97
Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira ------------------------------------------------------------------------------------------------ - - www.pontodosconcursos.com.br Olá! Em nossa aula de hoje, iremos conhecer a organização e estruturação da Administração Pública brasileira. Trata-se de um tema extremamente importante para concursos públicos, portanto, fique atento a todas as observações apresentadas. Tentei ser o mais sucinto possível, mas o tema é muito abrangente, o que fez com que a aula ficasse um “pouquinho” grande. Sei que você não está preocupado com isso, pois é melhor sobrar do que faltar conhecimento, mas, por via das dúvidas, prometo que as outras aulas serão um pouco menos extensas. A propósito, para não aumentar ainda mais o tamanho da aula, somente irei enviar a relação de questões na segunda-feira, assim, dá tempo de você ler toda a aula no fim de semana e exercitar, posteriormente, todo o conhecimento adquirido. No mais, se você possui alguma sugestão ou crítica que possam aumentar a qualidade do curso, não deixe de enviá-las para o e-mail [email protected] ou diretamente para o fórum. Lembre-se sempre de que o curso está sendo desenvolvido para que você possa ter um excelente desempenho na prova de Direito Administrativo. O meu grande desejo é que você também possa sentir a gratificante sensação de ser um servidor público, assim como sinto, todos os dias, ao exercer as minhas funções no Tribunal Regional Eleitoral do Estado de São Paulo. Conte comigo nesta bela jornada! Bons estudos! Fabiano Pereira.

Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Embed Size (px)

Citation preview

Page 1: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br

Olá!

Em nossa aula de hoje, iremos conhecer a organização e estruturação da Administração Pública brasileira. Trata-se de um tema extremamente importante para concursos públicos, portanto, fique atento a todas as observações apresentadas.

Tentei ser o mais sucinto possível, mas o tema é muito abrangente, o que fez com que a aula ficasse um “pouquinho” grande. Sei que você não está preocupado com isso, pois é melhor sobrar do que faltar conhecimento, mas, por via das dúvidas, prometo que as outras aulas serão um pouco menos extensas.

A propósito, para não aumentar ainda mais o tamanho da aula, somente irei enviar a relação de questões na segunda-feira, assim, dá tempo de você ler toda a aula no fim de semana e exercitar, posteriormente, todo o conhecimento adquirido.

No mais, se você possui alguma sugestão ou crítica que possam aumentar a qualidade do curso, não deixe de enviá-las para o e-mail [email protected] ou diretamente para o fórum.

Lembre-se sempre de que o curso está sendo desenvolvido para que você possa ter um excelente desempenho na prova de Direito Administrativo. O meu grande desejo é que você também possa sentir a gratificante sensação de ser um servidor público, assim como sinto, todos os dias, ao exercer as minhas funções no Tribunal Regional Eleitoral do Estado de São Paulo.

Conte comigo nesta bela jornada!

Bons estudos!

Fabiano Pereira.

Page 2: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 2

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA

1. Considerações iniciais . ........................................................... 03

2. Órgãos Públicos

2.1. Teorias que buscam justificar a natureza jurídica da relação entre Estado e agentes públicos

2.1.1. Teoria do mandato . 04

2.1.2. Teoria da representação . 04

2.1.3. Teoria do órgão .05

2.2. Conceito de órgão público . 06

2.3. Criação e extinção dos órgãos públicos .12

2.4. Capacidade processual . 13

2.5. Principais características dos órgãos públicos .14

2.6. Classificação . 15

3. Centralização e descentralização

3.1. Centralização e descentralização política . 18

3.2. Centralização e descentralização administrativas . 18

3.2.1. Descentralização Administrativa Territorial . 20

3.2.2. Descentralização administrativa por serviços ou outorga 20

3.2.3. Descentralização por delegação ou colaboração ........... 21

4. Administração Pública Direta e Indireta

4.1. Administração Pública Direta ........................................... 22

4.2. Administração Pública Indireta . 23

4.3. Criação das entidades da Administração Indireta .24

5. Revisão de Véspera de Prova – RVP .28

Page 3: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 3

1. Considerações iniciais

A expressão “Administração Pública” não apresenta um sentido único, pois pode ser estudada e analisada sob vários enfoques diferentes. Dentre os vários sentidos que podem ser atribuídos à referida expressão, encontram-se o sentido objetivo, material ou funcional e, ainda, o sentido subjetivo, formal ou orgânico.

Em sentido subjetivo, a Administração Pública pode ser entendida como o conjunto de órgãos, entidades e agentes públicos encarregados do exercício da função administrativa. Esse é um sentido que as bancas examinadoras gostam muito de exigir em suas provas, mas que não apresenta qualquer dificuldade para assimilação.

A partir de agora, utilizarei a expressão Administração Pública somente em seu sentido subjetivo, pois iremos restringir o nosso estudo, neste momento, aos órgãos e entidades que a integram. E os agentes públicos, serão esquecidos? É claro que não, iremos estudá-los posteriormente, em uma aula específica, já que também integram a Administração Pública em sentido subjetivo.

2. Órgãos públicos

Todos aqueles capazes de contrair direitos e obrigações são conhecidos como pessoas ou sujeitos de direito, podendo estabelecer relações jurídicas com outras pessoas ou sujeitos de direito, pois é a existência de uma personalidade que possibilita o estabelecimento de relações jurídicas.

O Estado é considerado um ente personalizado, ou seja, é dotado de personalidade jurídica. Entretanto, não possui vontade própria, não consegue se expressar diretamente para estabelecer relações jurídicas com outras pessoas ou sujeitos de direito.

Sendo assim, é obrigado a manifestar a sua vontade através da atuação de seus agentes públicos, cujos atos praticados lhe são diretamente imputados (quando o agente público pratica um ato no exercício da função pública, é como se o próprio Estado o estivesse praticando e, portanto, é o ente estatal que inicialmente

Page 4: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 4

deverá ser responsabilizado pelos prejuízos que eventualmente forem causados a terceiros).

Diversas teorias foram criadas para tentar justificar a possibilidade de se atribuir a uma pessoa jurídica (Estado) atos praticados por pessoas físicas (agentes públicos). E, como não poderia ser diferente, são frequentes as questões em provas sobre o tema.

2.1. Teorias que buscam justificar a natureza jurídica da relação entre Estado e agentes públicos

2.1.1. Teoria do mandato

Essa teoria considerava o agente, pessoa física, como mandatário da pessoa jurídica. Tem origem no direito civil, sendo a mais antiga das teorias criadas para explicar a ligação do Estado (que é uma pessoa jurídica) a uma pessoa natural (agente público).

Alegavam os seus defensores que os agentes públicos atuavam em nome do Estado em virtude de uma suposta procuração que lhes havia sido outorgada.

Várias críticas surgiram em oposição à teoria do mandato. A principal delas afirma que, como o Estado não tem vontade própria, não poderia outorgar uma procuração a alguém.

Assim, a teoria restou superada e você precisa saber de sua existência apenas para fins de concurso público.

2.1.2. Teoria da representação

Se comparada com a teoria anterior, possui critérios mais sensatos e razoáveis, pois afirma que a atuação dos agentes públicos expressaria a vontade do Estado em decorrência de lei. O agente público seria equiparado a um tutor ou curador e o Estado seria um “incapaz”.

Essa teoria também foi muito criticada, tendo sido descartada doutrinariamente, pois apresentava a idéia de que o Estado estaria escolhendo os seus próprios representantes, o que não acontece na tutela ou curatela. Ademais, se o representante

Page 5: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 5

ultrapassasse os poderes de representação e causasse prejuízo a terceiros, o Estado não poderia ser responsabilizado, o que seria inadmissível.

2.1.3. Teoria do órgão

Criada pelo jurista alemão Otto Gierke, a teoria do órgão declara que o Estado manifesta a sua vontade através de seus órgãos públicos, que são titularizados por agentes públicos. Os atos praticados pelos órgãos são imputados à pessoa jurídica a cuja estrutura estão integrados, o que se convencionou denominar de imputação volitiva.

A teoria do órgão distingue a entidade, que possui personalidade jurídica, do órgão público, que é desprovido de personalidade jurídica.

Ao contrário das anteriores, a teoria do órgão teve grande aceitação doutrinária e jurisprudencial no Brasil, e, por isso, é presença garantida em várias questões de concursos, exemplos:

(CESPE – AGU – Advogado da União – 2006) A teoria do órgão, atualmente adotada no sistema jurídico, veio substituir as teorias do mandato e da representação.

(ESAF/PFN/2004) Quanto à teoria do órgão e sua aplicação ao Direito Administrativo, aponte a opção correta. a) Consoante tal teoria, o órgão é apenas parte do corpo da entidade e, por consequência, todas as suas manifestações de vontade são consideradas como da própria entidade. b) Essa teoria não distingue órgão de entidade, reconhecendo personalidade jurídica a ambos, indistintamente, e, por conseguinte, reconhecendo serem sujeitos de direitos e obrigações, de forma direta. c) Essa teoria, de ampla aceitação entre os administrativistas pátrios, reconhece personalidade jurídica ao órgão, que passa a ser sujeito de direitos e obrigações. d) Por tal teoria, o agente (pessoa física) atua como representante da pessoa jurídica, à semelhança do tutor e do curador de incapazes. e) Essa teoria não tem aceitação entre os publicistas contemporâneos, por não explicar, de forma satisfatória, como atribuir aos entes públicos os atos das pessoas humanas que agem em seu nome.

A afirmativa do CESPE está correta e a questão da ESAF tem como resposta a letra “a”.

Page 6: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 6

2.2. Conceito de órgão público

A conceituação de órgão público mais explorada em concursos, certamente, é a do professor Hely Lopes Meirelles. Segundo o saudoso doutrinador, órgãos públicos são “centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem”.

Antes de analisarmos as suas principais características, é necessário que você saiba que os órgãos públicos são consequência da desconcentração administrativa.

Pergunta: Professor, o que significa desconcentração administrativa?

A desconcentração nada mais é que a distribuição interna de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica. Trata-se da criação de órgãos públicos que fazem parte de uma mesma estrutura, hierarquizada, criada com o objetivo de tornar mais eficiente a execução das finalidades administrativas previstas em lei.

A desconcentração pode ser efetuada tanto pelos entes que compõem a Administração Direta (União, Estados, Municípios ou Distrito Federal), quanto pelos entes que integram a Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas).

Em concursos públicos, é mais comum você encontrar questões afirmando que a desconcentração ocorre no âmbito de uma entidade pertencente à Administração Direta, o que não está errado.

Contudo, lembre-se de que também poderá ocorrer a criação de órgãos dentro das entidades administrativas, ou seja, aquelas que integram a Administração Indireta.

Essa é a informação prevista expressamente no § 2o do artigo 1º da Lei 9.784/99 (Lei de processo administrativo federal):

§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;

Page 7: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 7

A UNIÃO é pessoa jurídica regida pelo Direito Público, portanto, possui personalidade jurídica própria, podendo contrair direitos e obrigações. E, para facilitar a persecução de seus objetivos, tanto o texto constitucional quanto a lei criaram vários órgãos dentro de sua estrutura (desconcentração), encarregando cada um deles de funções específicas.

Todavia, os atos praticados pelos órgãos públicos federais (da União) serão imputados à própria União, pois eles não detêm personalidade jurídica e, portanto, não podem contrair direitos e obrigações.

Dificilmente você encontrará uma questão em prova afirmando que a União criou uma lei “X”, a União julgou o processo “W” ou a União criou o Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Mas, por quê? É simples. Porque a União possui em sua estrutura vários órgãos especializados e cada um deles é responsável por uma função específica.

Exemplo: No âmbito da União, a Constituição Federal criou alguns órgãos públicos, denominados independentes, que assumiram a responsabilidade de criar leis (Congresso Nacional, Câmara dos Deputados e Senado Federal), de julgar (Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça, Juízes Federais, etc.) e de administrar a máquina estatal (Presidência da República).

Assim, deve ficar bem claro que a União resolveu criar centros especializados de competências (órgãos públicos) para facilitar o alcance de seus objetivos, estabelecidos expressamente no artigo 2º da CF/88.

Você tem que assimilar o seguinte: Todos esses órgãos a que me referi e que estão previstos diretamente no texto constitucional, não possuem personalidade jurídica, ou seja, os atos que praticam são imputados diretamente à União, que possui personalidade jurídica e pode contrair direitos e obrigações. Caso um servidor do Senado Federal, no exercício de suas funções públicas, por exemplo, pratique ato que cause prejuízos a um particular, este deverá acionar judicialmente a União, caso queira pleitear uma indenização por danos materiais e/ou morais, e não o Senado Federal.

Page 8: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 8

Mas, por quê? Porque o Senado Federal é um órgão e, portanto, não possui personalidade jurídica, fato que impede a sua responsabilização pelos supostos danos materiais e/ou morais.

A desconcentração não ocorre somente no âmbito da Administração Direta da União, mas também nas esferas estadual, municipal e distrital. Ademais, também pode ocorrer no âmbito das entidades da Administração Pública Indireta.

Exemplos: Uma Secretaria Estadual de Fazenda, assim como todas as demais secretarias de governo de um Estado, são órgãos públicos estaduais. O mesmo ocorre na esfera municipal, em relação às secretarias municipais de governo, que também são órgãos.

Nos mesmos moldes, como consequência da necessidade de especialização técnica e respeito ao princípio constitucional da eficiência, os órgãos também podem ser criados na estrutura de entidades integrantes da Administração Pública Indireta.

Exemplo: O IBAMA, autarquia pertencente à Administração Pública Federal Indireta e detentora de personalidade jurídica de Direito Público, possui em sua estrutura diversos órgãos, cada um deles com atribuições e competências próprias. Como não possuem personalidade jurídica, esses órgãos não atuam em nome próprio, mas sim em nome do IBAMA. Portanto, todas as atividades administrativas executadas pelos órgãos que integram a estrutura do IBAMA consideram-se praticados pela própria autarquia, o que é muito lógico.

Page 9: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 9

Para ficar ainda mais fácil o entendimento, vamos analisar rapidamente a organização da Presidência da República e dos Ministérios, que está prevista na Lei Federal 10.683/03.

A Presidência da República é o órgão mais importante dentro da organização administrativa do Poder Executivo Federal. Nos termos da Lei 10.683/03, posteriormente alterada pela Lei 12.314/10, a Presidência da República possui, dentro de sua própria estrutura, diversos outros órgãos, que lhe são subordinados.

Pergunta: Professor, dentro da estrutura de um órgão independente (Presidência da República, no exemplo), seria possível a criação de outros órgãos, subordinados ao primeiro?

Com certeza! Em conformidade com o artigo 1º da citada lei, a Presidência da República é constituída, essencialmente, pela Casa Civil, pela Secretaria-Geral, pela Secretaria de Relações Institucionais, pela Secretaria de Comunicação Social, pelo Gabinete Pessoal, pelo Gabinete de Segurança Institucional, pela Secretaria de Assuntos Estratégicos, pela Secretaria de Políticas para as Mulheres, pela Secretaria de Direitos Humanos, pela Secretaria de Políticas de Promoção da Igualdade Racial e pela Secretaria de Portos. Além disso, os Ministérios também são órgãos diretamente subordinados a outro órgão, a Presidência da República (o Ministério da Previdência, por exemplo, é subordinado à Presidência da República).

Aprofundando um pouquinho mais, é válido destacar que os Ministérios também podem desconcentrar a sua estrutura administrativa, criando outros órgãos internos.

Exemplo: O inciso XII, do artigo 29, da Lei 10.683/03, declara que o MINISTÉRIO DA FAZENDA possui em sua estrutura vários outros órgãos, que lhe são subordinados. Entre eles, podemos citar o Conselho Monetário Nacional, o Conselho Nacional de Política Fazendária, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, o Conselho Nacional de Seguros Privados, o Conselho de Recursos do Sistema Nacional de Seguros Privados, de Previdência Privada Aberta e de Capitalização, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, os 1o, 2o e 3o Conselhos de Contribuintes, o Conselho Diretor do Fundo de Garantia à Exportação - CFGE, o Comitê

Page 10: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 10

Brasileiro de Nomenclatura, o Comitê de Avaliação de Créditos ao Exterior, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a Escola de Administração Fazendária (ESAF) e até 05 (cinco) secretarias.

Não se desespere! Você não precisa ficar decorando todos esses órgãos, pois apenas estou explicando como é que se constitui a estruturação de um órgão público. Para que você consiga visualizar o que estou escrevendo, observe bem o seguinte organograma do Ministério da Fazenda, que indica perfeitamente como estão estruturados os órgãos que integram a sua estrutura administrativa:

Page 11: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 11

Atenção: No organograma do Ministério da Fazenda, estão presentes todos os órgãos e também entidades que fazem parte de sua estruturação. Todavia, lembre-se de que entidade não é órgão público, pois possui personalidade jurídica própria.

Apesar de estarem inseridas em seu organograma, as entidades administrativas não estão subordinadas ao Ministério, mas somente vinculadas, conforme estudaremos posteriormente.

Aprofundando novamente no assunto, é válido esclarecer que todos os órgãos que integram a estrutura do Ministério da Fazenda também podem desconcentrar as suas atividades administrativas, como acontece com a ESAF.

Observe que, na estrutura da ESAF, iremos encontrar diversos outros órgãos, tais como diretorias, centros regionais, gerências e chefias e, sendo assim, todos eles são fruto da desconcentração.

E para não ficar muito cansativo, gostaria apenas de ressaltar que todos os órgãos citados abaixo também podem se desconcentrar, dando origem a novos órgãos em suas respectivas estruturas. Na sequência, os novos órgãos criados também poderão se desconcentrar e assim por diante.

Bem, vai chegar um determinado momento em que a desconcentração não mais será possível, por questão de lógica.

De qualquer forma, lembre-se de que, independentemente do nível ou do número de órgãos que foram criados, sempre estaremos nos referindo a uma única pessoa jurídica. Sendo assim, os atos praticados por todos os órgãos que apresentei deverão ser imputados à União, que deu origem a toda essa desconcentração.

