduzir as

desigualdades entre países, regiões, mulheres e homens, brancos, negros e

indígenas, ricos e pobres”.

Um ponto importante dos objetivos do milênio foi o dos direitos reprodutivos.

Os objetivos do milênio foram no sentido de adoção de ações de planejamento

familiar, conforme dispostos nas conferências anteriores. Segundo o Relatório do

Governo Brasileiro (2015, p. 13): “as principais propostas são melhorar a atenção à

saúde, aperfeiçoar o atendimento aos casos de abortamento e intensificar o

combate à violência doméstica e sexual”. Destaca-se, ainda, sobre o tema a

Recomendação da OMS (2014, p.1), que aduz sobre as obrigações dos Estados

que, os mesmos devem realizar:

Mais ações são necessárias para apoiar as mudanças na conduta dos profissionais de saúde, dos ambientes clínicos e sistemas de saúde, para garantir que todas as mulheres tenham acesso à assistência respeitosa, competente e atenciosa. Elas podem incluir (mas não estão limitadas ao) apoio social através de um acompanhante de sua escolha, mobilidade, acesso a alimentos e líquidos, confidencialidade, privacidade, escolha esclarecida, informações para as mulheres sobre seus direitos, mecanismos de acesso à justiça em caso de violação dos direitos, e garantia dos melhores padrões da assistência clínica. O enfoque na assistência segura, de alta qualidade, centrada na mulher como parte da cobertura universal de saúde também pode ajudar a fortalecer estas ações.

Sobre o dever dos Estados, além do disposto acima, exigido pela OMS há

ainda o acordado na Convenção de Belém em seu artigo 7º, que aduz:

Artigo 7 Os Estados Partes condenam todas as formas de violência contra a mulher e concordam em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora, políticas orientadas a prevenir, punir e erradicar a dita violência e empenhar-se em:

25

a. abster-se de qualquer ação ou prática de violência contra a mulher e velar para que as autoridades, seus funcionários, pessoal e agentes e instituições públicas se comportem conforme esta obrigação; b. atuar com a devida diligência para prevenir, investigar e punir a violência contra a mulher; c. incluir em sua legislação interna normas penais, civis e administrativas, assim como as de outra natureza que sejam necessárias para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher e adotar as medidas administrativas apropriadas que venham ao caso; d. adotar medidas jurídicas que exijam do agressor abster-se de fustigar, perseguir, intimidar, ameaçar, machucar ou pôr em perigo a vida da mulher de qualquer forma que atente contra sua integridade ou prejudique sua propriedade; e. tomar todas as medidas apropriadas, incluindo medidas de tipo legislativo, para modificar ou abolir leis e regulamentos vigentes, ou para modificar práticas jurídicas ou consuetudinárias que respaldem a persistência ou a tolerância da violência contra a mulher; f. estabelecer procedimentos jurídicos justos e eficazes para a mulher que tenha sido submetida a violência, que incluam, entre outros, medidas de proteção, um julgamento oportuno e o acesso efetivo a tais procedimentos; g. estabelecer os mecanismos judiciais e administrativos necessários para assegurar que a mulher objeto de violência tenha acesso efetivo a ressarcimento, reparação do dano ou outros meios de compensação justos e eficazes; e h. adotar as disposições legislativas ou de outra índole que sejam necessárias para efetivar esta Convenção.

Dessa forma, no que tange aos objetivos do milênio estabelecidos no ano de

2000, estão o combate à violência doméstica e o atendimento às mulheres nos

casos de abortamento. Neste sentido, depreende-se que atenção a mulher,

especialmente em momentos de cuidados obstétricos, foram impostos com um nível

de importância maior.

3.2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Por outro lado, observa-se que a Constituição Federal de 1988, conhecida

como “Constituição Cidadã”, traz um rol de direitos que são garantidos ao cidadão e,

consequentemente, são aplicáveis à mulher em momentos de cuidados obstétricos,

são eles: a) direito à saúde; b) direito à dignidade; c) direito à integridade, previsto

no art. 5º da Constituição Federal; d) direito à privacidade.Conforme se analisa a

seguir no presente texto.

