UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE - UNIVALE

FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS- FADE

CURSO DE DIREITO

Enéias Gonçalves Mendes

SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAIS

Pontos polêmicos da Lei nº 11.441/2007

Governador Valadares/MG

2009

ENÉIAS GONÇALVES MENDES

SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAIS

Pontos polêmicos da Lei nº 11.441/2007

Monografia para obtenção do grau de Bacharel em Direito apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.

Orientador: Lissandra Lopes Coelho Rocha

Governador Valadares/MG 2009

ENÉIAS GONÇALVES MENDES

SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAIS

Pontos polêmicos da Lei nº 11.441/2007

Monografia para obtenção do grau de Bacharel em Direito apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.

Governador Valadares, 21 de Novembro de 2009.

Banca Examinadora:

__________________________________________ Profª. Lissandra Lopes Coelho Rocha - Orientador

Universidade do Vale do Rio Doce

__________________________________________ Profª. Luciana da Cunha Pereira

Universidade do Vale do Rio Doce

__________________________________________ Profª. Suely Ferreira Pinel Fernandes

Universidade do Vale do Rio Doce

Dedico este trabalho à minha família,

que me apoiou nos momentos mais difíceis,

aos meus amigos, inclusive aqueles que

mesmo na distância sempre se mantiveram

presentes.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, pois sem ele nada seria possível.

Agradeço a minha família a quem sempre me apoiou em todos os meus projetos, e

que, diretamente, contribuíram para a minha formação como ser humano.

Aos colegas que sempre estavam ali para me apoiar e estender um ombro amigo

quando o desânimo se fazia presente;

Aos mestres que souberam passar, expressar, elevar todo o conhecimento que

possuíam para a nossa formação intelectual.

Agradeço grandemente à Universidade do Vale do Rio Doce - Univale. Sua

credibilidade e dinamismo contribuíram de forma salutar para o meu crescimento

intelectual e profissional.

Aos meus saudosos colegas de turma que convivi durante todo esse período, deixo

aqui todo meu carinho e amizade.

Agradeço em especial minha orientadora, professora Lissandra Lopes Coelho

Rocha. Minhas nobres considerações a essa grande mestra a quem tive o orgulho

de ter como professora e, posteriormente, como orientadora. Agradeço pelas suas

preciosas dicas, dicas sem as quais esse trabalho não teria sido possível. Suas

valorosas observações foram determinantes para a realização deste trabalho.

Todos concordam que a família é a célula mater da

sociedade. A bem dizer, a frase representa uma máxima sociológica,

porquanto é a partir da família que as pessoas se constituem física e

psiquicamente para então se relacionarem com os demais seres

humanos; é em torno da família que orbitam as demais relações

humanas; enfim, é a partir da família que os seres humanos se

constituem como tais. Em decorrência disso, é possível afirmar que,

para se compreender a estrutura de uma sociedade, é necessário

analisar e entender os modos pelos quais se formam e se desfazem

as famílias.

Romualdo Baptista dos Santos

RESUMO

Não obstante as polêmicas, a Lei 11.441/07 há de ser louvada por suas inovações, das quais, a mais valiosa, é a desburocratização procedimental e o “desafogamento do judiciário” das milhares de causas, especialmente das que tratam de divórcio e separação e que contribuem para morosidade judicial e, por conseguinte, da entrega do direito às partes. A Lei nº. 11.441, de 04.01.2007, permite a desjudicialização da prática dos negócios jurídicos, nas duas situações em foco, desde que realizados entre agentes capazes, e se atenda às outras exigências que enuncia. Os Dispositivos reguladores dos procedimentos de jurisdição voluntária aplicáveis à espécie não foram revogados. Apenas foram acrescidos de novas disposições legais para permitir, a par da jurisdição voluntária, o uso das vias notariais em determinadas circunstâncias. As inovações são, sem dúvida, merecedoras de aplauso, tanto pelo aspecto de aliviar a justiça de volumosos feitos não contenciosos, como pelos efeitos favoráveis aos interesses das partes que, de maneira mais simples e mais expedita, podem alcançar seus propósitos sem depender da complexidade e demora inevitáveis na tramitação em juízo. Palavras-chave: polêmicas, divórcio, separação, inovações, vias notariais, desburocratização, Lei 11.441/07.

ABSTRACT Despite the controversy, the Law 11.441/07 is to be praised for their innovations, of which the most valuable, is the red tape and procedural "bottlenecking of the judiciary" of thousands of causes, especially those dealing with divorce and separation and contribute to long delays and, therefore, delivery of the right parties. Law no. 11,441, of 04.01.2007, allows desjudicialização the practice of business law in both cases, in focus, since it made between agents capable, and meets other requirements that states. Devices regulatory procedures of voluntary jurisdiction for the species have not been revoked. Were only together with new laws to allow, in addition to voluntary jurisdiction, the use of notarial process in certain circumstances. The innovations are certainly worthy of applause, both the aspect of relieving the voluminous justice done non-contentious, as the favorable impact the interests of the parties, in a simpler and quicker, they can achieve their goals without relying on the complexity and unavoidable delay in the proceedings in court. Keywords: controversy, divorce, separation, innovations, process notarized bureaucracy, Law 11.441/07

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ............................................................................................................. 9

2 BREVES COMENTÁRIOS ACERCA DA LEI 11.441/2007 ....................................... 11

3 LEI 11.441/07 E A REFORMA DO JUDICIÁRIO ....................................................... 14

4 PROCEDIMENTO JUDICIAL X PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL ..................... 17

5 QUESTÕES POLÊMICAS DA LEI 11.441/07 ............................................................ 19

6 OS ALIMENTOS NAS SEPARAÇÕES E DIVÓRCIOS EXTRAJUDICIAIS .............. 35

7 CONCLUSÃO ............................................................................................................ 39

REFERÊNCIAS ............................................................................................................. 41

ANEXO(S) ..................................................................................................................... 42

ANEXO A ...................................................................................................................... 43

ANEXO B ...................................................................................................................... 45

9

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por objetivo analisar a Lei 11.441/2007, que introduziu a

possibilidade de realizar separação, divórcio e inventário extrajudicialmente por

escritura pública no tabelionato de notas.

O intuito principal foi fazer uma leitura dos principais problemas práticos que

podem ocorrer no momento da celebração da escritura pública, propondo algumas

soluções, bem como realizar um estudo sobre os aspectos positivos e negativos da

referida norma jurídica.

Ainda vivemos um período de incertezas, já que a jurisprudência não teve

tempo hábil para sedimentar posicionamentos, considerando que a Lei 11.441/2007

possui dois anos e meio de vida.

Muitos questionamentos surgiram, e outros ainda irão surgir em razão do pouco

tempo de vigência da Lei 11.441/2007, já que a sociedade ainda está se adaptando

a ela.

Pretendemos contribuir para o esclarecimento de certas dúvidas, sem a

pretensão de colocar um ponto final nas discussões, haja vista que ainda não temos

decisões jurisprudenciais que possam servir de alicerce para a interpretação da

norma que ora analisamos.

Por analisar as questões práticas do dia-a-dia, esperamos que essa obra possa

ser útil aos advogados, juízes, promotores, estudantes, notários e ao público em

geral que tenha necessidade de celebrar a escritura pública de separação, divórcio

ou inventário.

O grande mérito desta monografia é que ela não é uma repetição de doutrina,

uma variação sobre o que já foi dito, uma reprodução do sabido e ressabido. Este

trabalho é de grande valor e utilidade para os que querem saber um pouco mais da

nova legislação.

Como a referida lei entrou em vigor há não muito tempo, muitos

questionamentos ainda irão surgir e alguns problemas serão resolvidos em breve,

mas esperamos que este trabalho possa auxiliar na interpretação desses

questionamentos, muitos deles ainda sem resposta. Os questionamentos mais

comuns são: como obter gratuidade nos cartórios? Quais são os critérios a serem

observados? É possível realizar divórcio direto administrativamente? Haverá liturgia

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processual administrativa? Quanto pagar de honorários e despesas cartoriais? Que

caminhos outros existem para realizar-se a partilha? Como se realiza o divórcio ou a

separação consensual na via administrativa? Como deve ser a procuração

outorgada ao(s) advogado(s)?E se uma das partes for lesada por desídia do(s)

advogado(s)? Em caso de arrependimento de ambos os cônjuges, o que fazer? É

possível fazer o inventário no juízo arbitral? Como proceder no âmbito cartorial? O

que dizer com relação à união estável? É possível conversão da união estável em

casamento? É possível o divórcio por procuração?

O que nos motivou a escolher o presente tema para nosso trabalho de

conclusão de curso foi as muitas e consideráveis inovações que a Lei 11.441/2207

trouxe.

Utilizaremos nesse trabalho a metodologia bibliográfica, além da temática,

buscaremos respostas às questões práticas sugeridas, pautada por uma análise

crítica das normas jurídicas que regem esta importante lei (Lei 11.441.2007), sempre

em busca do ponto de interseção entre a teoria e a prática, entre a ciência e a

experiência. Lançaremos mão de obras de profissionais diretamente relacionados ao

nosso objeto de estudo, principalmente de consagrados autores civilistas e

processualistas, trataremos de temas polêmicos na doutrina e jurisprudência e de

temas novos referentes a atos extrajudicais que ganham aplicabilidade prática com o

surgimento de modernas e inovadoras leis.

Trataremos no decorrer do trabalho, pendendo sempre para as polêmicas da

nova lei, tendo sido desenvolvido em cinco capítulos: No primeiro, faremos uma

análise dinâmica da Lei 11.441/07. No segundo, faremos um contraponto entre a Lei

11.441/07 e a Reforma do Judiciário. No Terceiro será comparada as vantagens

para a justiça que o procedimento notarial pode trazer ao disciplinar questões que

envolvam consensualidade entre as partes, observados os requisitos legais, ganha a

justiça, beneficia-se o povo. No quarto trabalharemos com as questões polêmicas

que cercam a Lei 11.441/07, tentando, na medida do possível, encontrar respaldo

para solucionar as indagações levantadas. No quinto, destacaremos uma polêmica à

parte, que, por ser de grande monta, mereceu um capítulo específico, qual seja, a

questão dos alimentos nas separações e divórcios extrajudiciais.

Por fim, passaremos às considerações finais.

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2 BREVES COMENTÁRIOS ACERCA DA LEI 11.441/2007

Na oportunidade, cabe registro histórico. Depois de enfrentar a resistência da

Igreja, que era radicalmente contra o divórcio, já que proibido por Deus, exceto em

casos de adultério, criou-se a figura da separação, que extinguia a obrigação de

coabitação, mas não a sociedade conjugal.

No Brasil, apenas em 1977 foi introduzido legalmente o divórcio, e uma única

vez. Em suma, o cidadão poderia se casar no máximo uma segunda vez. Em 1988,

essa restrição foi abolida e instituído o divórcio direto, o qual pode ser requerido

judicialmente e agora administrativamente após dois anos de separação de fato.

A Lei 11.441/07 teve origem no Projeto de Lei do Senado n.° 155 de 2004, de

autoria do senador baiano César Borges, que na ocasião justificou o seu objetivo,

como permitir a desburocratização do procedimento de inventário, agilizando-o e

reduzindo custos. Originalmente, o Projeto 155 de 2004 tinha a finalidade de,

somente, criar a possibilidade de se fazer o inventário extrajudicialmente.

Após tramitar no Congresso Nacional, o Projeto 155 de 2004 foi modificado na

Câmara dos Deputados no sentido de ampliar o seu conteúdo, para que, também,

fosse permitido fazer separações e divórcios consensuais por escritura pública,

quando não houvesse filhos menores e incapazes. E após a modificação, surgiu o

Projeto Substitutivo da Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei do Senado Federal

n. 155 de 2004, que recebeu o número 6.416 de 2005.

O legislador desejou, com o referido projeto facilitar a realização dos

procedimentos de separações e divórcios consensuais sem menores e incapazes, e

de inventários quando os interessados fossem concordes e capazes, permitindo a

sua realização extrajudicialmente por escritura pública em tabelionato de notas.

Em 04 de janeiro foi promulgada a Lei 11.441/2007, que entrou em vigor no dia

05.01.2007, e que estabelece normas acerca da separação e do divórcio

consensuais e do inventário, todos realizados extrajudicialmente em tabelionato de

notas.

Trata-se de uma excelente inovação, muito esperada pela sociedade, que

chega em boa hora, visto que tem por objetivo facilitar a realização de separações e

divórcios consensuais quando não há filhos menores ou incapazes do casal, bem

como do inventário em que os interessados são capazes e concordes.

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Entendemos que a referida Lei veio para reforçar a natureza negocial do

casamento, permitindo que este seja dissolvido pela resilição bilateral (ato de

vontade de ambas as partes), também chamada de distrato, prevista no art. 472 do

Código Civil.

A referida lei incluiu quatro novos artigos no Código de Processo Civil. O artigo

1.124-A estabelece regras para a separação e divórcio consensuais extrajudiciais, já

os arts. 982 e 983 cuidam do inventário extrajudicial, e o art. 1.031 trata da partilha

amigável.