Diretor Geral Diretor-Geral Adjunto Diretor-Geral Adjunto

Diretoria de Administração - Dirad Diretoria de Atendimento e Coordenação de Programa – Dirat

Diretoria de Cooperação Técnica e Pesquisa – Dirco

Diretoria de Educação – Dired Diretoria de Recrutamento e Seleção – Dires

Centro Estratégico de Formação e Educação Permanente - Cefor

Page 12: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 12

Centro Regional Conjunto de Capacitação para a América Latina no Brasil - Cecab

Gerencia do Programa de Educação Fiscal – Geref

Gerência de Tecnologia da Informação – Gerti Chefia do Contencioso de Cursos e Concursos – Conte

Gerência de Educação a Distância – GEEAD Chefia do Centro de Editoração e Material Didático – Cemad

2.3. Criação e extinção dos órgãos públicos

Nos termos do artigo 61, § 1º, II, “e”, combinado com o artigo 48, XI da Constituição Federal, os órgãos públicos somente podem ser criados ou extintos através de lei.

No momento da desconcentração, podem ser levados em conta o critério territorial ou material. Quando os órgãos públicos são criados em função de sua localização territorial, a exemplo da Superintendência Regional da Polícia Federal em Minas Gerais, em São Paulo, na Bahia, no Amazonas e em outros Estados, ocorre a desconcentração territorial.

Por outro lado, a desconcentração pode ocorrer em razão da natureza das atividades a serem exercidas pelo órgão público, a exemplo do Ministério da Saúde, Ministério da Educação, Ministério dos Transportes, Ministério da Previdência, entre outros. Neste caso, estaremos diante da denominada desconcentração material.

Apesar de a criação de órgãos públicos depender de instrumento legal, é importante esclarecer que a organização e o funcionamento desses órgãos pode ocorrer mediante a edição de decreto autônomo, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos (artigo 84, VI, “a” da CF/88).

Sendo assim, deve ficar bem claro que o Presidente da República não pode criar ou extinguir órgãos públicos, mas pode expedir decreto para organizar o funcionamento desses órgãos na Administração Pública Federal, desde que não implique aumento de despesas. Por simetria, tal prerrogativa também deve ser estendida aos demais Chefes do Executivo em âmbito estadual, distrital e municipal.

Page 13: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 13

2.4. Capacidade processual

Segundo o entendimento majoritário da doutrina, é possível definir a capacidade processual como a capacidade de estar em juízo, ou seja, a aptidão para atuar pessoalmente na defesa de direitos e obrigações, de exercer, por si só, os atos da vida civil. O artigo 7º do Código de Processo Civil declara expressamente que "toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo".

Pergunta: Professor, como os órgãos públicos não são pessoas (físicas ou jurídicas), existe a possibilidade de figurarem no pólo ativo ou passivo de uma relação processual (uma ação judicial)?

Em regra, não. Entretanto, em caráter excepcional, é possível apresentar duas hipóteses nas quais os órgãos públicos, mesmo não possuindo personalidade jurídica, poderiam integrar uma relação processual:

1ª) Para a defesa de suas prerrogativas funcionais:nesse caso, é assegurada capacidade processual aos denominados órgãos independentes e autônomos para ingressarem com mandado de segurança para a defesa de suas competências, quando violada por outros órgãos.

Exemplo: Imaginemos que o Poder Executivo deixe de repassar ao Tribunal de Contas as verbas orçamentárias que lhes são devidas, no prazo previsto no texto constitucional, desrespeitando a sua autonomia financeira. Nesse caso, o próprio Tribunal poderá propor um mandado de segurança com o objetivo de defender as suas prerrogativas constitucionais (direito ao recebimento dos repasses orçamentários, pois, sem esses recursos, o Tribunal de Contas não consegue sequer arcar com as suas despesas básicas de funcionamento).

2ª) Na defesa dos interesses e direitos dos consumidores: nos termos do inciso III do artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor, alguns órgãos públicos (mesmo não possuindo personalidade jurídica) são legitimados a ingressarem com ação judicial na defesa dos interesses e direitos dos consumidores, individualmente ou a título coletivo.

Page 14: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 14

Exemplo: apesar de ser um órgão público, o PROCON tem importante atuação em favor dos consumidores. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 200827/SP, reconheceu a sua capacidade processual para ingressar com ação judicial:

“Ação civil pública. Direitos individuais homogêneos. Cobrança de taxas indevidas. Candidatos a inquilinos. Administradoras de imóveis. Legitimidade ativa do PROCON - Coordenadoria de Proteção e Defesa do Consumidor, por meio da Procuradoria Geral do Estado para ajuizar ação coletiva para proteção de direitos individuais homogêneos. Prescrição. Multa do art. 84, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor. Repetição em dobro. Multa do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Súmula n° 07 da Corte.

1. O PROCON - Coordenadoria de Proteção e Defesa do Consumidor, por meio da Procuradoria Geral do Estado, tem legitimidade ativa para ajuizar ação coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos, assim considerados aqueles direitos com origem comum, divisíveis na sua extensão, variáveis individualmente, com relação ao dano ou à responsabilidade. São direitos ou interesses individuais que se identificam em função da origem comum, a recomendar a defesa coletiva, isto é, a defesa de todos os que estão presos pela mesma origem. No caso, o liame está evidenciado, alcançando os candidatos a inquilinos que são cobrados de taxas indevidas (STJ, Resp 200827/SP, relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., j. 26/08/2002, DJ 09/12/2002, p. 339).

2.5. Principais características dos órgãos públicos

Os professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo sintetizaram muito bem as principais características dos órgãos públicos, que estão presentes na maioria deles (não em todos):

1ª) Integram a estrutura de uma pessoa jurídica;

2ª) Não possuem personalidade jurídica;

3ª) São resultado da desconcentração;

4ª) Alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira;

5ª) Podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com outros órgãos ou com pessoas jurídicas (CF, art. 37, § 8º.);

Page 15: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 15

6ª) Não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram;

7ª) Alguns têm capacidade processual para a defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais;

8ª) Não possuem patrimônio próprio.

2.6. Classificação

São várias as classificações de órgãos públicos elaboradas pelos doutrinadores brasileiros, contudo, para fins de concursos públicos, a do professor Hely Lopes Meirelles ainda é a mais utilizada.

1º) Quanto à posição ocupada na escala governamental ou administrativa (quanto à posição estatal): órgãos independentes, autônomos, superiores e subalternos.

Independentes são os órgãos previstos diretamente no texto constitucional, representativos dos Poderes Legislativo (Congresso Nacional, Senado, Câmara dos Deputados, Assembleias Legislativas e Câmara de Vereadores), Executivo (Presidência da República, Governadoria dos Estados, DF e Prefeituras) e Judiciário (com todos os seus órgãos). É possível incluir nessa classificação também o Ministério Público e os Tribunais de Contas.

Destaca-se que esses órgãos não estão subordinados a quaisquer outros e são ocupados por agentes políticos.

Autônomos são os órgãos que se encontram diretamente subordinados aos órgãos independentes, apesar de figurarem no topo da hierarquia administrativa. Detêm autonomia técnica, administrativa e financeira. Dentre eles, podemos citar os Ministérios, os órgãos integrantes da estrutura administrativa da Presidência da República (Casa Civil, Secretaria-Geral, Secretaria de Relações Institucionais, etc), entre outros.

Page 16: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 16

Os órgãos superiores são aqueles que detêm poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica, mas sempre sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Nessa categoria, podemos incluir os órgãos que estão diretamente subordinados aos órgãos autônomos e, em alguns casos, até mesmo aos órgãos independentes, tais como as gerências, as coordenadorias, as procuradorias, os departamentos, as secretarias-gerais etc.

Os órgãos subalternos são aqueles que têm reduzido poder decisório, responsáveis por atribuições meramente executivas. Segundo o professor Hely Lopes Meirelles, esses órgãos “destinam-se à realização de serviços de rotina, tarefas de formalização de atos administrativos, cumprimento de decisões superiores e primeiras decisões em casos individuais, tais como os que, nas repartições públicas, executam as atividades-meio e atendem ao público, prestando-lhes informações e encaminhando os requerimentos, como as portarias e as seções de expediente”.

2º) Quanto à estrutura: simples e compostos.

Podemos entender como órgãos simples aqueles constituídos por um único centro de competência. São órgãos que não possuem em sua estrutura outros órgãos que lhe sejam subordinados, atuando de forma isolada. Não possuem subdivisões internas.

O número de agentes públicos que compõem o órgão não é relevante para essa definição, o que interessa é a inexistência de outros órgãos em sua estrutura, sendo possível citar como exemplo uma portaria ou uma seção de cópias de documentos.

Os órgãos compostos são fruto da desconcentração administrativa e reúnem, em sua estrutura, diversos outros órgãos, que lhes são subordinados.

Podemos citar como exemplo o Ministério da Fazenda, que possui em sua estrutura diversos outros órgãos, como a Receita Federal do Brasil, Secretaria do Tesouro Nacional, ESAF, entre outros.

Page 17: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 17

3º) Quanto à atuação funcional: órgãos singulares ou unipessoais e colegiados ou pluripessoais.

Órgãos singulares ou unipessoais são aqueles cujas atuações e decisões mais importantes estão centralizadas em um único agente, que é o seu titular. Isso não quer dizer que o órgão tenha que ser formado por um único agente (na maioria das vezes, o órgão é formado por diversos agentes), mas sim que as decisões sejam tomadas pelo seu representante máximo. Como exemplo, podemos citar as chefias do Poder Executivo (Presidência da República, Governadoria dos Estados e do DF e Prefeituras), pois, nesses casos, as decisões são centralizadas na autoridade máxima (Chefe do Executivo), independentemente da quantidade de agentes públicos que trabalhem no órgão.

Colegiados ou pluripessoais são aqueles que atuam mediante a manifestação obrigatória e conjunta de seus principais membros, mediante votação, sendo necessária a observância das regras previstas nos respectivos regimentos internos. Podemos citar como exemplo as casas legislativas, os tribunais integrantes do Poder Judiciário (o plenário do STF é um caso típico) e os órgãos que têm a denominação de comissão, conselho, turma, etc.

4º) Quanto às funções exercidas: ativos, consultivos e de controle.

Órgãos ativos são aqueles que editam atos administrativos com o objetivo de materializar as atividades administrativas, como acontece com os Ministérios, por exemplo.

Órgãos consultivos são aqueles que elaboram pareceres com o objetivo de subsidiar as decisões de outros órgãos públicos, a exemplo do Conselho de Defesa Nacional.

Órgãos de controle são aqueles que exercem atribuições de fiscalização e controle em relação a outros órgãos, a exemplo do Tribunal de Contas da União.

Page 18: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 18

3. Centralização e descentralização

3.1. Centralização e descentralização política

As expressões “centralização” e “descentralização” podem ser estudadas tanto no âmbito do Direito Constitucional quanto no âmbito do Direito Administrativo.

Analisando-as sob o âmbito constitucional, a expressão “centralização” refere-se à manutenção do poder político (poder de legislar) em um único núcleo. Nesse caso, a função legislativa não é repartida entre vários entes, mas centralizada em um ente central, que é o único responsável pela edição de leis, que são de âmbito nacional. É o que ocorre nos denominados Estados Unitários, sendo possível citar como exemplos o Uruguai, a França, a Itália, dentre outros.

Na “descentralização” ocorre justamente o contrário, pois o poder de legislar (poder político) é repartido entre várias pessoas jurídicas, como acontece no Brasil. Nesse caso, além da União (através do Congresso Nacional), também podem criar leis os Estados, Distrito Federal e os Municípios, através de suas respectivas casas legislativas.

A descentralização política é característica marcante nos países que adotam a Federação como forma de estado, como ocorre no Brasil e nos Estados Unidos.

3.2. Centralização e descentralização administrativas

Sob o enfoque do Direito Administrativo, a “centralização” ocorre quando a União, Estados, Distrito Federal e Municípios exercem diretamente, em face dos beneficiários, as atividades administrativas que estão em suas respectivas competências, sem interferência de outras pessoas físicas ou jurídicas.

Nesse caso, além de o ente estatal ser o titular da função administrativa, ainda será o responsável pela execução de tal atividade, que ocorrerá através de seus respectivos órgãos públicos.

Exemplo: Na esfera municipal, o serviço de ensino fundamental é exercido diretamente pelo Município, através das escolas públicas, que são órgãos públicos.

Page 19: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 19

Pergunta: Diante do que acabei de afirmar, suponhamos que um estudante sofra graves lesões corporais no interior da escola, causadas por um professor. Caso o pai decida ajuizar uma ação de reparação pelos respectivos danos morais e materiais sofridos pelo filho, quem responderá judicialmente? O Município, a Secretaria Municipal de Educação ou a própria escola? Pense bem... Tem certeza?

É claro que será o Município, pois, dentre as alternativas apresentadas, é o único que possui personalidade jurídica. A Secretaria Municipal de Educação é apenas um órgão inserido na estrutura administrativa do Município, assim como a escola pública também é um órgão, nesse caso, inserido na estrutura da Secretaria Municipal.

Por outro lado, ocorre a “descentralização administrativa” quando um ente estatal (União, Estados, DF e Municípios) transfere a outra pessoa, pública ou privada, o exercício de uma determinada atividade administrativa. Nesse caso, a função administrativa não será executada por órgãos públicos, mas por uma outra pessoa jurídica, com personalidade jurídica distinta do ente estatal que transferiu a execução da função administrativa.

Conforme declara o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, na “descentralização, o Estado atua indiretamente, pois o faz através de outras pessoas, seres juridicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas suas e por isso mesmo se constituam, como ao diante se verá, em parcelas personalizadas da totalidade do aparelho administrativo estatal”.

Na descentralização administrativa, existirá uma pessoa interposta entre o Estado e o beneficiário da atuação estatal, que será denominada entidade descentralizada. Esta será responsável por desempenhar a atividade administrativa, ou seja, prestar o serviço público, exercer o poder de polícia administrativa ou praticar atividades de fomento público.

A doutrina majoritária apresenta três espécies de descentralização administrativa: a descentralização territorial (ou geográfica); a descentralização por serviços ou outorga (descentralização funcional ou técnica); descentralização por colaboração ou delegação.

Page 20: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 20

3.2.1. Descentralização Administrativa Territorial

Antes de a Constituição Federal de 1988 determinar a extinção dos territórios, existia, no Brasil, a denominada descentralização territorial ou geográfica. Nessa espécie de descentralização, cria-se um território (que terá personalidade jurídica de Direito Público interno) e a ele é concedida capacidade administrativa genérica.

A descentralização territorial ocorre tipicamente nos Estados Unitários, como é o exemplo da França. No Brasil, atualmente, não temos esse tipo de descentralização, pois a Constituição Federal de 1988 determinou a transformação dos antigos territórios de Roraima e do Amapá em Estados da Federação (artigo 14 do ADCT da CF/88). Da mesma forma, o antigo território de Fernando de Noronha foi incorporado ao Estado de Pernambuco, nos moldes do artigo 15 do ADCT da CF/88.

Apesar de não existirem territórios no Brasil, lembre-se de que o artigo 18 da CF/88 afirma que “os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar”.

Sendo assim, caso posteriormente o Congresso Nacional decida pela criação de um novo território, este será fruto de uma descentralização administrativa da União, integrando a sua estrutura.

3.2.2. Descentralização administrativa por serviços ou outorga

Na descentralização por outorga, uma entidade política (União, Estados, DF e Municípios) cria ou autoriza a criação, em ambos os casos através de lei específica, de entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) que receberão a titularidade e a responsabilidade pela execução de uma determinada atividade administrativa.

Exemplo: O inciso VI do artigo 23 da CF/88 declara expressamente que “é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios protegerem o meio ambiente e combaterem a poluição em qualquer de suas formas”. Sendo assim,

Page 21: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 21

na esfera federal, a União poderia exercer diretamente essa atribuição administrativa de proteger o meio ambiente, criando um órgão público específico para tal.

Entretanto, com o objetivo de diminuir o excesso de atividades administrativas que estão sob a sua responsabilidade e, ainda, em respeito ao princípio constitucional da eficiência, a União decidiu descentralizar essa atividade, criando o IBAMA.

O IBAMA foi criado sob a forma de uma autarquia e recebeu, através de lei específica, a titularidade e a execução, em todo o território nacional, do poder de polícia administrativa na área ambiental, por prazo indeterminado.

É válido destacar que, por ser uma autarquia, o IBAMA será uma pessoa jurídica de Direito Público, ou seja, terá personalidade jurídica própria e, portanto, estará apto a contrair direitos e obrigações em seu próprio nome.

3.2.3. Descentralização por delegação ou colaboração

Na descentralização por delegação, uma entidade política (União, Estados, DF e Municípios) ou administrativa, através de contrato administrativo ou ato unilateral, transfere o exercício de determinada atividade administrativa a uma pessoa física ou jurídica, que já atuava anteriormente no mercado.

Algumas diferenças existentes na descentralização por outorga e delegação são muito cobradas em concursos e, portanto, vejamos as principais:

1ª) Na outorga ocorre a transferência da titularidade e da execução do serviço, enquanto na delegação ocorre apenas a transferência da execução, ou seja, a titularidade do serviço permanece com o ente estatal.

Exemplo: Em âmbito municipal, é muito comum a contratação de empresas privadas para a prestação do serviço público de transporte coletivo urbano, apesar de esta atividade ser prevista no inciso V do artigo 30 da CF/88 como de competência do Município.

Page 22: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 22

Isso ocorre em virtude da descentralização por delegação, que possibilita ao ente estatal firmar um contrato administrativo de concessão de serviço público, através do qual será transferida ao particular apenas a execução do serviço e não a titularidade.

Apesar da delegação do serviço, compete ao Município exercer uma ampla fiscalização dos serviços que estão sendo prestados pela concessionária, garantindo-se, assim, a qualidade, a eficiência e a satisfação dos usuários.

2º) Na outorga, a transferência da titularidade e da execução dos serviços ocorre através de lei, enquanto, na delegação, ocorre através de contrato administrativo ou ato unilateral (nos casos das autorizações de serviços públicos, por exemplo).

3º) Em regra, a outorga ocorre por prazo indeterminado, enquanto a delegação tem prazo determinado em contrato.

4º) Na outorga, a transferência da titularidade e da execução do serviço é feita apenas por uma entidade política (União, Estados, DF e Municípios). Por outro lado, na delegação é possível que tenhamos no pólo ativo da transferência da execução do serviço tanto uma entidade política quanto uma entidade administrativa, apesar de esta última hipótese não ser muito comum.

No setor de telecomunicações, temos um bom exemplo de delegação efetuada por uma entidade administrativa: a ANATEL, que é uma autarquia, transferiu para os particulares apenas a execução dos serviços de telecomunicações, permanecendo com a titularidade.