26

3.2.1 Direito à saúde

O direito à saúde é uma garantia dada pelo Estado brasileiro ao cidadão e

encontra-se consubstanciada nos artigos 196 a 200 da Constituição Federal. De

acordo com Moura (2015, p. 1), relata: “A saúde, consagrada na Constituição

Federal de 1988 como um direito social fundamental, recebe, deste modo, proteção

jurídica diferenciada na ordem jurídico-constitucional brasileira”. O artigo 196 da

CFRB dispõe:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Dessa forma, entende-se que o direito à saúde é um direito fundamental de

cunho social. Depreende-se da leitura do artigo 196 que é obrigação do Estado a

garantia de um serviço de saúde que atenda à população indistintamente. Segundo

Moura (2015, p. 1): “o Estado obrigou-se a prestações positivas, e, por conseguinte,

à formulação de políticas públicas sociais e econômicas destinadas à promoção, à

proteção e à recuperação da saúde”. De acordo com o artigo 197 da CFRB:

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Observa-se que a proteção dada pela Constituição Federal à saúde do

cidadão acompanhou o entendimento internacional em que abrange as perspectivas

promocional, preventiva e curativa. Sendo assim, é dever do Estado garantir tanto a

informações sobre as doenças, como a remédios e tratamentos de saúde.

Atualmente, verifica-se que o conceito de saúde modificou-se. Moura (2015, p. 1),

preceitua:

O conceito de saúde evoluiu, hoje não mais é considerada como ausência de doença, mas como o completo bem-estar físico, mental e social do homem. Contudo, o debate sobre o direito à saúde ainda segue no sentido do combate às enfermidades e consequentemente ao acesso aos medicamentos. Em última análise, há de se concordar com as palavras de

27

Schwartz, para quem o escopo do direito sanitário é a libertação de doenças.

A OMS recentemente definiu a saúde reconhecendo os laços entre o

indivíduo e o meio ambiente. Atualmente, a noção de direito à saúde também abarca

o direito à saúde sexual e reprodutiva. Neste sentido, Correa (2002, p. 9), conceitua:

A saúde sexual é a habilidade de mulheres e homens para desfrutar e expressar sua sexualidade, sem risco de doenças sexualmente transmissíveis, gestações não desejadas, coerção, violência e discriminação. A saúde sexual possibilita experimentar uma vida sexual informada, agradável e segura, baseada na autoestima, que implica numa abordagem positiva da sexualidade humana e no respeito mútuo nas relações sexuais. A saúde sexual valoriza a vida, as relações pessoais e a expressão da identidade própria da pessoa. Ela é enriquecedora, inclui o prazer, e estimula a determinação pessoal, a comunicação e as relações.

Seguindo esta linha, entende-se que é dever do Estado também garantir a

saúde e os cuidados obstétricos às mulheres, o que engloba também a prevenção

da violência obstétrica praticada por profissionais da saúde pública. Outro ponto

importante é a dignidade garantida pela Constituição e analisada a seguir.

3.2.2 Dignidade

A Constituição Federal dispõe sobre o Princípio da Dignidade da pessoa

humana já no artigo 1º, inciso II, que preceitua que a República Federativa do Brasil

é constituída no Estado Democrático de Direito e encontra-se fundado na dignidade

da pessoa humana. De acordo com Delgado (2010, p. 39): “A Constituição

democrática de 1988 alçou o princípio da dignidade da pessoa humana, na

qualidade de princípio próprio, ao núcleo do sistema constitucional do país e ao

núcleo de seu sistema jurídico, político e social”.

Observa-se que o princípio da dignidade da pessoa humana passou a ser o

princípio basilar do sistema jurídico brasileiro. Argumenta-se que a dignidade da

pessoa humana está acima de qualquer princípio, pois é algo inato à condição de

ser humano. Neste sentido, Schiavi (2011, p. 50), argumenta:

A proteção da dignidade da pessoa humana envolve todos os aspectos da pessoa, seja no seu aspecto exterior – papéis que representa na sociedade e, como função profissional, imagem, etc. – como na sua individualidade, privacidade, intimidade (art. 5º, V e X, da CF), assim como o fato de

28

pertencer ao gênero humano, seu aspecto físico, sua etnia, bem como a proteção do meio ambiente.