A existência da lei nova, causadora de inúmeros conflitos práticos no dia-a-dia,

nos obriga a buscar o exato significado dos dispositivos legais nela existentes, o que

se denomina interpretação, para que possamos compreendê-la e estabelecer os

parâmetros para sua aplicação aos casos concretos. Entendemos que não devemos

nos restringir a uma interpretação literal, ou gramatical, da referida lei, mas sim

conjugá-la com uma interpretação teleológica, pela qual pretenderemos investigar a

finalidade social da lei, isto é, os interesses predominantes ou os valores que, com

ela, se pretende realizar: a justiça, a segurança, o bem comum, a liberdade, a

igualdade, a paz social, conforme determina o art. 5.° da Lei de Introdução do

Código Civil, estabelecendo que na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais

a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Para Francisco Amaral citado por Cassetari (2007, p. 28) a interpretação

atualmente mais aceita é a que se preocupa em buscar a real vontade da lei

(voluntas legis), ou seja, o sentido da norma jurídica, que é denominada de

interpretação objetiva.

Assim, como já afirmamos anteriormente, a real intenção da norma é tornar

mais ágeis e céleres a separação e o divórcio quando estes forem consensuais,

inexistindo filhos menores e incapazes do casal, e também o inventário quando não

há incapazes, testamento e litígio, para que se evitem os transtornos de espera que

uma ação judicial de separação ou divórcio consensual e também a de inventário

geram para os jurisdicionados, permitindo, assim, que o Poder Judiciário ganhe um

tempo maior para se dedicar às decisões de questões mais complexas.

Dessa forma, abre-se uma possibilidade de duplo favorecimento para ambos os

lados: o jurisdicionado ganha uma nova forma de realizar separação, divórcio e

inventário muito mais ágil, e o Judiciário ganha mais tempo para se dedicar às

questões complexas, com a redução da tramitação desses processos.

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Entretanto, muitas dúvidas surgem quanto a problemas práticos presentes no

dia-a-dia, o que pretendemos abordar daqui para frente, efetuando a interpretação

da recente legislação conjuntamente com a já existente.

Muitos destes problemas se deram em virtude de o legislador não estabelecer

um prazo de vacatio legis para a citada lei, determinando que esta entrasse em vigor

na data da sua publicação, contrariando, expressamente, o que determina o art. 8.°

da Lei Complementar 95/1998, que só permite esta prática quando a lei for de pouca

repercussão, o que não é o caso. O prazo de vacatio legis seria benéfico para

estimular a discussão sobre as dúvidas geradas pela referida norma.

Em razão disso, uma análise jurídica da Lei 11.441/2007 deve ser feita para

auxiliar a interpretação dos dispositivos legais nela descritos, bem como propor

soluções para os problemas práticos do dia-a-dia que já estão causando dúvidas

nos advogados, tabeliães e na sociedade em geral.

É neste sentido que entendemos ser necessário caminhar, mostrando que será

preciso, ao interpretar os dispositivos da referida lei, preocupar-se com os valores da

justiça, da segurança, do bem comum, da liberdade, da igualdade e da paz social.

Isto será fundamental para que a lei seja muito utilizada pela sociedade, como

acontece em vários outros países que já contempla tal possibilidade em seus

ordenamentos há tempos. (CASSETARI, 2007, p. 30).

A título de exemplo, Coelho (2006, v. 5, p. 98), citado por Cassetari (2007, p.

30), noticia que no Japão 90% dos divórcios são consensuais e feitos no cartório (a

legislação japonesa determina que o cartório que tem competência para tal ato é o

Registro Civil).

O sucesso desta lei, segundo Cassetari (2007, p. 30), depende da interpretação

que os nossos Tribunais darão a ela, já que, para que isto ocorrer será necessário

igualar os seus efeitos jurídicos aos das modalidades judiciais.

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3 LEI 11.441/07 E A REFORMA DO JUDICIÁRIO

Desde o advento da Lei 11.441/07, divorciar-se e inventariar é mais rápido e

barato.

A nova lei que permite que inventário e divórcio consensuais sejam feitos

diretamente em cartórios, não necessariamente por intermédio do juiz, coloca em

questão dois mitos que ainda muito atrapalham a obtenção de uma justiça ágil,

igualitária e eficiente.

O primeiro mito é o de que a reforma do Poder Judiciário é um grande

problema. E, acredita-se que um grande problema deve ser resolvido com uma

grande solução. Não é verdade. Um grande problema é, na maioria das vezes, um

problema complexo. Ou seja, resulta do acúmulo e da perversa interação de muitos

pequenos problemas. Donde dificilmente terá uma solução única, mágica e

onipotente. Ao contrário, a solução virá do acúmulo sistemático de várias pequenas

soluções convergentes.

O cálculo é de Pablo Cerdeira (2007, p. 25), da Escola de Direito da

Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro. Segundo o IBGE, em 2005 o judiciário

realizou 102.503 separações judiciais e 153.839 divórcios, dos quais 76% e 68%,

respectivamente, foram consensuais. Mais ainda: não houve recurso em 150.714

casos de divórcio concedido judicialmente, ou seja, 98% do total. Somando-se esses

casos com os das separações judiciais consensuais, temos boas razões para

acreditar que, em cerca de 230 mil casos, a intervenção judicial não se justificaria.

Tudo isso levando em conta apenas os dados do IBGE, que, embora seja a única

fonte de abrangência nacional, inclui apenas as decisões já averbadas em cartório,

ou seja, a minoria. Na prática, os números devem ser bem maiores,

O importante vem agora. De acordo com os Indicadores Estatísticos do

Conselho Nacional de Justiça, em 2004, os Tribunais de Justiça detinham cerca de

25 milhões de processos, recebendo cerca de 10 milhões de novos processos ao

ano. O custo médio de cada processo era de R$ 480,00 reais ao ano. Os 230 mil

processos de divórcio anuais eqüivaleriam a 2% do volume de novos processos.

Retirar essa quantidade de processos do Judiciário significaria, somando os custos

diretos de cada ação e os custos indiretos dos tribunais, economizar mais de Cem

milhões de reais. (FALCÃO, 2007, p. 25).

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Esses dados não são rigorosos nem conclusivos, pois nos faltam estatísticas

mais precisas sobre pontos específicos. Por exemplo; divórcios com menores e

incapazes, mesmo consensuais, terão de ser feitos na Justiça. Ainda assim, são

dados extremamente ilustrativos do potencial das novas leis. Pequenas soluções

que convergem para solucionar um grande problema: desafogar o judiciário e

permitir que os juizes voltem as energias para sua função maior, qual seja, de dirimir

conflitos, conclui Pablo Cerdeira. (FALCÃO, 2007, p. 25)

O segundo mito que as novas leis questionam é a crença de que uma nova lei

é suficiente para resolver os antigos problemas. Ledo engano. É, muitas vezes,

condição necessária, mas sempre insuficiente. Uma nova lei não é o final da

reforma, é apenas o começo.

Uma série de providências e normas administrativas precisam ser adotadas

por diversos órgãos, do contrário, a nova lei pouco trará de benefícios para a

população. Os cartórios de registros, por exemplo, devem estabelecer novos

procedimentos internos. As Assembléias Legislativas necessitam aprovar novas

tabelas de custas, quando for o caso. Se as custas forem estabelecidas em altos

níveis, a separação em cartório corre o risco de ser mais cara do que nos tribunais.

As Secretarias da Fazenda dos Estados necessitam confirmar ou reformular a

avaliação dos bens, quando houver, e o recolhimento dos impostos, como aquele

sobre transmissão causa mortis e doação de bens e direitos (ITCD) e,

eventualmente, o de transmissão de bens imóveis (ITBI), de competência dos

Municípios.

Não se trata de tarefa fácil, embora indispensável. A cultura na administração

pública brasileira não é a de trabalho conjunto entre órgãos tão diversos, como o

Judiciário e o Executivo, e entidades sociais representativas, como, no caso, a

Anoreg, que representa os cartórios. E, no entanto, sem esse trabalho conjunto e

imediato, as novas regras podem sair inoperantes. Alguns Estados já fizeram essa

coordenação: outros, nem da necessidade dela estão conscientes.

Além do argumento da eficiência e do melhor serviço prestado aos usuários

da Justiça, existe outro, talvez mais realista e definitivo, em favor de imediata

coordenação entre esses órgãos, de modo a possibilitar a implantação da nova lei é

que as pesquisas mostram que grande parte da classe média não legaliza o fim do

casamento devido ao custo da ação judicial, à demora e à burocracia. Vivem na

ilegalidade civil. A nova lei, se bem implementada - isto é, o permitir divórcios de

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forma prática, rápida e barata - fará com que o estoque represado de separações

não legalizadas busque a legalização. Provocará uma quase corrida aos cartórios. O

que implicaria mais receita para os cartórios e mais impostos para os Estados. E,

principalmente, mais legalidade para este país dela tão carente.

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4 PROCEDIMENTO JUDICIAL X PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL

O judiciário e a sociedade ganhou, pois, a muito, urgia a necessidade de uma

lei que desburocratizasse a justiça de forma mais efetiva, e, nesse papel, foi feliz a

nova lei, não obstante as polêmicas que com ela vieram, frutos, na maioria das

vezes, do pioneirismo da lei hora estudada.

Jamais se poderia imaginar, no início do século passado, que um casal

pudesse ir ao Cartório de Notas e desfazer os laços matrimoniais, considerados

naquela época eternos e indissolúveis. Muito menos que passasse por uma mente

sensata que tal atitude pudesse ser de interesse social, a ponto de ser

sacramentada numa lei aprovada numa casa tão ilustre como o Congresso Nacional.

Em outras palavras: nunca se esperaria que deputados e senadores ousassem

atentar contra os vínculos do casamento de forma tão incisa quanto o fizeram ao

aprovarem a Lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007.

Na verdade, trata-se de mais uma etapa nesse processo que se iniciou há

mais tempo do que a aprovação da Lei 8.515, do senador Nélson Carneiro, em

1977. Em 1900, casava-se para sempre. Não se concebia a possibilidade de algum

dos cônjuges querer, um dia, separar-se. Só a morte tinha essa competência. E,

sozinho, o outro teria, em geral, que ficar viúvo, fiel à memória do cônjuge falecido.

Há muito se discute, no meio jurídico, sobre o acúmulo de processos ocorrido

junto ao Poder Judiciário. Indiscutível que a morosidade da justiça está ligada a essa

situação que resulta numa justiça tardia e por isso mesmo injusta.

Não obstante as opiniões em contrário a corrente doutrinária majoritária

sustenta a opinião de que se trata de administração de interesse privado. Isso

significa dizer que, para estes doutrinadores na jurisdição voluntária não há litígio, há

negócio jurídico privado; não há partes, mas interessados; não há processo, mas

procedimento de administração pública de interesses privados.

A vigência dessa lei significa a subida de mais um degrau na evolução da

sociedade no sentido de aprimorar o atendimento à população.

Diante de tanta evolução tecnológica, tanta rapidez nos meios de

comunicação, chegamos a conhecer fatos do mundo todo quase em tempo real,não

é de se aceitar que a justiça brasileira seja um monstro letárgico e obsoleto. De

tempos em tempos há que promover o desengessamento das instituições.

18

A justiça não pode ser retrógrada e, no mesmo sentido, seus institutos

jurídicos devem ser dinâmicos, promovendo a celeridade, eficiência e eficácia.

A própria história nos mostra a evolução do Direito, o seu acompanhar do

pulsar social. Com o advento dessa nova lei é essencial que os tabelionatos se

adaptem a fim de receber e realizar funções da maior importância que migrarão das

varas de sucessão e de família para os cartórios. Isso, transfere para o Oficial de

Cartório a necessidade de conhecer profundamente as normas sucessórias

brasileiras.

A título de exemplo, pelos dados do IBGE 68% dos divórcios são

consensuais, enquanto 77% das separações são consensuais. Quem ganha com a

agilidade e a simplicidade do processo é a sociedade, pois sobrará tempo ao juiz

para desincumbir-se de outros processos.

Portanto, em que pesem as posições em contrário, a nova lei é muito bem-

vinda, pois significa um avanço em termos de desburocratização, que remonta aos

idos do ministro Hélio Beltrão e de seu ministério de igual nome. Quem vai ganhar

com a desburocratização do procedimento do inventário, da partilha, da separação e

do divórcio consensuais é toda a sociedade, que terá o benefício de um judiciário

desafogado e mais ágil.

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5 QUESTÕES POLÊMICAS DA LEI 11.441/07

Não há dúvida que a lei representa um avanço. Em tese, o legislador aboliu a

tentativa de conciliação, que, sem dúvida, vinha se mostrando ineficiente em muitos

casos.

Por outro lado, a lei manteve a obrigatoriedade no que toca à assistência do

advogado, ainda que não haja bens a partilhar. Talvez o excesso de zelo decorra do

receio de que um cônjuge "passe a perna" no outro no momento de decidir os

termos da separação ou do divórcio. Mas por que, se na maioria dos casos os bens

são inexistentes?