4. Administração Pública Direta e Indireta

São muito comuns as questões em concursos públicos diferenciando Administração Pública Direta e Indireta. Entretanto, tenho certeza de que você jamais errará esse tipo de questão em prova, pois iremos estudar profundamente o tema, analisando todas as espécies de entidades que integram a Administração Pública, principalmente a indireta.

Page 23: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 23

4.1. Administração Pública Direta

O Decreto-Lei nº. 200/67, em seu artigo 4º, inciso I, declara expressamente que a Administração Pública Federal compreende a “Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos ministérios” e ainda a Administração Indireta.

Como é possível perceber, o conceito de Administração Pública Direta está previsto diretamente no texto legal, não comportando maiores dúvidas ou discussões. É composta na esfera federal pela União (que detém personalidade jurídica de direito público) e de todos os órgãos que integram a estrutura da Presidência da República, que estão previstos na Lei 10.683/03: Ministérios, Casa Civil, Secretaria-Geral, Secretaria de Relações Institucionais, Secretaria de Comunicação Social, entre outros.

Da mesma forma que ocorre na esfera federal, os Estados, Distrito Federal e Municípios possuem autonomia política para se auto-organizarem. Entretanto, o que se observa na prática é que todos os entes políticos estaduais e municipais têm seguido a estrutura administrativa estabelecida no âmbito da União.

4.2. Administração Pública Indireta

Além de apresentar expressamente o conceito de Administração Direta, o Decreto-Lei 200/67, em seu artigo 4º, II, “a”, declara ainda que a Administração Pública Federal Indireta compreende as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas, todas dotadas de personalidade jurídica própria.

Todavia, é importante destacar que a Lei 11.107/05, que dispõe sobre os consórcios públicos, estabelece expressamente em seu artigo 6º, § 1º que “o consórcio público com personalidade jurídica de Direito Público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados”.

Assim, além das entidades previstas no Decreto-Lei 200/67, temos que incluir ainda os consórcios públicos de Direito Público no âmbito da Administração Indireta.

Page 24: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 24

Atenção: No conceito de Administração Descentralizada, anteriormente estudado, estão incluídas todas as entidades que integram a Administração Indireta, ou seja, as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas, que recebem a incumbência de executarem uma determinada função administrativa mediante outorga.

Além disso, é válido lembrar que também se incluem nesse conceito as pessoas físicas ou jurídicas privadas que executam atividades administrativas mediante delegação, a exemplo dos concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos.

Desse modo, fique atento às “pegadinhas” de prova, pois “Administração Descentralizada” não é sinônimo de “Administração Indireta”. Nesta última, não se incluem os concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos.

4.3. Criação das entidades integrantes da Administração Indireta

As regras constitucionais para a criação das entidades integrantes da Administração Pública Indireta estão previstas no inciso XIX do artigo 37 da Constituição Federal de 1988:

“XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”.

Como é possível observar, algumas entidades serão criadas diretamente por lei específica (autarquias e fundações públicas de direito público) e outras terão a sua criação autorizada por lei específica (fundações públicas de Direito Privado, empresas públicas e sociedades de economia mista). Fique atento, pois essas peculiaridades são muito cobradas em provas.

Caso a entidade seja criada diretamente por lei específica, será necessariamente regida pelo Direito Público, mas, se a criação for apenas autorizada por lei específica, será regida pelo Direito Privado.

Page 25: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 25

Uma questão que anteriormente gerou bastante polêmica, mas que parece ter sido pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, refere-se à existência de duas espécies de fundações públicas: de Direito Público e de Direito Privado.

A polêmica foi criada porque até a promulgação da emenda constitucional 19, que alterou o artigo 37, XIX da CF/88, as fundações públicas não podiam ter a criação autorizada por lei específica, somente podiam ser criadas por lei específica. O texto anterior era o seguinte:

“XIX - somente por lei específica poderão ser criadas empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias ou fundações públicas”.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou por várias vezes no sentido de que existem duas espécies de fundações públicas, as de Direito Público e as de Direito Privado. As primeiras são criadas por lei específica, nos mesmos moldes das autarquias e, portanto, serão regidas pelo Direito Público. As segundas terão a criação autorizada por lei específica e, portanto, serão regidas pelo Direito Privado.

Além disso, independentemente do regime adotado (público ou privado), as fundações públicas somente poderão atuar em áreas definidas em lei complementar, que, até o momento, ainda não foi criada.

É válido esclarecer que, no processo de criação de autarquias e fundações públicas de Direito Público, a própria lei específica será responsável por conceder personalidade jurídica a essas entidades, independentemente de registro posterior de seus atos constitutivos nos órgãos competentes (Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas ou Junta Comercial, por exemplo).

Em relação às entidades que têm a criação apenas autorizada em lei específica (fundações públicas de Direito Privado, empresas públicas e sociedades de economia mista), a personalidade jurídica somente será assegurada com a edição de decreto pelo chefe do Poder Executivo (que será responsável pela organização e estruturação da entidade) e o respectivo registro de seus atos constitutivos na Junta Comercial ou no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

Page 26: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 26

Nas pessoas jurídicas de Direito Público, a própria lei criadora concede “existência jurídica” à entidade, ou seja, personalidade jurídica que culmina na possibilidade de contrair direitos e obrigações em nome próprio.

Em relação às entidades regidas pelo Direito Privado, essa possibilidade de contrair direitos e obrigações somente ocorrerá com a publicação da lei específica autorizando a criação e, na sequência, com a elaboração e registro de ato constitutivo (decreto do Chefe do Executivo) nos órgãos competentes.

Outro dispositivo que merece destaque é o inciso XX do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, que apresenta as regras gerais sobre a criação de subsidiárias de empresas públicas e sociedades de economia mista:

“XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada”.

Inicialmente, é válido esclarecer que, para a criação de subsidiárias, não existe a necessidade de lei específica, mas somente autorização legislativa (qualquer espécie legislativa). Além disso, nos termos constitucionais, a autorização legislativa tem que ser concedida em cada caso, ou seja, a cada criação de uma nova subsidiária.

Contudo, apesar de o texto constitucional ser expresso ao afirmar a necessidade de autorização legislativa para cada caso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1649, decidiu que a autorização legislativa específica para a criação de empresas subsidiárias é dispensável nos casos em que a lei autorizativa de criação da sociedade de economia mista ou empresa pública matriz também previu a eventual formação das subsidiárias.

"ADI 1649 / DF. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo

Page 27: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 27

em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente."

Assim, o entendimento que deve prevalecer para concursos públicos é o de que a autorização para a criação de subsidiárias pode ser genérica (conforme o entendimento do STF), ou, ainda, que deve ser concedida autorização legislativa em cada caso (quando a questão cobrar o texto literal do inciso XX do artigo 37 da CF/88).

Fique atento ao modelo de questão, pois podem se cobrados os dois entendimentos. Você saberá identificar a resposta facilmente, pois as bancas não apresentarão as duas possibilidades na mesma questão (pelo menos eu ainda não vi!).

Ultrapassada esta parte “introdutória” sobre a Administração Pública, começaremos a estudar, a partir de agora, cada uma das entidades que integram a Administração Pública Indireta, com as suas respectivas peculiaridades. Por serem várias as entidades (autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos de Direito Público), procurarei ser bastante objetivo, restringindo-me às informações que são realmente importantes para concursos públicos.

Para facilitar o seu estudo, apresentarei o conteúdo em módulos, com os respectivos “R.V.P’s”. Dessa forma, fica mais fácil voltar ao conteúdo para responder às questões, caso seja necessário.

Lembre-se de que este é um tópico muito cobrado em concursos públicos, portanto, esclareça todas as suas dúvidas, sem exceção. Não existem dúvidas “bobas”, bobo é o candidato que vai para a prova com dúvidas!

Page 28: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 28

REVISÃO DE VÉSPERA DE PROVA - R.V.P.

1º) Criada pelo jurista alemão Otto Gierke, a teoria do órgão declara que a o Estado manifesta a sua vontade através de seus órgãos, que são compostos de agentes públicos. Sendo assim, a vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura está integrado, o que se convencionou denominar de imputação volitiva;

2º) Não confunda desconcentração e descentralização. A primeira nada mais é que a distribuição interna de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica, ou seja, a criação de órgãos públicos que fazem parte de uma estrutura hierarquizada, criada com o objetivo de tornar mais eficiente a execução das finalidades administrativas previstas em lei. A segunda ocorre quando a União, DF, Estados ou Municípios desempenham algumas de suas funções por meio de outras pessoas jurídicas. A descentralização pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas distintas: o Estado e a entidade que executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição;

3º) As principais características dos órgãos públicos, que estão presentes na maioria deles (não em todos), são: integram a estrutura de uma pessoa jurídica; não possuem personalidade jurídica; são resultado da desconcentração; alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira; podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com outros órgãos ou com pessoas jurídicas (CF, art. 37, § 8º.); não tem capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram; alguns tem capacidade processual para a defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais e não possuem patrimônio próprio.

4º) Independentes são os órgãos previstos diretamente no texto constitucional, representativos dos Poderes Legislativo (Congresso Nacional, Senado, Câmara dos Deputados, Assembléias Legilativas e Câmara de Vereadores) Executivo (Presidência da República, Governadoria dos Estados, DF e Prefeituras) e Judiciário (com todos os seus órgãos). É possível incluir nesta classificação também o Ministério Público e os Tribunais de Contas;

Page 29: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 29

5º) Fique atento para não confundir descentralização por outorga e descentralização por delegação. Na outorga ocorre a transferência da titularidade e da execução do serviço, enquanto na delegação ocorre apenas a transferência da execução, ou seja, a titularidade do serviço permanece com o ente estatal;

6º) Algumas entidades administrativas serão criadas diretamente por lei específica (autarquias e fundações públicas de direito público) e outras terão a sua criação autorizada por lei específica (fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista). Fique atento, pois essas peculiaridades são muito cobradas em provas;

7º) O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que existem duas espécies de fundações públicas, as de direito público e as de direito privado. As primeiras são criadas por lei, nos mesmos moldes das autarquias e, portanto, serão regidas pelo direito público. As segundas terão a criação autorizada por lei e, sendo assim, serão regidas pelo direito privado.

8º) É válido esclarecer que para a criação de subsidiárias não existe a necessidade de lei específica, mas somente autorização legislativa (qualquer espécie legislativa). Além disso, a autorização legislativa tem que ser concedida em cada caso, ou seja, a cada criação de uma nova subsidiária. Contudo, apesar do texto constitucional ser expresso ao afirmar a necessidade de autorização legislativa para cada caso, em 2004 o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1649, decidiu que a autorização legislativa específica para a criação de empresas subsidiárias é dispensável nos casos em que a lei autorizativa de criação da empresa de economia mista ou empresa pública matriz também previu a eventual formação das subsidiárias.

Page 30: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 30

ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

1. Considerações iniciais ............................................................. 31

2. Espécies de entidades integrantes da administração pública indireta

2.1. Autarquias . 31

2.1.2. Autarquias em regime especial . 44

2.1.3. Autarquias profissionais .45

2.2. Fundações públicas . 46

2.3. Empresas públicas e sociedades de economia mista .50

2.4. Consórcios públicos .63

3. Revisão de véspera de prova – “RVP”.68

Page 31: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 31

1. Considerações iniciais

De início, é importante você saiba diferenciar algumas expressões que são muito comuns em provas de concursos: “entidades ou entes políticos”, “entidades ou entes estatais” e “entidades ou entes administrativos”.

As expressões “entidades ou entes políticos”, bem como “entidades ou entes estatais”, são expressões sinônimas, utilizadas para se referir à União, Estados, Municípios e Distrito Federal. As expressões “entidades ou entes administrativos” são utilizadas para designar as autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos de Direito Público.

Os entes políticos ou estatais sempre serão pessoas jurídicas de Direito Público interno. Por outro lado, as entidades administrativas serão instituídas sob a forma de pessoas jurídicas de Direito Público (autarquias, fundações de Direito Público e consórcios públicos) ou de Direito Privado (fundações públicas de Direito Privado, empresas públicas e sociedades de economia mista).

2. Espécies de entidades integrantes da administração pública indireta

2.1. Autarquias

Conforme nos informa o saudoso professor Diógenes Gasparini, o vocábulo autarquia, de origem helênica, significa comando próprio, autogoverno. Entretanto, conforme veremos mais adiante, não é conveniente que se faça uma estrita ligação entre o vocábulo “autarquia” e “governo próprio”, pois outras entidades administrativas também possuem essas características e, nem por isso, são denominadas autarquias.

Não é correto afirmar que as autarquias possuem autonomia política (autonomia de governo), pois essa é uma característica inerente às entidades estatais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).

Page 32: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 32

As autarquias somente possuem atribuições administrativas e, para exercê-las com maior eficiência, possuem autoadministração.

A principal característica das autarquias está relacionada à natureza das atividades que desenvolvem: atividades típicas de Estado, em regra. Estão incluídas no âmbito das atividades típicas de Estado segurança pública, diplomacia, arrecadação e fiscalização de tributos e contribuições previdenciárias, vigilância sanitária, fiscalização e proteção ao meio ambiente, entre outras.

Apesar do que acabei de afirmar, é importante esclarecer que nem sempre as autarquias exercerão atividades típicas de Estado, a exemplo da UFMG (autarquia federal), que desempenha atividades de pesquisa, ensino e extensão universitários, que não são típicas de Estado, já que também são realizadas por particulares.

Entretanto, para fins de concursos públicos, a regra é a de que as autarquias exercem funções típicas de Estado.

(CESPE / Assistente Judiciário de 2ª Entrância – TJ PE/2001) A existência de personalidade jurídica própria de Direito Público, criação por lei específica e o desempenho de atividades típicas de Estado são algumas das características de um(a) a) autarquia. b) fundação pública. c) sociedade de economia mista. d) órgão independente. e) órgão autônomo.

Resposta: letra “a”.

2.1.1. Conceito

As autarquias possuem personalidade jurídica de Direito Público e integram a Administração Indireta e Descentralizada, sendo criadas por lei específica para o exercício de funções administrativas típicas de Estado, tais como previdência e assistência social (INSS), polícia administrativa (IBAMA), regulação de determinados setores da economia (Banco Central e Comissão de Valores Mobiliários - CVM), assistência social (INCRA) e até mesmo atuação na área de saúde, em situações excepcionais.

Page 33: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 33

O Decreto-Lei 200/67, em seu artigo 5º, I, conceitua autarquia como “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.

Doutrinariamente, é interessante o conceito formulado pela professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem autarquia é uma “pessoa jurídica de Direito Público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei”.

As autarquias se caracterizam por serem um “braço” do próprio Estado, sendo as primeiras entidades administrativas a quem foram transferidas a titularidade e a execução de atividades administrativas específicas.

Somente para reforçar, caso você encontre a expressão “função típica de Estado” ou “função típica do Poder Público”, em uma questão de prova sobre Administração Indireta, provavelmente a resposta estará relacionada com autarquia. Moleza!

(Técnico Fazendário / Secretaria Estadual da Fazenda MG 07) O Estado pode criar entidades, dotadas de autonomia e personalidade jurídica própria de Direito Público, para desempenhar atividades consideradas típicas do poder público. De acordo com as características acima apresentadas, a forma de descentralização que se mostra mais adequada é a: (A) autarquia; (B) empresa pública; (C) sociedade de economia mista; (D) fundação pública; (E) parceria público-privada.

Resposta: Letra “a”.

2.1.2. Natureza jurídica

As autarquias possuem personalidade jurídica de Direito Público, podendo contrair direitos e obrigações em nome próprio, pois são entidades distintas daquelas responsáveis pela sua criação.

Page 34: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 34

Exemplo: O IBAMA, que é uma autarquia federal, foi criado pela União, mediante lei específica, para o exercício do poder de polícia administrativa na área ambiental. Entretanto, o IBAMA possui personalidade jurídica própria, distinta da União e, portanto, deve atuar de maneira autônoma no exercício de suas funções administrativas. O mesmo ocorre com o INSS, que também é uma autarquia federal e, portanto, possui personalidade jurídica distinta da União.

A personalidade jurídica de Direito Público, atribuída às autarquias, é consequência direta dos fins e atividades administrativas que ficam sob a sua responsabilidade. Em regra, como exercem funções típicas de Estado, nada mais coerente que atribuir às autarquias todas as “prerrogativas” provenientes do regime jurídico-administrativo, assim como acontece com as entidades estatais (que também são regidas pelo Direito Público).

No mesmo sentido, como consequência da autonomia e independência autárquica, é perfeitamente possível que a União, por exemplo, ajuíze uma ação judicial em face do IBAMA, ou vice e versa, pois ambas as entidades têm personalidade jurídica própria.

2.1.3. Criação e extinção

Nos termos do inciso XIX do artigo 37 da Constituição Federal, somente por lei específica, poderá ser criada uma autarquia, seja ela federal, estadual, municipal ou distrital.

A personalidade jurídica de uma autarquia tem início com a vigência da lei responsável pela sua criação, contrariamente ao que ocorre em relação às pessoas jurídicas de Direito Privado, que são regidas pelas regras constantes no artigo 42 do Código Civil Brasileiro, que assim dispõe:

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de Direito Privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

A capacidade da autarquia para contrair direitos e obrigações em nome próprio independe do registro de seus atos constitutivos perante os órgãos competentes. A sua existência legal terá

Page 35: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 35

início com a publicação do texto da lei criadora no Diário Oficial, que assegurará o início de sua vigência e, ainda, da personalidade jurídica da autarquia.

Em regra, a iniciativa legislativa para a criação de autarquias é privativa do Chefe do Executivo (artigo 61, § 1º, II, “e” da CF/88), em todos os níveis federativos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).

Depois de criada por lei, está autorizado o Chefe do Poder Executivo a editar decretos que tenham por objetivo organizar e estruturar o funcionamento da autarquia. O Presidente da República, por exemplo, poderá editar um decreto com a finalidade de aprovar o regimento interno ou o estatuto de uma autarquia recém-criada.

Analisando-se o texto do artigo 37, caput, da CF/88, conclui-se ser possível a criação de autarquias vinculadas ao Poder Judiciário e, ainda, ao Poder Legislativo. Nesses casos, a apresentação do projeto de lei de criação dependeria de cada Poder específico, e não do Chefe do Executivo.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]

Como exemplo de autarquia vinculada ao Poder Judiciário, podemos citar o Instituto Pedro Ribeiro de Administração Judiciária – IPRAJ, criada junto ao Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (através da Lei Estadual nº 4.348/84), com o objetivo de “planejar, coordenar, dirigir, executar e controlar as atividades de apoio administrativo em matéria financeira, de pessoal, de suprimento, de desenvolvimento de recursos humanos e organizacionais, assistência e previdência social do Tribunal”.