Depreende-se do posicionamento acima exposto por Schiavi (2011) que o

princípio da dignidade da pessoa humana é inerente ao gênero humano e

compreende os aspectos da individualidade, privacidade e intimidade que devem ser

respeitados. Alvarenga (2013, p. 99), contribui:

Os princípios constitucionais, dispostos na Carta Magna, constituem o arcabouço da tutela em nível constitucional, como um grande sistema de proteção do direito geral de personalidade. Tendo em vista a importância e a extensão do princípio da dignidade humana, como princípio matriz, do qual irradiam todos os direitos fundamentais do ser humano, vinculando o poder público como um todo, como os particulares, pessoas naturais ou jurídicas e sendo o direito da pós-modernidade um direito que possui por destinatário final a pessoa humana, exercendo uma função social, todo o direito posto deve ser lido e interpretado à luz da Constituição, em especial, segundo os postulados do princípio da dignidade humana.

Dessa forma, argumenta-se que a Constituição Federal colocou normas

gerais para garantir a dignidade do cidadão. Essas normas gerais estão baseadas

no princípio da dignidade da pessoa humana que é bastante abrangente e diz

respeito à condição inata do ser humano. Ferir o princípio da dignidade do ser

humano significa afrontar contra o alicerce do sistema normativo brasileiro. Dentro

do princípio da dignidade da pessoa humana entende-se que a dignidade da mulher

ante aos cuidados obstétricos também devem ser garantidos.

3.2.3 Integridade

A integridade física é um dos direitos fundamentais dispostos no artigo 5º da

Constituição. A Carta Magna impõe no inciso LXIX: “é assegurado aos presos o

respeito à integridade física e moral”. Pode-se dizer que a proibição da tortura dos

presos demonstra uma ideia mais abrangente de impedimento de agressão ao corpo

humano. Depreende-se que qualquer violência obstétrica ou desrespeito à

integridade física ou moral da mulher é uma afronta a essa garantia fundamental.

A Constituição Federal, ao impor ao Estado o dever de garantir a saúde ao

cidadão a Carta Magna procura garantir que a integridade do individuo em

momentos de necessidades de cuidados de saúde. Neste sentido, Moura (2015, p.

1), acrescenta: “As garantias constitucionais, como é a obrigatoriedade do repasse

29

mínimo para ações e serviços de saúde, legitimam sempre a ação do Estado, em

prol da sustentação, integridade e observância dos direitos fundamentais”.

Entende-se que a integridade da mulher sujeita a serviços de saúde de cunho

obstétrico também está disposto nessas normas gerais de garantia ao a integridade

do indivíduo. Também são assegurados a mulher, mediante Convenções e acordos

internacionais, os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, conforme se analisa a

seguir.

3.1.4 Direito à privacidade

No que tange aos direitos da mulher em situação de cuidados obstétricos,

garantidos pela Constituição Federal, pode-se citar ainda o direito à privacidade que

se encontra disposto no artigo 5º, inciso X, da CFRB. Essa proteção é bastante

ampla e abrange ao fato de pertencer ao gênero humano, seu aspecto físico, sua

etnia, bem como a proteção do meio ambiente. De acordo com Alves (2010, p. 4):

O direito à privacidade consiste o direito à privacidade na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes acesso a informações sobre a privacidade de cada um e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano.

Sendo assim, entende-se que a mulher em situação de cuidados obstétricos

não pode ter alguns aspectos de sua vida divulgados ou invadidos nem pelos

profissionais da medicina nem por quem quer que seja. Neste sentido Alves (2010,

p. 4), acrescenta:

É, portanto, a exclusão do conhecimento alheio em relação àquilo que só diz respeito à própria pessoa, especificamente, quanto ao seu modo de ser. É o direito de resguardar-se a pessoa da ingerência alheia na sua vida privada. É o direito que a pessoa possui de resguardar-se dos sentidos alheios, principalmente da vista e ouvidos dos outros. Em suma, é o direito de estar só. Consiste na condição de direito negativo, expresso exatamente pela não exposição ao conhecimento de terceiros de elementos particulares da esfera reservada ao titular.

O direito à privacidade é uma garantia constitucional que se encontra disposto

na parte dos direitos fundamentais e que, portanto, não podem ser desrespeitados.

A mulher em situação de cuidados obstétricos deve ter sua privacidade preservada.