A lei em comento teria mais eficácia se houvesse determinado a realização de

audiência de conciliação no cartório, com a presença do(s) advogados) e de um

psicólogo. Quem sabe a Ordem dos Advogados do Brasil possa regulamentar essa

medida em conjunto com o Judiciário. Mas não pode transformá-la em mero ato de

liturgia, como ocorria com as audiências judiciais de conciliação.

O fato é que os escritórios de advocacia terão de se adaptar à nova realidade,

já que, em regra, utilizarão menos tempo para a prática do ato na via administrativa.

Contudo, é preciso deixar claro que a presença do advogado se impõe ainda que as

partes estejam "consensualizadas" e, em especial, quando houver necessidade de

conciliar os seus interesses. Por outro lado, deve-se evidenciar que não faz sentido

o profissional do Direito, a quem compete dirimir as questões de natureza jurídica,

aguardar na fila para pagar tributos e entregar documentos, quando pode delegar

essas tarefas, de cunho manual, a “paralegais”.

André Luís de Melo (2007, p. 30-32), Diretor da Escola de Direito da

Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro e membro do Conselho Nacional de

Justiça, analisando a lei como um todo, indaga acerca das soluções possíveis aos

problemas que o novo procedimento apresenta.

Passemos a transcrever essas dúvidas e possíveis soluções que pairam sob

os pontos polêmicos da Lei 11.441/07.

A Lei n.º 11.441/07determinou a inclusão do art. 1.124-A no Código de

Processo Civil, com a seguinte redação:

20

1.224-A - A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1.º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2.º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3.º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. Assim, a partir de 4 de janeiro de 2007 passou a ser possível efetivar a separação consensual em Cartório, sem procedimento judicial. (BRASIL, 2007)

Deve-se, em primeiro lugar, discutir a constitucionalidade da nova lei: a

Constituição Federal, no art. 226, § 6.º, permite o divórcio após prévia separação

judicial por mais de um ano. Interpretando literalmente esse dispositivo, se a

separação for feita em Cartório, não seria possível a sua conversão em divórcio.

Mas isso não impediria que se obtivesse o divórcio direto, tornando o dispositivo

absolutamente incongruente.

Com efeito, se se exige separação judicial por mais de um ano para a

conversão da separação em divórcio, a nova lei teria criado uma forma de

separação (extrajudicial) que não poderia ser convertida em divórcio, gerando para

os cônjuges assim separados uma situação absolutamente anômala: obtiveram a

separação, mas esta separação não pode ser convertida em divórcio. Restar-lhes-ia

obterem o divórcio direto, depois de separados de fato há mais de dois anos,

divórcio este que, se for consensual, também poderá ser feito extrajudicialmente,

nos termos da nova lei. Mas, se podem obter o divórcio direto, por que não poderiam

obtê-lo indiretamente? É evidente a incongruência desta forma literal de conjugar a

nova lei com a Constituição Federal.

Ademais, mesmo quanto à separação apenas, a Constituição fala apenas em

separação judicial, jamais em separação extrajudicial. Seria inconcebível se criar,

por lei ordinária, uma nova forma de dissolução da sociedade conjugal, dentro de um

sistema fechado consagrado pela Constituição Federal. Parece-nos, assim, que

somente por meio de Emenda Constitucional seria possível autorizar que a

separação e o divórcio consensuais fossem feitos em Cartório.

21

Portanto, parece que duas posições são possíveis: 1) a que entende que a

expressão separação judicial seria apenas o nomen juris da dissolução da

sociedade conjugal, indicando apenas uma forma de dissolução da sociedade

conjugal, como era o antigo desquite, não tendo que ser feita necessariamente em

juízo; 2) a que entende que toda a Lei n.º 11.441/07 é inconstitucional, por não se

poder falar em separação extrajudicial; tal forma de separação não seria admitida

pelo art. 226, § 6º da Constituição Federal.

Seria o caso de questionar qual seria o novo estado civil das pessoas que se

separam por meio da escritura feita em Cartório; seriam elas separadas

judicialmente? Como seria possível estar judicialmente separado se o processo não

foi judicial? Já se fala na alteração da nomenclatura para separados juridicamente.

Ressalte-se, ainda, o fato de que a nova lei, indiretamente, suprimiu a

atribuição do Ministério Público para atuar como custos legis nos processos de

separação e divórcio, já que, não havendo mais intervenção judicial no

procedimento, também não haverá mais intervenção ministerial. Embora haja quem

entenda que o Ministério Público tem tarefas mais relevantes à sua feição

constitucional para cumprir do que velar pela vida conjugal de quem quer que seja,

entretanto parece que se trata de importante missão conferida ao Parquet a de velar

pelo casamento (que tem proteção constitucional, diga-se de passagem), evitando-

se dissoluções impensadas e, sobretudo, evitando ingerências de terceiros sobre um

dos cônjuges ou de um cônjuge sobre o outro, de modo a que a separação ou o

divórcio se façam sem a necessária liberdade de consciência.

Ultrapassada a questão da constitucionalidade da lei, o maior problema

quanto ao divórcio ser feito em Cartório passa a dizer respeito à comprovação da

separação de fato. A lei não esclarece como isso se dará. Tem o notário atribuição

para avaliar tal prova? Pode ele, v.g., ouvir testemunhas? Valorar documentos?

Antes mesmo da Lei n.º 11.441/07, já se vinha vulgarizando uma praxe de se

admitir a substituição de depoimentos testemunhais por declarações feitas em

Cartório extra-judicial (ou pior: muitas vezes feitas por instrumentos particulares). Em

que pese não haver proibição expressa a este tipo de prova no processo de divórcio,

parece-nos não ser ela suficiente para provar a separação de fato do casal, tendo

em vista a fragilidade da prova testemunhal (note-se não se poder chamar tal prova

de documental) produzida fora da presença do Magistrado. Não há, em nosso sentir,

uma efetiva comprovação da separação de fato se apenas se junta aos autos uma

22

declaração feita por pessoas, na maioria das vezes, não corretamente identificadas,

declarando terem conhecimento de que o casal está separado de fato há tanto

tempo. O mínimo que se pode exigir, tendo em vista a fragilidade da prova

testemunhal, é que as testemunhas compareçam em Juízo, sendo advertidas da

necessidade de falarem a verdade sob as penas da lei.

Note-se que a separação de fato por mais de dois anos é requisito

constitucional para a obtenção do divórcio, requisito este que é de ordem pública e,

portanto, indispensável. A nova lei, ao deixar de regular o assunto, e da forma

lacônica como regulamentou o procedimento de elaboração da escritura pública de

divórcio consensual, praticamente dispensou o único requisito constitucional para a

obtenção do divórcio direto, que é a prova da separação de fato por mais de dois

anos. E já há quem diga que não há que se falar em oitivas de testemunhas. Basta a

afirmação dos divorciandos de que estão separados há mais de dois anos. Chega-

se até a dizer que não haverá necessidade de testemunhas no divórcio direto

judicial. Com a devida vênia, tal entendimento contraria expressamente a clara

exigência da Constituição Federal de comprovação da separação de fato.

Com efeito, se é exigência da Constituição Federal comprovar a separação de

fato por mais de dois anos para a obtenção do divórcio direto, não pode a lei

ordinária dispensar a comprovação da separação de fato. E foi o que fez a nova lei,

embora sem dizê-lo expressamente. Ao deixar de exigir e regulamentar a prova da

separação de fato, a Lei n.º 11.441 praticamente a dispensou, tornando-se, por isso,

duvidosa a sua constitucionalidade neste aspecto.

Para a celebração da separação ou do divórcio em Cartório, a Lei n.º

11.441/07 requer: a) que não haja filhos menores ou incapazes; b) a observância do

prazo de um ano de casamento; c) a descrição e a partilha de bens; d) a fixação da

pensão alimentícia entre os cônjuges; e) a disposição a respeito do nome dos

cônjuges; f) a intervenção de advogado comum ou um advogado para cada parte.

Quanto aos filhos, é bom observar que, embora a lei tenha empregado a

disjuntiva menores ou incapazes, o que abrangeria inclusive o filho menor

emancipado, parece-nos não se justificar a proibição neste caso. Se o filho, embora

menor, foi emancipado, não há impedimento à separação feita em Cartório, pois o

objetivo da lei foi proibi-la se houver filhos incapazes. Poder-se-ia questionar a

possibilidade de fraude no caso, emancipando-se o menor apenas para ter acesso à

23

realização da escritura, mas cremos ser essa hipótese bastante improvável e, caso

ocorrida, daria margem à anulação pela fraude.

Há quem pretenda que seria possível a separação em Cartório mesmo tendo

o casal filhos incapazes, desde que o acordo não verse a respeito de direitos

indisponíveis. Segundo esse entendimento, o casal poderia fazer a escritura

solucionando apenas as questões envolvendo o próprio casal (partilha, alimentos

entre eles, uso do nome etc.) e resolver a questão relativa aos filhos em processo

judicial, antes ou depois da escritura. Mas, data venia, tal entendimento é

absolutamente inaceitável. A lei é extremamente clara ao exigir a inexistência de

filhos incapazes. E o fez bem, pois é necessário que se resguarde o interesse

destes na separação. Se se permitir a realização da escritura sem a solução dos

interesses dos filhos, pode o casal separar-se e jamais resolver judicialmente a

questão dos filhos, ficando estes prejudicados. Não se pode acolher o afã

novidadeiro de alguns para estender um benefício já bastante questionável a quem

está dele expressamente excluído.

Quanto à exigência de advogado, é de se observar, em primeiro lugar, não se

justificar tal exigência. Se para a celebração de qualquer outra escritura não há

necessidade de intervenção do profissional, por que seria para esta? Confronte-se a

celebração de uma compra e venda de um imóvel de valor extremamente alto, com

a celebração de uma separação consensual sem nenhum bem a partilhar; por que

para esta há necessidade de intervenção de advogado e não para aquela? Poder-

se-ia argumentar que seria para resguardar as questões de natureza pessoal

relativas à separação. Mas, se assim fosse, seria necessária a intervenção do

Ministério Público ou do Judiciário, não de advogado. O advogado é representante

das partes, não tendo isenção suficiente para preservar a lisura do procedimento.

Parece-nos que se atendeu muito mais aos interesses da classe dos advogados do

que propriamente aos interesses das partes. Obviamente não se está aqui negando

a importância da atuação do advogado na conciliação dos cônjuges, na obtenção do

acordo, no esclarecimento dos direitos das partes. O que aqui se questiona é

apenas a obrigatoriedade de participação do advogado na celebração da escritura.

De qualquer forma, sendo um dos cônjuges advogado, nada impede que ele

compareça em causa própria, e até representando também o outro cônjuge.

Há quem pretenda não ser possível que um dos cônjuges ausente se faça

representar pelo mesmo advogado que assiste o outro. Com a devida vênia, há

24

discordância. Há uma, porque, segundo parece, não é possível a realização da

escritura sem a presença dos cônjuges pessoalmente. Mas, admitindo-se a escritura

nestas condições, não se vê como pode vedar a representação do cônjuge por seu

advogado. Note-se que o advogado comum não assiste o outro, como pretendido,

mas assiste a ambas as partes. Por que razão não poderia ele representar seu

assistido?

Obviamente não pode um dos cônjuges, na escritura de separação

consensual, outorgar procuração ao outro para que este efetive a conversão da

separação em divórcio. Embora a conversão possa ser feita sem a presença pessoal

dos cônjuges, a manifestação de vontade deve ocorrer por ocasião da conversão

mesma, não se podendo falar em prévia autorização de um dos cônjuges para que o

outro, unilateralmente, exerça tal pretensão.

No caso de separação extrajudicial, a partilha dos bens, segundo parece,

pode também ficar para fase posterior, assim como poderia se a separação fosse

judicial. Embora a lei diga que a escritura deva conter a partilha dos bens, não

parece que pretendeu a lei alterar a disposição anterior (art. 1.121, § 1.º, do Código

de Processo Civil) no sentido de permitir que a partilha seja feita posteriormente. Já

no caso de divórcio, à semelhança do que entende-se para o caso do divórcio

judicial, também aqui parece não ser possível postergar a partilha, que deve constar

necessariamente da escritura.

Da mesma forma, pode perfeitamente haver dispensa de alimentos entre os

cônjuges, tanto na separação quanto no divórcio feitos em Cartório.

A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o

registro civil e o registro de imóveis. Diz a lei que a escritura e demais atos notariais

serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. Este é outro

ponto frágil da nova lei. Pela experiência profissional sabe-se que a grande maioria

dos processos de separação e de divórcio são efetivados pela justiça gratuita, que o

Juiz normalmente concede sem maiores questionamentos. Em Cartório, cremos que

a questão se complica, já que os Cartórios são privados; certamente os seus Oficiais

não verão com bons olhos o pedido de gratuidade (o que já ocorre em outras

hipóteses, como o casamento). Como fazer efetivo o direito à gratuidade exposto na

lei? E, por outro lado, como assegurar aos Cartórios a justa remuneração pelos

serviços prestados?