Assim, apesar de o Conselho Nacional de Justiça - CNJ, em decisão proferida no processo administrativo nº 337.015, ter sido contrário à existência de autarquia vinculada ao Poder Judiciário, constata-se que, em tese, é possível a criação de tais entidades vinculadas ao Poder Judiciário e Legislativo (análise extraída do artigo 37 da CF/88).

Page 36: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 36

Em respeito ao princípio do paralelismo das formas, como se exige lei específica para criação de autarquia, da mesma forma, exige-se lei específica para a sua extinção. Desse modo, uma autarquia jamais poderá ser extinta por Decreto editado pelo Chefe do Executivo, pois não foi criada por Decreto, mas sim por lei específica.

Para que você consiga visualizar o processo de criação de uma autarquia, basta efetuar uma leitura do artigo 2º da Lei 7.735/89, alterado pela lei 11.516/07, que criou o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA:

“Art. 2º É criado o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, autarquia federal dotada de personalidade jurídica de Direito Público, autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de:

I - exercer o poder de polícia ambiental;

II - executar ações das políticas nacionais de meio ambiente, referentes às atribuições federais, relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental, à autorização de uso dos recursos naturais e à fiscalização, ao monitoramento e ao controle ambiental, observadas as diretrizes emanadas do Ministério do Meio Ambiente; e (Incluído pela Lei nº. 11.516, 2007).

III - executar as ações supletivas de competência da União, de conformidade com a legislação ambiental vigente”.

2.1.4. Responsabilidade civil perante terceiros

As autarquias responderão objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa, nos termos do § 6º do artigo 37 da Constituição Federal de 88.

Como as autarquias possuem personalidade jurídica própria, respondem civilmente pelos danos que seus agentes, no exercício de função pública, causarem a terceiros. O ente estatal responsável pela criação da autarquia somente será acionado para cumprir a obrigação quando a autarquia tornar-se inadimplente.

Page 37: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 37

Entende a doutrina majoritária que os entes estatais respondem subsidiariamente pelos danos a terceiros causados em virtude de ações ou omissões de agentes das autarquias. O ente criador (União, Estados, Municípios e DF) somente pode ser acionado após a exaustão dos recursos financeiros da autarquia e, portanto, não é correto falar-se em responsabilidade solidária, mas sim subsidiária, já que as autarquias possuem personalidade jurídica e patrimônio próprios,

Somente se a autarquia não possuir recursos financeiros suficientes para cobrir os prejuízos causados a terceiros é que o ente estatal poderá ser acionado, subsidiariamente.

2.1.5. Patrimônio

O patrimônio de uma autarquia é constituído por bens móveis e imóveis, que são considerados integralmente bens públicos, não existindo participação da iniciativa privada em sua constituição.

Nos termos do artigo 98 do Código Civil, “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencem”.

Pergunta: Professor, como esses bens móveis e imóveis passam a integrar o patrimônio de uma autarquia?

Esses bens podem ser transferidos através da própria lei responsável pela criação da autarquia ou, ainda, através de lei posterior, que irá agregar novos bens ao patrimônio original.

Exemplo: No momento da criação do IBAMA, a própria Lei 7.735/89, em seu artigo 4º, declarou expressamente que os bens que iriam integrar o patrimônio inicial da entidade seriam provenientes de outras entidades extintas.

“Art. 4º O patrimônio, os recursos orçamentários, extra-orçamentários e financeiros, a competência, as atribuições, o pessoal, inclusive inativos e pensionistas, os cargos, funções e empregos da Superintendência da Borracha - SUDHEVEA e do Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal - IBDF, extintos pela Lei nº. 7.732, de 14 de fevereiro de 1989, bem assim os da Superintendência do Desenvolvimento da Pesca - SUDEPE e da Secretaria Especial do Meio Ambiente - SEMA são transferidos para o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, que os sucederá, ainda, nos direitos,

Page 38: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 38

créditos e obrigações, decorrentes de lei, ato administrativo ou contrato, inclusive nas respectivas receitas”.

Como os bens integrantes do patrimônio das autarquias são considerados públicos, gozam das mesmas prerrogativas asseguradas aos bens pertencentes às entidades da Administração Direta: a imprescritibilidade (não podem ser objeto de ações de usucapião apresentadas por terceiros), a alienabilidade condicionada (apenas os bens dominicais podem ser alienados e desde que cumpridas todas as exigências legais) e a impenhorabilidade (não podem ser penhorados para garantir o pagamento de créditos de terceiros).

2.1.6. Regime de pessoal

Ao analisarmos o regime de pessoal das autarquias, é necessário e imprescindível diferenciarmos duas espécies de agentes: os servidores públicos e os seus dirigentes.

a) Servidores Públicos

O texto original do artigo 39 da Constituição Federal de 1988 estabelecia que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deveriam estabelecer, no âmbito de sua competência, regime jurídico único (apenas estatutário, apenas celetista ou outro regime legal) para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Na esfera federal, decidiu-se adotar o regime estatutário (Lei 8.112/90) para todos os servidores públicos federais vinculados à União, seus respectivos órgãos, autarquias e fundações públicas de Direito Público.

Entretanto, em 04 de junho de 1998, foi promulgada a emenda constitucional nº. 19, que acabou com a obrigatoriedade de um regime jurídico único para todos os servidores públicos.

A partir de então, o regime jurídico das referidas entidades e órgãos públicos poderia ser estatutário ou celetista (nos termos da CLT), ou ainda qualquer outro previsto em lei. Em tese, seria possível, então, que uma autarquia federal, por exemplo, tivesse

Page 39: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 39

em seu quadro uma parte de servidores regidos por estatuto (Lei 8.112/90) e outra parte regida pela CLT.

Entretanto, no dia 02 de agosto de 2007, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deferiu medida cautelar na ADIn nº. 2.135, para declarar inconstitucional a nova redação dada pela EC nº. 19/98 ao caput do artigo 39 da CF, sob a alegação de que a alteração do referido artigo não teria sido aprovada pelo processo legislativo previsto no texto constitucional (quórum favorável de, no mínimo, 3/5 dos membros das duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, como exige o art. 60, §2º, da CF/88).

Segundo os partidos que apresentaram a ADIn 2.135 (PT, PDT, PCdoB e PSB), a alteração do texto do artigo 39 da CF somente teria sido aprovada no Senado, sem a manifestação obrigatória da Câmara dos Deputados.

Sendo assim, com a suspensão, pelo STF, da alteração que havia sido efetuada pela emenda constitucional nº 19, voltou a vigorar no Brasil o famoso regime jurídico único.

A alteração efetuada pela EC nº. 19/98 (fim do regime jurídico único) no artigo 39 da CF/88 foi suspensa liminarmente pelo Supremo Tribunal Federal e, portanto, as autarquias federais atualmente só podem contratar servidores públicos pelo regime estatutário (Lei 8.112/90), pelo menos até a decisão final de mérito na ADIn 2.135.

Atenção: As sociedades de economia mista e as empresas públicas não foram afetadas pelas modificações citadas neste tópico, pois os seus empregados sempre foram regidos exclusivamente pelo regime celetista, conforme veremos adiante.

b) Dirigentes

Além dos servidores públicos, ainda integram o quadro de pessoal das autarquias os seus dirigentes, que serão escolhidos na forma da lei instituidora ou dos respectivos estatutos.

Em regra, os dirigentes das autarquias ocupam cargos em comissão (também denominados cargos de confiança), nos termos do inciso II do artigo 37 da CF/88, e a competência para

Page 40: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 40

efetuar tanto a nomeação quanto a exoneração é do Presidente da República (artigo 84, XXV da CF/88).

Da mesma forma e em respeito ao princípio da simetria (que determina que as entidades federativas estaduais, municipais e distrital, ao organizarem suas constituições estaduais e leis orgânicas, devem obediência às normas de organização previstas na Constituição Federal), tal competência também será assegurada aos Governadores dos Estados, do DF e aos Prefeitos, em suas respectivas esferas de atuação.

Existem casos específicos em que a própria Constituição Federal afastou a discricionariedade do Presidente da República para a nomeação dos dirigentes de autarquias, como acontece, por exemplo, no inciso XIV do artigo 84, que condiciona a nomeação dos diretores e presidente do Banco Central (autarquia federal) à aprovação prévia do Senado Federal.

O Supremo Tribunal Federal já declarou ser constitucional a lei que condiciona a nomeação de dirigentes de autarquias e demais entidades administrativas regidas pelo Direito Público, pelo Chefe do Executivo, à prévia aprovação do Poder Legislativo respectivo.

Todavia, é inconstitucional a lei que estabeleça a necessidade de aprovação prévia pelo Legislativo das nomeações de dirigentes para as empresas públicas e sociedades de economia mista, efetuadas pelo Chefe do Executivo (ADI 1.642/MG).

Atenção: Apesar de ser possível a exigência legal de aprovação prévia do Legislativo para a nomeação de dirigentes das autarquias e fundações públicas, o Supremo Tribunal Federal considera inconstitucional qualquer tipo de lei que condicione a exoneração dos dirigentes das autarquias, pelo chefe de Poder Executivo, à prévia aprovação do poder Legislativo, pois caracterizaria uma violação ao princípio da separação dos Poderes.

2.1.7. Privilégios processuais

Em função de serem regidas pelo Direito Público, as autarquias gozarão dos mesmos “privilégios” processuais outorgados à Fazenda Pública (entidades da Administração Direta) e, dentre eles, podemos citar:

Page 41: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 41

1º) Prazo em quádruplo para contestar uma ação em dobro para recorrer, nos termos do artigo 188 do Código de Processo Civil;

2º) Dispensa de apresentação, por seus procuradores, do instrumento de mandato (procuração) para atuar em juízo, nos termos da Súmula 644 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 644 – Ao procurador autárquico não é exigível a apresentação de instrumento de mandato para representá-lo em juízo.

3º) Não sujeição ao concurso de credores ou à habilitação de crédito em falência, concordata ou inventário, para cobrança de seus créditos, salvo para estabelecimento de preferência entre as diversas Fazendas Públicas;

4º) Pagamento de custas judiciais apenas ao término da ação judicial, quando vencidas, nos termos do artigo 27 do Código de Processo Civil;

5º) A sentença proferida contra tais entidades, ou a que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa, está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório e, portanto, somente produzirá efeitos jurídicos após ter sido confirmada pelo tribunal, nos termos dos incisos I e II do artigo 475 do CPC, salvo:

a) quando a decisão contrária à Autarquia for de valor igual ou inferior a 60 (sessenta) salários mínimos;

b) quando a sentença for fundamentada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou de Tribunal Superior.

2.1.8. Imunidade tributária

Nos termos do artigo 150, VI, “a” da Constituição Federal de 1988, “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros” e, por força do § 2º do mesmo artigo 150, a vedação se estende “às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes”.

Page 42: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 42

É importante esclarecer que a imunidade tributária, prevista no artigo 150, VI, “a”, da CF/88, não se aplica de forma plena às autarquias. A imunidade tributária somente irá incidir sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias que estejam vinculados às suas finalidades essenciais ou às que delas decorram.

Exemplo: O IBAMA, que é autarquia federal, não está obrigado a pagar IPTU relativo a imóvel integrante de seu patrimônio e que é utilizado como sede de suas atividades administrativas (finalidade essencial). Todavia, se o IBAMA possui imóvel que esteja desocupado e decide alugá-lo, será exigido o pagamento do IPTU, pois, nesse caso, o bem não estará sendo utilizado para a satisfação de suas finalidades essenciais.

Para que você não seja surpreendido nas provas, lembre-se sempre de que a imunidade tributária não alcança todas as espécies de tributo, como as taxas e as contribuições de melhoria, mas apenas os impostos, que são espécies do gênero tributo.

2.1.9. Prescrição quinquenal

Todos aqueles que possuem créditos a receber de autarquias deverão promover a cobrança no prazo máximo de 05 (cinco) anos, sob pena de prescrição (não poder mais exigi-lo). O referido prazo consta expressamente no Decreto Federal 20.910/32, que foi estendido às autarquias pelo Decreto-Lei 4.597/42.

2.1.10. Foro judicial

Nos termos do inciso I do artigo 109 da Constituição Federal de 88, as causas em que entidade autárquica federal for interessada na condição de autora, ré, assistente ou oponente, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, tramitarão na justiça federal. Entretanto, nos casos de autarquias estaduais ou municipais, as causas deverão tramitar na justiça estadual.

Da mesma forma, nos termos do inciso VIII do artigo 109 da CF/88, os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal (dirigentes de autarquias, por exemplo),

Page 43: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 43

excetuados os casos de competência dos tribunais federais, também serão propostos na justiça federal de 1ª instância.

Em relação aos servidores das autarquias, é válido esclarecer que, no momento, somente é possível estabelecer-se vínculo pelo regime jurídico estatutário, pois o Supremo Tribunal Federal restabeleceu a obrigatoriedade do regime jurídico único. Contudo, entre 04 de junho de 1998 (promulgação da EC 19) e 02 de agosto de 2007 (data na qual o STF concedeu medida cautelar para restituir o regime jurídico único), as autarquias puderam contratar agentes públicos tanto pelo regime estatutário quanto celetista.

Assim, caso os servidores estatutários de uma autarquia federal necessitem recorrer ao judiciário para exigir o pagamento de alguma verba remuneratória (horas extraordinárias, por exemplo), deverão acionar a justiça federal. Por outro lado, caso os agentes autárquicos sejam regidos pela CLT (contratados no período em que havia sido extinto o regime jurídico único) e desejam exigir o pagamento de horas extraordinárias não recebidas, deverão acionar a justiça trabalhista.

Deve ficar bem claro que a competência judicial para processamento e julgamento das ações propostas pelos servidores públicos, em face da Administração, está intimamente relacionada com o regime jurídico adotado. Caso o regime jurídico adotado seja o celetista (empregados públicos), a ação judicial pleiteando adicional de insalubridade, por exemplo, deverá ser proposta na justiça trabalhista. Do contrário, caso o regime seja estatutário (Lei 8.112/90, por exemplo), a ação deverá ser proposta na justiça federal comum de 1ª instância.

2.1.11. Controle finalístico

As entidades autárquicas não estão subordinadas às entidades políticas responsáveis pela respectiva criação, mas apenas vinculadas. As entidades criadoras, da Administração Direta, exercem sobre as autarquias apenas o denominado “controle finalístico” ou “supervisão ministerial” (essa última denominação é utilizada apenas no âmbito federal, já que não temos Ministérios no âmbito estadual e municipal, mas apenas Secretarias).

Page 44: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 44

Pergunta: Professor, o que seria essa tal de supervisão ministerial?

Primeiramente, é necessário esclarecer que as autarquias possuem autonomia administrativa, ou seja, capacidade de autoadministração segundo as regras constantes da lei responsável pela sua criação.

Em virtude dessa autonomia administrativa, as autarquias não estão subordinadas às entidades da Administração Direta, mas somente vinculadas a um Ministério (na esfera federal) responsável pela sua área de atuação.

Nos termos do artigo 26 do Decreto-Lei 200/67, os Ministérios ficarão responsáveis por exercer uma supervisão, um controle finalístico sobre as autarquias, visando assegurar, essencialmente, a realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade. Trata-se de uma supervisão (fiscalização) geral com o objetivo de verificar se as autarquias realmente estão cumprindo as suas respectivas finalidades legais.

Exemplo: O INSS está vinculado, mas não subordinado ao Ministério da Previdência Social; o IBAMA está vinculado ao Ministério do Meio Ambiente; o Banco Central e a CVM estão vinculados ao Ministério da Fazenda; o INCRA está vinculado ao Ministério do Desenvolvimento Agrário, etc.

2.1.12. Licitação e concurso público

Apenas para que não reste qualquer dúvida, as autarquias estão obrigadas a licitar previamente a contratação de obras, serviços, compras e alienações, nos termos do inciso XXI do artigo 37 da CF/88. Nos mesmos moldes, as autarquias também estão obrigadas a realizar concurso público para a seleção de novos servidores para o seu quadro de pessoal, nos termos do inciso II do artigo 37 da CF/88.

2.1.13. Autarquias em regime especial

Em nosso ordenamento jurídico, algumas autarquias passaram a receber um tratamento especial do legislador em virtude de possuírem prerrogativas peculiares e, portanto, passaram a ser denominadas “autarquias especiais”.

Page 45: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 45

Como exemplos dessas autarquias em regime especial, podemos citar as Universidades Públicas Federais que, em razão de o artigo 207 da CF/88 assegurar-lhes autonomia didática, científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, acabaram recebendo o título de “especiais”.

As agências reguladoras também são exemplos de autarquias em regime especial e, por sinal, as bancas examinadoras adoram cobrar questões sobre o tema. Todavia, somente na próxima aula iremos conhecer as características básicas das agências reguladoras e, ainda, de outras espécies de autarquias, como as agências executivas.

2.1.14. Autarquias profissionais

Apesar de não serem comuns questões em provas sobre o tema, é importante que você saiba que os conselhos profissionais (Conselho Federal de Farmácia, Conselho Regional de Enfermagem, Conselho Federal de Contabilidade, entre outros) possuem a natureza jurídica de autarquias e, portanto, são regidos pelo Direito Público.

Esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1.717-DF, em 22/09/1999, ao reconhecer que o serviço de fiscalização de profissões constitui atividade típica de Estado, fundamentando o exercício do poder de polícia e a aplicação de penalidades aos profissionais que desrespeitarem os preceitos legais normatizadores de cada profissão.

Nos termos do § 3º do artigo 58 da Lei 9.649/98, os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo necessária a realização de concurso público para o provimento de seu quadro de pessoal.

Outro ponto importante e que merece destaque é a natureza jurídica sui generis da Ordem dos Advogados do Brasil, que não pode ser confundida com os demais conselhos profissionais (assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp nº 503.252/SC, em 25/08/2004).

No julgamento da ADI nº 3.026-4/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou, entre outros, que:

Page 46: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 46

1º) a OAB não se sujeita aos ditames impostos pela Administração Pública Direta e Indireta;

2º) a OAB não integra a Administração Indireta da União;

3º) a OAB é um serviço público independente;

4º) a OAB não é uma autarquia em regime especial;

5º) a OAB não está sujeita ao controle da Administração Pública;

6º) a OAB não precisa realizar concurso público para a contratação de seus empregados;

7º) a OAB é uma categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas do Direito brasileiro.

