A FuNçÃo soc|A| DA PossE E A USUCAPIÃO PRÓ-MORADIA

José DANIEL TOALDO

A FuNçÃo soc|A|_ DA PossE E A USUCAPIÃO PRÓ-MORADIA

Monografia de conclusão de cursoapresentada ao Núcleo de Monografia doCurso de Direito da Faculdade de Direitoda Universidade Federal do Paraná.

Orientador: Prof. Eroulths Cortiano Júnior

CURITIBA

2001

TERMO DE APROVAÇÃO

JosÉ DANIEL ToA|_Do

A FUNÇÃO soc|AL DA PossE E A USUCAPIÃO PRÓ-MoRAD|A

Monografia de conclusão de curso apresentada ao Núcleo de Monografia do Cursode Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná.

Presidente

2° Examinador

3° Examinador

...quanto mais caracterizadamente uma lei protege os interesses popularesemergentes, maior é a probabilidade de que ela não seja aplicada.

Boaventura Souza Santos

...não cabe à Justiça resolver problemas sociais, mas garantir o primado dalei... não me cabe perquirir o porquê da invasão, ou se o povo está ou nãomorrendo de fome...

Opinião de um Juiz nordestino mandando remover posseiros urbanos

iii

suMÁRio

TERMO DE APROVAÇÃO ........ ....... i i

RESUMO ..... .... ....... v i1 INTRODUÇÃO. ................................... ....... 1

2 APONTAMENTOS SOBRE A POSSE. ...... ....... 5

2.1 Conceito ....................._.. .._.... 52.2 Objetos da posse. ..._......................... ....... 62.3 Teorias sobre a posse .......................... ._..... 62.4 Teoria de Savigny- (teoria subjetiva). ...... ....... 72.5 Teoria de Ihering- (teoria objetiva). ...... ....... 82.6 Contraposição entre as teorias. ........ ....... 92.7 Composse ................._...._.............. .......... 92.8 Classificação da posse. .......................... ........ 1 02.9 Desdobramento da posse. ................_............ ........ 1 32.10 Modos de aquisição e perda da posse. ........ ........ 1 42.11 Efeitos da posse. ...................................._ ........ 1 6

3 A usucAP|Ão PRÓ MoRAD|A. ........ ........ 1 a3.1 Conceito .................................. ........ 1 83.2 Esboço Histórico. ....... ......... 1 93.3 Requisitos. ................. ........ 2 23.4 Requisitos pessoais. ..... ......... 2 33.5 Requisitos reais. ........... ......... 2 43.6 Requisitos formais. ....... ......... 2 93.7 A Usucapião Coletiva. ...... ......... 3 13.8 Procedimento ..... ........... ......... 3 53.9 Efeitos ........... ................... ......... 3 73.10 Considerações Finais ............................................ ......... 3 8

4 POSSE E PROPRIEDADE, UMA QUESTÃO SOCIAL. ....... ......... 4 O

4.1 Noções Preliminares. .............................................. ......... 4 04.2 A questão axioiógica da posse e propriedade. ........ .A ........ 40

iv

4.3 A Função Social. .................................................... _4.4 A Justiça é Cega? ._.....................................................4.5 O Ônus da Função Social na Posse e Propriedade.4.6 A Usucapião Pró Moradia e a Função Social da Posse

5 CONCLUSÃO. .................................................................. .

5.

6 RE|=ERÊNc|As B|B|_|oGRÁF|cAs. ..... .

V

RESUMO

Procura-se no presente trabalho fazer uma rápida incursão pelos pontos maisimportantes da teoria da posse, sintetizando-se os conceitos mais relevantes aoentendimento da usucapião. Adentra-se ao Instituto da usucapião, maisespeciflcamente àquela instituída no art. 183 da Constituição Federal de 1988, eregulada pela Lei n° 10.257/2001. Após passar em exame a cada um de seus pontosimportantes, faz-se uma reflexão, à luz da função social da posse e propriedade,sobre sua função social, inserida dentro da questão habitacional dos grandescentros urbanos.

vi

1

1 |NTRoouçÃo.

A posse é Instituto de suma importância na usucapiãol, sendo seu estudo,

ao nosso ver, indispensável ao perfeito entendimento da prescrição aquisitiva. Fonte

de grandes confrontos doutrinários históricos, como entre Savigny e Ihering, o seu

estudo ainda hoje não se pacificou_

A questão da posse da terra tem raízes históricas, que remontam às

concessões das grandes sesmarias aos donatários das Capitanias Hereditárias,

criadas pelo rei D. João IIl2, onde estas acabaram por se tornar Iatifúndios

improdutivos. Com notório potencial agrícola, a colonização do Brasil se deu de

forma ao implemento da cultura rural, estabelecendo o grosso da população no

campo, o que se fez presente até pouco mais de seis décadas atrás.

Na metade do século XX, cerca de um terço da população vivia nas

cidades, este número, hoje, ultrapassa aos dois terços, e, segundo previsões,

chegará a 90% em trinta anos3. O inchaço das cidades se tornou-se um problema

social, afetando as mais diversas classes.

1 - O emprego do vocábulo no feminino parece ir ao encontro da lingua mater. Límpidalição nos dá Lenine Nequete, in Da Prescrição Aquisitiva (usucapião). 2a ed. Porto Alegre: LivrariaSulina Editora, 1970. p. 13: “Esse vocábulo - como adianta NE`l`l'O CAMPELLO - não pode deixar deser usado no feminino, posto que os dicionários portugueses o considerem masculino. No latim, noespanhol e no francês ele é feminino, o que também acontece na legislação romana. No Corpus /urisCivilis a palavra usucapio é feminina, como se verifica, entre outras passagens, no § 3° das lnstitutas(2,6), no fr. 1 do D., 41,3 e no § 1° do Cód., 7,31. Entre escritores como IHERINC, MACKELDEY eoutros, e entre jurisconsultos modernos e antigos como RUY BARBOSA, CLOVIS BEVILAQUA,LACERDA DE ALMEIDA, LAFAYETE PEREIRA, ALMEIDA E SOUZA, LUIZ TEIXEIRA, RIBASCOELHO DA ROCHA e outros, ela é usada no gênero feminino, sendo de estranhar que COELHORODRIGUES empregue a masculinização desse vocábulo no seu importante Projeto de Código CivilBrasileiro.” Também a legislação atual seguiu esta linha, como se vê na Lei n° 10.257/2001.

2 - Coleção Anglo. Vários autores. História do Brasil I. São Paulo: Anglo, 1991. p. 13

3 - Cf. Diário da Assembléia Nacional Constituinte - 20/O8/87. p. 4721

2

Com o agravamento deste cenário, tendeu o poder público, ouvindo os

clamores da sociedade, a buscar um instrumento que diminuísse a injustiça social,

especialmente no que tange à falta de moradia, o que culminou com o surgimento

da usucapião posta no art 183 da Constituição de 1988 e mais recentemente com a

Lei n° 10.257/2001 que a regulamentou.

A usucapião é a aquisição do dominio pela posse prolongada, na forma da

lei, tendo como objetivo, segundo alguns juristas, de acabar com a incerteza da

propriedade, punir a inércia do proprietário relapso, assim como assegurar a paz

social pelo reconhecimento da propriedade com relação àquela pessoa que de longa

data é o seu possuidor.4

Ocorre na usucapião, simultaneamente, a perda do direito do antigo

proprietário e a aquisição de um novo direito por parte do usucapiente. Esta nova

relação juridica não deriva da anterior. Diz-se que é uma forma originária de

aquisição da propriedades Sendo um instituto de grande alcance social, é um meio

pelo qual o possuidor do imóvel chega a adquirir-lhe o dominio.

A atual Constituição de 1988 trouxe novamente para seu seio a usucapião

pró /abore, criando a modalidade urbana, a usucapião pró moradia, absolutamente

4 - Segundo Amoldo Wald, in Curso de Direito Civil Brasileiro- Direito das Coisas, 28 ed.São Paulo: Sugestões Literárias, 1970. p. 175, “Alguns juristas quiseram ver no usucapião, comoaliás na prescrição, uma punição da inércia do proprietário. Tal explicação pode justificar a perda dacoisa mas não a sua aquisição pelo novo titular. Para outros, o usucapião visaria premiar o possuidorque valorizou a coisa, embora muitas vezes a atividade do possuidor não seja, por seu lado,produtiva. Ainda se tem argumentado com a necessidade de segurança jurídica e a legalização desituações de fato já consolidadas. Enfim e em conseqüência, visa a evitar buscas e pesquisashistóricas sobre as operações referentes à determinado móvel ou imóvel, que representariam umaverdadeira probatío diabo/ica, limitando no tempo o estudo das operações realizadas ao prazo deusucapião. Os fenômenos sociais e as normas jurídicas não tem, na maioria das vezes, uma causaúnica e obedecem a uma série de fatores convergentes de modo que não há por que optar por umaexplicação única do usucapião. Atende ele ao mesmo tempo à necessidade de segurança e avalorização do trabalho.

5 - Para Natal Nader, in Usucapião de Imóveis. 18 ed. Uberlândia: Universidade Federal deUberlândia, 1983. p. 10, a forma de aquisição da usucapião é originária visto que, juridicamente,não há qualquer relação de causalidade entre o domínio anterior e o do usucapiente. Este nãoadquire à alguém, não há ato de transmissão. Dá-se, simplesmente, a morte de um anterior direito depropriedade, se acaso existiu, e o surgimento de um direito novo em favordo usucapiente, semnenhuma vinculação com seu antecessor. Consequentemente, o bem usucapido não está sujeito aeventuais ônus que o gravassem, anteriormente ao usucapião.”

3

desconhecida em nosso ordenamento jurídico até então, a qual pacifica as relações

sociais já estabilizadas pelo tempo, levando a população excluída cada vez mais

próximo da cidadania.

Os contornos dados ao conceito de função social da propriedade

denotaram o caminho que foi seguido pela chamada Constituição Cidadã, “opondo

sempre ao interesse individual o social, tomando este, naturalmente, dentro de uma

visão objetiva e na idéia de convivência harmônica, como pressuposto lógico da

ordem jurídica”6.

Não se pode, porém, viver harmoniosamente com a insegurança quanto a

um direito elementar que a família possui - o direito à habitação. Esta deveria ser

uma prioridade do Estado, no entanto, desde a criação do Sistema Financeiro da

Habitação, logo após o golpe de 1964, os recursos aplicados a esse sistema,

constantemente aumentados, não são aplicados na moradia popular, e muitas vezes

nem mesmo na construção civil, mas, sim em atividades econômicas maislucrativas.7

Frente a este descaso, nada mais resta à classe excluída senão partir para

as invasões, como forma de prover à sua habitação. Dentro destes meios convivem

com a insegurança quanto à sua posse. Aí se denota a função social, tanto da

posse, como da propriedade e da própria usucapião, que devem servir como

elementos legalizadores da situação fática, harmonizando a convivência social,

estabilizando as relações já consolidadas pelo tempo, dando um aspecto de

conformidade ao Direito àquelas relações que se mostravam avessas ao

s

6 - Bittar, Carlos Alberto. Os Direitos Reais na Constituição de 1988, in A Propriedade e osDireitos Reais na Constituição de 1988 (Carlos Alberto Bittar- coordenador). 1 ed. São Paulo:Saraiva, 1991. p. 10

7 - O Serviço Social e os Movimentos Sociais - Uma Experiência de Trabalho emLoteamentos Clandestinos. Trabalho de Conclusão de Curso de Serviço Social da PUCISPapresentado por alunos e professores do curso, in Revista de Serviço Social e Sociedade. 48reimpressão. São Paulo: Cortez Editora, ano ll - março de 1981. p. 133

4

ordenamento, caminhando, assim, ao encontro da paz social, vindo a resgatar “a

hipoteca social que incide sobre o próprio direito de propriedade”.8

8 - Ferreira, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira vol. Vl. São Paulo: Saraiva, 1994.p. 445

5

2 APONTAMENTOS SOBRE A POSSE.

2.1 Conceito.

A posseg, simplificadamente, pode ser conceituada como o estado de fato

correspondente ao direito de propriedade. É uma situação que surge por referência

a um direito cujo exercício reproduz ou assimila'°.