25

Aliás, convém notar que a lei foi, mais uma vez, extremamente simplista ao

regular a gratuidade das escrituras. Afora o problema já citado, há também a

questão dos honorários advocatícios. A lei exige a presença de advogado para

realização da escritura, mas não estipula como se fará tal assistência nos casos de

gratuidade. Irá a Defensoria Pública prestar também tal assistência? E nos Estados

onde ainda não se conta com a Defensoria Pública estruturada, como ocorre no

Paraná? Nota-se, pois, que a questão é mais complexa do que previsto na lei.

Afora os requisitos específicos para a separação ou o divórcio em Cartório,

também são exigidos os demais requisitos comuns para cada uma dessas

modalidades de dissolução do casamento. No divórcio, por exemplo, exige-se a

imediata realização da partilha, não podendo esta ser relegada para fase posterior.

Para a realização da escritura de separação ou divórcio consensuais, é

indispensável a presença dos cônjuges pessoalmente em Cartório. Embora já se

tenha pretendido o contrário, tal comparecimento é imprescindível por vários

motivos. A uma, porque a lei não o dispensou, permanecendo em vigor as normas

processuais até então vigentes a este respeito. A duas, porque se faz necessário

demonstrarem os cônjuges ao Oficial que estão livres e determinados no propósito

de se separarem, não estando sob pressão.

Não se trata, como pretende Cristiano Chaves de Farias citado por Carvalho

Neto (2008, p. 60), de permitir ou negar a representação, e muito menos de conferir

maior importância à dissolução do que ao casamento (que permite a representação).

A representação, em si, é sempre permitida. O que está se afirmando aqui é a

necessidade de os cônjuges comparecerem pessoalmente ao ato, para que seja

averiguada a espontaneidade da declaração de vontade. E veja que o

comparecimento pessoal é exigido em atenção ao casamento mesmo, não à sua

dissolução. Portanto, com esta exigência não se está dando mais importância à

dissolução do que ao casamento, mas justamente reafirmando a importância do

casamento.

Deve-se notar não haver competência territorial fixada para a escritura. A Lei

de Registros Públicos (Lei n.º 6.015/73) só estabelece competência para a prática de

atos registrais e de averbação, não para os atos de escrituração. Podem os

cônjuges efetivar a separação em qualquer Cartório. E nem é o caso de se aplicar

aqui a regra do art. 100, inc. I, do Código de Processo Civil, que determina privilégio

26

de foro para a mulher; se nem para a separação consensual feita em Juízo tal regra

é aplicável, muito menos o será para a separação extrajudicial.

Mas isto pode levar a um outro problema: se os cônjuges fizerem duas

escrituras de separação ou duas escrituras de divórcio em Cartórios diferentes, qual

delas terá eficácia? Há duas soluções possíveis: ou terá eficácia a que tiver sido

feita em primeiro lugar, ou a que for registrada primeiramente.

A nova lei, em sua perigosa simplicidade, não regulou uma questão de

extrema relevância: a aplicação da regra do parágrafo único do art. 1.574. Diz este

dispositivo, reproduzindo o que já dizia o art. 34, § 2.º, da Lei do Divórcio: o juiz pode

recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a

convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos

cônjuges.

Em primeiro lugar, convém notar que esta regra não se confunde com a

chamada cláusula de dureza, constante do art. 6.º da Lei do Divórcio, que foi abolida

pelo novo Código Civil. A cláusula de dureza nunca se aplicou à separação

consensual, tão-somente à separação litigiosa não culposa, permitindo ao Juiz negar

a separação quando ela fosse causa de agravamento da situação pessoal do

cônjuge réu. Ademais, é de se repudiar também a alegação de inconstitucionalidade

da regra do parágrafo único do art. 1.574; não há qualquer afronta ao princípio da

liberdade no dispositivo; não se pode compreender tal princípio de forma tão ampla

a ponto de impedir a proteção do Estado à estabilidade da família e à preservação

dos interesses dos cônjuges e, sobretudo, dos filhos.

A questão agora é: como aplicar tal disposição quando a separação é feita em

Cartório? Em primeiro lugar: poderá o Oficial recusar-se a realizar a escritura? Esta

questão parece-nos simples. Como servidor público que é, incumbe-lhe evitar

nulidades. Se constata que o acordo não preserva suficientemente os interesses de

um dos cônjuges, deve ele naturalmente recusar-se à celebração do acordo,

recomendando aos cônjuges que refaçam o acordo.

Carvalho Neto (2008, p. 61) repudia, data venia, o entendimento esposado

por Cristiano Chaves de Farias no sentido da absoluta impossibilidade do tabelião

recusar-se a homologar a escritura pública dissolutória do casamento, por falta de

previsão e por atentar contra a liberdade das partes, fundando seu entendimento,

entre outras razões, no fato de a lei dispensar a homologação judicial. O autor chega

a dizer que havendo algum vício na declaração de vontade não cabe ao tabelião

27

(que não detém poderes para tanto) discuti-lo. O caminho será a propositura de

ação anulatória. Tal entendimento, contudo, não pode ser acolhido. Em primeiro

lugar, não falta previsão legal para tal recusa; ao contrário, ela é determinada pelo

citado parágrafo único do art. 1.574, que não foi alterado pela Lei n.º 11.441/07.

Segundo, não podemos falar em liberdade das partes em nível absoluto, a ponto de

nenhum limite se poder opor; e, sobretudo, não se pode falar em liberdade a ponto

de permitir que um dos cônjuges seja pressionado pelo outro (ou pelo advogado do

outro, ou até pelo advogado comum) a realizar um acordo contra os seus interesses.

Que liberdade seria esta, que chegaria ao ponto de ferir a liberdade alheia? Terceiro,

a desnecessidade de homologação judicial não significa que o tabelião não tenha

que cumprir as normas referentes à separação consensual que eram determinadas

ao Juiz antes de se permitir a separação em Cartório. Quarto, não se pode permitir a

realização de um negócio nulo para se viabilizar a sua anulação em seguida; se o

Oficial tem conhecimento do vício, cumpre-lhe evitar a nulidade. Parece-nos,

portanto, evidente que o Oficial do Cartório não só pode como deve recusar-se à

homologação nos casos citados no art. 1.574, parágrafo único.

Mas o problema maior que vemos aqui é outro: na prática, esse dispositivo

será aplicado quando a separação for feita em Cartório? Tem o Oficial condições

efetivas de aplicar essa disposição? Vai ele efetivamente se preocupar em investigar

realmente as condições em que se deram o acordo e em que ficarão os cônjuges

após a escritura? Para Carvalho Neto (2008, p. 62) parece que inicialmente ao

contratualizar ao extremo a dissolução do casamento, o legislador se esqueceu das

relações pessoais dos cônjuges. O Oficial certamente não tem preparo suficiente e,

sobretudo, não terá informações suficientes para alcançar a aplicação desta regra.

Creio que muito raramente se observará as condições pessoais dos cônjuges

eventualmente pressionados a um acordo, situação que ocorre freqüentemente.

É claro que o acordo realizado em Cartório estará sempre sujeito à anulação

judicial. Mas isto não pode justificar o desleixo na aplicação da norma legal. Não se

pode permitir que se celebrem atos nulos ou anuláveis simplesmente porque eles

podem ser declarados nulos ou podem ser anulados posteriormente. É dever de

ofício de todo agente público evitar nulidades. A lei deveria ter mais precaução em

situações como esta. Este é, em nosso modo de ver, um dos pontos mais

negligenciados na nova lei. Observe-se que, muitas vezes, a situação de penúria

28

resultante de um acordo mal feito pode ser tamanha, que o cônjuge prejudicado

talvez não tenha condições nem mesmo de promover a anulação do acordo.

Anote-se ainda que a realização da separação ou do divórcio consensuais em

Cartório é faculdade dos cônjuges, não impedindo o procedimento judicial, se assim

preferirem.

Já se fala, contudo, em falta de interesse processual na ação judicial de

separação consensual, pretendendo-se que, uma vez permitida a separação em

Cartório, não cabe o acesso ao Judiciário. Com a devida vênia, não podemos

concordar com semelhante entendimento. A lei é expressa em facultar aos cônjuges

a celebração da separação ou do divórcio em Cartório, não sendo eles obrigados a

tanto. Podem os cônjuges perfeitamente optar pelo procedimento judicial. Ademais,

a Lei n.º 11.441/07 deixou incólumes os arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo

Civil, que regulam a separação judicial consensual. Se tivesse ela a intenção de

impedir o processo judicial, teria simplesmente substituído esses dispositivos pelas

novas regras; ao contrário, acresceu apenas um artigo (1124-A), sem alterar

nenhum daqueles. Fica evidente a intenção da lei de dar uma opção aos cônjuges,

não obrigá-los ao procedimento extrajudicial.

O entendimento no sentido da obrigatoriedade pode conduzir a uma

conclusão absurda: se os cônjuges efetivamente não quiserem fazer a separação

pela via extrajudicial, negando-se-lhes o acesso à Justiça para tanto, terão eles que

simular um dissenso para que possam efetivar a separação judicial litigiosa, o que é

um disparate. E outro: em um processo judicial litigioso, ao conciliar os cônjuges,

poderá o Juiz obter deles a transformação do processo litigioso em consensual. Terá

ele então que extinguir o processo e remeter os cônjuges às vias cartorárias?

Fala-se ainda na extinção de processos pendentes sem julgamento do mérito,

pela ausência superveniente de condição da ação. Se se acolher este entendimento,

causar-se-á às partes um novo ônus absolutamente desnecessário e indevido. Já

tendo pago as custas do processo, e já tendo decorrido tempo razoável, tudo ficará

perdido e será necessário começar tudo de novo, agora pela via cartorária, com

novas custas e, por que não dizer, com novos honorários advocatícios, já que o

advogado recebeu para fazer o processo judicial, sendo razoável que cobre

novamente para um novo procedimento. Quanta incongruência neste entendimento,

defendido justamente por aqueles que advogam o procedimento em Cartório como

uma forma de facilitação da dissolução do casamento!

29

A lei não deixa claro, mas parece-nos possível também a conversão

consensual da separação em divórcio em Cartório, sem procedimento judicial. Não

seria mesmo razoável permitir o divórcio direto em Cartório e não a conversão da

separação em divórcio. Pode-se, até mesmo, entender que a hipótese está

contemplada na lei, já que fala em divórcio sem especificar que se refere apenas ao

divórcio direto. Sendo a conversão da separação em divórcio uma espécie de

divórcio, e não sendo a lei restritiva ao falar em divórcio, pode-se mesmo entender

que a conversão está incluída na referência pura e simples da lei ao divórcio.

Requer-se, para tanto: a) que não haja filhos menores ou inválidos; b) a

observância do prazo de um ano de separação judicial, devendo o Oficial, para

celebrar a escritura, exigir comprovação da separação judicial transitada em julgado

em prazo ânuo; c) a descrição e a partilha de bens (se já não efetivada por ocasião

da separação ou posteriormente); d) a fixação da pensão alimentícia entre os

cônjuges (que, em princípio, será a mesma até então existente); e) a disposição a

respeito do nome dos cônjuges (se já não decidida por ocasião da separação); f) a

intervenção de advogado comum ou de um advogado para cada parte.

Ressalte-se, ainda, que, para a conversão, ao contrário da separação e do

divórcio direto consensuais, não se requer a presença dos cônjuges em Cartório, já

que tal presença também não seria exigida para o procedimento judicial de

conversão. Nada impede, portanto, que os cônjuges façam a conversão por

procuração.

A Lei n.º 11.441/07, que permitiu que a separação e o divórcio consensuais

sejam feitos em Cartório, extrajudicialmente, não se lembrou da reconciliação para o

mesmo fim. Mas não seria razoável supor que a lei pretendeu facilitar a separação e

o divórcio, mas não a reconciliação. Parece-nos forçoso entender que também a

reconciliação possa ser feita por escritura pública em Cartório, sem intervenção

judicial, se assim desejarem as partes.

Além de a lei dever facilitar a reconciliação, mais do que a separação ou o

divórcio, também serve de argumento a este entendimento o fato de que a

reconciliação tem procedimento bem mais simplificado do que o procedimento da

separação ou do divórcio. Mesmo sendo feita em Juízo, a reconciliação é bem

simples, bastando a ouvida do Ministério Público e a subseqüente homologação

judicial. Mais simples ainda será se for ela feita em Cartório, já que se dispensará a

ouvida do Ministério Público e a homologação judicial. Ademais, não há qualquer

30

inconveniente para a reconciliação extrajudicial, e nenhuma dúvida sobre a

constitucionalidade de tal procedimento, ao contrário dos muitos inconvenientes e

questionamentos que já apontamos para os procedimentos extrajudiciais de

separação e divórcio. Não há, portanto, razão para não se permiti-la em Cartório.