2.2. Fundações Públicas

2.2.1. Aspectos gerais

Para fins de concursos públicos, é possível citar três espécies básicas de fundações: fundações privadas; fundações públicas de Direito Privado e fundações públicas de Direito Público.

As fundações são figuras jurídicas originárias do Direito Privado, constituídas pela atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a um fim social. É tão grande a importância do patrimônio em uma fundação que, frequentemente, você encontra questões de concursos “apelidando-as” de patrimônio personificado.

Nos termos do Código Civil, para criar uma fundação privada, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. A fundação privada somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

Tornando-se ilícita, impossível ou inútil à finalidade a que visa a fundação ou, vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público (que é o responsável por zelar pelas fundações privadas) ou qualquer interessado lhe promoverá a extinção,

Page 47: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 47

incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, a outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.

Como exemplos de fundações privadas, podemos citar a Fundação Roberto Marinho, Fundação Bradesco, Fundação Ayrton Senna, Fundação Abrinq, entre outras.

Entretanto, para concursos públicos, o nosso foco serão as fundações públicas.

2.2.2. Natureza jurídica

Fundações Públicas são entidades dotadas de personalidade jurídica de Direito Público ou Privado, sem fins lucrativos, criadas por lei (Direito Público) ou em virtude de autorização legislativa (Direito Privado) para o desenvolvimento de atividades de interesse público, como educação, cultura, saúde e pesquisa, sendo regulamentadas por decreto do Chefe do Executivo.

Para responder às questões elaboradas pelas bancas examinadoras, é necessário que você saiba que as fundações públicas podem ser regidas pelo Direito Público ou pelo Direito Privado, bem como as consequências da adoção de cada regime.

Apesar de o tema ser constante em provas de concursos públicos e de o próprio Supremo Tribunal Federal já ter se manifestado pela existência das duas espécies de fundações públicas (julgamento do recurso extraordinário nº. 101.126/RJ), ainda é grande a divergência na doutrina. Entretanto, como o nosso objetivo é ingressar no serviço público, vamos adotar o posicionamento do STF.

Até a promulgação da emenda constitucional nº. 19, que alterou o artigo 37, XIX da CF/88, as fundações públicas não podiam ter a criação autorizada por lei específica, somente podiam ser criadas por lei específica. O texto anterior era o seguinte:

“XIX - somente por lei específica poderão ser criadas empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias ou fundações públicas”.

Page 48: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 48

Entretanto, com a promulgação da EC nº.19/98, o inciso XIX do artigo 37 passou a vigorar com seguinte teor:

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.

Nesse contexto, é possível concluir que as fundações públicas de Direito Público são criadas por lei específica e, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, seriam uma espécie de autarquia, gozando de todas as prerrogativas atribuídas a essa entidade administrativa. Quando regidas pelo Direito Público, as fundações públicas são usualmente denominadas de “autarquia fundacional” ou “fundação autárquica”.

Por outro lado, as fundações públicas de Direito Privado têm a criação autorizada por lei e, portanto, não podem ser consideradas espécies de autarquias. As fundações públicas de Direito Privado são criadas nos moldes do art. 37, XIX, da CF, por decreto do Chefe do Poder Executivo após autorização concedida por lei específica, que deverá ser registrada nos órgãos competentes para que se tenha início a personalidade jurídica.

Como exemplos de fundações públicas de Direito Público, podemos citar a Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), a Fundação Nacional do Índio (FUNAI), o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), a Fundação Universidade de Brasília (UNB), a Fundação Oswaldo Cruz, entre outras.

Em relação às fundações públicas de Direito Privado, podemos citar o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq), a Fundação Joaquim Nabuco (FUNDAJ) e a Fundação Cultural Palmares.

2.2.3 Características das fundações públicas de Direito Privado

O regime de Direito Privado é a regra para as fundações públicas de Direito Privado, sejam elas federais, estaduais, municipais ou distrital. Entretanto, é correto afirmar que são regidas por um regime jurídico híbrido, pois a elas se aplicam também alguns preceitos do Direito Público, como passaremos a elencar:

Page 49: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 49

1ª) Controle Finalístico: estão sujeitas ao controle, fiscalização e gestão financeira pelos Tribunais de Contas (artigo 71, II e III da CF/88) e ainda, nos termos do inciso X do artigo 49 da CF/88, à fiscalização do Congresso Nacional. Ademais, é válido esclarecer ainda que as fundações públicas de Direito Privado estão sujeitas ao controle finalístico, também denominado de supervisão ministerial;

2º) Licitação: independentemente da natureza jurídica da fundação governamental, seja de Direito Público ou de Direito Privado, existe a obrigatoriedade de submissão às regras licitatórias previstas no inciso XXI do artigo 37 da CF/88;

3º) Responsabilidade civil: se estiver incumbida da prestação de serviços públicos responderão objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros;

4º) Patrimônio: é constituído por bens móveis, imóveis, valores e direitos adquiridos em razão de doações terceiros, receitas da própria entidade ou, ainda, em razão de cessão gratuita de bens públicos, mediante lei. O entendimento doutrinário majoritário é no sentido de que os bens integrantes do patrimônio das fundações públicas de Direito Privado não podem ser considerados bens públicos e, portanto, são penhoráveis e suscetíveis de usucapião.

5º) Regime de pessoal: apesar de serem regidas pelo Direito Privado, existe consenso entre os doutrinadores de que será necessária a realização de concurso público para a contratação de seus agentes públicos. Entretanto, os seus agentes serão regidos pelo regime contratual, ou seja, celetista.

6º) Foro judicial: como o inciso I do artigo 109 da Constituição Federal não diferenciou as fundações públicas regidas pelo Direito Público das fundações públicas regidas pelo Direito Privado, predomina o entendimento de que ambas possuem prerrogativa de foro na Justiça Federal, quando forem instituídas pela União. Esse pelo menos é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que já se pronunciou nesses termos no julgamento do Conflito de Competência 37681/SC e 39431/PE.

Page 50: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 50

7º) Imunidade tributária recíproca: aplicam-se às fundações públicas regidas pelo Direito Privado as regras estabelecidas no § 2º do artigo 150 da CF/88, gozando de imunidade em relação ao pagamento de impostos sobre os seus bens, serviços e rendas, quando vinculados às atividades fins.

Assim, para responder às questões de concursos públicos, tenha sempre em mente que as fundações públicas de Direito Público são espécies de autarquias, e, portanto, gozam das mesmas prerrogativas destas. Por outro lado, as fundações públicas de Direito Privado não gozam de todas as prerrogativas das autarquias, mas somente aquelas que foram elencadas acima.

2.3. Empresas públicas e sociedades de economia mista

2.3.1. Noções gerais

Apesar de as empresas públicas e sociedades de economia mista integrarem categorias jurídicas diferentes, estudaremos as duas conjuntamente. De início, analisaremos as características comuns e, posteriormente, os tópicos que as distinguem.

Primeiramente, é válido esclarecer que são várias as principais expressões utilizadas pelas bancas examinadoras ao se referirem às empresas públicas e sociedades de economia mista: “empresas paraestatais”, “empresas governamentais” e “empresas estatais”.

O professor Hely Lopes Meirelles informa que “empresas paraestatais são pessoas jurídicas de Direito Privado, autorizadas por lei, a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo, mas não exclusivos do Estado”.

Analisando-se o conceito do saudoso professor, percebe-se que ele não alcança as empresas públicas e sociedades de economia mista, mas sim entidades que atuam paralelamente ao Estado, a exemplo das OSCIP´s, OS´s e Serviços Sociais Autônomos.

Tenha muito cuidado para não confundir as expressões “empresas estatais” com “empresas paraestatais”. Na primeira, é possível incluir as empresas públicas e sociedades de economia mista, pois ambas são “empresas” do Estado. Na segunda, isso já

Page 51: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 51

não é possível, pois estaríamos nos referindo a empresas que atuam “paralelamente” ao Estado, não integrando a sua estrutura.

2.3.2. Classificação

As empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas pelo Estado para a exploração de atividade econômica ou prestação de serviços públicos, sendo possível classificá-las sob dois critérios:

1º) Dependência financeira: a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/00) utiliza-se do critério da dependência financeira para diferenciar as entidades integrantes da Administração Indireta. Nos termos do inciso III do artigo 2º, empresa estatal dependente é aquela que recebe do ente controlador (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária.

Por outro lado, empresa estatal independente é aquela que consegue se manter com recursos próprios e, portanto, não se sujeita integralmente à Lei de Responsabilidade Fiscal, ao contrário das empresas estatais dependentes.

Esse critério também é utilizado para submeter ou não os empregados das empresas estatais ao teto geral remuneratório, previsto no inciso XI do artigo 37 da CF/88, que dispõe que o teto aplica-se somente “às empresas públicas e às sociedades de economia mista e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral”.

2º) Objeto de atuação (prestação de serviços públicos ou exploração de atividade econômica): apesar de o texto constitucional referir-se apenas às empresas estatais exploradoras de atividades econômicas (§ 1º do artigo 173), é pacífico na doutrina o entendimento de que também podem prestar serviços públicos.

Page 52: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 52

a) Empresas estatais exploradoras de atividades econômicas: nos termos do artigo 173 da CF/88, o Estado somente está autorizado a explorar atividades econômicas em duas situações excepcionais: quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou existir relevante interesse coletivo.

Em regra, a exploração de atividades econômicas deve ficar sob a responsabilidade das empresas particulares e o Estado somente irá intervir nessa seara supletivamente.

Como exemplos de entidades estatais exploradoras de atividades econômicas, podemos citar o Banco do Brasil (sociedade de economia mista federal), o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES (empresa pública federal), a Caixa Econômica Federal (empresa pública federal), o Banco do Nordeste do Brasil (sociedade de economia mista federal) e a Petrobrás (sociedade de economia mista federal).

Ainda sobre o tema, outro ponto que merece destaque é a distinção entre atividade econômica de “produção ou comercialização de bens” ou de “prestação de serviços”.

O § 1º. do artigo 173 da Constituição Federal de 1988 afirma claramente que a exploração de atividade econômica poderá ocorrer através da “produção ou comercialização de bens” ou ainda através da “prestação de serviços”. Em relação à primeira hipótese, podemos citar como exemplo o caso da Petrobrás (sociedade de economia mista federal), que realiza a produção e a comercialização de produtos derivados do petróleo. Em relação à segunda hipótese, podemos citar como exemplo a Caixa Econômica Federal (empresa pública federal) e o Banco do Brasil (sociedade de economia mista federal), que realizam a prestação de serviços bancários.

Atenção: O § 1º artigo 173 da Constituição Federal se refere aos serviços que não são públicos, ou seja, àqueles que são explorados pelas empresas privadas e que, somente quando estiver em risco a segurança nacional ou existir relevante interesse coletivo, serão explorados pelo Estado. O serviço bancário não é considerado um serviço público, muito pelo contrário, caracteriza-se como atividade econômica.

Page 53: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 53

b) Empresas estatais prestadoras de serviços públicos : além de explorarem atividades econômicas, as empresas estatais também exercem funções típicas de Estado, ou seja, prestam determinados serviços públicos que são da competência das entidades integrantes da Administração direta.

Como exemplo de empresas estatais prestadoras de serviços públicos, podemos citar a INFRAERO (empresa pública federal), os CORREIOS (empresa pública federal), a Companhia Brasileira de Trens Urbanos – CBTU (sociedade de economia mista federal), a Cia Energética de Minas Gerais – CEMIG (sociedade de economia mista estadual), a Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba - CODEVASF (empresa pública federal), entre outras.

2.3.3. Regime jurídico

Independentemente da atividade que exercerem (exploração de atividade econômica ou prestação de serviços públicos) as empresas estatais serão predominantemente regidas pelo Direito Privado. Entretanto, não é correto afirmar que essas entidades são regidas exclusivamente pelo direito privado, pois a elas também se aplicam regras do Direito Público, tais como a obrigatoriedade de licitação para a contração de obras, bens e serviços e ainda a necessidade de realização de concurso público para a contratação de seus empregados.

Em provas de concursos, é muito comum você encontrar questões afirmando que as empresas estatais são regidas por um regime “híbrido”, ou seja, regras inerentes ao Direito Privado e também ao Direito Público.

(ESAF / Analista Judiciário do TRF/2006) - As sociedades de economia mista, constituídas com capitais predominantes do Estado, são pessoas jurídicas de Direito Privado, integrantes da Administração Pública Indireta e regidas pelas normas comuns aplicáveis às empresas particulares, estando fora do âmbito de incidência do Direito Administrativo. a) Correta esta assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque elas são pessoas jurídicas de Direito Público. c) Incorreta a assertiva, porque eles são de regime híbrido, sujeitando-se ao Direito Privado e, em muitos aspectos, ao Direito Público.

Page 54: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 54

d) Incorreta a assertiva, porque seus capitais são predominantemente privados. e) Incorreta a assertiva, porque elas são de regime público, regidas exclusivamente pelo Direito Administrativo.

Resposta: letra “c”.

O inciso II do § 1º do artigo 173 da Constituição Federal estabelece que, quando as empresas estatais explorarem atividades econômicas, estarão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, submetendo-se às mesmas obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias.

Determina ainda § 2º. do mesmo artigo que as referidas entidades não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas privadas de sua área de atuação, evitando-se, assim, uma possível concorrência desleal entre as empresas governamentais e privadas.

Você consegue imaginar o tamanho do prejuízo que poderia ser causado aos bancos privados caso a imunidade tributária recíproca também se estendesse ao Banco do Brasil e à Caixa Econômica Federal? Esses bancos simplesmente engoliriam o restante do mercado.

2.3.4. Criação e extinção

As empresas estatais são criadas após autorização concedida em lei específica, nos termos do inciso XIX do artigo 37 da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 37. [...] XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

Além de autorização legal, para que a empresa estatal adquira personalidade jurídica, será necessária ainda a edição de decreto pelo Chefe do Executivo e o respectivo registro perante a Junta Comercial ou Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas, dependendo da forma jurídica adotada.

Page 55: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 55

Não é a lei que confere existência jurídica às empresas estatais. Nos termos do artigo 45 do Código Civil brasileiro, “a existência legal das pessoas jurídicas de Direito Privado começa com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo”.

Em respeito ao princípio da simetria, se foi exigida autorização legal para a criação das empresas estatais, também será exigida autorização legal para a respectiva extinção.

a) Criação de subsidiárias

Nos termos do inciso XX do artigo 37 da Constituição Federal, depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das empresas estatais, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada.

É válido esclarecer que, para a criação de subsidiárias, não existe a necessidade de lei específica, mas somente autorização legislativa (qualquer espécie legislativa). Além disso, nos termos constitucionais, a autorização legislativa tem que ser concedida em cada caso, ou seja, a cada criação de uma nova subsidiária.

Contudo, apesar de o texto constitucional ser expresso ao afirmar a necessidade de autorização legislativa para cada caso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1649, decidiu que a autorização legislativa específica para a criação de empresas subsidiárias é dispensável nos casos em que a lei autorizativa de criação da sociedade de economia mista ou empresa pública matriz também previu a eventual formação das subsidiárias.

"ADI 1649 / DF. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei

Page 56: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 56

criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente."

Desse modo, o entendimento que deve prevalecer para concursos públicos é o de que a autorização para a criação de subsidiárias pode ser genérica (conforme o entendimento do STF) ou, ainda, que deve ser concedida autorização legislativa em cada caso (quando a questão cobrar o texto literal do inciso XX do artigo 37 da CF/88).

2.3.5. Regime de pessoal

O quadro de pessoal encarregado de executar as atividades desenvolvidas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista será regido pela CLT (regime celetista). O inciso II do § 1º do artigo 173 da Constituição Federal estabelece que as empresas estatais que explorarem atividades econômicas estarão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive na esfera trabalhista.

O quadro de pessoal da Petrobrás (sociedade de economia mista), por exemplo, será regido pela CLT, assim como acontece com os empregados das demais empresas privadas que atuam no mesmo setor econômico (Ipiranga, Texaco, etc).

Como os empregados das empresas estatais são regidos pela CLT, é da competência da justiça trabalhista decidir os conflitos relativos à relação de emprego. Caso um empregado público do Banco do Brasil, por exemplo, queira exigir judicialmente o pagamento de horas extraordinárias realizadas e não recebidas, deverá acionar a Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114 da Constituição Federal de 1988.

Apesar de ser adotado o regime celetista nas relações entre as empresas estatais e os seus empregados, também incidem sobre essa relação diversas normas provenientes do Direito Público, sendo possível citar:

1º) A obrigatoriedade de realização de concurso público para a contratação de empregados pelas empresas estatais;

2º) A proibição da acumulação de cargos e empregos públicos, nos termos do inciso XVI do artigo 37 da CF/88;

Page 57: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 57

3º) A submissão dos salários dos empregados públicos ao teto geral remuneratório previsto no inciso XI do artigo 37 da CF/88, desde que as empresas estatais recebam da entidade política criadora (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) recursos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (§ 9º do artigo 37 da CF/88).

Apesar da exigência de aprovação em concurso público para ingresso nas empresas estatais, é válido esclarecer que os empregados públicos não possuem estabilidade, que é privativa dos servidores titulares de cargos efetivos, nos termos do artigo 41 da Constituição Federal de 1988. A dispensa dos empregados públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista pode ocorrer sem necessidade de motivação ou instauração de processo administrativo.

Esse é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº. 247 da SDI-1, alterada pela resolução 143/07:

SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.

1. A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;

2. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

Como é possível perceber, a regra geral é a de que os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista podem ser dispensados (demitidos) independentemente de motivação, o que não se aplica aos empregados da ECT, já que esta goza de todas as prerrogativas e sujeições inerentes à Fazenda Pública (entidades de Direito Público) e, portanto, está obrigada a submeter-se aos princípios gerais da Administração, inclusive o da motivação de seus atos.

Page 58: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 58

2.3.6. Licitação

O inciso III do § 1º do artigo 173 da CF/88 afirma expressamente que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública.

Analisando-se o referido dispositivo, conclui-se que o próprio texto constitucional estabelece a necessidade de criação de um regime licitatório específico para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, que se dará nos termos da lei.