O estado de fato, que gera poder sobre uma coisa e não corresponde a

direito algum, se chama detenção“. A grande dificuldade no conceito situa-se em

distinguir a posse da mera detenção.” Assevera-se a discussão em conceituar a

posse como fato ou direito, entendendo doutrinadores atuais que esta é uma

situação de fato protegida pelo legislador”. Entende Orlando Gomes que esta é um

direito, principalmente levando-se em conta o conceito de Ihering: “direito é o

interesse juridicamente protegido”.“

9 - O presente trabalho não se destina a um estudo exaustivo do Instituto da posse.Pretende-se uma breve incursão em alguns de seus pontos mais importantes e que entende-senecessários para a perfeita compreensão da usucapião e do fenômeno social que a envolve.

1° - Ascensão, José de Oliveira. Direito Civil Reais. sa ed. Coimbra: Editora Coimbra. p. 59

“ - Gomes, Orlando. Direitos Reais. 103 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 17

12 - Segundo Arnoldo Wald, Ob. Cit., p. 72, a posse é “toda senhoria material exercida emnome próprio, com certa autonomia do possuidor nos atos que pratica sobre a coisa, suscetível deapropriaçãon.” Já a “detenção é o poder material exercido em nome alheio ou sobre coisainsuscetível de apropriação ou em nome próprio, mas sem a necessária autonomia da vontade,obedecendo diretamente a instruções e ordens de terceiro, como fãmulo ou servidor da posse alheia.”

13- Rodrigues, Silvio. Direito Civil vol. V. 18a ed. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 16

14 - Gomes, Orlando. Ob. Cit. p. 28

6

2.2 Objetos da posse.

Podem ser objetos de posse coisas e direitos, observando Orlando Gomes que,

admitem alguns, a posse dos direitos reais, outros dos de créditos, e ainda há os que defendem

a posse estendida a todos os direitos. Entendem outros15, porém, que a posse, como

situação de fato, só pode ter por objeto uma coisa. Não pode haver um exercício de

poderes de fato sobre um direito1°.

Exclui-se da posse os bens fora de comércio. Os bens acessórios também

não o são quando formam parte integrante e constitutiva da coisa principal.

Podem ser objetos da posse as coisas que compõem as universalidades

de fato. Sobre as universalidades de direito, contesta-se a possibilidade, porém

todos os elementos que a integram, considerados isoladamente, podem ser objeto

de posse, uma vez que se compõe de bens patrimoniais”.

2.3 Teorias sobre a posse.

Os romanos, juristas práticos que eram, embora conhecendo o instituto da

posse e disciplinando a defesa da situação possessória, não perquiriram sobre sua

natureza, cabendo aos juristas modernos explicar o instituto”.

15 - Arnoldo Wald (Ob. Cit. p. 57) explica que “a posse de coisas é também, em certosentido, uma posse de direitos, pois consiste na posse do direito de propriedade ou melhor noexercício de poderes inerentes à propriedade. Chamamos pois, a posse do direito de propriedade, deposse de coisa, enquanto a exteriorização de outros direitos reais é considerada posse de direitos. Adistinção entre ambas só se justifica por razões históricas, havendo forte corrente.doutrinária quenega a existência da posse de direito, declarando que toda posse é posse de coisa, poder materialque se exerce sobre um objeto ao qual a lei reconhece efeitos jurídicos”

16 - Ascensão, José de Oliveira. Ob. Cit. p. 64


18 - Rodrigues, Silvio. Ob. Cit. p. 18

7

É histórico o confronto doutrinário entre Savigny e Ihering, este apontando

para a utilização econômica da coisa e aquele para elementos subjetivos da posse,

o corpus e o animus, resultando nas chamadas teoria objetiva (lhering) e subjetiva

(Savigny).

2.4 Teoria de Savigny- (teoria subjetiva).

Para Savigny a posse resulta da conjunção de dois elementos: um

material, o corpus e outro intelectual, o animus.

Para que haja posse, deve existir o animus rem síbi habendi, ou seja, o

ânimo de ter a coisa como sua, a vontade daquele que está com o corpus de ter a

coisa como proprietário.

Na sua visão, este instituto consistia na faculdade real e imediata de dispor

fisicamente da coisa com a intenção de dono, e de defendê-Ia contra as agressões

de terceiros”.

O corpus é o elemento material, o poder físico da pessoa sobre a coisa. O

animus é o elemento intelectual, a vontade de ter a coisa como sua.

Desta forma, a situação fática na qual alguém exerce um poder sobre a

coisa seria uma detenção, a não ser que aquele que exercesse o poder se

considerasse como titular do direito, ou seja, tivesse animus domini.2°

19 - Fulgëncio, Tito. Da Posse e das Ações Possessórias vol I. 9° ed. rev. e atual. Por Joséde Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. O8

2° - Wald, Amolao. ob. cn. p. 47

8

2.5 Teoria de Ihering- (teoria objetiva).

Para Ihering posse é o poder de fato, propriedade é o poder de direito”. A

posse é a condição do exercício da propriedade”. A utilização econômica da

propriedade tem grande importância nesta teoria, consistindo em usá-la de duas

maneiras: por si mesmo ou cedendo-a a outrem.

A posse pode ser considerada sob dois pontos de vista: a posse como

condição do nascimento de um direito; a posse como fundamento de um direito. Sob

o primeiro ponto de vista, não se pode adquirir a propriedade sem se imitir na posse.

Esta é uma condição indispensável para se chegar àquela. Sob o segundo ponto de

vista, a posse serve como fundamento de um direito, porque o possuidor tem o

direito de se prevalecer dela até que alguém venha tomá-la apresentando-se com

melhor direito.

Como conseqüência desta teoria, não se exigindo o animus domini, a

qualidade de possuidor é dada às pessoas que na concepção clássica eram tidos

como meros detentores, como o locatário, o usufrutuário, Etc..23

21 - Gomes, Orlando Ob. Cit. p. 21

22 - Rodrigues, Silvio. Ob. Cit. p. 18 _23 - “O objetivismo da teoria de Ihering, ou seja, a dispensa da intenção de dono na sua

configuração permite caracterizar como relação possessória o estado do fato do locador em relação àcoisa locada, do depositário em relação à coisa depositada, do comodatário em relação á coisacomodada, do credor pignoratício em relação à coisa apenhada, etc. E isto não é uma meraabstração. Verdadeiramente dotado de efeitos práticos, permitirá a qualquer deles defender-se porvia das ações possessórias ou interditos, não apenas contra terceiros que tragam turbação, mas atémesmo contra o proprietário da coisa, que eventualmente moleste aquele que tenha a utilizaçãodela.”(Caio Mario da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil vol. IV. 8a ed. Rio de Janeiro: Forense,199O.p.16)

9

2.6 Contraposição entre as teorias.

Para Orlando Gomes as duas teorias distinguem-se em três pontosfundamentais:

1°- Na explicação da natureza da posse: Savigny a considera um fato,

podendo vir a ser um direito. Ihering considera-a um direito.

2°- Na determinação dos elementos constitutivos da posse (corpus e

animus). Ihering não considera a intenção, levando em conta a causa da posse (fim

econômico).

3°- No fundamento da proteção possessória. Para Savigny ela se protege

porque o Estado deve dar a qualquer pessoa a proteção contra atos de violência.

Para Ihering é um meio de facilitar a defesa da propriedade.”

2.7 Composse.

É o exercício de duas ou mais pessoas simultaneamente sobre uma coisa

indivisa, nenhuma a possuindo in so/idum senão em parte ideal ou expressa em

cifra. Nada obsta que muitas pessoas tenham ao mesmo tempo e sobre uma mesma

coisa a posse indireta ou a posse direta, como os cônjuges que vivem em regime de

comunhão universal quanto ao mobiliário da casa Etc., os membros de uma

sociedade em nome coletivo quanto às coisas que se acham no poder de fato da

sociedade”.

Todos os compossuidores podem utilizá-la diretamente, desde que uns não

excluam os outros.

24 - Gomes, Orlando. Ob. Cit. loc. Cit.

25 - Fulgêncio, Tito. ob. cn. p. 33

10

2.8 Classificação da posse.

Pode o possuidor ter adquirido esta qualidade de modo reprovável pelo

Direito, ou ainda, não ter a convicção de seu status.. Nestes aspectos, a posse pode

se encontrar viciada, tanto objetivamente quanto subjetivamentezõ.

Sob o ângulo que possibilita a identiflcação dos vícios objetivos, divide-se

€lTlI

a) Posse justa - É aquela cuja a aquisição não repugna ao direito. O art.

489 do Código Civil define como posse justa aquela que não for violenta, clandestina

ou precária.

O que importa é a forma de aquisição, se é adquirida por um dos modos

admitidos em lei. A posse justa deve ser pública (qualquer interessado pode opor-se)

e contínua”.

b) Posse injusta - É aquela cuja aquisição repugna ao direito. Divide-se

em:

i) Posse violenta - Nenhuma distinção faz a lei entre violência

física e violência moral, nem o seu espírito a autoriza, porque, ou se entre na posse

de meu prédio usando contra mim da força física, e se a tome, empregando a

intimação ou o abuso de posição, sempre há uma perturbação da ordem social.

Em um e em outro caso substitui-se o poder da lei pelo poder privado e

destarte se atenta contra a paz jurídica, sem a qual é impossível o viver civil.”

26 - Classificação utilizada por Orlando Gomes. Ob. Cit. p. 36


28 - Fulgëncio, Tiro. ob. Cit. p. se

11

ii) Posse precária- é a que se adquire por abuso de confiança.

Resulta, comumente, da retenção indevida de coisa que deve ser restituída. É o

caso do depositário infiel, no direito penal. Lenine Nequete considera este como um

vício absoluto.”

iii) Posse clandestina- é a que se adquire às ocultas.

Sob o plano da subjetividade classifica-se em:

a) Posse de má-fé - quando o possuidor sabe que existe vício ou

obstáculo que lhe impede a sua aquisição. Considera-se de má-fé aquele que possui

na consciência da ilegitimidade de seu direito.”

b) Posse de boa-fé - é o caso em que o possuidor ignora o vício que lhe

impede a aquisição. O direito pátrio concebe a boa-fé de modo negativo, como

ignorância e não como convicção.” A sua aquisição deve ter causa legitima, mesmo

aparente, admitindo-se, porém, erro escusável.”