Deve-se acrescer que não só quando a separação tiver sido feita em Cartório

é que será possível a reconciliação em Cartório, como já se pretendeu. A

reconciliação sempre poderá ser feita em Cartório, ainda que a separação tenha

sido judicial. Não há qualquer razão para tal restrição, sobretudo em face da redação

irrestrita do art. 1.577 do Código Civil (seja qual for a causa da separação judicial e o

modo como esta se faça). Convém lembrar ainda que a reconciliação só é possível

antes do divórcio; casais já divorciados não podem se reconciliar; querendo

restabelecer a sociedade conjugal, terão que casar novamente.

A separação de corpos pode ser requerida por um dos cônjuges ou por

ambos. Neste aspecto se reconhece sua utilidade para que os cônjuges, de comum

acordo, possam pleitear o alvará de separação de corpos antes do decurso do prazo

de dois anos necessário à separação consensual, não havendo impedimento legal a

este pedido, já que só se proíbe a separação judicial consensual antes de

transcorrido um ano de casamento, não a mera separação de corpos. Neste sentido

a doutrina e a jurisprudência amplamente majoritária. O Tribunal de Justiça de Minas

Gerais, no entanto, já decidiu de forma contrária.

Não é possível, entretanto, no pedido de separação de corpos, formularem os

cônjuges acordo nos termos em que fariam na separação judicial, estabelecendo

cláusulas que desta deveriam constar. Não é aceitável também, data venia, a

proposta de Lúcia Stella Ramos do Lago citada por Carvalho Neto (2008, p. 66) de

estender a aplicação do art. 223 do Código Civil [de 1916; art. 1.562 do Novo Código

Civil] aos casais separados de fato que, pelos mais diversos motivos, não queiram

ou não possam se separar judicialmente, por mútuo acordo. A proposta teria o

condão de substituir os efeitos da separação judicial pela simples separação de

corpos; ou seja, criar uma subseparação judicial, ou, como quer a autora, uma

separação judicial temporária, o que segundo Carvalho Neto (2008, p.66) se afigura

incabível.

Admitindo-se a separação de corpos consensual, deve-se também admitir

que ela seja feita em Cartório, à semelhança do que foi permitido pela Lei n.º

11.441/07 para a separação judicial. É que, sendo a separação de corpos ainda

31

mais simples que a separação judicial, não se pode negar àquela o que se permitiu

a esta, a simplificação do procedimento. Ademais, como já dissemos em relação à

reconciliação, também para a separação de corpos pode-se elencar um outro motivo

preponderante para se admiti-la em Cartório: não há nela os óbices e

questionamentos apontados para a separação e para o divórcio extrajudiciais.

Como obter gratuidade nos cartórios? Quais são os critérios a serem

observados? No âmbito judicial, a ausência de critérios para o deferimento do

pedido de gratuidade tem permitido abusos, transformando esse direito em prati-

camente um favor. Contudo, na área de cartórios a gratuidade é bem mais difícil de

ser obtida. Aliás, a facilidade com que se consegue o benefício de gratuidade para

casos de divórcio litigioso afigura-se um convite ao demandismo processual e não

tem atendido aos carentes, mas sim à classe média. Tal situação pode ser

comparada com o excessivo número de internações hospitalares, uma vez que o

ganho é maior com procedimentos supostamente mais complexos.

É possível realizar divórcio direto administrativamente? É perfeitamente

possível. Basta que duas testemunhas assinem uma declaração, com firmas

reconhecidas, ou compareçam ao cartório com a prova do transcurso do prazo de

dois anos da separação de fato.

Em princípio não há liturgia processual administrativa, já que a lei não prevê

audiência de conciliação no âmbito administrativo. Mas isso talvez fosse conveniente

para não banalizar o procedimento de divórcio ou separação, como ocorre nos

casamentos civis. No caso do inventário, creio desnecessária a realização de

audiência, exceto para algum esclarecimento que se fizer necessário às partes.

E quanto pagar de honorários e despesas cartoriais? Definir um valor não é

tarefa fácil. A tendência é a despesa com honorários diminuir, dependendo das

circunstâncias que envolvem o procedimento, como, por exemplo, o casal

interessado na separação ou divórcio ter definido previamente os termos do acordo.

Sendo necessária a intervenção do advogado para formatá-lo, certamente que isso

terá influência no valor a ser pago a título de honorários.

Não se olvide, porém, que escritórios de "renome" representam um valor

agregado. E, também, que alguns executam o trabalho artesanalmente a um custo

maior do que os gerenciais. Há, ainda, a possibilidade de atendimento domiciliar.

32

Já os emolumentos devidos por serviços prestados pelo tabelionato têm na-

tureza tributária e, por isso mesmo, este valor varia em cada Estado da Federação

(Lei 10.169/00).

Até há pouco, acreditava-se que a partilha de bens era obrigatória para

obtenção da sentença de divórcio. Hoje ficou clara que é facultativa. Logo, o casal

pode divorciar-se e, ocorrendo litígio no tocante aos bens, dirigir-se ao juízo arbitrai,

que é privado, mais barato e ágil. Também é possível realizar o divórcio no âmbito

administrativo e a partilha judicial dos bens.

Para reduzir custos, pode-se requerer o divórcio direto, mas apenas após

transcorridos dois anos da separação de fato, evitando-se, assim, gastos com a

separação. Algumas pessoas, porém, mentem sobre esse prazo, o que é crime e

pode resultar na anulação do ato notarial.

A rigor, terá o casal que contratar um advogado para assisti-lo na elaboração

de documento que contenha a qualificação dos interessados e dados referentes à

vontade de cada um no que toca à mudança do nome, prestação de alimentos,

divisão dos bens, etc. Em seguida, deverá levar o documento particular ao Cartório

de Notas para transformá-lo numa escritura pública e, posteriormente, ao Cartório de

Registro Civil, onde pagará os emolumentos correspondentes aos serviços

prestados. Se a partilha contiver imóveis, haverá necessidade de averbação no

Cartório de Registro de Imóveis.

É viável que se estipulem obrigações futuras, que, se não cumpridas, poderão

ser executadas ou então protestadas. Neste caso, o nome do inadimplente será

inscrito no SPC e no Serasa, o que se afigura medida mais eficiente do que a

execução, quando não há bens penhoráveis.

Importante sugestão seria a obrigatoriedade de criação de "centros de

mediação familiar", onde o casal em vias de separação ou divórcio pudesse ser

objeto de tentativa de reconciliação, isso, porém, parece não interessar aos Poderes

constituídos, em especial o Judiciário e o Legislativo, não obstante seja obrigação do

Estado dar proteção à família.

Apenas a título de ilustração, em certos países o divórcio pode ser feito até

pela internet, desde que com assinatura digital.

Já com relação à procuração outorgada ao advogado, esta não poderá ser

ad judicia, e sim ad negocia, que impõe seja a firma reconhecida. Ademais, o instru-

mento deve conter minuciosa descrição do objeto e o prazo de validade.

33

Embora a lei não exija que o advogado compareça ao cartório quando da

assinatura da escritura pública pelos interessados, mostrando-se vaga quanto ao

alcance do termo "assistência", é interessante que ao profissional do Direito sejam

outorgados plenos poderes para representá-los nesse ato, devendo estar presente

em todos os momentos do negócio jurídico.

Ná hipótese de uma das partes ser lesada pela desídia dos advogados, não

há com o que se preocupar.

Tratando-se de ato administrativo, é possível ajuizar ação de nulidade. No

caso de verificar-se divergências no ato de assinatura do acordo, cada uma das

partes poderá contratar advogado próprio.

E na hipótese de separação, havendo o arrependimento dos cônjuges, basta

pedir a desconstituição do ato notarial e o casamento será restabelecido e cuidando

de divórcio, os interessados terão que se casar novamente.

Pode-se colocar em testamento que eventual litígio será resolvido por juiz

arbitral, determinado ou não. De qualquer modo, Melo (2007, p. 32) entende

possível a arbitragem na hipótese, por se tratar de questão meramente patrimonial

Ademais, a sentença arbitral é registrável da rnesma forma que a sentença judicial.

Quanto ao inventário administrativo, basta que se faça uma escritura pública

no Cartório de Notas e leve-a ao Cartório de Registro de Imóveis, para averbação. A

propósito, impende ressaltar o silêncio do legislador no tocante ao tributo incidente

sobre o ato de transferência dos bens.

No aspecto da União estável, não há prazo determinado para estabelecer-se,

senão o desejo dos companheiros de "constituírem uma família", algo subjetivo, mas

que pode ficar claro quando colocado no papel.

Segundo os Conselhos de Melo (2007, p. 32):

Lembre-se: cartões de amor são tidos apenas como indícios do relacionamento. Assim, não perca tempo, elabore um documento ou preencha um formulário impresso, como os de locação, e reconheça firma, para assegurar os seus direitos em caso de morte do companheiro (a). O melhor momento para isso é durante a fase em que o amor se mostra em plenitude. Advindo conflitos ou o falecimento de uma das partes, a saída é a via judicial.

Continuando, Melo ainda aponta outra curiosidade (2007, p. 32):

34

Criminalmente, não há que falar em delito de bigamia tratando-se de união estável. Pelo rigor da lei, o tipo penal configura-se apenas na hipótese de casamento e pode gerar conseqüências para os dependentes no que toca ao direito sucessório e previdenciário.

Melo (2007, p. 32) acrescenta que, em Portugal, somente uma das partes

pode estar representada por procurador no casamento. No Brasil, não há essa

limitação. Neste caso, por analogia ao art. 200 do Código Civil de 2002, apesar de o

legislador ter utilizado o termo por "um dos nubentes", não excluiu o outro

expressamente. Depreende-se daí que aceitou o casamento por procuração

outorgada pelos nubentes (ambos), porém para pessoas diferentes, embora isso

não seja usual.

Com efeito, no casamento não se aceita que um único procurador represente

o casal. Contudo, os poderes devem ser específicos e por instrumento público,

podendo verificar-se resistência inicial a essa possibilidade, recomendando a

doutrina pátria que deve haver motivo plenamente justificável.

35

6 OS ALIMENTOS NAS SEPARAÇÕES E DIVÓRCIOS EXTRAJUDICIAIS

Segundo Dias (2007, 38) "diante da nova sistemática concedida às

separações e aos divórcios, cabe questionar que procedimento de cobrança poderá

ser utilizado pelo credor quando estipulados alimentos”.

Como toda mudança gera resistências, não poderia ser diferente a reação

diante da alteração introduzida no Código de Processo Civil pela Lei nº 11.441, de 4

de janeiro de 2007, que acabou excluindo do âmbito judicial algumas demandas,

que, aliás, nem podem ser chamadas assim por inexistir conflito e é por isso que os

procedimentos são chamados de jurisdição voluntária.

Com efeito, a partir da publicação da Lei (05.01.07), tanto a separação e o

divórcio, como o inventário e a partilha, contanto que envolvam somente maiores e

capazes, podem ser levados a efeito extrajudicialmente por pública escritura.

Talvez a primeira observação que caiba seja sobre a facultatividade da

adoção do meio extrajudicial para tais procedimentos. Em princípio, nada justificaria

admitir o uso da via judicial à prática de ato para o qual existe meio de ser realizado

extrajudicialmente. Até porque, se uma das finalidades da reforma foi desafogar o

Poder Judiciário, não há motivo para permitir que as partes continuem tendo a

possibilidade de buscar a justiça quando sua intervenção é desnecessária.

A escritura levada perante o tabelião, assegura a lei, tem a qualidade de

"título hábil" para o registro civil e o registro de imóveis. Porém, não restou

consignado, se tal escritura constitui título executivo extrajudicial. A omissão pode

ensejar dúvidas que não precisariam existir, embora a hipótese se encaixe na

previsão do art. 585, inciso II do Código de Processo Civil.

Uma vez que ninguém possa sustentar que tal documento não é título

executivo extrajudicial, esta circunstância pode legitimar as partes a optarem pela

via judicial quando, por exemplo, da separação ou do divórcio forem fixados

alimentos aos cônjuges.

De forma injustificável resistem a doutrina e a jurisprudência a facultar o uso

da via executória da coação pessoal quando os alimentos são estipulados

extrajudicialmente. A resistência é de tal ordem que sequer aos acordos firmados

com o referendo do Ministério Público, da Defensoria Púbica ou dos advogados das

36

partes é autorizado o uso da única via de cobrança que dispõe de efetividade, qual

seja a prisão civil do devedor.

Segundo Dias (2007, p. 39): "Quando houver estipulação de alimentos, o

credor terá de valer-se da via Judicial para fazer uso dos mecanismos executórios

mais ágeis, quer o de cumprimento da sentença, quer o do rito da prisão.

É absoluta a ojeriza em comprometer a liberdade do devedor, ainda que seu

comportamento comprometa a vida do credor. Aliás, foi esta aversão que levou a

jurisprudência a limitar o uso da via da coação pessoal às três parcelas vencidas

quando da propositura da execução. A orientação consolidou-se de tal modo, que se

encontra sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Súmula n° 309 - O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. (BRASIL, 2005)

A mesma reverência ao devedor é que leva à concessão do regime aberto,

para o cumprimento da pena pela prática de um dos crimes mais perversos, pois

perpetrado contra filhos ou ex-parceiros que precisam dos alimentos para

sobreviver. Credores com quem o devedor tem, teve ou deveria ter tido um vínculo

afetivo. Não se pode olvidar que, quando a credora é mulher a omissão configura

violência doméstica, como está explícito na Lei Maria da Penha (art. 7º IV).