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4 RECURSOS DISPONÍVEIS PARA A MULHER EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA

OBSTÉTRICA

4.1 DIREITO PENAL

Na pesquisa encontrou-se algumas disposições sobre o enquadramento de

alguma sanção para a conduta de violência obstétrica. Existem normas tanto na

codificação penal, como na codificação civil e no Código de Ética Médica. No Código

Penal encontra-se algumas previsões sobre a violência obstétrica. O Código Penal

ainda traz em seu bojo alguns dispositivos tratando da violência obstétrica.

Os dispositivos do Código Penal são: o artigo 146 que dispõe sobre o

constrangimento ilegal, que dependendo da forma, pode ser considerado prática

violenta; o artigo 61, inciso II, alínea h: “são circunstâncias que sempre agravam a

pena, quando não constituem ou qualificam o crime: h. contra criança, velho,

enfermo ou mulher grávida”. Esse dispositivo dispõe sobre o aumento de pena.

Ainda, existe a previsão do art. 129, § 1º, inciso IV: “lesão corporal de natureza

grave: IV. Aceleração do parto”. De acordo com Pierangeli (2007, p. 77):

Acelerar o parto é antecipar o nascimento, isto é, pôr fim à gravidez antes do termo final desta, desde que o feto logre sobreviver. Se o feto vier a morrer dentro do útero materno, com ou sem a sua expulsão, haverá aborto e a lesão será gravíssima. Deve-se, contudo, observar que em ambas as situações, uma vez estabelecido pela perícia o nexo causal entre a agressão e a expulsão, haverá delito.

Percebe-se que o Direito Penal pátrio dá o tratamento para a violência

obstétrica no sentido de um agravante dos delitos. Trazendo assim, um regramento

geral sobre a tipificação do crime de lesão de natureza grave ou gravíssima. Neste

sentido, cita-se recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO. SUJEITO PASSIVO. PROPRIETÁRIO, POSSUIDOR OU PESSOA QUE SOFRE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. TUTELA DO PATRIMÔNIO, BEM COMO DA LIBERDADE E DA INTEGRIDADE FÍSICA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ARTIGO 61, ALÍNEA H, DO CÓDIGO PENAL. CRIME PRATICADO CONTRA MULHER GRÁVIDA. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DO ARTIGO 157, § 2º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. TRANSPORTE DO BEM SUBTRAÍDO (VEÍCULO AUTOMOTOR) ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO. 1. Não apenas o proprietário ou o possuidor

31

da coisa subtraída é sujeito passivo do delito de roubo, mas também aquele que sofre a violência, direta ou indireta, ou a grave ameaça, considerando que o objeto jurídico protegido não é apenas o patrimônio, mas também a liberdade e a integridade física da vítima. Incidência da agravante genérica prevista no artigo 61, alínea h, do Código Penal, pois o crime foi praticado contra mulher grávida que sofrera grave ameaça. 2. Tendo sido o veículo automotor subtraído no Distrito Federal e, após transportado para o Estado de Goiás, encaminhado para o Estado de Tocantins, de rigor a aplicação da qualificadora de que trata o artigo 157, § 2º, inciso IV, do Código Penal. 3. Recurso especial improvido. (STJ - REsp: 1248800 DF 2011/0090944-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 17/12/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/02/2014).

Na decisão supracitada o Superior Tribunal de Justiça entendeu que no

cometimento do crime de roubo, tipificado no art. 157 do Código Penal, o agente

cometeu violência contra mulher grávida o que ensejou o agravante da pena de

prisão.

Observa-se que o Direito Penal não tipifica a conduta de agentes de saúde no

tratamento obstétrico. No entanto, o Direito Civil brasileiro dispõe sobre várias

sanções a título de indenização por condutas lesivas a mulher em situação de

cuidados obstétricos, conforme se analisa a seguir.

4.2 DIREITO CIVIL

O Direito Civil pátrio dispõe sobre os danos morais decorrentes de ações dos

médicos e enfermeiros no tratamento obstétrico. Essas disposições versam desde

indenizações decorrentes de dano moral devido a erro médico, responsabilidade civil

e responsabilidade ética.