A criação desse novo regime certamente tornará mais simplificado o processo licitatório, aumentando a competitividade e a eficiência das empresas públicas e sociedades de economia mista.

É importante destacar que o citado dispositivo constitucional não se refere às empresas estatais prestadoras de serviços públicos, mas somente àquelas que exploram atividades econômicas. Diante desse contexto, surge a seguinte dúvida: as empresas estatais prestadoras de serviços públicos estão obrigadas a realizar licitação para a contratação de obras, bens e serviços?

Certamente. Apesar de o texto constitucional não mencioná-las, é válido esclarecer que as empresas estatais prestadoras de serviços públicos exercem atividades típicas de Estado, assim como os órgãos da Administração Direta federal, estadual, municipal e distrital, bem como as autarquias e fundações públicas e, nos mesmos moldes, também se submetem às regras do inciso XXI do artigo 37 da CF/88, que apresenta como obrigatória a realização de licitação.

Diante de tudo o que foi apresentado, é possível concluir que a lei deverá criar um estatuto licitatório próprio para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Todavia, enquanto o referido estatuto não for criado, aplicam-se a essas entidades as regras da lei geral de Licitações (Lei 8.666/93).

Page 59: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 59

Pergunta: As empresas estatais prestadoras de serviços públicos também se submetem à Lei 8.666/93? Sim, pois exercem atividades tipicamente estatais.

2.3.7. Imunidade tributária

Empresa estatal que explora atividade econômica atua no mercado competindo diretamente com empresas privadas e, portanto, não pode gozar de privilégios tributários que não sejam assegurados também aos particulares, sob pena de caracterização de concorrência desleal.

O § 2º do artigo 150 da CF/88 estende a imunidade de pagamento de impostos sobre os seus bens, rendas e serviços somente às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, além, é claro, das entidades políticas criadoras (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).

Em relação às empresas estatais prestadoras de serviços públicos o entendimento é um pouco diferente. Para fins de concursos públicos, é conveniente que adotemos o entendimento do professor José dos Santos Carvalho Filho, segundo o qual as empresas públicas e as sociedades de economia mista, que executam “serviço público monopolizado”, poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado.

Esse entendimento encontra amparo em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 407.099/RS, através do qual se considerou inconstitucional a cobrança de IPVA (imposto estadual) dos veículos integrantes do patrimônio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

No julgamento ficou assentado que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é executora de, ao menos, dois serviços de manutenção obrigatória para a União (serviços postais e correio aéreo nacional, conforme o artigo 21, X da CF/88) e, portanto, nos mesmos moldes que a União, também goza de privilégios fiscais.

Nesses termos, fique atento às questões de prova, pois o Supremo Tribunal Federal reconheceu as empresas estatais que prestam serviços públicos em regime de exclusividade, como é o caso dos Correios, a imunidade em relação ao pagamento de impostos. Além disso, assegurou ainda as demais prerrogativas

Page 60: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 60

inerentes às entidades regidas pelo Direito Público (entes estatais, autarquias e fundações públicas de Direito Público), a exemplo da impenhorabilidade e imprescritibilidade dos bens, pagamento de seus débitos judiciais através do regime de precatórios, entre outros.

2.3.8. Falência

Consta expressamente no inciso I do artigo 2º da Lei 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, que não se aplicam às empresas públicas e às sociedades de economia mista as regras gerais sobre a falência, independentemente de explorarem atividade econômica ou prestarem serviços públicos.

2.3.9. Responsabilidade civil

O regime de responsabilização civil da empresa estatal dependerá da atividade exercida. Se a empresa pública ou sociedade de economia mista prestar serviços públicos, é incontestável que se submeterão às regras do § 6º do artigo 37 da CF/88, ou seja, responderão objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Entretanto, caso a empresa pública ou sociedade de economia mista explorem atividades econômicas, a responsabilidade será subjetiva, regulada pela legislação civil.

2.3.10. Patrimônio

O patrimônio da empresa pública e da sociedade de economia mista é constituído, inicialmente, mediante transferência efetuada pelo ente político criador (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).

Enquanto integravam o patrimônio das citadas entidades políticas, os bens eram considerados públicos. Todavia, a partir do momento que são transferidos para o patrimônio das empresas estatais assumem a característica de bens privados e, portanto, não gozam dos atributos da imprescritibilidade, impenhorabilidade e alienabilidade condicionada.

Page 61: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 61

2.3.11. Diferenças entre as empresas públicas e sociedades de economia mista

Nos itens anteriores foram apresentadas as características comuns entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Entretanto, para fins de concursos públicos, as bancas examinadoras gostam muito de exigir as principais diferenças entre as duas entidades, sendo elas:

a) Foro judicial

Nos termos do inciso I do artigo 109 da Constituição Federal de 88, as causas em que a empresa pública federal for interessada na condição de autora, ré, assistente ou oponente, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, tramitarão na justiça federal comum. Entretanto, nos casos de empresas públicas estaduais ou municipais, as causas deverão tramitar na justiça estadual.

As sociedades de economia mista não gozam dessa prerrogativa e, portanto, todas as ações judiciais em que for autora, ré, assistente ou oponente, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, tramitarão na justiça estadual, independentemente de serem entidades federais, estaduais ou municipais.

Nos termos da Súmula n° 517 do Supremo Tribunal Federal “as sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal quando a União intervém, como assistente ou opoente”.

b) Forma jurídica

As sociedades de economia mista somente podem ser constituídas sob a forma de sociedade anônima (S.A.), sejam elas federais, estaduais, municipais ou distritais. Por outro lado, as empresas públicas podem ser constituídas sob qualquer forma jurídica prevista em lei (sociedade anônima, sociedade limitada ou sociedade em comandita por ações).

Page 62: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 62

Na esfera federal, as empresas públicas ainda podem ser constituídas sob uma forma jurídica inédita, que ainda não existia e foi criada apenas para aquela determinada empresa pública. Isso se deve ao fato de que compete à União legislar sobre direito comercial, nos termos do inciso I do artigo 22 da Constituição Federal de 1988.

As empresas estatais estaduais e municipais somente podem ser instituídas sob uma forma jurídica já existente, já que os Estados e Municípios não podem legislar sobre Direito Comercial

c) Capital

As empresas públicas são constituídas por capital exclusivamente estatal (público). O capital deve pertencer integralmente a entidades da Administração Direta (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) ou Indireta (outras empresas públicas, autarquias, fundações públicas e sociedades de economia mista), sendo vedada a participação de particulares na integralização do capital.

Para que uma empresa pública seja considerada federal, é necessário que a maioria do capital votante esteja sob o domínio da União. Nesses termos, podemos considerar como federal uma empresa pública em que 60% do capital votante pertença à União (mais da metade), 20% a um Estado, 10% a uma sociedade de economia mista e 10% a um Município.

Por outro lado, as sociedades de economia mista são instituídas mediante a integralização de capital proveniente do Poder Público e, ainda, de particulares. É o denominado “capital misto”.

O inciso III do artigo 5º do Decreto-Lei 200/67 estabelece que, para ser configurada como federal, a maioria das ações com direito a voto da sociedade de economia mista deve pertencer à União.

Page 63: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 63

2.4. Consórcios públicos

2.4.1. Noções gerais

O art. 241 da Constituição Federal de 1988 estabelece expressamente que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”.

Nesses termos, em 06 de abril de 2005 foi criada a Lei 11.107/05, que teve por objetivo regulamentar o citado dispositivo constitucional e dispor sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos.

Os consórcios públicos nada mais são que parcerias estabelecidas entre Municípios, Municípios e Estados, ou, ainda, Municípios, Estados e União para a realização de objetivos comuns a todos os entes que o integram, a exemplo do gerenciamento do tratamento de água e esgoto, da demanda por leitos nos hospitais, do recolhimento e destinação de lixo, entre outros.

Os consórcios públicos poderão ter um ou mais objetivos e os entes consorciados poderão se consorciar em relação a todos ou apenas a parcela deles.

2.4.2. Conceito

O artigo 2º do Decreto Federal 6.017/07 define o consórcio público como “a pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei no 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos”.

Page 64: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 64

2.4.3. Natureza jurídica

Os consórcios públicos podem ser instituídos com personalidade jurídica de Direito Público ou de Direito Privado. Na primeira hipótese serão denominados também de “associação pública”, “autarquia interfederativa" ou, ainda, “autarquia multifederada”, integrando a Administração Pública Indireta de todos os entes consorciados.

Caso seja instituído com personalidade jurídica de Direito Público, o consórcio público gozará de todas as prerrogativas asseguradas às autarquias. Por outro lado, caso seja instituído com personalidade jurídica de Direito Privado, não integrará a Administração Pública, mas deverá submeter-se às regras administrativas de licitação, prestação de contas e admissão de pessoal, este regido pela CLT.

A regulamentação dessa nova figura administrativa consta expressamente na Lei 11.107/05, que, dentre outras providências, estabeleceu que a “União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados”.

Assim, não é possível que exista um consórcio público constituído exclusivamente pela União e um ou vários Municípios, sem a participação do respectivo Estado em que o (s) Município (s) esteja (m) localizado (s). Da mesma forma, não é possível que seja instituído um consórcio público formado por um Estado (Minas Gerais, por exemplo) e um ou vários Municípios integrantes de outro Estado (São Paulo, por exemplo).

2.4.4. Protocolo de intenções

A constituição de consórcio público dependerá da prévia celebração de protocolo de intenções subscrito pelos representantes legais dos entes da Federação interessados. O protocolo de intenções pode ser definido como um contrato preliminar que, ratificado pelos entes da Federação interessados, converte-se em contrato de consórcio público.

A ratificação deverá ocorrer mediante lei aprovada nas casas legislativas de cada um dos respectivos entes consorciados, com a devida publicação no órgão oficial de imprensa.

Page 65: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 65

O protocolo de intenções deverá estabelecer também o prazo de duração do mandato e a forma de eleição do representante do consórcio público, que deverá ser escolhido entre os Chefes do Poder Executivo dos entes federativos que o integram.

Salvo previsão em contrário dos estatutos, o representante legal do consórcio público, nos seus impedimentos ou na vacância, será substituído ou sucedido por aquele que, nas mesmas hipóteses, o substituir ou o suceder na Chefia do Poder Executivo.

É nula a cláusula do protocolo de intenções que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos.

Nas hipóteses de criação, fusão, incorporação ou desmembramento que atinjam entes consorciados ou subscritores de protocolo de intenções, os novos entes da Federação, salvo disposição em contrário do protocolo de intenções, serão automaticamente tidos como consorciados ou subscritores.

2.4.5. Princípio da publicidade

Para permitir o acesso de todos os interessados ao seu conteúdo, o protocolo de intenções deverá ser publicado na imprensa oficial.

Ademais, os consórcios públicos deverão tornar públicas as decisões que digam respeito a terceiros e as de natureza orçamentária, financeira ou contratual, inclusive as que digam respeito à admissão de pessoal, permitindo que qualquer do povo tenha acesso a suas reuniões e aos documentos que produzir, salvo, nos termos da lei, os considerados sigilosos por prévia e motivada decisão.

2.4.6. Responsabilidade subsidiária dos entes consorciados

Os entes da Federação consorciados respondem subsidiariamente pelas obrigações do consórcio público. Além disso, os dirigentes do consórcio público responderão

Page 66: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 66

pessoalmente pelas obrigações por ele contraídas caso pratiquem atos em desconformidade com a lei, os estatutos ou decisão da assembléia geral.

2.4.7. Contrato de rateio

O contrato de rateio pode ser definido como o contrato por meio do qual os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público. Trata-se do único instrumento apto a fundamentar a entrega de recursos do ente consorciado ao consórcio público.

O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro, com observância da legislação orçamentária e financeira do ente consorciado contratante e depende da previsão de recursos orçamentários que suportem o pagamento das obrigações contratadas.

Havendo restrição na realização de despesas, de empenhos ou de movimentação financeira, ou qualquer outra derivada das normas de direito financeiro, o ente consorciado, mediante notificação escrita, deverá informá-la ao consórcio público, apontando as medidas que tomou para regularizar a situação, de modo a garantir a contribuição prevista no contrato de rateio.

A eventual impossibilidade de o ente consorciado cumprir obrigação orçamentária e financeira estabelecida em contrato de rateio obriga o consórcio público a adotar medidas para adaptar a execução orçamentária e financeira aos novos limites.

O prazo de vigência do contrato de rateio não será superior ao de vigência das dotações que o suportam, com exceção dos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual.

2.4.8. Contrato de programa

O artigo 2º do Decreto Federal 6.017/07 define o contrato de programa como o “instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa”.

Page 67: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 67

Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações contraídas por ente da Federação, inclusive entidades de sua administração indireta, que tenham por objeto a prestação de serviços por meio de gestão associada ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

Considera-se prestação de serviço público por meio de gestão associada aquela em que um ente da Federação, ou entidade de sua administração indireta, coopere com outro ente da Federação ou com consórcio público, independentemente da denominação que venha a adotar, exceto quando a prestação se der por meio de contrato de concessão de serviços públicos celebrado após regular licitação.

O contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o contrato de consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos. Além disso, a extinção do contrato de programa não prejudicará as obrigações já constituídas e dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas.

2.4.9. Das disposições gerais

Declara expressamente o artigo 10 da Lei 11.107/05 que, para o cumprimento de suas finalidades, o consórcio público poderá:

a) firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas;

b) ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação; e

c) caso constituído sob a forma de associação pública, ou mediante previsão em contrato de programa, promover desapropriações ou instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou de interesse social.

Por outro lado, a contratação de operação de crédito por parte do consórcio público se sujeita aos limites e condições próprios estabelecidos pelo Senado Federal, de acordo com o disposto no art. 52, inciso VII, da Constituição.

Page 68: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 68

REVISÃO DE VÉSPERA DE PROVA - RVP

1º) As autarquias exercem funções típicas de Estado e são apelidadas de “serviços público personificado”;

2º) Somente por lei específica poderá ser criada uma autarquia, seja ela federal, estadual, municipal ou distrital;

3º) Em regra, a iniciativa legislativa para a criação de autarquias é privativa do Chefe do Executivo;

4º) As autarquias responderão objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros;

5º) O patrimônio de uma autarquia é constituído por bens públicos e, portanto, imprescritíveis e impenhoráveis;

6º) As autarquias possuem prazo em quádruplo para contestar uma ação em dobro para recorrer, nos termos do artigo 188 do Código de Processo Civil;

7º) As autarquias são abrangidas pela imunidade tributária recíproca;

8º) As autarquias federais possuem prerrogativa de foro na justiça federal;

9º) As entidades da Administração não estão subordinadas à Administração Direta, mas somente vinculadas;

10º) As fundações públicas de Direito Público são criadas por lei e as fundações públicas de Direito Privado tem a sua criação autorizada por lei;

11ª) As empresas públicas e sociedades de economia mista podem explorar atividade econômica ou prestar serviços públicos, mas, em ambos os casos, serão regidas pelo Direito Privado;

12ª) As empresas estatais têm a sua criação autorizada por lei;

13ª) O entendimento que deve prevalecer para concursos públicos é o de que a autorização para a criação de subsidiárias pode ser genérica (conforme o entendimento do STF) ou ainda que deve ser concedida autorização legislativa em cada caso (quando a questão cobrar o texto literal do inciso XX do artigo 37 da CF/88);

Page 69: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 69

14ª) Os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista são regidos pela CLT, portanto, não possuem estabilidade;

15ª) o próprio texto constitucional estabelece a necessidade de criação de um regime licitatório específico para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, que se dará nos termos da lei;

16ª) Empresa estatal que explora atividade econômica atua no mercado competindo diretamente com empresas privadas e, portanto, não pode gozar de privilégios tributários que não sejam assegurados também aos particulares, sob pena de caracterização de concorrência desleal;

17ª) As empresas públicas e sociedades de economia mista não estão sujeitas à lei de falência;

18ª) Se a empresa pública ou sociedade de economia mista prestarem serviços públicos, é incontestável que se submeterão às regras do § 6º do artigo 37 da CF/88, ou seja, responderão objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Entretanto, caso a empresa pública ou sociedade de economia mista explorarem atividades econômicas, a responsabilidade será subjetiva, regulada pela legislação civil;

19ª) As sociedades de economia mista somente podem ser constituídas sob a forma de sociedade anônima (S.A.), enquanto as empresas públicas podem ser constituídas sob qualquer forma existente no Direito;

20º) O capital das sociedades de economia mista é formado pela conjugação de recursos públicos e de recursos privados. As empresas públicas, por sua vez, possuem capital integralmente público, ou seja, proveniente de entidades da Administração Pública Direta ou Indireta.

Page 70: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 70

A REFORMA DO ESTADO BRASILEIRO E SUAS INOVAÇÕES

1. Considerações iniciais . ........................................................... 71

2. Evolução da Administração Pública

2.1. Evolução da Administração Pública Brasileira . 73

3. Contrato de gestão .76

3.1. Agências Executivas . 82

4. Agências reguladoras

4.1. Noções gerais . .............................................................. 85

4.2. O surgimento das agências reguladoras “propriamente ditas” no Direito brasileiro . ............................................................. 86

4.3. Conceito e natureza jurídica . 87

4.4. Características . 88

4.5. Regime de pessoal . 92

4.6. Controle . 94

5. Revisão de Véspera de Prova – RVP . 96

Page 71: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 71

1. Considerações iniciais

No tópico anterior, estudamos detalhadamente cada uma das entidades administrativas que integram a Administração Pública Indireta (autarquias, fundações públicas de direito público e de direito privado, empresas públicas, sociedades de economia mista e os consórcios públicos), oportunidade em que conhecemos as suas principais peculiaridades para fins de concursos públicos.

Entretanto, é importante esclarecer que existem outras entidades administrativas, também integrantes da Administração Indireta, que somente iremos estudar agora, a exemplo das agências executivas e das agências reguladoras.

Professor, mas por que não estudamos essas entidades anteriormente? É simples a resposta. Não estudamos anteriormente porque são entidades que possuem características especiais, apesar de serem autarquias, nos casos das agências reguladoras, ou autarquias ou fundações públicas, no caso das agências executivas.

Optei por apresentá-las separadamente para que você possa assimilar com mais facilidade o conteúdo, pois as agências reguladoras e as agências executivas são figuras recentes, provenientes das reformas administrativas instituídas no âmbito da Administração Pública nas últimas duas décadas.