Talvez a maior prova desta postura protetiva com relação ao devedor de

alimentos seja a tentativa de afastar os créditos alimentares do procedimento de

cumprimento da sentença. Ainda que extinta a execução dos títulos executivos

judiciais, substituída que foi por mecanismo mais ágil que dispensa nova ação, nova

citação, acaba com os embargos etc., há quem sustente a permanência do

procedimento revogado com relação aos alimentos. Parece que sequer atentam que

o legislador alterou a carga de eficácia da sentença, que, de condenatória,

transformou-se em executiva, dispensando o processo executório

indepedente/autônomo.

Assim, pelo jeito, os credores de alimentos devem guardar os códigos velhos,

já que os atuais trazem os textos incorporados. Também os devedores de alimentos

37

precisam fazer uso da legislação revogada, sob pena de não terem como se

defender. Advogados, juizes, promotores, defensores e todos os cartórios e

tribunais, igualmente, terão de manter nas prateleiras as edições antigas de seus

códigos já ultrapassados.

Outra omissão revela descaso. Os novos procedimentos de cobrança quer

dos títulos executivos judiciais, quer dos extrajudiciais não fazem qualquer referência

ao crédito de alimentos. Mas uma coisa é certa. Não se pode ter por excluído o meio

executório da prisão do devedor, uma vez que não foi revogado o art. 733 do Código

de Processo Civil

No entanto, o judiciário de uma forma geral não quer permitir o uso deste

meio executório quando a obrigação alimentar integra título executivo extrajudicial. O

Código de Processo Civil (art. 733) fala em "sentença‟ e "decisão”, mas a Lei de

Alimentos (art. 19), de modo expresso, admite o decreto de prisão na execução de

"sentença” ou "acordo". Não distinguindo a lei a origem da transação, se judicial ou

não, nada impede a cobrança com a ameaça de coação pessoal. Principalmente

quando o acordo é referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou

pelos advogados das partes.

Exigir a homologação judicial, que se resume em mero ato chancelatório, pois

o juiz não ouve as partes, é desprestigiar todo o esforço feito pelos promotores,

defensores e advogados para compor o litígio. Ao depois, realizado o acordo perante

o Ministério Público, de todo descabido exigir que o promotor busque a chancela

judicial, pois para isso terá que ingressar com uma ação, ainda que de jurisdição

voluntária. Caso seja delegado à parte o ônus de buscar o referendo Judicial depois

de realizado o acordo, pelo jeito terá que procurar a Defensoria Pública ou contratar

um advogado para intentar a ação buscando a homologação da avença.

Esse procedimento, de todo desnecessário e incabível, seria a única forma de

legitimar o credor ao uso da execução pelo rito da coação pessoal.

O absurdo de tal exigência é evidente por si só. Agora, diante da nova

sistemática concedida às separações e aos divórcios, cabe questionar que

procedimento de cobrança poderá ser utilizado pelo credor quando estipulados

alimentos.

Se a escritura for reconhecida como título executivo extrajudicial, não haverá

a incidência de multa e sequer será permitido o uso da via executória da coação

pessoal.

38

Portanto, o que à primeira vista parecia ser uma faculdade desnecessária do

uso da via judicial, é a forma indispensável quando houver estipulação de alimentos.

Pois só assim o credor poderá fazer uso dos mecanismos executórios mais

ágeis, quer o de cumprimento da sentença, quer o do rito da prisão.

Continuará, deste modo, a Justiça entulhada de processos. A conseqüência é

sua morosidade, que acaba beneficiando, mais uma vez, o devedor de alimentos.

39

7 CONCLUSÃO

Acreditamos que a Lei 11.441/2007, mesmo ainda dentro de um período de

maturação, já conta com uma grande aceitação da população, pois desde que os

cartórios foram autorizados a realizar separações e divórcios, aumentou o número

de solicitações desse tipo de serviço em todo o País, o que demonstra a boa

aceitação pela população.

A lei veio em boa hora, com possibilidade de desafogar o judiciário, dele

retirando casos nos quais sua intervenção não se justifica.

Tanto em relação ao inventário e partilha como ao divórcio e separação

consensuais, a autorização legal para utilização da via extrajudicial representa a

possibilidade de aliviar a justiça de um bom número de processos, diminuindo,

assim, o excessivo volume de feitos que atualmente atravanca os serviços

judiciários, sem que a segurança jurídica seja comprometida. Afinal, a atividade

notarial equipara-se, na área de suas atribuições, à jurisdição voluntária exercida

pelos órgãos judiciais.

A Lei 11.441/2007, ao possibilitar que processos de separação, divórcio e

inventário, possam ser efetuados sob a forma extrajudicial, de forma rápida, sem

maiores constrangimentos para o casal, (no caso da separação e divórcio), como

também para herdeiros do “de cujus”, no inventário, coaduna com a justiça

coexistencial, priorizando a autonomia das partes e atendendo a instrumentalidade e

efetividade do processo contemporâneo.

A partir do momento que o legislador infraconstitucional tornou escorreita a via

judicial para a apreciação de separações, divórcios consensuais, e inventários, sem

conflitos e sem incapazes, não cabe aos intérpretes, operadores do direito, fazerem

uma interpretação restritiva da Lei 11.441/2007.

As indagações, as ditas omissões, lacunas da nova Lei, não precisam ser

mencionadas expressamente no novo texto legal, uma vez que as respostas o

legislador já as conhece no Direito de Família e Direito Sucessório.

Portanto, a opção do legislador pela via extrajudicial tem uma preciosa

resposta: solucionar questões sem conflito e sem a intervenção do Poder Judiciário,

prestigiando a função social e a autonomia das partes.

40

Assim, a interpretação do Direito Civil sob a ótica da Lei Maior e dos princípios

que norteiam o atual Código Civil, „sociabilidade‟ (função social), „eticidade‟ (o valor

da pessoa humana, como centro do ordenamento jurídico), e a operabilidade (a

concretude da lei), devem ser aplicados para todo o ordenamento jurídico civil e

processual civil, abrigando, pois, a Lei 11.441/2007.

Isso porque, embora a atual lei tenha alterado dispositivos do Código de

Processo Civil, incide seus raios no Direito Material (Direito Civil), acentuadamente

no Direito de Família (Livro IV) e Direito das Sucessões (Livro V).

Há de ser acolhida a autonomia da vontade privada das partes de acordo com

os padrões mínimos, socialmente reconhecidos, de lealdade e lisura para proteção

de ambas as partes.

A segurança jurídica estruturada pela boa-fé objetiva e a função social, deverão

ser delimitadores da autonomia das partes.

Uma crítica no entanto deve ser levada em consideração: A lei em sua

simplicidade espartana, não deixa claro se seria possível também a conversão da

separação em divórcio em Cartório e omitindo-se completamente quanto à

possibilidade de reconciliação e separação de corpos da mesma forma.

Nesses pontos polêmicos (ou omissos) e que carecem de melhor entendimento,

cremos que a Lei n.º 11.441/07 deve passar por uma reforma estrutural,

repensando-se as questões sérias que ela envolve sob o prisma do Direito de

Família, não se pensando apenas em desafogar o Judiciário ou em interesses

financeiros de certos setores.

Concluímos pois que a Lei 11.441/07 é boa, mas que isso não nos olvida de

atentar para detalhes importantes que não foram contemplados ou bem explicados

por ela. O tempo por si só e os anseios da comunidade jurídica e da sociedade

tratará de sanar todas as polêmicas que ora aparecem. O legislador deve

modernizar as demandas do direito rumo à simplificação, nisso, a Lei 11.441/07 em

muito contribui, e não é atoa que ela caiu no gosto popular.

41

REFERÊNCIAS

AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 6. ed. Rio de Janeiro: Renova: 2006. BRASIL. Constituição (1988). Brasília: Senado Federal; Subsecretaria de Edições Técnicas, 2006. ______. Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007. Altera dispositivos da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. Brasília: Senado Federal. Publicado no DOU de 5.1.2007. ______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 309. Débito Alimentar - Prisão Civil. Prestações Anteriores ao Ajuizamento da Execução e no Curso do Processo. 27/04/2005 - DJ 04.05.2005 - Alterada - 22/03/2006 - DJ 19.04.2006. CARVALHO NETO, Inácio de. Separação e divórcio extrajudiciais: pontos polêmicos da Lei Nº 11.441/2007. Revista IOB de Direito de Família, n. 47, Abr-Maio/2008. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2006. DIA, Maria Berenice. Os alimentos nas separações e divórcios extrajudiciais. Revista jurídica Consulex – Ano XI, nº 252 de 15 de julho/2007. DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito das sucessões. v. 6. São Paulo: Saraiva, 2003. FALCÃO, Joaquim. Divórcios e inventários. Revista jurídica Consulex - Ano XI – nº 242 de 15 de fevereiro/ 2007. MELO, André Luís Alves de. Lei do divórcio, separação, e inventário administrativos. Revista jurídica Consulex.– Ano XI, nº 242 de 15 de julho/2007. PARREIRA, Antônio Carlos. Escrituras públicas de inventário, separação e divórcio consensuais. Revista jurídica Consulex.– Ano XI, nº 242 de 15 de julho/2007.

42

ANEXO(S)

43

ANEXO A

CONCLUSÕES DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, PUBLICADAS EM 05 DE FEVEREIRO DE 2007, REFERENTES À LEI 11.441/2007

Por ordem do Exmo. Sr. Desembargador GILBERTO PASSOS DE FREITAS,

Corregedor Geral da Justiça, publicam-se a manifestação do Grupo de Estudos

instruído pela Portaria CG 01/2007 e a decisão proferida ao cabo dos trabalhos.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça, Desembargador

GILBERTO PASSOS DE FREITAS:

Findos os trabalhos do Grupo de Estudos instituído por Vossa Excelência -

Portaria CG n. 01/2007, publicada no Diário Oficial de 11.01.2007 -, apresentamos,

respeitosamente, a presente manifestação, acompanhada das conclusões

aprovadas.

Destaca-se, de início, que, atento aos fins expressos na referida Portaria CG n.

01/2007, o Grupo de Estudos limitou-se ao exame de implementação da Lei Federal

n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, no âmbito notarial e suas implicações no

Registro Civil das Pessoas Naturais, sem avançar em matéria jurídica de ordem

diversa, expressando, pois, as conclusões aprovadas quanto à prática dos atos

notariais correspondentes.

Outrossim, por ora, entendem os integrantes do Grupo de Estudo não ser

conveniente a imediata edição de ato normativo a respeito, aguardando-se sejam

decantadas as principais questões e eventuais dúvidas emergentes da novidade

legislativa, sem prejuízo de publicação das conclusões aqui apontadas, não só para

divulgação do resultado dos trabalhos, como também para, provisoriamente, servir

de orientação geral.

Esperando, deste modo, ter atendido à honrosa deferência, aproveitamos a

oportunidade para renovar nossos protestos de elevada estima e respeito.

São Paulo, 05 de fevereiro de 2007.

(a) JOSÉ ROBERTO BEDRAN - Desembargador (a) JOSÉ RENATO NALINI -

Desembargador (a) MARCELO MARTINS BERTHE - Juiz de Direito da 1." Vara de

Registros Públicos da Capital (a) MÁRCIO MARTINS BONILHA FILHO - Juiz de

44

Direito da 2.8 Vara de Registros Públicos da Capital (a) VICENTE DE ABREU

AMADEI - Juiz Auxiliar da Corregedoria Geral da Justiça (a) VITORE ANDRÉ ZILIO

MAXIMIANO - Defensor Público (a) MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ -

Advogada (a) PAULO TUPINAMBÁ VAMPRÉ - Tabelião de Notas

45

ANEXO B

CONCLUSÕES APROVADAS PELO GRUPO DE ESTUDOS INSTITUÍDO PELA PORTARIA CG N. 01/2007, QUANTO À PRÁTICA DOS ATOS NOTARIAIS RELATIVOS À LEI FEDERAL N. 11.441/2007.

1 Conclusões de caráter geral

1.1 Ao criar inventário e partilha extrajudiciais, separações e divórcios também

extrajudiciais, ou seja, por escrituras públicas, mediante alteração e acréscimo de

artigos do Código de Processo Civil, a Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, não

obsta a utilização da via judicial correspondente.

1.2 Pela disciplina da Lei n. 11.441/07, é facultado aos interessados a opção

pela via judicial ou extrajudicial. A qualquer momento, podem desistir de uma, para

promoção da outra; não podem, porém, seguir com ambas simultaneamente.

1.3 As escrituras públicas de inventário e partilha, bem como de hábeis para o

registro civil e o registro imobiliário, não dependem de homologação judicial.

1.4 Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n. 11.441/07 (artigo 8.°

da Lei n. 8.935/94), é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as

regras de competência do Código de Processo Civil.