Divide-se em:

i) Posse de boa-fé real- quando a convicção do possuidor se

apóia em elementos objetivos tão evidentes que nenhuma dúvida pode ser suscitada

quanto à legitimidade.”

29 - Nequete, Lenine. Ob. Cit. p. 117

3° - Pereira, Caio Mario da Silva. Ob. Cit. p. 24

31 - Código Civil, art. 490: “É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou oobstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, ou direito possuido."



12

ii) Posse de boa-fé presumida (presunção iuris tantum)

quando o possuidor tem justo título. O título, no seu aspecto substancial, apresenta

se como a causa jurídica da relação possessória, o ato ou fato que justifica a sua

aquisição.”

c) Conceito de boa-fé- a boa-fé35 consiste em conceito juridicamente

indeterminado, em topoi que “permite ao aplicador do Direito adquirir autonomia em

face da lei36. Em nosso direito é definido no sentido negativo, como ignorância do

vício ou obstáculo que impede a aquisição. Entende-se que a boa fé pode seradmitida no caso de um erro de direito ou erro de fato.”

d) A má fé no curso da posse°°- a conversão da posse não se verifica no

momento em que o possuidor tem conhecimento da existência do vício, mas quando

134 - Gomes, Orlando. Ob. Cit. Loc. Cit.

35 - O conceito supra exposto se refere â boa-fé objetiva, que é a que interessa ao estudoda usucapião. Há, porém, a boa-fé subjetiva, que se traduz, segundo Orlan.do Gomes in Obrigações.12a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 89, na premissa “segundo a qual todo homem deve honrara palavra empenhada... A expressão boa-fé não tem, no particular, o sentido em que é usada noDireito das Coisas. Agir de boa-fé significa comportar-se como homem correto na execução daobrigação... quer dizer que lhes cumpre observar comportamento decente, que corresponda àlegítima expectativa do outro contratante."

36 - Fachin, Luiz Edson. A Função Social da Posse e a Propriedade Contemporânea. PortoAlegre: Sergio A. Fabris, 1988. p. 67

137 - “Discute-se o erro de direito ou o erro de fato podem integrar o conceito de boa fé. Anosso ver, sim. E correta está a posição do Ministro Orosimbo Nonato (STF, julgamento de 24.9.48 inRF 122/ 89): a boa fé pode existir tanto quando há erro de direito como quando há erro de fato. Arigor, ambos conduzem â mesma realidade.”( Fachin, Luiz Edson. A Função Social da Posse e aPropriedade Contemporânea. Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1988. p. 67) *

38 - Questão importante é colocada por José de Oliveira Ascensão: “...a boa fé, emmatéria de posse, exprime-se por um conceito ético, acompanhando a eticização que se vaimanifestando em vários sectores do direito, ou por um conceito meramente psicológico? Assim,aquele que por negligência grave não tiver consciência de prejudicar outrem, está ainda de boa fé?O art. 1260.0/1, ao caracterizar a posse de boa fé pelo facto de o possuidor, ao adquiri-la, ignorar quelesa o direito de outrem, parece apontar numa directriz psicológica. Menezes Cordeiro realizou poréma demonstração exaustiva de que, mesmo na posse, o conceito de boa fé ê ético e não meramentepsicológico. Quem não sabe nem quer saber se viola direitos de outrem não está, juridicamente, deboa fé.

13

as circunstãncias firmam a presunção de que não os ignoram. A posse de boa-fé só

perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam

presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.”

2.9 Desdobramento da posse.

a) Posses paralelas- embora por natureza a posse seja exclusiva, admite

o legislador o seu desdobramento, não só no que diz respeito ao campo de seu

exercício, como também no que concerne à simultaneidade daquele exercício.”

i) Posse direta- é a que tem o não proprietário a quem cabe o exercicio

de uma das faculdades do domínio, por força de obrigação ou direito.

ii) Posse indireta - é aquela que o proprietário conserva quando se

demite, temporariamente, de um dos direitos elementares do dominio, cedido a

outrem seu e×ercício.“

A) Pressupostos da posse indireta.

1. A existência de posse imediata (ou direta) e;

2. A ocorrência de uma relação de intermediação de posse.”

b) Defesa da posse- o possuidor direto pode defendê-Ia por iniciativa

própria, independentemente da assistência ou intervenção do possuidor indireto.

39- Nequete, Lenine. Ob. Cit. p. 192

4° - Rodrigues, siiviø, ob. cii. p. 24

41 - -Pereira, Caio Mario da Silva. Ob.Cit. p. 26

42- Alves, José Carlos Moreira. Ob. Cit. p. 348

14

Admite-se ao possuidor direto a defesa contra quem quer que seja, inclusive contra

o possuidor mediato.”

2.10 Modos de aquisição e perda da posse.

a) Modos originários de aquisição: adquire-se a posse, por modo

originário, quando não há consentimento de possuidor precedente.

São modos originários:

i) Apreensão- é forma de disposição física da coisa. Recai

em objetos materiais.

ii) O exercicio do direito- a posse de um direto se adquire pelo

seu exercício (usus).44

Não se pode, ao rigor, considerar a ocupação por invasão um dos modos

originários. A quem se encontra na posição de dono acessão sem ser proprietário do

solo nem, ter sua posse nos efeitos da aquisição titulada denomina-se denomina-se

posseiro. Esta condição não é de simples detentor ou mero possuidor,assemelhando-se a do titular de um direito de superfície, que o nosso ordenamento

não conhece, definindo-se como um direito real consuetudinário.45

b) Modo derivado- (tradição) quando há consentimento de precedente

possuidor. Há três modalidades de tradição:

i) Tradição efetiva (ou material) - é a que se consuma com aentrega real da coisa. `43 - Gomes, Orlando. Ob.Cit .p. 44

44 - Código Civil, art 483.


15

ii) Fícta traditio (ou simbólica) - a entrega material da coisa é

substituída por atitudes, gestos ou atos, indicativos do propósito de transmitir a

posse. Para que se opere basta que o adquirente possa dispor da coisa ou dodireito.

iii) Tradição consensual- não se verifica a entrega real da

coisa. Se resume em uma variação do animus - quem possui em nome alheio,

passa a possuir em nome próprio, ou quem possui em nome próprio, passa a

possuir em nome alheio. Divide-se em:

Traditio brevi manu- o possuidor em nome alheio passa a possuir a coisa em

nome próprio.

Constitutum possessorium- o possuidor de uma coisa em nome próprio passa a

possuir em nome alheio. O animus domini passa a ser animus domini a/ieno.4°

c) Acessão da posse- a posse pode ser continuada pela soma do tempo

do atual possuidor com a de seus antecessores. Há duas espécies de acessão de

posses:

i) Sucessão- Pelo Código, a continuação consiste napassagem da posse, que, de direito e sem necessidade de apreensão, se opera

do defunto ao seu herdeiro por título universal, ao qual equipara a lei o legatário.

Da noção deduzem-se os corolários:

1. A continuação é necessária: opera-se, ministério legis, em

virtude do só título de sucessão.

2. A posse do defunto incorpora-se a do herdeiro ou legatário

com todos os seus caracteres, vícios e qualidades. A do defunto era de má-fé, de

má-fé continua ela no herdeiro. `ii) União- Em nada é repugnante à natureza da posse a

transferência convencional ou tradição, que, é coisa diversa da aquisição da

46 - Gomes, Orlando. Ob.cit. p. 49

16

posse por apropriação unilateral”. Entre o segundo e o primeiro possuidor deve

haver uma relação jurídica.

d) Modos de perda da posse- a posse se perde quando não éconservada, quando não se mantém a continuidade. Considerando-se a posse como

conjunção do corpus e do animus, pode-se dividi-la em:

i) Perda pela ausência dos dois elementos: abandono e

tradição;

ii) Perda pela ausência do corpus: perda da coisa, destruição,

posse de outrem, a coisa e posta fora de comércio.

iii) Perda pela ausência do animus: Constitutumpossessor¡um.48

2.11 Efeitos da posse.

a) Efeitos principais.

i) Direito aos interditos;

ii) direito à percepção de frutos;

iii) direito ã indenização das benfeitorias úteis e necessárias;

iv) direito de retenção pelo valor das benfeitorias úteis e

necessárias;

v) jus to//endi quanto às benfeitorias voluptuárias;

vi) direito a usucapir a coisa possuída;

47- Fulgèncio, Tito. Ob. Cit. p. 75

48 - Rodrigues, Silvio. Ob. Cit. p. 45-50

17

vii) direito à indenização dos prejuízos sofridos com a turbação

ou o esbulho.

O Direito a usucapir é sem dúvida um dos efeitos mais importantes da

posse, direito que, embora não se funde exclusivamente na posse, tem-na como seu

elemento básico.

Dentre as várias formas de usucapião, uma em especial chama a atenção,

tanto pelo fato de ser implementado apenas na atual Constituição, como também

pelo relevo social do Instituto, permitindo que a classe menos privilegiada chegue à

propriedade e à cidadania, é a usucapião pró moradia (art. 183 da Constituição

Federal).

18

3 A usucAP|Ão PRÓ MoRAD|A.

3.1 Conceito.

A mais antiga definição de usucapião parece ser de Ulpiano, no Frag. 19, §

8: Usucapio est dominii adeptio per continuationem possessionis anni vel biennii,

sobre a qual assentou Modestino: Usucapio est adíectio dominii per continuationem

possessionis temporis /ege definit¡.49

As demais definições dadas giram em torno da última, sendo de modo

geral conceituado como “o modo de adquirir a propriedade pela posse continuada

durante certo lapso de tempo, com os requisitos estabelecidos em lei.”5°

Têm sido consagradas no direito pátrio três sortes fundamentais de

usucapião: a ordinária, a extraordinária e a pró /abore. Distinguem-se as primeiras

da última principalmente pelos fatos de nesta se abrandar o tempo necessário para

que se chegue à propriedade e que torne a terra produtiva pelo trabalho. Em

compensação, se estipula alguns itens em especial.

Tendo o art. 183 da Constituição Federal de 1988 instituído uma forma

nova de usucapião para imóveis urbanos, com lapso temporal menor e requisitos

especiais, tendem os autores a qualificar esta nova forma de aquisição originária da

propriedade como uma espécie da usucapião pró /abore, usando as denominaçõesI.

49 - Nequete, Lenine. Da Prescrição Aquisitiva (Usucapião). 2° ed. revista e ampliada.Porto Alegre: Livraria Sulina Editora, 1970. p. 14

5° - Gomes, Orlando. Direitos Reais. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 152

19

usucapião pró Iabore urbano51, usucapião constitucional urbano52, usucapião

especial urbana”, usucapião pró moradia54, entre outros.

Frente às características e à função social imprimida a esta forma urbana

de usucapião, possibilitando à classe social menos favorecida que chegue ã

propriedade com intuito de moradia familiar, inclinamo-nos a aceitar a nomenclatura

de usucapião pró moradia.

3.2 Esboço Histórico.

Entende Pinto Ferreira que a usucapião posta no art. 183 da Constituição

de 1988 é uma espécie da usucapião pró /abore55, se mostrando como descendente

da modalidade rural que de muito já era conhecida nas nossas Constituições.