4.2.1 Dano Moral

A violência obstétrica enseja a reparação de dano moral pelo agente

causador do dano à mulher. O médico também pode ser obrigado a pagar

indenização moral pelo não cumprimento de suas obrigações no exercício de sua

profissão. De acordo com Maria Helena Diniz (2003, p. 153):

O fundamento primário da reparação está no erro de conduta do agente, no seu procedimento contrário à pré-determinação da norma, que atine com a própria noção de culpa ou dolo. Se o agente procede em termos contrários ao direito, desfere o primeiro impulso, no rumo do estabelecimento do dever

32

de reparar, que poderá ser excepcionalmente ilidido, mas que, em princípio, constitui o primeiro momento da satisfação de perdas e interesses. Esse direito lesado, na perspectiva médico-legal, consiste no dano corporal (dano pessoal) que aponta para duas categorias jurídicas: O dano patrimonial ou

econômico e dano extra patrimonial ou não econômico.

O dano moral, conforme apontado acima por Maria Helena Diniz (2003)

fundamenta-se em perdas e interesses da gestante. O dano moral material diz

respeito aos gastos pecuniários. Entre esses gastos estão inclusos os gastos com

despesas de cunho médico-hospitalares, a impossibilidade de trabalhar ou as

seqüelas que resultem numa incapacidade permanente de trabalho. Esses são

alguns motivos que podem fundamental o dano moral em sede de violência

obstétrica.

O dano moral, de acordo com Maria Helena Diniz (2003, p. 54), pode ser

caracterizado nos casos de: “injúrias que ofendem a dignidade e a honra das

pessoas, a sua reputação; é o caso dos sofrimentos físicos experimentados por

causa de ferimentos e na seqüência deles por causa, nomeadamente, de

tratamentos a dor física”.

No caso de violência obstétrica, o dano moral, também pode ocorrer no caso

de angústias e sofrimentos morais ligados a dor, mas não só por isso, já que um

internamento hospitalar, uma operação cirúrgica, uma dúvida vivida quanto à

evolução favorável do caso, uma consciência do risco de vida.

Percebe-se que o direito brasileiro admite a indenização por prejuízo material

e a reparação moral, "primeira na reintegração pecuniária ou ressarcimento strictu

sensu, ao passo que a segunda é sanção civil direta ao ofensor ou reparação da

ofensa” (DINIZ: 2003, p. 57).

4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE ERRO MÉDICO

A violência obstétrica decorrente de erro médico enseja reparação de danos,

conforme disciplina o Código Civil brasileiro. De acordo com Oliveira (2015, p. 1): “o

médico que causar danos ou prejuízo ao paciente no exercício de sua profissão,

sejam eles materiais, morais ou estéticos faz surgir para si a obrigação de reparar o

dano”.

No código civil essa obrigação de reparar os danos no exercício da profissão

médica está disposta no livro da Responsabilidade Civil. No ordenamento jurídico

33

brasileiro a responsabilidade civil ocorre com fundamento em três pressupostos: a)

culpa; b) dano; c) nexo de causalidade. Com o fim de aclarar o entendimento sobre

a responsabilidade civil decorrente de erro médico no momento do parto, cita-se

recente julgado versando sobre a matéria:

RESPONSABILIDADE CIVIL – PARTO NATURAL – FETO EM POSIÇAO LONGITUDINAL (SENTADO) – COMPLICAÇÕES QUE GERARAM LESÃO IRREVERSÍVEL NA CRIANÇA – Criança que sofre enfermidade decorrente das complicações do parto, com graves sequelas – Conjunto probatório que configura o dever da ré de indenizar os danos materiais e morais sofridos pelo autor – Recurso da Prefeitura Municipal não conhecido. Preliminar afastada. Recurso do Hospital Infantil improvido. (TJ-SP - APL: 00092861020108260565 SP 0009286-10.2010.8.26.0565, Relator: Moacir Peres. Data de Julgamento: 26/10/2015, 7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/10/2015)

O Tribunal entendeu que a Prefeitura de São Paulo era responsável pelos

danos causados à criança devido às complicações do parto em decorrência de erro

médico. Dessa maneira, deveria indenizar a vítima em danos morais e materiais.