1.5 Recomenda-se a criação de um Registro Central de Inventários e de outro

de Separações e Divórcios, para concentrar dados e informações dos atos notariais

lavrados, prevenir duplicidade de escrituras e facilitar as buscas.

2 Conclusões referentes aos emolumentos

2.1 Enquanto não houver previsão específica dos novos atos notariais na Tabela

anexa à Lei Estadual n. 11.331/02, a cobrança dos emolumentos dar-se-á mediante

classificação nas atuais categorias gerais da Tabela, pelo critério "escritura com

valor declarado", quando houver partilha de bens, considerado o valor total do

acervo, e pelo critério "escritura sem valor declarado", quando não houver partilha de

bens.

2.2 Recomenda-se alteração legislativa, para previsão específica dos novos atos

notariais na Tabela, sugerindo-se estudos pela Secretaria da Justiça e da Defesa da

46

Cidadania, com vista a eventual projeto de lei de iniciativa do Poder Executivo, neste

sentido, considerando, inclusive, discrepâncias entre o valor dos emolumentos

extrajudiciais e o das custas judiciais, as peculiaridades dos novos atos em relação à

cobrança de emolumentos quando houver outros atos correlates na mesma escritura

(v.g. renúncia, cessão entre partes, procuração ao advogado, inventário conjunto,

doação de bens aos filhos do casal), bem como a gratuidade por assistência

judiciária e eventual sistema de compensação dos atos gratuitos com o recolhimento

da parte dos emolumentos que cabe ao Estado.

2.3 Para a obtenção da gratuidade de que trata o § 3.° do artigo 1.124-A, basta,

sob as penas da lei e ainda que estejam as partes assistidas por advogado

constituído, a declaração de pobreza.

2.4 A gratuidade prevista na Lei n. 11.441/07 (§ 3.° do artigo 1.124-A do CPC -

cujo caput disciplina as escrituras públicas de separação e divórcio consensuais),

também compreende as escrituras de inventário e partilha consensuais.

2.5 Havendo partilha, prevalecerá como base para o cálculo dos emolumentos,

o maior valor dentre aquele atribuído pelas partes e o venal. Nesse caso, em

inventário e partilha, excluir-se-á da base de cálculo o valor da meação do cônjuge

sobrevivente (APROVADA POR MAIORIA DE VOTOS, VENCIDO O TABELIÃO DE

NOTAS PAULO TUPINAMBÁ VAMPRÉ).

3 Conclusões referentes ao advogado

3.1. O Advogado comparece e subscreve como assistente das partes, não

havendo necessidade de exibição de procuração, podendo, no mesmo instrumento,

ser constituído procurador para eventuais re-ratificações necessárias, salvo em

matéria de direito personalíssimo e indisponível.

3.2. É vedado aos Tabeliães a indicação de advogado às partes, que deverão

comparecer, para o ato notarial, acompanhadas de profissional de sua confiança.

3.3. Se não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o

Tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua

falta, a OAB.

3.4. Em caso de nomeação de advogado dativo, decorrente do convênio

Defensoria Pública-OAB, o Tabelião deverá, após a lavratura do ato notarial, emitir a

correspondente certidão de verba honorária, nos termos do referido convênio.

47

3.5. Nas escrituras públicas de inventário e partilha, separação e divórcio

consensuais, devem constar a nomeação e qualificação completa do(s) advogado(s)

assistente(s), com menção ao número de registro e da secção da OAB.

4 Conclusões referentes ao inventário e à partilha

4.1. Quando houvernecessidade, pode ocorrer, na escritura pública, a nomeação

de um (ou alguns) herdeiro(s), com os mesmos poderes de um inventariante, para

representação do espólio no cumprimento de obrigações ativas ou passivas penden-

tes (v.g., levantamento de FGTS, de restituição de IR ou de valores depositados em

bancos; comparecimento para a lavratura de outras escrituras, etc). Uma vez que há

consenso das partes, inexiste a necessidade de se seguir a "ordem de nomeação''

do art. 990 do CPC.

4.2. Como quase sempre decorre algum tempo para reunir todos os documentos

e recolher os tributos, viabilizando a lavratura da escritura, até então o espólio será

representado pelo administrador provisório (artigos 1.797 do CC e 985/986 do CPC).

Ou, se necessário, caberá o socorro à via judicial, para a obtenção de alvarás (v.g.,

para levantamento de valores depositados em banco, etc).

4.3. Admitem-se inventário e partilha extrajudiciais, com viúva(o) ou herdeiro(s)

representado(s) por procuração, desde que formalizada por instrumento público (art.

657 do CC) e contenha poderes especiais, ainda que o procurador seja advogado,

quinta-feira, 8 de fevereiro de 2007 Diário Oficial Poder Judiciário - Caderno 1 - Parte

I - São Paulo, 77 (27) - 3.

4.4. Erros de tomadas de dados na escritura (v.g., RG, CPF, descrição de bens,

número da matrícula, etc.) serão retificados mediante outra escritura pública. O

advogado pode ser constituído procurador para representar as partes em eventuais

escrituras de re-ratificação, evitando o novo comparecimento de todos na serventia.

4.5. Para o levantamento das verbas previstas na Lei n. 6.858/80, é também

admissível a escritura pública, desde que presentes os demais requisitos para

inventário e partilha referidos nos artigos 982 e 983 do CPC, com a redação dada

pela Lei n. 11.441/07.

4.6. O recolhimento do ITCMD deve ser antecedente à lavratura da escritura (art.

192 do CTN) e, quanto ao cumprimento das obrigações acessórias, devem ser

observadas as Portarias do CAT e demais normas emanadas da Fazenda Estadual

48

sobre a matéria. Deve haver arquivamento de cópia do imposto recolhido em pasta

própria, com expressa indicação na escritura pública da guia recolhida e do

arquivamento de sua cópia no tabelionato. A gratuidade por assistência judiciária em

escritura pública não isenta a parte do recolhimento de imposto de transmissão, que

tem legislação própria a respeito do tema.

4.7. A promoção de inventário por cessionário, em caso de cessão de direitos

hereditários, é possível, mesmo para a hipótese de cessionário de bem específico do

espólio e não de toda a massa. Nessa hipótese, todos os herdeiros devem estar

presentes e concordes.

4.8. Partes na escritura:

4.8.1.As partes devem ser plenamente capazes, inclusos os referidos no artigo

5.°, parágrafo único, incisos I a V, do Código Civil.

4.8.2.Cônjuge sobrevivente e herdeiros, com expressa menção ao grau de

parentesco.

4.8.3.Cônjuges dos herdeiros não são partes, mas devem comparecer ao ato

como anuentes, salvo se casados no regime da comunhão universal de bens

(quando, então, serão partes) ou no regime da separação absoluta (art. 1.647 CC),

quando houver renúncia ou algum tipo de partilha que importe em transmissão (v.g.,

torna em dinheiro).

4.8.4.Companheiro(a) que tenha direito a participar da sucessão (art. 1.790 CC)

é parte, observada a necessidade de ação judicial se não houver consenso de todos

herdeiros, inclusive quanto ao reconhecimento da união estável. A meação de

companheiro(a) poder ser reconhecida na escritura pública, desde que todos

herdeiros e interessados na herança, absolutamente capazes, estejam de acordo.

4.8.5.As partes e respectivos cônjuges (ainda que não comparecentes) devem

estar, na escritura, nomeadas e com qualificação completa (nacionalidade, profissão,

idade, estado civil, regime de bens, data do casamento, pacto antenupcial e seu

registro imobiliário [se houver], número do documento de identidade, número de

inscrição no CPF/MF, domicílio, residência).

4.9. Quanto aos bens, recomenda-se:

4.9.1.Se imóveis, prova de domínio por certidão de propriedade atualizada.

4.9.2.Se imóvel urbano, basta menção a sua localização e ao número da

matrícula (art. 2.° da Lei n. 7.433/85).

49

4.9.3.Se imóvel rural, descrever e caracterizar tal como constar no registro

imobiliário, havendo, ainda, necessidade de apresentação e menção na escritura do

Certificado de Cadastro do INCRA e da prova de quitação do imposto territorial rural,

relativo aos últimos cinco anos (art. 22, §§ 2.° e 3.°, da Lei 4947/66).

4.9.4.Em caso de imóvel descaracterizado na matrícula, por desmembramento

ou expropriação parcial, o Tabelião deve recomendar a prévia apuração do

remanescente antes da realização da partilha.

4.9.5.Imóvel com construção - ou aumento de área construída - sem prévia

averbação no registro imobiliário: é recomendável a apresentação de documento

comprobatório expedido pela Prefeitura e, se o caso, CND-INSS, para inventário e

partilha.

4.9.6.Imóvel demolido, com alteração de cadastro de contribuinte, de número do

prédio, de nome de rua, mencionar no título a situação antiga e a atual, mediante

apresentação do respectivo comprovante.

4.9.7.Se móvel, apresentar documento comprobatório de domínio e valor, se

houver. Descrevê-los com os sinais característicos.

4.9.8.Direitos e posse são suscetíveis de inventário e partilha e deve haver

precisa indicação quanto à sua natureza, além de determinados e especificados.

4.9.9.Semoventes serão indicados em número, espécies, marcas e sinais

distintivos.

4.9.10.Dinheiro, jóias, objetos de ouro e prata e pedras preciosas serão

indicados com especificação da qualidade, peso e importância.

4.9.11.Ações e títulos também devem ter as devidas especificações.

4.9.12.Dívidas ativas especificadas, inclusive com menção às datas, títulos,

origem da obrigação, nomes dos credores e devedores.

4.9.13.Ônus incidentes sobre os imóveis não constituem impedimento para

lavratura da escritura pública.

4.9.14.Débitos tributários municipais e da receita federal (certidões positivas

fiscais municipais ou federais) impedem a lavratura da escritora pública.

4.9.15.A cada bem do espólio deverá constar o respectivo valor atribuído pelas

partes, além do valor venal, quando imóveis ou veículos automotores.

4.10.O autor da herança não é parte, mas a escritura pública deve in-

dicar seu nome, qualificação completa (nacionalidade, profissão, idade, estado

civil, regime de bens, data do casamento, pacto antenupcial e seu registro

50

imobiliário [se houver], número do documento de identidade, número de ins-

crição no CPF/MF, domicílio, residência), dia e lugar em que faleceu; livro,

folhas, número do termo e unidade de serviço em que consta o registro do

óbito; data da expedição da certidão de óbito apresentada; menção que não

deixou testamento.

4.11.Documentos a serem apresentados para lavratura da escritura:

4.11.1.Certidão de óbito do autor da herança.

4.11.2.Documento de identidade oficial com número de RG e CPF das partes e

do autor da herança.

4.11.3.Certidões comprobatórias do vínculo de parentesco dos herdeiros (v.g.,

certidões de nascimento).

4.11.4.Certidão de casamento do cônjuge sobrevivente e dos herdeiros

casados, atualizada (90 dias).

4.11.5.Pacto antenupcial, se houver.

4.11.6.Certidão de propriedade, ônus e alienações dos imóveis, atualizada

(30 dias) e não anterior à data do óbito.

4.11.7.Certidão ou documento oficial comprobatório do valor venal dos imóveis,

relativo ao exercício do ano do óbito ou ao ano imediatamente seguinte deste.

4.11.8.Documentos comprobatórios do domínio e valor dos bens móveis, se

houver.

4.11.9.Certidão negativa de tributos municipais que incidam sobre os bens

imóveis do espólio.

4.11.10.Certidão negativa conjunta da Receita Federal e PGFN.

4.11.11.Certidão comprobatória da inexistência de testamento (Registro Central

de Testamentos mantido pelo CNB/SP).

4.11.12.CCIR e prova de quitação do imposto territorial rural, relativo aos últimos

cinco anos, para bens imóveis rurais do espólio.

4.12.Os documentos acima referidos devem ser originais ou em cópias auten-

ticadas, salvo documentos de identidade das partes, que sempre serão originais.

4.13.Os documentos apresentados, sem previsão de arquivamento em

classificador específico, serão arquivados em classificador próprio de documentos

de escrituras públicas de inventário e partilha, com índice. Quando microfilmados ou

gravados por processo eletrônico de imagens, não subsiste a obrigatoriedade de

conservação no tabelionato.

51

4.14.A escritura publica deverá fazer menção aos documentos apresentados e

ao seu arquivamento, microfilmagem ou gravação por processo eletrônico.

4.15.Traslado da escritura pública deverá ser instruído com a guia do ITCMD

recolhida, com eventuais outras guias de recolhimentos de tributos de outros atos

constante no mesmo instrumento, se houver, bem como de cópias dos documentos

referidos no item "4.11" supra, quando os originais não o acompanharem em virtude

de serem microfilmados ou gravados por processo eletrônico de imagens.

4.16.É admissível, por escritura pública, inventário com partilha parcial e

sobrepartilha.

4.17.Não há restrição na aquisição, por sucessão legítima, de imóvel

rural por estrangeiro (artigo 2.° da Lei n. 5.709/71) e, portanto, desnecessária

autorização do INCRA para lavratura de escritura pública de inventário e par-

tilha, salvo quando o imóvel estiver situado em área considerada indispensável

à segurança nacional, que depende do assentimento prévio da Secretaria-Geral

do Conselho de Segurança Nacional (artigo 7.° da Lei n. 5.709/71).