O Brasil, desde sua colonização, foi um país predominantemente agrícola.

A maior parte da população concentrava-se no campo, onde era maior a demanda

de força de trabalho para atender às necessidades da produção.

Com o objetivo de constituir e consolidar a pequena propriedade rural,

legitimada pela posse e pela cultura, velhas bases da propriedade entre nós, desde

as concessões de sesmarias e da lei de Terras de 1850, teve a usucapião pró-Iabore

51 - Bastos, Celso Ribeiro; Martins, Ives Gandra. Comentários ã Constituição do Brasil(promulgada em 5 de outubro de 1988) vol. Vll. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 228

- Nascimento, Tupinambá Miguel Castro do. A Ordem Econômica e Financeira e a NovaConstituição. Rio de Janeiro: Aide, 1991. p. 86

52

53 - Rodrigues, Silvio. Direito Civil vol. V. 18a ed. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 115

54 - Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 6f' ed. revista eampliada de acordo com a nova Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 686

55 - Ferreira, Pinto. Ob. Cit. p. 445

20

sua origem na Comissão do Anteprojeto, reunida no Itamarati sob a presidência de

Afrânio de Melo Franco, sendo seu autor João Mangabeirasô.

Rezava o anteprojeto: “Aquele que, por cinco anos ininterruptos, sem

oposição nem reconhecimento de dominio alheio, possui um trecho de terra e a

tornou produtiva pelo trabalho, adquire por isto mesmo a plena propriedade do solo,

podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença”. (Art.116).57

A Constituição de 193458 introduziu em seu texto o instituto, com ligeiras

modificações do texto acima, principalmente no que tange ao lapso temporal. As

Constituições de 193759 e a de 19466° mantiveram-no em seus te›‹tos, o qual foi

suprimido do corpo constitucional pela Carta de 1967 (EC n° 1/69)°1, porém se

mantendo o Instituto em norma infra constitucional.”

56 - Nequete, Lenine. Ob. Cit. p. 197

57 - Lei n° 4.504 de 30 de novembro de 1964, vigorando sob a vigência da Constituiçãode 1946.

58 - Art. 125 da Constituição de 16 de julho de 1934: “Todo brasileiro que, não sendoproprietário rural ou urbano, ocupar, por dez anos contínuos, sem oposição nem reconhecimento dedomínio alheio, um trecho de terra até dez hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendonele a sua moradia, adquirirá o dominio do solo, mediante sentença declaratória, devidamentetranscrita.”

59 - O art. 148 da Constituição de 10 de novembro de 1937 repetiu ipsis verbís o texto daanterior.

6° - Constituição de 18 de setembro de 1946, art 153, § 3°: “Todo aquele que, não sendoproprietário rural ou urbano, ocupar, por dez anos contínuos, sem oposição nem reconhecimento dedomínio alheio, um trecho de terra não superior a vinte e cinco hectares, tornando-o produtivo por seutrabalho e tendo nele a sua moradia, adquirirá o domínio do solo, mediante sentença declaratória,devidamente transcrita.”

61 - An 171 da cenemuiçâe de 17 de outubro de 1969 (emenda n°1/69 à cenemuiçâe de67) apenas determinou que a lei federal disporá sobre as condições de legitimação da_ posse e depreferência para a aquisição, até cem hectares, de terras públicas por aqueles que as tornemprodutivas com seu trabalho e o de sua familia.

62 - Estatuto da Terra, Lei n° 4504 de 30 de novembro de 1964, art. 98: “Todo aquele que,não sendo proprietário rural nem urbano, ocupar por dez anos ininterruptos, sem oposição nemreconhecimento de dominio alheio, tornando-o produtivo por seu trabalho, e tendo nele sua morada,trecho de terra com área caracterizada como suficiente para, seu cultivo direto pelo lavrador e suafamilia, garantir-lhes a subsistência, o progresso social e económico, nas dimensões fixadas por estalei, para o modulo de propriedade, adquirir-lhe-á o dominio, mediante sentença declaratóriadevidamente transcrita.”

21

A atual Carta Constitucional” voltou a lhe imprimir um status constitucional,

introduzindo uma variante, sem antecedentes históricos, a usucapião pró moradia,

destinada aos imóveis urbanos utilizados com intuito de moradia familiar64, posto o

gradativo aumento da população citadina.

Este inchaço das cidades se iniciou com o desenvolvimento industrial, a

partir do terceiro quarto do século XIX, quando vieram as fábricas, que se tornaram

um foco de captação de mão-de-obra atraindo a população da zona rural. Políticas

ilusórias de fixação do homem no campo, há muito preconizadas, acabam se

transformando em mais um empecilho para que este permaneça no campo, pois

além de não terem acesso ao crédito subsidiado pelo Estado, acabam enfrentando

os grandes produtores que se utilizam destes mesmos créditos para comprar as

suas terras, ampliando os latifúndios.65

Na metade deste século, 27% da população vivia nas cidades, este

número, hoje, ultrapassa a70%, e, segundo previsões, chegaráa90% em trinta

anos.66 A degradação atual dos grandes centros urbanos, o número de casas não

apropriadas ou não regularizadas representam quase um terço de todos os lares, a

cada dia terrenos são invadidos, casas construídas do dia para à noite, as cidades

urbanas incham.

63 - Art. 191 da Constituição de 5 de outubro de 1988: “Aquele que, não sendo proprietáriode imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área deterra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou desua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.” ~

64 - Constituição de 1988, art. 183: “Aquele que possuir como sua área urbana de atéduzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição,utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não sejaproprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

65 - Lima, Terezinha Moreira. Invasores ou invadidos? ln: Revista de Serviço Social ESociedade n° 7 ano lll. 2° reimpressão. Editora Cortez, dezembro de 1981. p. 36

66 - Cf. Diário da Assembléia Nacional Constituinte - 20/O8/87. p. 4721

22

A urbanização tornou-se um problema social, afetando a todos os paises,

por diversas razões, colhendo tanto as sociedades industriais como as em via de

desenvolvimento.

Tal agravante, nas últimas décadas, mobilizou a sociedade no sentido de

que fossem criados instrumentos capazes de minimizar os problemas urbanos,

especialmente os relacionados com a falta de moradia.

A usucapião é a aquisição do domínio pela posse prolongada, na forma da

lei, tendo como objetivo de acabar com a incerteza da propriedade, punir o

proprietário relapso, assim como assegurar a paz social pelo reconhecimento da

propriedade com relação àquela pessoa que de longa data é o seu possuidor.

3.3 Requisitos.

Pelo sistema tradicional do Código Civil, não há limitações quantitativas

quanto à área usucapível, nem há necessidade de que o usucapiente dê certa

destinação ao imóvel.

Na espécie urbana, por outro lado, há uma plêiade de restrições quanto à

obtenção do domínio via usucapião, tais como limitação da área usucapível,

exigência de certa destinação do bem, Etc..

Para que se efetive a usucapião devem concorrer três sortes de requisitos,

que dizem respeito às pessoas interessadas, às coisas em que pode recair e à

forma de sua constituição. Pode-se assim classificar em requisitos pessoais, reais e

formais.”


23

3.4 Requisitos pessoais.

Trata-se, a usucapião, de uma forma de se adquirir a propriedade. Assim,

se faz necessário que o adquirente seja capaz e que tenha qualidade para adquiri-la

por este modo. Existem causas que impedem que se chegue à propriedade por este

modo, algumas gerais a todas as formas de usucapião, outras especiais à tratada

neste trabalho. Dentre as gerais, não ocorre a prescrição aquisitiva entre

ascendentes e descendentes, entre marido e mulher, entre incapazes e seus

representantes e no caso do condômino em relação ao bem comum.68

Especificamente quanto à usucapião pró moradia exige-se que o possuidor

não tenha ainda usado este instituto.” É também exigência constitucional que o

possuidor não seja proprietário de outro imóvel, seja ele urbano ou rural.7°

Logicamente só é possível à pessoa natural usucapir, não se exigindo a

nacionalidade brasileira, não existindo, no particular, qualquer distinção entre

brasileiros e estrangeiros. Desta forma, a nacionalidade da pessoa física não se

reflete na legitimação para a aquisição por esta forma de usucapião."

Quanto ao que sofre os efeitos da usucapião, não se exige a capacidade 72,

podendo inclusive ser usucapidos bens de absolutamente incapazes.

Não pode como proprietário, porém, as Pessoas Jurídicas de Direito

Público sofrerem os efeitos da prescrição aquisitiva.”

68 - Gomes, Orlando. Ob. Cit. Loc. Cit.

69 - constituição Federal, an. 183, § 2°

7° - Art. 183 da Constituição Federal, in fine.

71 - Nascimento, Tupinambá Miguel Castro do. Ob. Cit. p. 86

72- Gomes Orlando. Ob. Cit. p. 154

73 - Constituição Federal, art. 183, § 3°

24

Nada impede que os compossuidores" exerçam este direito de forma

conjunta, vindo a figurar como litisconsortes na ação de usucapião, de acordo com o

inciso ll do art. 12 do Estatuto da Cidade.

Pode também figurar como autor, na qualidade de substituto processual, a

associação de moradores da comunidadef regularmente constituída e personificada,

desde que explicitamente autorizadas pelos representados. (Art. 12, lll, da mesma

Lei).

3.5 Requisitos reais.

Alguns bens não são suscetíveis de prescrição, e neste casoespecificamente os imóveis públicos, como salienta a Magna Carta. Deve ser seu

objeto o imóvel urbano. É tormentosa a distinção entre este e o imóvel rural. Hely

Lopes Meireles entende que o que os diferencia é a destinação. Os imóveis rurais

destinam-se originariamente ã agricultura ou à pecuária, podendo servir, também, ã

preservação da fauna, flora e outros recursos naturais. Já os urbanos, destinam-se

precipuamente a edificação residencial ou a construções comerciais ou industriais.”

Sob o ângulo do Direito Tributário, o art. 32 do codex traz a seguinte

redação:

“Art 32. O imposto, de competência dos Municipios, sobre a

propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade,

o dominio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão fisica,

como definido na /ei civil, localizado na zona urbana do municipio.

74 - sobre a composse p. 8 supra

75 - Meireles, Hely Lopes.Direito Administrativo Brasileiro. 223 ed. São Paulo: Malheiros,1997. p. 463

25

§ 1°. Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana

a definida em lei municipal, observado o requisito minimo da existência de

melhoramentos indicados em pelo menos dois dos incisos seguintes,'L

construídos ou mantidos pelo Poder Público:

I- meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais;

ll - abastecimento de água;

/ll - sistema de esgotos sanitários;

/V - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para

distribuição domiciliar:

V- escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de

3 (três) quilômetros do imóvel considerado.

§ 2°. A lei municipal pode considerar urbanas as áreasurbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados

pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao

comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas no parágrafo

anterior. ”76

Porém sob o ângulo do direito urbanístico, entende-se como propriedade

urbana aquela que tem por objeto o solo urbano e as edificações erigidas sobre ele,

onde é dado ao solo um destino urbanístico, entendendo-se este como a ordenação

do terreno e a sua predestinação a uma das funções urbanísticas - habitação,

circulação, recreação, Etc." `

76 - Código Tributário Nacional, art.32.