Para responder às questões de prova, lembre-se sempre de que as agências executivas e as agências reguladoras não representam uma nova categoria de entidades integrantes da Administração Indireta.

As agências reguladoras nada mais são que autarquias em regime especial. Por outro lado, as agências executivas são autarquias ou fundações públicas que, após receberem uma qualificação proveniente de decreto expedido pelo Presidente da República, passam a receber essa denominação.

Page 72: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 72

2. Evolução da Administração Pública

A evolução do Estado e da própria Administração Pública ocorreu de forma lenta e gradual na maior parte dos países, fruto do amadurecimento contínuo dos povos e do surgimento de novas necessidades coletivas, como aconteceu, por exemplo, na passagem do Estado absolutista para o Estado liberal.

O Estado absolutista teve origem na Europa ocidental, por volta do século XVI, e sua principal característica era a centralização do poder político e militar nas mãos do monarca soberano. Somente no fim do século XVIII e início do século XIX, surgiu o denominado Estado liberal, que pretendia restringir o poder do Estado em favor das liberdades individuais, defendendo a regulação espontânea da sociedade.

Entretanto, no fim do século XIX o Estado liberal entra em crise, já que não havia conseguido resolver as grandes contradições sociais existentes, como o baixo salário dos trabalhadores, a alta jornada de trabalho e a própria incapacidade do mercado de se auto-regular.

Surge a necessidade de uma maior intervenção estatal, que anteriormente era mínima, dando origem ao denominado Estado do Bem-Estar social (Welfare State).

O marco constitucional do surgimento do Estado Social foi a proclamação da Constituição Mexicana de 1917, que incorporou em seu texto os chamados “direitos de segunda geração”, ou seja, os direitos sociais básicos relativos ao trabalho, saúde, educação, previdência, entre outros.

A partir de então, os Estados passaram a assumir a responsabilidade de prestar assistência e proteção àqueles que estavam excluídos da sociedade, o que lhes exigia um grande aparato orçamentário.

Com a crise do petróleo, em 1973, ocorreu uma inevitável desaceleração da produção e, consequentemente, uma considerável queda na arrecadação fiscal. Diante disso, o intervencionismo do Estado Social passou a ser duramente criticado e atacado, cedendo então às pressões pela implementação de um novo modelo de Estado: o neoliberal.

Page 73: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 73

O Estado neoliberal teve o seu ápice com a eleição de Margaret Thatcher na Inglaterra, em 1979, e de Ronald Reagan nos Estados Unidos, em 1980.

Os adeptos do neoliberalismo defendem a redução do aparato administrativo em favor da iniciativa privada nacional e estrangeira, que seria responsável por executar parte das funções que anteriormente estavam sob a competência do Estado.

Para isso, foram criados vários programas e projetos de privatizações de entidades públicas com o objetivo de arrecadar recursos que pudessem aumentar a produtividade e a eficiência do Estado na execução dos serviços básicos, que continuariam sob a sua responsabilidade.

2.1. Evolução da Administração Pública Brasileira

A Administração Pública brasileira passou por três modelos básicos de administração: a patrimonialista, a burocrática e a gerencial. Todas essas modalidades se sucederam no tempo, mas não é correto afirmar que os dois primeiros modelos foram totalmente abandonados, pois ainda encontramos resquícios de sua aplicação atualmente.

Em 12.10.1808, através de alvará assinado por Dom João VI, foi criada a primeira empresa estatal brasileira: o Banco do Brasil. Apesar de a criação ter ocorrido no início do século XIX, poucas entidades e órgãos públicos foram criados nos anos seguintes, fato que se prolongou até o início do século XX.

O primeiro modelo de administração adotado no âmbito da Administração Pública brasileira foi o patrimonialista, que possuía como características marcantes o nepotismo, a corrupção e o clientelismo. O patrimônio do Estado confundia-se com o patrimônio do governante e os interesses públicos eram constantemente apropriados por particulares.

Entretanto, a administração patrimonialista apresentava-se contrária aos crescentes interesses capitalistas, que tinham na sua base a separação entre o púbico e o privado.

Page 74: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 74

Por esse motivo, iniciaram-se os trabalhos de implementação de um novo modelo de administração, que tinha entre os seus objetivos o combate à corrupção e ao nepotismo patrimonialista.

Na década de 1930, emerge então no Brasil a administração burocrática, através da qual o Estado passa a intervir pesado no setor produtivo de bens e serviços.

A administração pública sofre um grande processo de racionalização, que se traduziu no surgimento das primeiras carreiras burocráticas e, ainda, na tentativa de adoção do concurso como forma de ingresso no serviço público.

A administração pública burocrática, entre outros objetivos, visava combater a corrupção, o nepotismo e o clientelismo anteriormente vigentes, pautando-se na impessoalidade, na moralidade, na hierarquia funcional, na profissionalização das carreiras públicas e no formalismo (atuação pautada em lei). Um rígido controle dos processos administrativos foi instaurado no âmbito da Administração Pública brasileira, privilegiando-se a forma em detrimento dos fins.

Para fins de concursos públicos, lembre-se de que apesar da administração pública burocrática combater as práticas da administração patrimonialista, não é correto afirmar que elas haviam sido eliminadas, pois os resquícios do patrimonialismo ainda eram comuns no quadro político brasileiro.

Em 1938, com o objetivo de realizar a modernização administrativa, criou-se o Departamento Administrativo do Serviço Público – DASP (Decreto-Lei 579/38), que tinha por atribuições realizar estudos no âmbito das repartições e departamentos públicos com a finalidade de garantir o aumento de eficiência, organizar a proposta orçamentária a ser enviada pelo Presidente da República à Câmara dos Deputados, selecionar candidatos a cargos públicos federais, entre outras.

Na seqüência, várias novas empresas estatais foram criadas no Brasil, entre elas o Instituto de Resseguros do Brasil (1939), Companhia Vale do Rio Doce (1942), a CHESF (1945), o BNDES (1952) e a Petrobrás (1953).

Page 75: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 75

Como o modelo burocrático apresentou muitas imperfeições, consequência da grande rigidez administrativa, iniciou-se um processo de reforma objetivando-se a descentralização dos serviços públicos e a facilitação da execução das atividades administrativas.

No governo JK, por exemplo, foram criadas comissões especiais, como a Comissão de Estudos e Projetos Administrativos, objetivando a realização de estudos para simplificação dos processos administrativos e reformas ministeriais, e a Comissão de Simplificação Burocrática, que visava à elaboração de projetos direcionados a reformas globais e descentralização de serviços.

A primeira tentativa de superação da rigidez burocrática ocorreu com a edição do Decreto-Lei nº 200/67, considerado como o ponto de partida da administração gerencial no Brasil. O referido decreto permitiu que fossem transferidas para as entidades da Administração Indireta algumas das atividades que eram executadas pela Administração Direta, visando assim um maior dinamismo e eficiência operacional.

Entretanto, a edição do Decreto-Lei 200/67, por si só, não foi suficiente para garantir a estruturação e o desenvolvimento do modelo gerencial no âmbito da Administração Pública.

Somente na década de 80, com a criação do Ministério da Desburocratização e do Programa Nacional de Desburocratização – PrND (que tinha por finalidade a revitalização e agilização das organizações do Estado, a descentralização da autoridade, a melhoria e simplificação dos processos administrativos e a promoção da eficiência), o modelo gerencial começou efetivamente a ganhar força e adeptos nos diversos setores governamentais.

As ações do PrND voltaram-se inicialmente para o combate à burocratização dos procedimentos. Posteriormente, foram dirigidas para o desenvolvimento do Programa Nacional de Desestatização, num esforço para conter os excessos da expansão da administração descentralizada, estimulada pelo Decreto-Lei nº. 200/67.

Page 76: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 76

Fique atento, pois não é correto afirmar que com a administração gerencial foram totalmente eliminados os preceitos e princípios da administração burocrática. A realização de concursos públicos, por exemplo, é uma rigidez burocrática ainda considerada necessária para se garantir o cumprimento de vários princípios constitucionais, entre eles o da isonomia e da impessoalidade.

A administração gerencial está pautada na busca constante da eficiência e qualidade na prestação de serviços públicos, bem como na redução de custos administrativos, privilegiando-se os fins em detrimento da forma.

Entre as principais conseqüências da introdução da administração gerencial no âmbito da Administração Pública brasileira, podemos citar a utilização do contrato de gestão para a ampliação da autonomia de entidades administrativas, a introdução do princípio da eficiência no caput do artigo 37 da CF/88, a atuação administrativa pautada na busca de resultados, o incentivo à criatividade e inovação, entre outros.

Professor, tenho chances de encontrar em prova questões sobre o tema que acabamos de estudar?

Com certeza! E para comprovar o que estou afirmando, observe a afirmativa abaixo, formulada pelo CESPE:

(Analista TCE/AC 2007) A administração pública burocrática surgiu para se combaterem a corrupção e o nepotismo patrimonialista ( ).

Resposta: Afirmativa verdadeira.

3. Contrato de gestão

O contrato de gestão tem origem na França e foi muito utilizado por diversos países europeus, após a Segunda Guerra Mundial, com o objetivo de introduzir na Administração Pública uma atuação visando à busca por resultados.

O contrato de gestão, também denominado acordo-programa, está intimamente relacionado com o princípio da eficiência, que deve servir de parâmetro para toda a Administração Pública.

Page 77: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 77

Segundo Peter Drucker, o contrato de gestão é um método de planejamento e avaliação baseado em fatores quantitativos, pelo qual superiores e subordinados elegem áreas prioritárias, estabelecem resultados a serem alcançados, dimensionam as respectivas contribuições (metas) e procedem ao acompanhamento sistemático do desempenho.

Restringindo-nos ao contrato de gestão no âmbito da Administração Pública, mais precisamente a brasileira, é possível defini-lo, nas palavras de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino como

[...] um ajuste firmado entre a Administração Direta Centralizada e entidades da Administração Indireta, ou entre órgãos da própria Administração Direta, em decorrência do qual estes órgãos ou entidades assumem o compromisso de cumprir determinadas metas e, em contrapartida, ganham maior liberdade em sua atuação administrativa, passando a sujeitar-se, basicamente, ao controle relativo ao atingimento dos resultados pactuados.

Sendo assim, deve ficar bem claro que o principal objetivo do contrato de gestão é aumentar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira de órgãos e entidades públicos, facilitando assim o alcance de suas finalidades previstas em lei.

Pergunta: Professor, até agora não consegui entender como a assinatura de um contrato de gestão pode ampliar a autonomia de uma entidade ou órgão público, seria possível explicar melhor?

Claro! Irei citar dois exemplos apresentados pelos professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino que destacam a ampliação da autonomia dos órgãos e entidades que firmam um contrato de gestão:

1º) A ampliação dos limites de valor de contratações até os quais a licitação é dispensável. Para a Administração em geral, é dispensável a licitação quando o valor de contrato é de até 10% do valor máximo admitido para a utilização da modalidade convite. Para as agências executivas, esse limite até o qual a licitação é dispensável é o dobro, ou seja, 20% do valor máximo admitido para a utilização da modalidade convite (Lei 8.666/93, artigo 24, parágrafo único). Registramos que esse limite de 20% também é aplicável aos consórcios

Page 78: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 78

públicos e a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista, por estarem incluídos na regra do mesmo parágrafo único do art. 24 da Lei Geral de Licitações e Contratos; nesse caso, porém, não há nenhuma relação com celebração de contratos de gestão.

2º) A Lei nº. 9.962/2000, que regula a contratação de empregados públicos celetistas pela Administração Direta, autarquias e fundações públicas federais, enumera, em seu art. 3º as hipóteses em que poderá a Administração Pública rescindir, unilateralmente, o contrato de trabalho de seus empregados públicos. Dentre as hipóteses taxativamente enumeradas, encontra-se a “insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para a continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas” (art. 3º, inciso IV). O parágrafo único desse mesmo art. 3º, cuja interpretação mostra-se algo nebulosa, afirma que os procedimentos previstos não são obrigatórios na hipótese das “contratações de pessoal decorrentes da autonomia de gestão de que trata o § 8º do art. 37 da Constituição Federal”.

Para facilitar ainda mais o entendimento, é possível concluir que o contrato de gestão se resume a dois pontos principais:

1º) A fixação de metas a serem atingidas por um órgão ou entidade integrantes da Administração, tais como o aumento de arrecadação, o aumento na qualidade dos serviços prestados ou, ainda, a diminuição de gastos e despesas correntes, por exemplo.

2º) A ampliação da autonomia gerencial, financeira e orçamentária do órgão ou entidade administrativa para que sejam atingidas as metas fixadas.

O professor Paulo Modesto nos informa que as metas devem ser previstas no contrato de gestão de modo claro e quantificado, com prazos certos, correspondendo proporcionalmente aos

Page 79: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 79

benefícios que serão deferidos à parte que firma o vínculo com o ente federativo.

Se for expressiva a majoração na transferência de recursos orçamentários, ou se for cedido maior número de servidores e bens públicos, deverá o Poder Público exigir ampliação significativa do atendimento das demandas sociais, com aperfeiçoamento concreto da ação desenvolvida pela entidade contratada. Em contrapartida, não é admissível que o Poder Público exija da entidade metas desproporcionais ao incentivo outorgado e disponível.

A Constituição Federal de 88, em seu § 8º, artigo 37, declara expressamente que “a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

1º - o prazo de duração do contrato;

2º - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

3º - a remuneração do pessoal.”

Para responder às questões de prova, lembre-se de que os contratos de gestão podem ser assinados entre a Administração Direta e Administração Indireta; entre órgãos da própria Administração Direta; ou, ainda, entre a Administração Direta e pessoas jurídicas de Direito Privado não integrantes da Administração (dando origem às Organizações Sociais).

Para ilustrar e facilitar a assimilação do conteúdo, apresento abaixo alguns exemplos hipotéticos, que demonstram o objetivo básico de um contrato de gestão.

1º Exemplo: O Ministério do Meio Ambiente (órgão da Administração Direta Federal) poderia formalizar um contrato de gestão com o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente – IBAMA (autarquia), nos seguintes termos:

Page 80: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 80

METAS DO IBAMA CONTRAPARTIDA DO MINISTÉRIO

Redução de 10% (dez por cento) no número de desmatamentos ilegais ocorridos na Amazônia, nos próximos 24 (vinte e quatro) meses, levando-se em conta o índice do ano anterior.

Repasse de R$ 100.000.000,00 (cem milhões) de reais para investimento em treinamento e aquisição de equipamentos necessários para o alcance das metas estabelecidas.

Aumento de 20% (vinte por cento) no número de fiscalizações efetuadas em madeireiras legais e/ou ilegais em funcionamento da região da Amazônia legal.

Cessão de 200 (duzentos) servidores públicos com o objetivo exclusivo de auxiliar as operações de fiscalização na região da Amazônia legal.

2º Exemplo: Da mesma forma, nos termos do § 8º do artigo 37 da CF/88, é possível que o Ministério do Meio Ambiente (órgão da Administração Direta Federal) firme um contrato de gestão com a Secretaria de Extrativismo e Desenvolvimento Rural Sustentável (que também é um órgão integrante da própria estrutura do Ministério) com o objetivo de aumentar em 15% (quinze por cento), nos próximos 30 (trinta) meses, o número de propostas de estudos e estratégias para a recuperação de áreas degradadas no meio rural.

Em contrapartida, o Ministério do Meio Ambiente, que é órgão hierarquicamente superior à Secretaria de Extrativismo e Desenvolvimento Rural Sustentável, poderia suspender alguns dos controles hierárquicos exercidos em face da Secretaria, além de aumentar o repasse de recursos financeiros em 10% (dez por cento), em comparação ao ano anterior.

Pergunta: Professor, pelo que entendi, no exemplo acima teríamos um órgão (Ministério do Meio Ambiente) celebrando um contrato de gestão com outro órgão (Secretaria de Extrativismo e Desenvolvimento Rural Sustentável). Isso é possível, já que os órgãos não possuem personalidade jurídica?

Page 81: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 81

Eis um tema bastante divergente na doutrina. Você certamente se recorda de que anteriormente afirmei que os órgãos não possuem personalidade jurídica, e que, portanto, os atos praticados pelos órgãos devem ser imputados à pessoa jurídica criadora. Seguindo-se esse raciocínio, teríamos a União (a quem devem ser imputados os atos praticados pelos agentes do Ministério do Meio Ambiente) assinando um contrato com ela mesma (que também é responsável juridicamente pelos atos praticados pela Secretaria de Extrativismo e Desenvolvimento Rural Sustentável).

A possibilidade de um órgão firmar contrato de gestão com outro órgão é muito criticada pelos principais doutrinadores brasileiros. A ausência de personalidade jurídica exclui a possibilidade dos órgãos exercerem direitos e assumirem obrigações, afastando, consequentemente, a viabilidade concreta de celebrar contrato de gestão com ente de que é parte integrante.

A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece que

Como os órgãos da Administração Direta não são dotados de personalidade jurídica própria, mas atuam em nome da pessoa jurídica em que estão integrados, os dois signatários do ajuste estarão representando exatamente a mesma pessoa jurídica. E não se pode admitir que essa mesma pessoa tenha interesses contrapostos defendidos por órgãos diversos. Por isso mesmo, esses contratos correspondem, na realidade, quando muito, a termo de compromissos assumidos por dirigentes de órgãos, para lograrem maior autonomia e se obrigarem a cumprir metas. Além disso, correspondem àquelas que estão obrigadas a cumprir por força da própria lei que definem as atribuições do órgão público; a outorga de maior autonomia é um incentivo ou um instrumento que facilita a consecução das metas legais.

Pergunta: Entendi a explicação professor, mas o que devo responder se a banca exigir esse tópico em uma questão de concurso?

Bem, as últimas e poucas questões sobre o tema foram formuladas com base no texto literal do artigo 37, § 8º da CF/88. De qualquer forma, aconselho que você fique atento para o teor da questão, pois a banca pode exigir o posicionamento da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro e, portanto, você já sabe o que responder.

Page 82: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 82

(Fiscal de Tributos Estaduais - SEFA-PA - 2002) Em relação à organização administrativa brasileira, é correto afirmar que a) agências executivas e agências reguladoras são expressões com o mesmo significado jurídico. b) o contrato de gestão pode ser celebrado com órgão despersonalizado da Administração Direta. c) as fundações governamentais com personalidade jurídica de direito privado podem exercer poder de polícia administrativa. d) a empresa pública tem por objeto, sempre, a exploração de atividade econômica. e) as organizações sociais podem assumir a forma de autarquias.