4.18.Há necessidade de emissão da DOI (Declaração de Operação Imobiliária).

4.19.No corpo da escritura deve haver menção de que "ficam ressalvados

eventuais erros, omissões ou os direitos de terceiros".

4.20.Havendo um só herdeiro, maior e capaz, com direito à totalidade da

herança, não haverá partilha, lavrando-se, assim, escritura de inventário e

adjudicação dos bens.

4.21.A escritura pública de inventário e partilha é título hábil para formalizar a

transmissão de domínio, conforme os termos nela expressos, não só para o registro

imobiliário, como também para promoção dos demais atos subseqüentes que se

fizerem necessários à materialização das transferências (DETRAN, Junta Comercial,

Registro Civil de Pessoas Jurídicas, Bancos, companhias telefônicas, etc).

4.22.A existência de credores do espólio não impedirá a escritora de inventário e

partilha ou adjudicação.

4.23.É admissível escritura pública de sobrepartilha referente a inventário e

partilha judiciais já findos. Isto ainda que o herdeiro, hoje maior e capaz, fosse menor

ou incapaz ao tempo do óbito e do processo judicial.

4.24.É admissível inventário negativo por escritora pública.

4.25.É vedada lavratura de escritura pública de inventário e partilha referente a

bens localizados no estrangeiro.

52

4.26.A Lei n. 11.441/07, de caráter procedimental, aplica-se também em caso de

óbitos ocorridos antes de sua vigência.

4.27.Escritura pública de inventário e partilha pode ser lavrada a qualquer

tempo, fiscalizando o Tabelião o recolhimento de eventual multa, conforme previsão

em legislação tributária estadual específica.

5 Conclusões comuns à separação e ao divórcio consensuais

5.1. Recomenda-se que o Tabelião disponibilize uma sala ou um ambiente

reservado e discreto para atendimento das partes em escritoras de separação e

divórcio consensuais.

5.2. Documentos a serem apresentados para lavratura da escritura:

5.2.1.Certidão de casamento atualizada (90 dias).

5.2.2.Documento de identidade e documento oficial com o numero do

CPF/MF.

5.2.3.Pacto antenupcial, se houver.

5.2.4.Certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial

dos filhos absolutamente capazes, se houver.

5.3. As partes devem declarar ao tabelião, que consignará a declaração no

corpo da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente

capazes, indicando seus nomes e a data de nascimento, conforme respectivos

documentos apresentados.

5.4. Da escritura, deve constar declaração das partes de que estão cientes das

conseqüências da separação e do divórcio, firmes no propósito de pôr fim à

sociedade conjugai ou ao vínculo matrimonial, respectivamente, sem hesitação, com

recusa de reconciliação.

5.5. O comparecimento pessoal das partes não é indispensável à lavratura de

escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao(s)

separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário cons-

tituído, desde que por instrumento público (artigo 657 do CC), com poderes

especiais e prazo de validade de 30 (trinta) dias. Segue-se o mesmo raciocínio da

habilitação (artigo 1.525, caput, do CC) e da celebração (artigo do 1.535 do CC) do

casamento, que admite procuração ad nupcias. Não poderão as duas partes,

entretanto, ser representadas no ato pelo mesmo procurador.

53

Aprovada por maioria de votos - 5 votos contra 3 votos vencedores:

Contra:

1. desembargador José Roberto Bedran

2. desembargador José Renato Nalini

3. defensor público Vitore André Z. Maximiano

4. advogada Márcia Regina Machado Melaré

5. tabelião de notas Paulo Tupinambá Vampré votos vencidos:

A favor:

1. juiz de direito Marcelo Martins Berthe

2. juiz de direito Márcio Martins Bonilha Filho

3. juiz de direito Vicente de Abreu Amadei

Quanto à locução final ("Não poderão as duas partes, entretanto, ser

representadas no ato pelo mesmo procurador"), foi ela mantida por maioria, vencida

a ADVOGADA MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ, que votou pela sua

exclusão.

5.6. Havendo bens a serem partilhados na escritura:

5.6.1.Distinguir o que é do patrimônio separado de cada cônjuge (se houver) do

que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso no

corpo da escritura.

5.6.2.Havendo transmissão de propriedade entre cônjuges de bem(ns) do

patrimônio separado, ou partilha de modo desigual do patrimônio comum, o Tabelião

deverá observar a necessidade de recolhimento do tributo devido: ITBI (se onerosa),

conforme a lei municipal da localidade do imóvel, ou ITCMD (se gratuita), conforme a

legislação estadual.

5.6.3.A partilha em escritura pública de separação e divórcio consensual far-se-á

conforme as regras da partilha em inventário extrajudicial, no que couber, com as

adaptações necessárias, especialmente com atenção ao que consta nos subitens

"4.9", "4.11.6", "4.11.7" e "4.11.8", do item "4" ("Inventário e Partilha") retro.

5.7. Aplicar, no que couber, com as adaptações necessárias, o que consta nos

subitens "4.4", "4.8.1", "4.12", "4.13", "4.14", "4.16".

5.8. Tanto em separação consensual, como em divórcio consensual, por

escritura pública, as partes podem optar em partilhar os bens, ou resolver sobre a

pensão alimentícia, a posteriori.

54

5.9. Traslado de escritura pública de separação e divórcio consensuais será

apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a

averbação necessária, independentemente de "visto" ou "cumpra-se" do seu Juízo

Corregedor Permanente, ainda que diversa a Comarca, promovendo, o Oficial, a

devida conferência de sinal público.

5.10.Havendo alteração do nome de algum cônjuge em razão de escritura de

separação ou divórcio consensual, o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no

assento de casamento também anotará a alteração no respectivo assento de

nascimento, se de sua unidade, ou, se de outra, comunicará ao Oficial competente

para a necessária anotação.

5.11.Não há sigilo para as escrituras públicas de separação e divórcio

consensuais. Não se aplica, para elas, o disposto no artigo 155, II, do Código de

Processo Civil, que incide apenas nos processos judiciais.

5.12. Na escritura pública deve constar que as partes foram orientadas sobre a

necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de

casamento, para a averbação necessária.

5.13. Ainda que resolvidas prévia e judicialmente todas as questões referentes

aos filhos menores (v.g. guarda, visitas, alimentos), não poderá ser lavrada escritura

pública de separação ou divórcio consensuais.

5.14. É admissível, por consenso das partes, escritura pública de retificação das

cláusulas de obrigações alimentares ajustadas na separação e no divórcio

consensuais.

5.15. Escritura pública de separação ou divórcio consensual, quanto ao ajuste do

uso do nome de casado, pode ser retificada mediante declaração unilateral do

interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura pública, também

mediante assistência de advogado.

6 Conclusões referentes à separação consensual

6.1. São requisitos para lavratura da escritura pública de separação

consensual:

6.1.1.prova de um ano de casamento.

55

6.1.2.manifestação da vontade espontânea e isenta de vícios em não mais

manter a sociedade conjugai e desejar a separação conforme as cláusulas ajustadas

que expressam.

6.1.3.declaração de impossibilidade de reconciliação por convivência

matrimonial que se tornou intolerável.

6.1.4.ausência de filhos menores ou incapazes do casal.

6.1.5.assistência das partes por advogado, que poderá ser comum.

6.2. Não se admite separação de corpos consensual por escritura pública.

6.3. Restabelecimento de sociedade conjugal:

6.3.1.Pode ser feita por escritura pública.

6.3.2.Ainda que a separação tenha sido judicial.

6.3.3.Nesse caso (6.3.2), necessária e suficiente a apresentação de cer-

tidão da sentença de separação ou da averbação da separação no assento de

casamento.

6.3.4.Nesse caso (6.3.2), o Tabelião deve comunicar o Juízo e as partes

apresentar a escritura ao Oficial de Registro Civil em que constar o assento de

casamento, para a averbação necessária.

6.3.5.Havendo, com o restabelecimento, alteração de nome (voltando algum

cônjuge a usar o nome de casado), a comunicação ao Oficial de Registro Civil em

que constar o assento de nascimento, para a anotação necessária, far-se-á pelo

Oficial de Registro Civil que averbar o restabelecimento no assento de casamento.

6.3.6.Para a hipótese de separação consensual por escritura pública, é

necessário prever a anotação do restabelecimento nesse ato notarial. Se a se-

paração ocorreu em tabelionato diverso daquele que fizer o restabelecimento, o

Tabelião que o lavrar deve comunicar aquele, para a referida anotação (tal como já

ocorre com as procurações, seus substabelecimentos e suas revogações).

6.3.7.A sociedade conjugai não pode ser restabelecida com modificações, salvo

no que se refere ao uso do nome.

6.3.8.Em escritura pública de restabelecimento deve constar expressamente

que em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado

de separado, seja qual for o regime de bens (artigo 1.577, parágrafo único, do CC).

6.3.9.A averbação do restabelecimento da sociedade conjugai depende da

averbação da separação no registro civil, podendo os dois atos ser averbados

simultaneamente.

56

6.3.10.É admissível restabelecimento por procuração, se por instrumento

público e com poderes especiais.

7. Conclusões referentes ao divórcio consensual

7.1. A Lei n. 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divór-

cio direto, como o indireto (conversão de separação em divórcio). Vencido o

Desembargador José Roberto Bedran, em relação ao divórcio direto.

7.2. Quanto ao divórcio consensual indireto extrajudicial:

7.2.1.Separação judicial pode ser convertida em divórcio por escritura pública.

7.2.2.Nesse caso, não é indispensável apresentar certidão atualizada do

processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento de

casamento.

7.3.Quanto ao divórcio consensual direto extrajudicial (vencido o

Desembargador José Roberto Bedran):

7.3.1.Há necessidade de prova de dois anos de separação de fato. Para tal, não

bastam apenas documentos. Deve o tabelião colher as declarações de pelo menos

uma pessoa que conheça os fatos, na qualidade de terceiro interveniente. Em

caráter excepcional, na falta de outra pessoa (o que deve ser consignado pelo

Tabelião), é aceitável o plenamente capaz que tenha parentesco com os

divorciandos.

7.3.2.O Tabelião deve se certificar da presença de todos os requisitos

necessários à lavratura do ato notarial antes do seu início, inclusive quanto à prova

do lapso temporal de separação fática.

7.3.3.Caso não comprovado o lapso temporal necessário, o Tabelião não

lavrará a escritura. Deve formalizar tal recusa, lavrando a respectiva nota, desde que

haja pedido das partes neste sentido.

7.3.4.As declarações do terceiro interveniente serão colhidas no próprio corpo

da escritura pública de divórcio.

São Paulo, 05 de fevereiro de 2007.

(a) José Roberto Bedran - Desembargador (a) José Renato Nalini - Desembargador

(a) Marcelo Martins Berthe - Juiz de Direito da 1." Vara de Registros Públicos da

Capital (a) Márcio Martins Bonilha Filho - Juiz de Direito da 2." Vara de Registros

Públicos da

57

Capital

(a) Vicente de Abreu Amadei - Juiz Auxiliar da Corregedoria Geral da Justiça (a)

Vitore André Zilio Maximiano - Defensor Público (a) Márcia Regina Machado Melaré

- Advogada

(a) Paulo Tupinambá Vampré - Tabelião de Notas

1. Acolho a manifestação e aprovo as conclusões apresentadas pelo Grupo de

Estudos instituído pela Portaria CG n. 01/2007 (DOE) de nos limites da função

administrativa de direção da Corregedoria Geral da Justiça, considerando não

oportuna, por ora, a edição de provimento referente ao novo serviço extrajudicial

emergente da Lei Federal n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, determino a

publicação das conclusões apresentadas, para divulgação do resultado dos

trabalhos do Grupo de Estados e para, provisoriamente, servir de orientação geral,

salvo a do mencionado subitem "5.5".

2. Forme-se expediente próprio para as medidas necessárias em vista da

implantação de um Registro Central de Inventários e de outro de Separações e

Divórcios, nos moldes do Registro Central de Testamentos, já existente.

3. Nos termos da sugestão inserta no subitem "2.2" das conclusões

apresentadas pelo Grupo de Estudos, e, ainda, atento ao § 3.° do artigo 29 da Lei

Estadual n. 11.331, de 26 de dezembro de 2002, oficie-se à Secretária da Justiça e

da Defesa da Cidadania, encaminhando-se cópia das manifestações e conclusões

mencionadas, bem como desta decisão, para acompanhamento e aprimoramento da

legislação relativa aos emolumentos, especialmente com vista aos estudos para

eventual projeto de lei de disciplina específica dos emolumentos referentes aos

novos atos notariais.

4. Oficie-se aos integrantes do Grupo de Estudo, em agradecimento à

colaboração com esta Corregedoria Geral da Justiça, pelos relevantes estudos e

trabalhos realizados.

São Paulo, 05 de fevereiro de 2007.

Desembargador GILBERTO PASSOS DE FREITAS