77 - Silva, José Afonso oia. Direito urosnisiioo Brasileiro. sào Paulo: RT, 1982. p. 101

26

Para o uso da usucapião pró moradia, entendemos ser o melhor caminho à

distinção entre imóvel urbano e rural o exame sob os dois pontos de vista, onde, se

atendido aos requisitos de um ou ambos deve-se considerar o imóvel como apto a

ser objeto do Instituto.H.

A área usucapível não pode ser superior aos duzentos e cinqüenta metros

quadrados. Discute-se porém se deve prevalecer a área do terreno ou a área

construída. Sem dúvida a intenção do legislador constituinte ao criar esta variante da

usucapião pró /abore aos imóveis urbanos, foi pacificar as relações sociais. É

socialmente conveniente dar estabilidade e segurança à posse, permitindo que esta

se torne propriedade, consolidando a relação fática existente. Porém não se pode

para tal permitir a criação de aberrações onde se permita usucapir um edifício pelo

fato de estar este construído em área inferior aos duzentos e cinqüenta metros

quadrados. No tocante ao assunto, reporta-se aos comentários de Celso Ribeiro

Bastos e Ives Gandra Martinsm:

“Para nós, a área urbana a que se refere a Constituição deve ser entendidatanto em razão do terreno quanto da construção. Não tendo feito o Te›‹toConstitucional discriminação entre uma e outra, é óbvio que quis englobálas. E de inteira aplicação aqui o brocado segundo o qual onde o Te›‹to nãodistingue não é lícito ao intérprete distinguir. Outrossim, é preciso levar emconta a teleologia da cláusula que foi a de proteger aqueles que detenhama posse de porções moderadas de áreas urbanas. E não ser a fonte decriação de novos magnatas citadinos. É fácil entender-se que num terrenode duzentos e cinqüenta metros quadrados pode alçar-se uma edificaçãode proporções consideráveis. Desatende, por completo, as preocupaçõessociais do preceito, o admitir-se que ele tenha esse alcance. Ademais,agride o instituto da propriedade sem uma justificativa legitima de protegero pequeno proprietário em formação. A inteligência correta dos limitesusucapíveis com fundamento nesse preceito é o de que o imóvel nãopoderá ter mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, seja deterreno, seja de área construída. Prevalece o que for maior. Assim, caidentro do instituto em causa o terreno que tenha duzentos e cinqüentametros quadrados cuja área construída não exceda esse limite. Frise-se:esta área construída dentro do limite máximo de duzentos e cinqüentametros quadrados não configura uma área autónoma a ser somada à do

78 - Bastos, Celso Ribeiro... Ob. Cit. p. 231

27

terreno. Isto porque não pode haver o usucapião do simples terreno, umavez que a Constituição exige moradia do usucapiente ou de sua familia.Portanto, desde que não ultrapasse os limites de duzentos e cinqüentametros quadrados da área do terreno, a construção está. abrangida pelobeneficio constitucional. Quer se considere o terreno, quer se considere aconstrucão, não se chega a um excesso relativamente ao limiteconstitucional. No caso, entretanto, de a área construida sobreexceder osduzentos e cinqüenta metros quadrados não há, em nosso modestoentendimento, qualquer possibilidade de enquadrá-la no usucapião urbanoespecial. Estaríamos, sem dúvida, diante de propriedade urbana cuja áreaseria superior aos limites constitucionais.”

Questão de grande relevo é a possibilidade de usucapir apartamentos, a

partir do mandamento constitucional. A propriedade horizontal, também denominada

condomínio em edificios - possui natureza juridica complexa, distinta da propriedade

comum.

Os fundamentos que justificam a existência dessa espécie condominial e

os principios pelos quais são regidos são dispares daqueles que regem a comunhão

pró indiviso tradicional.

As faculdades dos condôminos do prédio dividido em apartamentos não

traduzem um poderjurídico sobre a coisa toda; implicam a utilização em comum tão

somente das partes necessárias à "soldadura da comunhão" conforme Caio Mário.”

Dentro do condomínio cada apartamento ou unidade é autônoma em

relação ao todo, tendo seu titular a propriedade exclusiva.” Existindo a propriedade,

e por conseguinte a posse, entende-se ser possível a usucapião da unidade

autônoma. Lição esclarecedora nos dá Caio Mário:

“Aqui o entendimento da questão facilita-se com o deslocamento para ousucapião ordinário: com justo título e boa-fé (e.g., aquisição a nondomino), o possuidor, por 10 ou 15 anos cumpridos, tem a posse mansa daunidade. Ao fim desse tempo, o estado de fato converte-se em situação

79 - Pereira, Caio Mario da Silva. Propriedade Horizontal. Rio de Janeiro: Forense, 1961. p.45

8° - Pereira, Caio Mário da Silva. Condominio e Incorporações. 6a ed. Rio de Janeiro:Forense, 1991. p. 171

28

jurídica e opera-se a sua prescrição aquisitiva. E como esta éindissoluvelmente vinculada à fração ideal do terreno e partes comuns,operando o usucapião do apartamento, ocorre ipso facto a aquisição dafração ideal do terreno e partes comuns do edifício.”8'

Ora, em podendo ser objeto de usucapião tradicional, nas formas previstas

pelo Código Civil, nada impede que o seja também objeto de usucapiãoconstitucional.

Neste caso, a área a ser computada é a do apartamento e não a da "fração

ideaI" a ele correspondente. Com efeito, a "fração ideal", largamente empregada nos

condomínios horizontais, é simples ficção da lei”, visto que as unidades autônomas

localizados nos condomínios de apartamentos não ocupam, em verdade área de

solo indicada pela fração ideal.

Assim, em relação aos apartamentos, conclui-se que, em razão da

impossibilidade de usucapir-se a área de terreno que lhe é correspondente - a

"fração ideal" -, usucape-se o apartamento e, por conseqüência, a "fração ideaI":

acessorium sequitur principale.

Outra questão que vem à tona é a possibilidade de usucapião de parte da

área ou coisa comum, por estranho ao condomínio. Não sendo o possuidor

condômino, não se aplica a regra posta pela doutrina de que não ocorre a prescrição

aquisitiva enquanto existir a comunhão. Desta forma, entende Caio Mário serpossível a usucapião extraordinária se ocorridos os seus requisitos”, pois é uma

forma de punição para os co-proprietários pela sua inércia em expulsar o invasor.

Em sendo possível a forma tradicional da usucapião, não vemos

obstáculos à forma posta na Constituição, desde que concorram seus requisitos.

81 - Condomínio e lncorporações...cit. p. 116

82 - Lei n° 4.591/64, art 1°, § 2°: “A cada unidade caberá, como parte inseparável, umafração ideal do terreno e coisas comuns, expressa sob a forma decimal ou ordinária"

83 Pereira, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. Cit. p. 115

29

3.6 Requisitos formais.

Como qualquer forma de usucapião, dois elementos são fundamentais na

prescrição aquisitiva: o tempo e a posse.84

A posse, que se traduz em elemento fundamental ao Instituto, deve ser

exercida ininterruptamente e sem oposição. A boa-fé ê totalmente irrelevante,

entendendo alguns que não tem importância o fato de ser a posse justa ou injusta.88

Porém parece contrário ao direito, e ao próprio espírito da lei -pacificar as

relações sociais, aceitar para a utilização do Instituto a posse eivada com os vícios

da clandestinidade, violência ou precariedade. A pacificidade corresponde à

inexistência da violência, enquanto que a publicidade da posse se antepõe à

clandestinidadefšô Quanto à precariedade, entende-se que esta sequer induz à

posse, pois se traduz em atos de mera permissão ou tolerância, que acabam por se

tornar atos de quebra de confiança.”

A posse deve ser animus domini, ou seja, para ser tido como possuidor de

uma coisa, convém necessariamente que o que a detém se comporte a seu respeito

como proprietário, isto é, que ele pretenda dispor dela de fato como um proprietário

teria a faculdade legal de fazê-lo em virtude de seu direito, o que implica,

principalmente, a recusa de reconhecer em outrem qualquer direito superior ao

seu.88

84 - Pereira, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil vol. I. 6° ed. Rio de Janeiro:Forense, 1982. p. 585


86 - Fachin, Luiz Edson. Ob. Cit. p. 43

87 Rodrigues, Silvio. ob. Cit. p. 29

88 - Alves, José Carlos Moreira. Posse - Estudo Dogmático vol.II tomol. 2aed. Rio deJaneiro: Forense, 1997. p.58

30

Se a boa-fé é irrelevante, o mesmo não se dá com a necessidade de ser

ela mansa e pacífica. Este conceito deve ser jurídico, ou seja, só há oposição se

houver uma medida adequada e tempestiva com força jurídica para caracterizar a

insurgência do proprietário.89

Deve a posse ser ininterrupta, contínua. Esta continuidade se traduz

quando os atos possessórios não apresentam omissões ou falhas, da parte do

possuidor. Se este deixa de gozá-la, para vir a faze-lo após um tempo maior ou

menor, a posse se qualifica como descontínua.9°

Em face do caráter estritamente pessoal e benéfico da modalidade urbana

da usucapião, entende-se intransferível a posse para efeitos de prescrição

aquisitiva, com exceção do caso de usucapião coletiva, onde se autoriza a união de

posses.” (§ 1°, Art. io, Lei n° 10.257/2001)

Ao contrário do que ocorre nas formas tradicionais de usucapião (Código

Civil, art. 552), a cessão da posse em favor do sucessor singular não é admissível

na modalidade singular, que requer a posse pessoal durante todo o lapso

prescricional.

Tal vedação não se aplica à sucessio temporis, que pode incidir

parcialmente. Como acentua Celso Bastos, em caso de imóvel ocupado por família,

os prazos do antecessor e do sucessor podem ser somados. Isso na hipótese de

parte da família vir morar, a posteriori, no imóvel primitivamente ocupado por um ou

alguns de seus membros, antes de aberta a sucessão”. O próprio dispositivo legal

que regulamentou a usucapião constitucional afirma esta possibilidade.”


9° - Nequete, Lenine. Ob. Cit. p. 101

91 - sobre união de posses p. 14 supra.

92 - Bastos, Celso Ribeiro... oo. cii. o. 234

93 - Lei n° 10.257/2001, en. 9°, § 3°.

31

O prazo é de cinco anos, contando-se por dias, e não momento a

momento. Aplicam-se a essa contagem as regras gerais que definem o início e o

término e conceituam as unidades de tempo.”

A Carta Constitucional traz mais um requisito, denotando a função social do

Instituto, que é a exigência de que a utilização do bem a ser usucapido seja a

moradia própria ou da família. A função social alcança tal magnitude no moderno

direito de propriedade, que se entende que esta atinja o próprio regime de atribuição

do direito e o seu exercício. Nesta linha, a função social da propriedade urbana

abarca a própria legitimação para a situação jurídica de proprietário, e procura

harmonizar os interesses sociais e os interesses particulares, através da ordenação

do conteúdo e do direito.95

Assim, se o proprietário mantém o imóvel sem uma utilização efetiva, sem

dar uma destinação econômica ao bem, vai plenamente ao encontro do espírito da

Constituição cidadã o direito de se usucapir o bem para destinar-lhe um fim

socialmente relevante - a habitação familiar.