A responsabilidade civil pode enquadra ainda, além dos danos morais e

materiais, o dano estético. O atendimento deficiente para a mulher em situação de

cuidados obstétricos enseja também a reparação por eventual dano estético

provocado na paciente, conforme decidiu o Tribunal de São Paulo:

Processual civil. Alegação de deficiente atendimento médico-hospitalar ao paciente. Legitimidade dos pais da vítima para integrar o polo ativo. Danos morais indiretos ou reflexos. Precedentes do STJ. Exclusão do processo afastada. Agravo retido provido. Responsabilidade civil. Parto cirúrgico (cesariana). Quadro infeccioso pós-operatório. Perícia que, apesar de demonstrar tratar-se de risco inerente ao procedimento, não vinculou o quadro a agentes exógenos contidos em outro ambiente, nem em momento algum o imputou a reação do próprio organismo da paciente (fatos endógenos). Responsabilidade afeta à cadeia de fornecimento. Indenização por danos físicos, estéticos e morais devidas. Redistribuição dos encargos sucumbenciais. Apelo dos autores provido em parte. (TJ-SP - APL: 00280647620068260562 SP 0028064-76.2006.8.26.0562, Relator: Claudio Godoy, Data de Julgamento: 18/11/2014, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/11/2014)

Para a caracterização da responsabilidade civil decorrente de erro médico é

preciso verificar se há culpa, dano e nexo de causalidade. A seguir aborda-se

pormenorizadamente cada um desses requisitos.

34

4.2.1 Da Culpa

O elemento da culpa, enquanto pressuposto necessário para a caracterização

da ocorre quando há uma violação de um dever de cuidado ou não observância de

um preceito legal ou social. Assim, a conduta do agente no âmbito social é

indesejável porque traz prejuízo a terceiros. De acordo com Bosio (2010, p. 244):

Pode-se afirmar de acordo com a doutrina, a culpa é a infração de uma obrigação preexistente da qual a lei ordena a reparação quando causou um dano a outrem. Outrem. Distinguem-se várias espécies de culpa, entre elas, as culpas in eligendo, in vigilando e in custodiendo, concorrente, in concreto e in abstracto. A culpa in eligendo corresponde à má escolha de representante ou preposto e caracteriza-se, por exemplo, pelo fato de admitir ou de manter o preponente a seu serviço empregado sem estar legalmente habilitado, ou sem as aptidões. A culpa in vigilando consiste na falta de fiscalização por parte do patrão, quer relativamente aos seus empregados, quer no tocante à própria coisa.

A culpa liga-se de forma direta com a responsabilidade civil porque, neste

caso, o agente comporta-se de forma contrária à lei: a) não observando um dever de

cuidado; b) desprezando um bem alheio; c) não sendo diligente. No caso do médico

que não observa esses pressupostos torna-se o agente responsável pelo dano.

O Código Civil dispõe no artigo 186 do Código Civil de 2002: “Aquele que, por

ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar

dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” De acordo com

Bósio (2010) a doutrina civilista entende a culpa em graus, a classificação é feita da

seguinte forma: a) grave: aqui a culpa quase se nivela ao dolo, mas não se leva em

conta o elemento da intenção; b) leve: quando decorre da de uma falta de atenção e;

c) levíssima: quando a atenção do agente deveria ser além da atenção de um

homem médio.

Na classificação da culpa na responsabilidade civil pela doutrina ainda

encontra-se, conforme aponta Diniz (2003), a em relação a natureza: a) in eligendo,

quando o agente faz uma escolha errada; b) in ommittendo, quando o agente omite-

se de um dever de cuidado; c) in custodiendo quando o agente não cuida de um

determinado objeto, assim a culpa lhe é atribuída.

No presente trabalho monográfico, a análise da culpa é extremamente

importante porque se pretende observar se a obrigação decorrente de um erro

médico em intervenções obstétricas.

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4.2.2 Do Dano

O dano é outro elemento importante na caracterização da responsabilidade

civil. Observa-se que na conceituação de “dano” como um ato de prejudicar ou

diminuir. Dessa forma, quando se fala em dano entende-se que algo se modificou e

ficou imprestável ou teve suas principais funções prejudicadas, diminuindo sua

beleza. De acordo com Ancona Lopez (2004, p. 20), sobre o conceito de dano:

Nota-se que etimologicamente a palavra dano vem de demere, que significa tirar, apoucar, diminuir. Portanto, a idéia de dano surge das modificações do estado de bem-estar da pessoa, que vem em seguida à diminuição, ou perda de qualquer dos seus bens originários ou derivados extrapatrimoniais ou patrimoniais.