3.7 A Usucapião Coletiva.

Trouxe a Lei n° 10.257/2001, em seu art. 10,96 a possibilidade da

usucapião coletiva, por parte dos compossuidores,97naquelas áreas superiores a

250 mz, onde não é possível precisar área ocupada por cada morador.

94 Gomes, Orlando. Ob. Cit. p. 156

95 - Francisco, Caramuru Afonso. A Propriedade Urbana na Nova Ordem Constitucional, inA Propriedade e os Direitos Reais na Constituição de 1988 (Carlos Alberto Bittar- coordenador). 1aed. São Paulo: Saraiva, 1991. p.35

96 - “Art. 10 As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados,ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptos e semoposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveisde serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outroimóvel urbano ou rural.”

32

Estas áreas de habitação em comum, por vezes chamadas de cortiços, são

locais onde se instalam vários núcleos familiares vivendo em comum, ou com

alguma privacidade, porém sem exercer a posse exclusiva, senão em forma

conjunta, sem que um se sobreponha à posse dos outros.

Estes locais são constituídos ora de uma edificação em comum, ora

múltiplas edificações, porém com uma área de terreno em comum, utilizada portodos.

Sendo de uma ou outra forma, é difícil a identificação da área efetivamente

ocupada por cada núcleo familiar. Frente a esta dificuldade, trouxe o legislador infra

constitucional a possibilidade de se usucapir coletivamente estas áreas, cabendo

quanto aos requisitos as mesmas observações, mutatis mutandi, feitas à forma

singular do Instituto.

Não menciona o referido dispositivo legal a possibilidade de a fração ideal

da área ser superior 25Om2. Entendemos que pela característica extremamente

benéfica do Instituto, e pelas facilidades em face das formas tradicionais, a

usucapião pró moradia não pode servir como instrumento de formação de

“latifúndios” urbanos, visando esta, sim, promover a possibilidade de moradia ã

população de baixa renda.

A forma de ingresso ao Judiciário, para o pleito da usucapião, pode ser

feita através de Associação de moradores, se atendidos aos requisitos legaisgs, na

forma de substituto processual, ou os próprios composseiros, na forma de

litisconsortes. Pode aparentar, em um primeiro exame, que o litisconsórcio deva ser

97 - sobre composse p. 8, supra

98 - Estatuto da Cidade, Lai n° 10.257/2001, art. 12. iii.

33

unitário99, porém, analisando-se as possibilidades fáticas do ingresso coletivo, se

chega à conclusão de que o litisconsórcio é simples, porém necessário1°°.

Pode, na situação fática da composse, existirem compossuidores já

proprietários de outros imóveis, p. e., o que impediria este de ser beneficiado pela

usucapiáo pró moradia, porém não se impedindo de que a sentença a declare em

favor dos demais compossuidores.

Entende-se que é necessário em face da vedação constitucional de se

fazer uso do instituto para áreas superiores aos 250m2 mencionados, sendo que se

esta for possuída pró indiviso por mais de uma pessoa ou família, o caminho será

necessariamente a da usucapiáo coletiva.

Diferente será a situação em que seja possível a identificação da área

ocupada por cada pessoa ou familia, dentro de uma área maior que o estipulado na

Lei'°1. Neste caso, é facultativo o litisconsórcio, que é expressamente autorizado na

Lei, tendo a característica, também, de litisconsórcio simples.

Na sentença o Juiz determinará a fração ideal do terreno a cada família,

que será igual, salvo convenção em contrário entre os usucapientes.

Depois de declarada a usucapiáo, um condomínio se formará, e, segundo o

§ 4° do art. 10 do Estatuto da Cidade, este terá como caracteristicas a

indivisibilidade e não será passível de extinção, salvo deliberação em contrário de no

minimo 2/3 dos condôminos, e se tiver ocorrido urbanização do local usucapido.

Neste ponto, pela sua indivisibilidade, aproximou-se esta forma especial do

condomínio em edifícios, pois este também se mostra indivisível.1°2

99 - Litisconsórcio unitário é aquele em que se exige uma decisão que resolva a relaçãojurídica de modo uniforme para todos os litisconsortes. (Santos, Moacyr Amaral. Ob. Cit. p. 9)

10° - Litisconsórcio necessário é aquele que não pode ser dispensado, nem mesmo poracordo geral dos litigantes. Litisconsórcio simples é aquele em que a decisão, embora proferida nomesmo processo, pode ser diferente para cada um dos litisconsortes. (Teodoro Jr., Humberto. Cursode Direito Processual Civil vol. l. 248 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 106)

l°' - An. 12, i, Lei n° 10.257/2001.

'02 - Pereira, Caio Mario da Silva. Condomínio e Incorporações. cit. p. 211

34

Em verdade, para que se extinga o condomínio, são necessários a

concorrência dos dois requisitos, e não de um ou outro.

Não define a Lei se a decisão pela extinção deva ser tomada pordeliberação de 2/3 dos presentes à reunião ou 2/3 de todos os condôminos.

Examinando-se mais detidamente ao texto legal, lê-se no § 5° do Estatuto

da Cidade: “As deliberações relativas à administração do condominio especial serão

tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes... . ”(Grifamos).

Fazendo-se a exegese do parágrafo anterior, nos parece lógico que a

decisão pela extinção deva ser tomada por 2/3 de todos os condôminos, pois se

fosse em contrário a intenção do legislador este se manifestaria explicitamente,

como no parágrafo transcrito.

Já para que haja a urbanização do local, entendemos que devam ser feitas

melhorias, como construção de vias de circulação, implantação de rede de água,

energia elétrica, captação de esgoto, merecendo, ao nosso ver, ser classificado

como urbanizado o local em que atenda as características supra mencionadas,

mutatis mutandi, quando se tratou de diferenciar imóvel rural e urbano.'°3

Quanto às deliberações tomadas na administração do condomínio, silencia

a Lei se deve ser por maioria simples ou qualificada. Dúvidas também surgem no

sentido de se saber se cada habitação ou núcleo familiar teria direito a um voto, ou

se os votos computados seriam de todos os presentes, mesmo que mais de um por

núcleo familiar.

Quanto à primeira questão, parece ser por maioria simples, pois caso o

legislador quisesse quorum qualificado o teria estipulado explicitamente, como fez no

caso da extinção do condomínio. Porém nada impede que se fixe na convenção do

condominio quorum qualificado para determinadas matérias de maior interesse.

Quanto ao segundo ponto, a própria Lei determina que na sentença o juiz

atribua igual fração ideal do terreno aos usucapientes. Sendo assim, nos parece ir

103 - supra p. 23

35

ao encontro do espírito da lei crer que cada núcleo familiar ou habitação, no caso de

serem perfeitamente divididas, devem ter um voto, já que tem a mesma “quantidade”

de direito sobre o todo, pois caso contrário, se desequilibraria as ponderações em

favor das famílias mais numerosas.

3.8 Procedimento.

O dispositivo que versa sobre usucapião urbano na Constituição não tratou

da disciplina procedimental a que seriam submetidos os pleitos visando à declaração

do domínio.

A Lei 10.257/2001, em seu art. 14 determinou que o rito procedimental a

ser seguido nas ações de usucapião pró moradia deve ser o sumário, nos

aparentando ser possível aplicação subsidiária das normas gerais referentes à

usucapião tradicional, no que for cabível, quais sejam, as inseridas nos arts. 941 a

945 do Código de Processo Civil.

O art. 13 da referida andou no mesmo sentido da doutrina e jurisprudência

quanto á usucapião tradicional, autorizando-a ser utilizada em matéria de defesa.

Em relação à forma tradicional do Instituto “a matéria é pacífica na jurisprudência,

tanto que foi objeto da Súmula 237: o usucapião pode ser argüido em defesa. A

usucapião pode ser oposta como defesa, independentemente de sentença anterior

que a declare.”1°4

Entende-se que o momento processual adequado a esta manifestação é a

contestação, pois “a não ser aquelas poucas defesas processuais que devem ser-.

'04 - Fachin, Luiz Edson. Ob. Cit. p. 49

36

suscitadas por via exceptiva (CPC, art 304), todas as demais cabem e deverão ser

apresentadas na contestação”.'°5

A sentença que reconheça a usucapião argüida em matéria de defesa vale

como título para registro no cartório de registro de imóveis, consoante a Lei.

A intervenção do Ministério Público é obrigatória, nos aparentando estar aí

exercendo a função de fiscal da lei.

Mais um ponto de relevo traz a Lei, reafirmando a tendência do direito de

dar importância ao social: a gratuidade da justiça, da assistência judiciária e do

registro do imóvel.

Parece ter o legislador caminhado no sentido de oferecer umapossibilidade real de exercício da cidadania, abrindo um caminho entre a norma e a

sua efetiva aplicação, principalmente com o implemento da Defensoria Pública.

Porem cumpre ressaltar alguns pontos.

O discurso neoliberal de liberdade, igualdade, justiça social e cidadania,

aliado à criação da Defensoria Pública, traz a ilusão da existência de uma sociedade

justa, na medida em que se promoverá a defesa dos direitos dos despossuidos.

Marcha, no entanto, esta Instituição, a passos lentos, não acompanhando o

compasso das demandas, as quais acabam sendo encaminhadas às Instituições de

Ensino Superior que prestam serviços gratuitos na área jurídica. Estas, por sua vez,

acabam por não conseguir sustentar a transferência de responsabilidade por parte

do Estado'°°, na medida em que não é esta a sua função institucional.

Desta forma acaba por se criar um paradoxo: a Lei, ditada pelo Estado, diz

que este deve promover a assistência judiciária gratuita, por outro lado, o mesmo

Estado não providencia os meios materiais para a efetivação da Lei que ele próprioditou. ä105 .. _ _. .. aSantos, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil vol. ll. 12 ed.

atual. Nos termos da CF de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 207

'06 - Barboza, Vanir Maria Cameiro. Ob. Cit. p. 47

37

Isto nada mais é do que um reflexo do modo de produção capitalista, em

que este determina a estrutura das instituições, tendendo estas a se organizar de

forma a perpetuar a ordem estabelecida pela classe hegemönica.'°7

3.9 Efeitos.

O principal efeito da usucapião é transferir ao possuidor a propriedade da

coisa. O parágrafo primeiro do artigo cento e oitenta e três da Constituição Federal

fala em conferir a concessão de uso e o título de domínio, o que é comentado por

José Afonso da Silva:1°8

“Na verdade, não é o título de domínio e a concessão de uso, masum ou outra, porque são Institutos excludentes. Aliás, a bem da verdade, aconcessão de uso não tem cabimento no caso. Pois o usucapião é modode aquisição da propriedade e não meio de obter mera concessão de uso.”

Na verdade esta falta de precisão do te›‹to Constitucional foi corrigida pela

legislação infra-constitucional que regulamentou o assunto. O parágrafo primeiro do

artigo 9° da Lei 10.257/2001109 trouxe a seguinte redação:

“Art 9°...

§ 1°. O título de domínio será conferido ao homem ou à mulher,

ou a ambos, independentemente do estado civil.”

W - Barboza, Vanir Maria Carneiro, Ob. Cit. p. 98

'°8 silva, José Afonso. oo. cn. p. 687

“Q - Lei n° 10.257 de 10 de julho de 2001.

38

A questão referente à concessão de uso foi disciplinada na seção Vl da

referida Lei, seção esta que, infelizmente para a classe excluída, foi vetada.

3.10 Considerações Finais.

O êxodo rural, fato cada vez mais acentuado com gradativa mecanização das

culturas agrícolas, faz com que ocorra o inchaço dos grandes centros urbanos,

levando cada vez mais pessoas ao subemprego. A crise habitacional, na sociedade

capitalista, resultado da não possibilidade de compra ou de pagamento de aluguel

por grandes parcelas da população, não pode ser vista como um problema

conjuntural ou uma simples questão de equilíbrio entre a oferta e demanda. Trata-se

de uma defasagem estabelecida entre a necessidade social de habitação e a

produção de moradias e equipamentos regulados por leis economicistas de

desenvolvimento.“° Nesse meio, surge a invasão, fruto da miséria e descaso,

fazendo proliferar favelas e outras formas de sub habitação, onde a posse é o único

direito.

Em meio a este contexto surge um novo mecanismo com intuito de permitir

que se chegue à propriedade, pacificando pela ação do tempo, as relações jáestabilizadas.

O lapso temporal decorrido desde a promulgação da Constituição é ainda

muito pouco para que se faça uma análise das conseqüências e resultados dessa

nova modalidade de prescrição aquisitiva, sobretudo quando se leva em conta que

as modificações no Direito Civil são de demorada assimilação.

Todavia, em face do número de demandas em curso, que versem sobre o

tema, podemos concluir que a população, quiçá por desconhecimento, parece não

“O - Lehfeld, Neide A. de Souza. A Política Habitacional Brasileira-alternativas dereequacionamento. ln: Revista de Serviço Social e Sociedade n°11, ano IV, Cortez editora, abril de1983.p.9

39

ter despertado para essa nova realidade, nem para a utilidade desse benefício

constitucional, como instrumento através do qual se poderá alcançar a verdadeira

cidadania.

Através da aplicação apropriada do Estatuto da Cidade, que regulamentou o

art. 183 da Constituição, a usucapião pró moradia certamente servirá de vereda

eficaz e precisa para a consecução dos vetores constitucionais que têm na função

social o repertório da esperança da sociedade na erradicação da pobreza e na

redução das desigualdades sociais (CF, art. 3, lll).

40

4 POSSE E PROPRIEDADE, UMA QUESTÃO SOCIAL.

4.1 Noções Preliminares.

A posse é talvez um dos primeiros direitos que o homem passou a exercer

quando deixou de viver em estado natural e se transformou em um ser social. A

posse de seus objetos, da sua comida, e mais tarde de seu território, Como corolário

desta veio a propriedade, e, mais tarde, a apropriação das terras pelos poderosos

concentrou a propriedade na mão de poucos enquanto muitos são excluídos.

Este fator se tornou um problema social, com a falta de habitação para a

maioria despossuída. A usucapião, talvez, tenha surgido para punir o proprietário

relapso, talvez para acabar com a incerteza quanto à propriedade, mas sem dúvida

exerce um papel de extrema relevância quando pacifica as relações sociais já

estabilizadas pelo tempo, levando ã propriedade aqueles que sem o Instituto talvez

jamais a tivessem.

Neste sentido, sem dúvida, vem o instituto da usucapião a dar efetividade à

função social da propriedade, sendo um meio de garantir a esta uma destinação de

relevo junto à sociedade.

4.2 A questão axiológica da posse e propriedade.

O princípio do direito à propriedade privada conduziu o homem a um

estado de escravatura e criou a desigualdade. O homem ficou escravo do dinheiro,

41

da ambição e dos poderes que a riqueza proporciona.” Assim, começou a estender

o poder sobre a propriedade de forma egoística. Antes, “propriedade” e “individual”

andavam lado a lado, conjuntamente, identificando-se.“2 O proprietário era quase

senhor absoluto da coisa, pouco ou nada interferindo o Estado no que toca ao seu

uso. Porém tende o Direito a modificar esta visão individualista, voltando o instituto

ao social.

Ensina a Teoria Geral do Direito que o direito não é só a lei, é fato, valor e

norma”. Quando se trata de falar de posse ou propriedade imóvel, também aqui o

direito, para ser reconhecido como direito, tem que atender aos três requisitos: fato,

valor e norma.

A questão axiológica (o valor no direito de propriedade ou na posse) é

bastante tormentosa. Contudo, por incrível que possa parecer, a opção valorativa é

absolutamente clara.

Quando se trata do direito de propriedade, entre defender o valor individual

e defender o valor social, o direito brasileiro fez uma opção clara: defendeu o valor

social.

W - Barbosa, Vanir,Maria Carneiro. A (Re)construção da Identidade Profissional doAssistente Social: Um Desafio Etico-político na Área da Assistência Judiciária Gratuita. Monografiaapresentada ao Curso de Pós-graduação em Metodologia do Serviço Social. Universidade doContestado, Canoinhas 1999. p. 29

112 - Cretella Júnior, José. Comentários à Constituição de 1988 vol. l. 1a ed. Rio de Janeiro:Forense, 1989. p. 300

“3 - Miguel Reale in Lições Preliminares de Direito. 208 ed. sâe Paulo: sereive, 1993. p.65 leciona sobre essas dimensões do Direito: “Nas últimas quatro décadas o problema datridimencionalidade do Direito tem sido objeto de estudos sistemáticos, até culminar numa teoria, aqual penso Ter dado uma feição nova, sobretudo pela demonstração de que:

a) onde quer que haja um fenômeno juridico, há, sempre e necessariamente, um fatosubjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, etc), umvalor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando aação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; efinalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra umdaqueles elementos aos outros, o fato ao valor;

b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) não existem separados um dos outros,mas coexistem numa unidade concreta;

c) mais ainda, esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente, mas atuamcomo elos de um processo (já vimos que o Direito é uma realidade histórico-cultural)de tal modo que a vida do Direito resulta da interação dinâmica e dialética dos trêselementos que a integram.”

42

É por isso que a Constituição Federal, artigo 5°, no inciso XXII, garante o

direito de propriedade, mas no inciso em seguida, o XXIII diz que "a propriedade

atenderá a sua função social".

4.3 A Função Social.

Além da propriedade, também para posse costuma-se estender o requisito

da função social. Porém cabe a indagação: o que é função social? Cumpre primeiro

deixar claro que o conceito não é pétreo. A função social da propriedade se modifica

com as mudanças na relação de produção. E toda vez que isto ocorre, há uma

transformação na estrutura interna do conceito de propriedade,"4 surgindo nova

concepção sobre a sua função social. O melhor entendimento para o atual momento

histórico, tanto aplicável à propriedade, como á posse, parece ser no sentido de que

o exercicio destes direitos devem rumar de encontro com o bem-estar social; se é

contra o bem-estar social, tem de ser desaprovado, pois não atinge o bem comum.

Entende-se que a função social relaciona-se com o uso da propriedade,

alterando, por conseguinte, alguns aspectos pertinentes a essa relação externa que

é o seu exercício, se traduzindo no modo com que são exercitadas as faculdades ou

os poderes inerentes ao direito da propriedade.”

A definição de função social está diretamente ligada ao bem-estar social.

Em termos axiológicos, cresceu a importância do social frente ao individual, visto a

natureza da atual Lei maior, que visa a dignidade humana como seu pilar de

sustentação, conforme seu artigo 1°. Parecer ser acertado o entendimento de

Jacques Távora Alfonsin, onde este traça um paralelo entre função social e limites

114 - Silva, José Afonso da. Ob. Cit. p. 249

“5 - Faznin, Luiz Edson. ob. cn. p. 16

43

ao exercício do direito sobre a coisa em face das necessidades alheias - (função,

para que, social, para quem).“6

Tenta a lei, também, conceituar a função social, mais especificamente à

propriedade urbana: “A propriedade urbana cumpre sua função social quando

atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano

diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à

qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas,

respeitadas as diretrizes previstas no art. 2° desta lei.”(Lei n° 10.257/2001, art. 39)

O conteúdo do princípio basilar obriga a propriedade a cumprir o seu papel

social, voltado para a dignidade da pessoa humana e para a igualdade do

proprietário com terceiros não proprietários.

Assim, é lícito interpretar dos termos da Constituição que o direito de posse

e propriedade existem e devem ser garantidos e protegidos. Contudo, somente

quando é atendida a função social merecerá a garantia e a proteção.

4.4 A Justiça é Cega?

O aumento dos distúrbios possessórios, os assassinatos e dramas

provocados pelas disputas de terras no Brasil fazem qualquer observador da cena

brasileira - jurista ou leigo - indagar se as decisões e ordens judiciais, cumpridas

toscamente país afora, são adequadas, bem como se a legislação brasileira, sobre

propriedade de terras é suficiente e apropriada às peculiaridades nacionais, e em

sendo suficiente se é corretamente aplicada.

A teoria possessória é, sem dúvida, bela e intrigante. Porém a sua

aplicação de forma pura, como se se estivesse a analisá-la abstratamente, não é

cabível em uma sociedade feita de seres humanos, com suas virtudes e fraquezas.

'16 - Alfonsin, Jacques Távora. Cb. Cit. p. 98

44

O conservadorismo dos nossos Tribunais e a falta de visão social das instâncias

inferiores, fazem apenas a agravar a situação sócio-econômica da classe excluída,

tomando um conhecimento teórico puro e o colocando de forma casta à prática

cotidiana do local em que vivem. Na verdade, esta forma de aplicação do

conhecimento nada mais e do que um ranço do positivismo de Augusto Comte, onde

se considera o conhecimento científico o corretivo das idéias comuns da sociedade,

onde a teoria passa a ter um papel de comando sobre a prática dos homens, que

devem submeter-se aos critérios e mandamentos do teórico antes de agir.“7

Quando se entra no campo ético, e conseqüentemente se esbarra na

questão social, tentando-se examinar a carga de justiça nas decisões deve-se

adentrar sempre ao campo ideo-político dominante, pois consciente ou

inconscientemente o legislador e o aplicador do Direito operam de forma

ideologizada no trato da matéria jurídica.“8Assim, quando se pensa em fazer justiça,

deve-se aplicar a norma de forma a beneficiar o mais fraco, o excluído, a grande

massa despossuída, pois os aliados do Estado já tem força suficiente e não

precisam de mais um coligado.

4.5 O Ônus da Função Social na Posse e Propriedade.

Nas discussões acadêmicas fala-se em "possuidor", "interdito possessório"

e "servo na posse". Mas no Brasil das invasões é mais comum se falar em

"posseiro", "jagunço" e "líder comunitário", como tristes sinônimos aos termos

eruditos que enchem as bocas dos nobres doutos. “Há uma proliferação de

miseráveis, vivendo de forma sub humana, quando há recursos disponíveis para

"7 - Chauí, Marilena de Souza. O que é Ideologia. 248 ed. São Paulo: Editora Brasiliense,1987.p.27

"8 - Barboza, Vanir Maria Cameiro. Ob. Cit. p. 42

45

lhes proporcionar uma vida decente, enquanto uma pequena minoria da população

vive numa sociedade de desperdício e morre de abundância.”“9

Dentro deste macambúzio cenário impera o individualismo da propriedade

como legado do combalido código filho das ordenações. Ainda que se tenha

introduzido a função social da propriedade como uma hipoteca social a pesar sobre

a propriedade privada,12° é comum o descaso, o não uso e o sub uso da

propriedade, demonstrando claramente o desleixo com a justiça social.