Anteriormente, o antigo conceito de dano era simplesmente uma diminuição

do patrimônio, tanto material como moral, de acordo com Ancona Lopez (2004).A

responsabilidade civil tem como elemento constituinte o dano. Sem o dano inexistiria

a responsabilidade do agente.

O dano pode servir como medida da responsabilidade civil. De acordo com a

extensão do dano, pode-se atribuir a responsabilidade civil em maior ou menor grau.

O dano é o elemento fundamental para se verificar a conduta e responsabilidade de

agente.

De acordo com Diniz (2003), para o Direito Civil, a análise da extensão dos

danos é essencial para atribuir a obrigação de indenizar a vítima já que não pode

existir delito sem a ocorrência de danos. Além da culpa e do dano ainda existe outro

elemento fundamental na responsabilidade civil, o nexo de causalidade.

4.2.3 Nexo de causalidade

É necessário existir um elemento que ligue o ato ilícito e o dano causado à

vítima. Também nos casos de danos em decorrência de intervenções obstétricas, é

necessário o nexo de causalidade para que assim enseje o dever de indenizar. De

acordo com Pereira Roberto (2005, p. 25):

Assim, tem-se que o dano somente gera responsabilidade quando for possível estabelecer um nexo causal entre ele e seu autor. Importa saber qual circunstancia foi a que determinou o prejuízo. O essencial é que deve

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haver uma relação necessária entre o ato ilícito e o prejuízo, um nexo causal entre ambos, para que fique absolutamente claro que o prejuízo só ocorreu em decorrência de determinada ação ou omissão. A noção de nexo de causalidade é uma noção normativa, pois a lei pode ampliá-la de imputação subjetiva (responde pelo dano que causa) para a imputação objetiva (risco, garantia, segurança) ao atribuir responsabilidade a quem não causou diretamente o dano.

Depreende-se do posicionamento de Pereira Roberto (2005), que o nexo de

causalidade é uma construção normativa, pois, uma vez que se pode imputar

responsabilidade a alguém que não causou o dano diretamente, no caso da

responsabilidade objetiva quando a atividade realizada pelo agente traz riscos para

a os direitos de outrem por causa de sua natureza, tal como recomendado pelo

parágrafo único do artigo 272 do Código Civil.

De qualquer forma, para existir um dever de indenizar o nexo de causalidade

deve estar presente entre a atividade ilegal e o prejuízo correspondente feito, salvo

nos casos previstos em lei, a saber: fato de terceiro, culpa exclusiva da vítima, que é

Art. 927, caput: “Aquele que em ato ilícito, causar dano a outrem, é obrigado a

repará-lo”.

4.3 RESPONSABILIDADE ÉTICA

A medicina atualmente não é mais vista com um caráter místico e mágico. Ela

é vista como uma profissão em que o profissional presta serviços e, na deficiência

dessa prestação, enseja indenização. A responsabilidade ética dos médicos nos

casos de violência obstétrica diz respeito à ausência de tratamento ético e digno que

deveria prestar às pacientes. De acordo com Soares (2015, p. 1):

Essa nova visão que vem surgindo fez alavancar o Direito Médico, que se envolve em situações que um paciente considera-se maculado por parte do médico ou de uma prestadora de serviços médicos. Antes de tudo, essa nova era é bastante virtuosa, pois garante aos cidadãos mais direitos e a certeza que está amparado pela lei, ao mesmo tempo, que transmite a imagem aos médicos que atitudes insensatas não se tornaram impune.

O capítulo III do Código de Ética médico dispõe sobre a responsabilidade

profissional que é vedado ao médico:

Art. 1 Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência;

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Art. 2. Delegar a outros profissionais atos ou atribuições exclusivos da profissão médica; Art. 8. Afastar-se de suas atividades profissionais, mesmo temporariamente, sem deixar outro médico encarregado do atendimento de seus pacientes internados ou em estado grave; Art. 9. Deixar de comparecer a plantão em horário pré-estabelecido ou abandoná-lo sem a presença de substituto, salvo por justo impedimento.