Neste contexto surge a posse, como resgate da função social a que

deveria cumprir a propriedade. Uma forma de punir o proprietário desleixado,

aplicando a premissa constitucional, é com a perda da posse. Particularmente no

que tange aos procedimentos de ações possessórias (C. P. C. art. 920), que sempre

foram utilizados nas questões de disputas de terras e terrenos urbanos, devem

agora ser aplicados conjugados com o dever de função social da propriedade.

Portanto, por aplicação direta do art. 5°, XXIII, da Constituiçãom ao

proprietário que não cumpre o dever de função social não há direito à proteção

possessória estatal especial.

Processualmente falando, pode-se dizer que, no regime da função social

da propriedade, o pedido de reintegração de posse formulado pelo proprietário de

imóvel sem aproveitamento deve seguir o rito ordinário. Em outras palavras, ao

proprietário desleixado não cabe a defesa da posse com a movimentação do

Judiciário em regime especial ou de urgência.

O Código de Processo Civil, de 1973, já impunha o rito ordinário ao

possuidor relapso que defendia a sua posse passado o prazo de um ano eg dia dainvasão (CP. C., aff. 924).

'19 Santos, Boaventura de Souza. Pela Mão de Alice: O Social e o Politico na pósmodernidade. 4a ed. São Paulo: Cortez, 1997. p. 43

'2° z Silva. José Afonso oa. oo. cn. p. 250

121 - art. 5°. XXIII “A propriedade atenderá a sua função social'

46

O Código só prevê essa hipótese. Porém a legislação processual ê de

1973, onde era ainda mais forte o individualismo, ao passo que a Constituição ê de

1988, e o dever de função social da propriedade tem aplicação imediata, sem

necessidade de regulamentação.122

Assim, adotado o rito ordinário em relação à propriedade sem funçãosocial:

a) não ê cabível liminar de reintegração ou manutenção de posse (C.P. C.,

art. 928);

b) b) não ê cabível preceito proibitório (C.P. C., art. 932);

c) c) tampouco deve ser julgada procedente "justificação de posse"

(C.P. C., art. 929), pois o objeto desta audiência de justificação são os

requisitos gerais da defesa possessória (C. P. C., art. 928).

Ainda que se use o rito ordinário não deve se admitir tutela antecipada

(C.P.C., art. 273). O impedimento decorre da idéia simples de que, se o imóvel não é

utilizado adequadamente pelo proprietário, não há porque se lhe deferir a posse do

bem no curso do processo. Eventual invasão e ocupação, por terceiros, de terras ou

terrenos sem uso aconteceram exatamente em razão de não ter dado o proprietário

destino e utilização apropriada ao imóvel quando isto era possível.

Porém estas medidas estão ainda um tanto longe da realidade,principalmente pela falta de uma consciência voltada para o social, por parte dos

aplicadores do Direito, relutantes em se por contrários aos interesses da classe

hegemónica, implicitamente postos no ordenamento juridico.

'22 - José Afonso da Silva, ob.cit. p. 250, explica a aplicabilidade imediata da norma: “Anorma que contêm o princípio da função social da propriedade incide imediatamente, ê deaplicabilidade imediata, como são todos os principios constitucionais. A própria jurisprudência já oreconhece. Realmente afirma-se atese de que aquela norma tem plena eficácia, porque interfere coma estrutura e o conceito de propriedade, valendo como regra que fundamenta um novo regime jurídicodesta, transformando-a numa instituição de Direito público, especialmente, ainda que nem a doutrinanem a jurisprudência tenham percebido o seu alcance, nem lhe dado aplicação adequada, como senada tivesse mudado.”

47

4.6 A Usucapião Pró Moradia e a Função Social da Posse.

É largamente difundido o entendimento de que a posse se traduz em uma

exteriorização da propriedade. Porém ela não é somente o conteúdo do direito de

propriedade, mas sim, e principalmente, sua causa e sua necessidade. Causa

porque é sua força geradora. Necessidade porque exige sua manutenção sob pena

de recair sobre aquele bem a força aquisitiva.123

Sob este ângulo se expõe mais facilmente a questão social a que se

relaciona a posse, com força geradora da usucapião. A propriedade no mundo

capitalista é o único viés para se atingir a verdadeira cidadania. Locke já centrava

sua atenção ao direito de propriedade, entendendo os demais direitos deste

decorrentes.” Neste contexto burguês, a propriedade exerce papel de dignificador

do homem, tendo a posse para usucapião o traço de ponte entre a cidadania e o ser

desprovido da propriedade da terra.

A usucapião instituída pela Constituição, com lapso temporal menor e com

destinação do imóvel exclusivamente à moradia familiar, visa à pacificação social,

tentando atingir o principal fim do Estado, que é o bem-comum.

Cabe, porém, uma crítica: não se pense em função social ou bem-comum

como formas postas graciosamente pelo Estado no intuito de diminuir o abismo

social entre a classe dominante e dominada. Esta é antes uma forma de manter a

abissal distância, apenas evitando uma possível revolução aos moldes marxistas,

que ocorreria quando surgisse, de forma global, a massa da humanidade como

massa inteiramente destituída de propriedade e em contradição com um mundo da

123 - Fachin, Luiz Edson. ob. cn. p. 11

'24 - Barbosa, Vanir Maria Carneiro. Ob. Cit. p. 28

48

cultura e da riqueza produzido por essa mesma massa mas que se encontra

excluída da abundância por ela produzida.125

Parece até paradoxal, mas é perfeitamente natural o Estado manter

simultaneamente em funcionamento agências administrativas vinculadas ao

acionamento de mecanismos de repressão e remoção e outras ligadas à

socialização e integração,126 pois se evita o descontentamento popular, editando

normas que parecem ir ao encontro dos anseios da classe excluída, legitimando a

dominação, e, quando alguns poucos enfrentam a realidade são reprimidos para que

se mantenha oculta a verdadeira dominação.

Porém mesmo sabendo-se desta amargurada realidade, cabe ao aplicador

do Direito manipular estes instrumentos de dominação a favor da parte excluída da

população, imprimindo à posse, e também à propriedade, o papel de agente de luta

contar a classe hegemônica, fazendo da nova modalidade de usucapião uma ponte

entre o excluído e a cidadania.

'25 cnauí, Marilena de Souza. ob. cn. p. 71-72

'26 - Santos, Boaventura de Souza. O Estado, O Direito e a Questão Urbana, in Conflito deDireito de Propriedade- Invasões Urbanas. Organizador Joaquim de Arruda Falcão. Rio de Janeiro:Forense, 1984.

49

5 CONCLUSÃO.

A evolução Constitucional da Propriedade mostra, inicialmente, como o

referido instituto vem sendo tratado no ordenamento jurídico brasileiro, bem como

evidencia seu valor, como um dos pilares jurídicos e sociais. Aliado à propriedade, e

como uma e›‹teriorização sua se encontra a posse, instituto de imensurávelrelevância no contexto histórico atual.

Ao longo de sua evolução, tal assunto recebeu como inseparável o

Princípio da Função Social, ou seja, impossível admitirmos, nos dias atuais, a

propriedade como absoluta, sem uma função maior de equilíbrio social. Entende-se

que o direito de propriedade não pode prosseguir sob exclusiva e absoluta

discricionariedade do seu titular, devendo este ser exercido sob uma verdadeira

condição resolutiva, a de ser bem possuídom, segundo a conveniência social.

Não devemos esquecer que parte da doutrina entende haver limitação ao

direito de propriedade, identificando sua função social com limitações ao seu uso,

gozo e fruição.

Por outro lado, o absolutismo do qual se vale o direito para caracterizar o

instituto da propriedade, nada mais ê do que uma forma de estabelecer normas de

convivência para que a sociedade possa viver em harmonia. Caso contrário

estaríamos permanentemente em conflito.

Assim tem-se que o direito a propriedade, atualmente, não perdeu suas

características de uso, gozo e disposição, mas sim houve um acréscimo, que ê o

princípio da Função Social que visa na sua essência equilibrar socialmente

discrepâncias existentes. Não se entenda como uma forma de aproximar as classes

127 - Alfonsin, Jacques Távora. Sistema de Propriedade e Reforma Urbana, in Revista deDireito Civil n° 41. p. 97

50

sociais, é antes uma forma de manter-se a classe hegemônica, imprimindo leis que

aparentam ir de encontro aos anseios da sociedade, porém que servem como uma

forma de acomodar a massa explorada, evitando que se mostre a ideologia

burguesa atual.

Nem se pense, tampouco, que aqueles que são chamados de “invasores”

são contra a propriedade. Não o são, como enfatiza Joaquim de Arruda Falcão:

“Em nenhuma das entrevistas os invasores defendem direita ouindiretamente o sistema de propriedade privada. Ao contrário, sempre odefenderam. Apenas que sua concepção de direito de propriedade édiferente da concepção legalizada do Código Civil.Os invasores querem ser proprietários. Justificam a invasão de propriedadealheia porque sobre o direito de usar e dispor segundo a livre vontade doproprietário, deve prevalecer o direito d moradia de todos."128

O princípio da função social deve ser aplicado com mesma força nas

cidades e no campo, objetivando, como se pretende, equilibrar o meio urbano; não

se está liquidando o direto de um indivíduo ser proprietário de vários imóveis, se

está querendo que este mesmo sujeito use de forma a cumprir a função social e

harmonizar o convívio em sociedade, pois quer queira ou não o interesse da

coletividade impera sobre o da individualidade, como bem destaca a chamada

Constituição Cidadã. Porém vale ressaltar: não significa que o interesse da

coletividade se confunde com o interesse da classe excluída.

Mesmo assim sendo, frente ao cenário de miséria cada vez crescendo

mais, cumpre ao operador do direito o papel de agente da história, produzindo o

meio em que vive, a verdadeira justiça e o futuro dos que virão e não se

acomodando à ideologia da classe dominante. Assim, deve ser o instituto da posse,

da usucapião e principalmente o princípio da função social, por ser algo fluido,

interpretados sempre em prol do excluído, não apenas para amenizar ao abismo

128 - Falcão, Joaquim de Arruda. Justiça Social e Justiça Legal: Conflitos de Propriedadeno Recife, in Conflito de Direito de Propriedade- Invasões Urbanas. Organizador Joaquim de ArrudaFalcão. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 95

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entre as classes, mas principalmente para garantir a cidadania e um futuro digno à

humanidade.

Talvez se possa resumir com uma frase de Boaventura Souza Santos todo

o conte›<to do mundo atual: “O futuro nunca esteve tanto nas nossas mãos, mas as

nossas mãos nunca foram tão ignorantes sobre se afagam pomba ou umabomba.”129

Frente ao exposto cabe uma indagação: estamos nós, operadores do

Direito, Direito posto pela classe hegemônica, prontos a oferecer uma sociedade

livre, justa e solidária àqueles que virão, ou estamos cooperando para a morte da

justiça e a vitória do capital?

129 - Santos, Boaventura de Souza. Ob. Cit. p. 43

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