Os artigos supracitados ensejam punição administrativa aos profissionais

médicos e no caso de danos aos pacientes enseja reparação de danos. De acordo

com Soares (2015, p. 1):

Em seu capítulo IV – Direitos humanos, considera que é vedado ao médico: deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo (art. 24); usar da profissão para corromper costumes, cometer ou favorecer crime (art. 30).Nesse ponto, é comum médicos desconsiderarem a opinião de pacientes acerca do próprio tratamento, por consideram-se detentores do conhecimento técnico e muitas vezes usando uma suposta autoridade para limitá-lo; chegando até de usar a profissão para cometer ou favorecer crime tipificado no Código Penal Brasileiro (CP).

Ainda no Código de Ética profissional do médico encontra-se no Capítulo V

que é vedado ao médico desrespeitar o direito do paciente ou dos familiares de

escolherem livremente as práticas diagnósticas ou terapêuticas, conforme impõe o

artigo 31. Em casos de urgência ou emergência o médico não pode omitir seus

cuidados (art. 33).

Por fim, quando o médico deixa de informar os riscos do tratamento ou não

informa o diagnóstico ao paciente ele viola o disposto no art. 34 do Código de Ética

médica e é passível de punição. Dessa forma, verifica-se que são várias as

previsões dispõe sobre a caracterização da responsabilidade ética do médico.

Nos casos de violência obstétrica, seja não atendendo; não informando;

tratando de forma ríspida ou inadequada; preceituando procedimentos não

necessários para a grávida; não permitindo o acesso de parentes ao ambiente de

cirurgia ou limitando a sua esfera de atuação nas escolhas. Ao agir assim o médico

torna-se passível de punição pela via da responsabilidade ética da profissão.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como se verificou no presente texto, a violência obstétrica é uma constante

no mundo no momento da gestação, do parto ou do abortamento. Apesar de

inúmeros esforços das organizações internacionais e de ONG’s, a violência

obstétrica ainda é uma prática comum no contexto brasileiro.

Essa modalidade de violência contra a mulher é difícil de ser compreendida

pelas mulheres porque ela é silenciosa e institucional. Por isso, acaba sendo vista

como normal e não é levada em conta. Em muitos momentos a violência é

confundida com as dores do trabalho de parto e é esquecida ou deixada de lado. No

entanto, a violência obstétrica é um atentado grave contra a mulher.

Observa-se que a violência obstétrica decorrente de erro médico enseja

reparação de danos, conforme disciplina o Código Civil brasileiro. Quando o médico

causar algum prejuízo ou dano a paciente em decorrência do exercício de sua

profissão pode ser obrigado a reparar o dano material, moral ou estético causado na

paciente.

Como se verificou na pesquisa, o Código Civil dispõe sobre essa obrigação

de reparar os danos no exercício da profissão médica está disposta no livro da

Responsabilidade Civil. No ordenamento jurídico brasileiro a responsabilidade civil

ocorre com fundamento em três pressupostos: a) culpa; b) dano; c) nexo de

causalidade.

A violência obstétrica praticada pelo médico enseja responsabilização perante

o código de ética do médico, que dispõe que não é permitido ao médico desrespeitar

a mulher ou negar o direito da paciente ou de familiares o direito de escolherem

livremente as práticas terapêuticas ou diagnósticas.

Nota-se que no contexto brasileiro 25% das mulheres já sofreram algum tipo

de violência obstétrica. Some-se a isso o fato de que o modelo de assistência ao

parto mais utilizado no país é o intervencionista, em que alguns procedimentos são

verificados sem a autorização da paciente e, muitas vezes, sem necessidade. Um

exemplo disso é a episiotomia (corte no períneo), que não é necessária e pode

causar danos para a mulher.

Um dos grandes desafios para combater esse tipo de violência contra a

mulher é a falta de uma tipificação legal, em regra ela é genérica e abrange a

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violência de forma geral como no caso da Lei Maria da Penha. Por outro lado, a falta

de informação das mulheres e o silêncio destas acabam favorecendo a continuação

desta prática.

É importante pontuar que o parto humanizado não é somente o parto normal.

O parto humanizado é aquele em que a paciente ou acompanhante escolhe o

procedimento a ser realizado e a mulher é a protagonista no parto, onde não sofre

nenhum tipo de violência ou constrangimento. Espera-se que com a evolução do

direito e a mudança de mentalidade da sociedade a esse respeito consigam

modificar esse quadro de violência contra a mulher.

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