Resposta: letra “b”.

3.1. Agências Executivas

A Lei Federal 9.649/98 introduziu no Brasil a possibilidade de autarquias e fundações públicas celebrarem contratos de gestão e serem submetidas a um regime jurídico especial, que tenha por objetivo aumentar a produtividade e a eficiência na execução de suas atividades.

É válido esclarecer que as autarquias e fundações públicas são as únicas entidades da Administração Indireta que podem ser qualificadas como agências executivas e, mesmo assim, desde que cumpram os seguintes requisitos:

1º) ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

2º) ter celebrado com o respectivo Ministério supervisor um Contrato de Gestão, que terá periodicidade mínima de um ano e estabelecerá os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.

A qualificação da autarquia ou fundação pública como Agência Executiva será feita por Decreto expedido pelo Presidente da República, que também editará medidas específicas visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos no contrato de gestão, conforme estabelecido no artigo 51 da Lei 9.649/98.

Page 83: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 83

Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva.

Atenção: A expressão “agência executiva” não designa uma nova entidade integrante da Administração Pública. Trata-se somente de uma qualificação que é concedida pelo Poder Público às fundações públicas e autarquias que tenham celebrado um contrato de gestão com a Administração Direta e atendam aos demais requisitos previstos nos artigos 51 e 52 da Lei 9.649/98.

Será assegurada às autarquias e fundações públicas a manutenção da qualificação como Agência Executiva desde que o contrato de gestão seja sucessivamente renovado e que o plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, até a sua conclusão.

Por outro lado, nos casos de extinção do contrato de gestão ou de interrupção ou suspensão da execução do plano estratégico de reestruturação, será efetuada a desqualificação da autarquia ou fundação pública por iniciativa do Ministério supervisor, mediante Decreto expedido pelo Presidente da República.

São raros os exemplos de fundações públicas ou autarquias que se qualificaram como agências executivas. Um desses exemplos é o INMETRO (autarquia federal) que, em julho de 1998, com sucessivas prorrogações, firmou contrato de gestão com o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior - MDIC, objetivando aumentar sua credibilidade, reconhecimento e confiabilidade perante a população brasileira, além de aumentar a qualificação de seus servidores.

Em contrapartida, o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior ampliou a autonomia do INMETRO através das seguintes medidas (é claro que as bancas examinadoras não cobrarão essas informações em prova, exceto em um concurso para o próprio INMETRO, se for o caso):

Page 84: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 84

“I - Fica delegado ao Presidente do INMETRO competência para:

a) aprovação ou readequação de sua estrutura regimental ou seu estatuto, sem aumento de despesas, observadas as disposições específicas previstas em lei e o quantitativo de cargos destinados à entidade;

b) autorização de afastamento do País dos servidores civis da instituição, tratada no art. 2º do Decreto n° 1.387, de 7 de fevereiro de 1995;

c) regulamentação do registro de freqüência de seus funcionários;

d) fixação de limites específicos, aplicáveis ao INMETRO, para a concessão de suprimento de fundos para atender a despesas de pequeno vulto, previstas no inciso III do art. 45 do Decreto nº 93.872, de 23 de dezembro de 1986, observadas as demais disposições do referido Decreto;

e) edição de regulamento próprio dispondo sobre valores de diárias no País e condições especiais para sua concessão, observado o disposto no art. 2º do Decreto nº 343, de 19 de novembro de 1991, nos §§ 1º e 3º do art. 58 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e os valores máximos unitários estabelecidos em tabela editada pelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado.

III - Fica o INMETRO dispensado da celebração de termos aditivos a contratos e a convênios de vigência plurianual, quando objetivarem unicamente a identificação dos créditos à conta dos quais devam correr as despesas relativas ao respectivo exercício financeiro”.

Outra medida que também é garantida às agências executivas, conforme destacado pelos professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, é a ampliação dos limites de valor de contratações até os quais a licitação é dispensável. Para a Administração em geral, é dispensável a licitação quando o valor de contrato é de até 10% do valor máximo admitido para a utilização da modalidade convite. Para as agências executivas esse limite até o qual a licitação é dispensável é o dobro, ou seja, 20% do valor

Page 85: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 85

máximo admitido para a utilização da modalidade convite (Lei 8.666/93, artigo 24, parágrafo único). Registramos que esse limite de 20% também é aplicável aos consórcios públicos e a toda as empresas públicas e sociedades de economia mista, por estarem incluídos na regra do mesmo parágrafo único do art. 24 da Lei Geral de Licitações e Contratos; nesse caso, porém, não há nenhuma relação com celebração de contratos de gestão.

4. Agências reguladoras

4.1. Noções gerais

No Brasil, sempre existiram órgãos e entidades encarregados do acompanhamento e fiscalização das atividades de caráter público executadas por entes públicos ou particulares, mediante outorga ou delegação, e, dentre eles, podemos citar:

1º) Banco Central do Brasil: criado em 1964, o BCB tem por finalidade a formulação, a execução, o acompanhamento e o controle das políticas monetária, cambial, de crédito e de relações financeiras com o exterior; a organização, disciplina e fiscalização do Sistema Financeiro Nacional; a gestão do Sistema de Pagamentos Brasileiro e dos serviços do meio circulante.

2º) Comissão de Valores Mobiliários (criada em 1976):dentre outros, tem por objetivo assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mercados de bolsa e de balcão; proteger os titulares de valores mobiliários contra emissões irregulares e atos ilegais de administradores e acionistas controladores de companhias ou de administradores de carteira de valores mobiliários; evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinadas a criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários negociados no mercado.

3º) Conselho Administrativo de Defesa Econômica -CADE (criado em 1962): tem a finalidade de orientar, fiscalizar, prevenir e apurar abusos de poder econômico, exercendo papel tutelador da prevenção e da repressão a tais abusos.

Entretanto, muitos desses órgãos e entidades não conseguiram realmente exercer a função de regulação e fiscalização que lhes havia sido outorgada por lei, pois o próprio Poder Central

Page 86: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 86

exercia um excesso de controle sobre as atividades fiscalizatórias desses órgãos e entidades, o que lhes restringia a atuação.

Sendo assim, não é “totalmente” correto afirmar que as agências reguladoras são um instituto novo, surgido apenas a partir da década de 90, pois, mesmo antes desse período, já existiam entes com as mesmas funções executadas atualmente pelas agências reguladoras.

4.2. O surgimento das agências reguladoras “propriamente ditas” no Direito brasileiro

Como afirmei anteriormente, antes da criação das agências reguladoras no Brasil nós já tínhamos em funcionamento vários entes que também exerciam funções regulatórias.

Entretanto, somente no ano de 1996 foi criado, com a denominação “agência reguladora”, o primeiro ente de regulação no Brasil: a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, instituída pela Lei nº 9.427/96.

Na sequência, diversas outras agências foram criadas, a exemplo da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL (Lei nº 9.472/97), a Agência Nacional do Petróleo - ANP (Lei 9.478/97), a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA (Lei 9.782/99), a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS (Lei 9.961/00), a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT (Lei 10.223/01) e várias outras.

Os Estados, Municípios e Distrito Federal, nos mesmos moldes da União, também estão autorizados a criar agências reguladoras. O que se observa é que os demais entes federativos fizeram opção por criar agências reguladoras atuando simultaneamente em diversas áreas, objetivando, principalmente, a redução de custos.

Como exemplos de agências reguladoras criadas fora da estrutura da União podemos citar a Agência Reguladora de Serviços Públicos – ASEP (Criada pela Lei fluminense nº 2.686/97) e a Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos de Energia, Transportes e Comunicações da Bahia – AGERBA (criada pela Lei estadual 7.314/98), dentre outras.

Page 87: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 87

Informação interessante e que você tem que saber para responder às questões de concursos é que, de todas as agências reguladoras existentes, somente a ANATEL (artigo 21, XI) e a ANP (artigo 177, § 2º, III) possuem previsão constitucional, todas as demais estão amparadas somente em lei.

Para exemplificar, destaca-se que o artigo 21, XI, da CF/88 estabelece expressamente que compete à União “explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais”. O citado dispositivo constitucional foi alterado pela emenda constitucional 08/95.

4.3. Conceito e natureza jurídica

Todas as agências reguladoras criadas no direito brasileiro nada mais são que “autarquias em regime especial” e, portanto, integrantes da Administração Pública indireta.

Segundo o professor Hely Lopes Meirelles, autarquia especial é "aquela a que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública".

Como as agências reguladoras são autarquias em regime especial, devem obedecer às mesmas normas constitucionais e legais no que se refere ao processo de sua criação e extinção, seleção de servidores (obrigatoriedade de concurso público), licitação, controle externo dos Tribunais de Contas, prerrogativas e sujeições inerentes ao Direito Público.

De uma forma geral, comparando-se as autarquias genéricas com as autarquias denominadas “especiais”, é possível constatar como principais características distintivas entre ambas o mandato fixo aos seus dirigentes e a ausência de ingerência hierárquica da Administração Central sobre os atos decisórios relativos à respectiva área de atuação.

Page 88: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 88

4.4. Características

Analisando-se as questões de concursos públicos aplicadas pelas bancas examinadoras nos últimos anos (é válido esclarecer que o meu objetivo é facilitar o seu acesso ao serviço público), bem como o entendimento dos principais doutrinadores do país, é possível apontar as seguintes características inerentes às agências reguladoras:

1ª) Autonomia administrativa

Grande parte dos doutrinadores nacionais aponta a autonomia administrativa das agências reguladoras como a sua principal característica. A escolha por um sistema independente de administração em relação à Administração Direta é uma espécie de “medida cautelar contra a concentração de poderes nas mãos do Estado”, nos dizeres do professor Carlos Ari Sunfeld.

Os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, citando Floriano Marques Neto, apresentam os principais elementos caracterizadores da ampla autonomia outorgada às agências reguladoras, e que constantemente são cobrados em provas:

a) A estabilidade dos dirigentes (somente devem ser afastados no caso de cometimento de ilícitos, ou de outros desvios de conduta, ou se a agência não estiver cumprindo a política pública definida nos termos da lei para o setor);

b) A autonomia de gestão;

c) O estabelecimento de fontes próprias de recursos, se possível geradas pelo próprio exercício da atividade regulatória (taxas pelo exercício do poder de polícia e preços públicos específicos);

d) A não-subordinação hierárquica a qualquer instância de governo;

e) A inexistência de instância revisora hierárquica de seus atos, ressalvada a revisão judicial;

f) A indicação dos dirigentes pautada por critérios técnicos, sendo preferível que sua nomeação não seja ato exclusivo do Poder Executivo, devendo envolver o Legislativo,

Page 89: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 89

mediante sabatina e aprovação, pela instância parlamentar, dos nomes indicados.

2ª) Exercício de atividade regulatória (normativa)

As agências reguladoras podem expedir normas jurídicas que conduzam o setor regulado aos fins públicos, cuja preservação cabe ao Estado em prol da sociedade, mas esses atos não podem ser editados em substituição às leis.

As agências reguladoras somente podem editar atos normativos secundários, ou seja, atos normativos delegados ou autorizados pela lei. Nesses termos, a lei será responsável pelo estabelecimento de diretrizes relativas ao setor que deverá ser regulado e, com o objetivo de implementar a vontade da lei, as agências reguladoras expedirão tais atos secundários (infralegais) respaldadas em critérios técnicos, já que estão mais próximas do contexto regulado e conhecem com mais profundidade o setor.

É importante que você entenda que os atos normativos editados pelas agências reguladoras não podem regular matéria reservada à lei, muito menos contrariar o seu teor. Em síntese, devem ser editados nos termos da lei e estão sujeitos ao controle judicial.

3ª) Poder sancionatório

É assegurada às agências reguladoras a prerrogativa de aplicar sanções consistentes na aplicação de advertências, multas ou mesmo cassações de licenças. Da mesma forma, também gozam da prerrogativa de obrigar o particular a reparar um consumidor ou a corrigir os efeitos de uma conduta lesiva a algum valor ou interesse tutelado pelo regulador.

4ª) Definitividade administrativa de suas decisões

O ordenamento jurídico brasileiro confere às agências reguladoras o poder de arbitrar os conflitos entre o Estado, o prestador do serviço e os cidadãos que surgirem no respectivo setor regulado. As decisões proferidas pelas agências reguladoras possuem caráter de definitividade na esfera administrativa, ou

Page 90: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 90

seja, não são passíveis de recursos para instâncias administrativas superiores.

Entretanto, o inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 dispõe expressamente que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Nesses termos, as decisões proferidas pelas agências reguladoras estão sujeitas a posterior análise do Poder Judiciário, caso seja provocado pelo interessado.

Caso o particular não esteja satisfeito com a decisão administrativa proferida pela agência reguladora, poderá recorrer ao Poder Judiciário requerendo uma nova decisão sobre o mesmo caso anteriormente decidido.

Para ser mais claro, entenda que as decisões administrativas proferidas pelas agências reguladoras podem ser anuladas pelo Judiciário sempre que aquele que sentiu prejudicado com a decisão acioná-lo e comprovar a ilegalidade da decisão.

Pergunta: Professor, você acabou de afirmar que as decisões das agências reguladoras possuem caráter de definitividade na esfera administrativa. Entretanto, encontrei uma questão afirmando que para as decisões proferidas pelas agências reguladoras seria cabível “recurso hierárquico impróprio”, desde que previsto em lei. O que significa “recurso hierárquico impróprio”?

Bem, para fins de concursos públicos, é necessário que você entenda que a lei pode estabelecer a possibilidade de o interessado apresentar recurso hierárquico impróprio em face das decisões proferidas pelas agências reguladoras.

O professor Sérgio Guerra nos ensina que recurso hierárquico impróprio, em síntese, “é aquele endereçado à autoridade administrativa que não é hierarquicamente superior àquela de que exarou o ato recorrido”. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello: ‘Os recursos administrativos são propostos na intimidade de uma mesma pessoa jurídica; por isso são chamados de recursos hierárquicos. Se, todavia, a lei previr que da decisão de uma pessoa jurídica cabe recurso para a autoridade encartada em outra pessoa jurídica, o recurso será, em tal caso, denominado de recurso hierárquico impróprio’.

Page 91: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 91

Sendo assim, fique atento ao responder às questões de provas. O recurso hierárquico impróprio somente poderá ser proposto face às decisões proferidas pelas agências reguladoras ou demais entidades da Administração Pública Indireta, se existir a expressão previsão legal ou constitucional.

Nesse caso, o recurso hierárquico impróprio seria analisado pelo Ministério Supervisor da área de atuação da agência reguladora ou demais entidades da Administração Indireta.

Além de todas as características apresentadas acima, é necessário que você conheça ainda alguns poderes enumerados pelo Professor Floriano Azevedo Marques Neto e que são imprescindíveis para o eficiente exercício da atividade regulatória.

1º) Poder de outorga, consistente na prerrogativa de emissão, em consonância com as políticas públicas aplicáveis ao setor, de atos concretos de licenças, autorizações, injunções, com vistas a franquear ou interditar o exercício de uma atividade regulada a um particular;

2º) Poder de fiscalização do setor, a qual se revela tanto pelo monitoramento das atividades reguladas (de modo a manter-se permanentemente informada sobre as condições econômicas, técnicas e de mercado do setor), quanto na aferição das condutas dos regulados de modo a impedir o descumprimento de regras ou objetivos regulatórios;

3º) Poderes de conciliação, que se traduzem na capacidade de, dentro do setor, conciliar ou mediar interesses de operadores regulados, consumidores isolados ou em grupos de interesses homogêneos, ou ainda interesses de agentes econômicos que se relacionam com o setor regulado (malgrado não explorarem diretamente a atividade sujeita à regulação setorial) no âmbito da cadeia econômica; e

4º) Poderes de recomendação, consistentes na prerrogativa, muitas vezes prevista na lei que cria a Agência, do regulador subsidiar, orientar ou informar o poder político, recomendando medidas ou decisões a serem editadas no âmbito das políticas públicas.

Page 92: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 92

4.5. Regime de pessoal

A Lei 9.986, publicada em 18 de julho de 2000, estabeleceu que o quadro de pessoal das agências reguladoras seria regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, pois a emenda constitucional nº 19/98 havia acabado com a obrigatoriedade da adoção de regime jurídico único na Administração Pública (no caso, a lei 8.112/90) para os seus servidores.

Entretanto, ainda durante a tramitação do projeto que culminou na Lei 9986/00, vários juristas apontaram a inconstitucionalidade da escolha pelo regime contratual (celetista), pois as agências reguladoras exercem atividades típicas de Estado, que caracterizam necessidade pública contínua e não transitória. Sendo assim, seus servidores deveriam ser regidos por estatuto legal (no âmbito federal, Lei 8.112/90) e não pela CLT.

Em 19 de dezembro de 2000, ao analisar o pedido de liminar requerido na ADI nº 2.310/DF, o Ministro Marco Aurélio (Supremo Tribunal Federal) decidiu suspender os efeitos do artigo 1º da Lei 9986/200, que estabelecia o regime celetista para os servidores das agências reguladoras.

Em sua decisão, o Ministro Marco Aurélio afirmou que os servidores das agências reguladoras exercem funções de fiscalização, que são típicas de Estado e que, portanto, deveriam titularizar cargos públicos de provimento efetivo.

A partir da decisão liminar proferida pelo Supremo Tribunal Federal, as agências reguladoras ficaram impedidas de realizar novos concursos públicos. Por um lado, não podiam mais selecionar candidatos para o regime celetista em virtude da concessão da medida cautelar (liminar) pelo STF. Por outro, como não possuíam cargos públicos efetivos em sua estrutura (que era a exigência do STF), não poderiam fazer concurso público para a contratação de novos servidores.

Diante disso, tiveram que aguardar a solução do problema pelo Congresso Nacional, que somente ocorreu em 2004, com a publicação da Lei 10.871/04, responsável pela criação de diversos cargos de provimento efetivo no âmbito das agências reguladoras.

Page 93: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 93

Sendo assim, atualmente os servidores das agências reguladoras federais são regidos pela Lei 8.112/90 (regime estatutário) e, portanto, titularizam cargos públicos.

4.5.1. Dirigentes

Um dos elementos configuradores da autonomia administrativa das agências reguladoras é o “mandato a prazo certo” exercido pelos seus dirigentes, que, segundo o entendimento da doutrina majoritária, trata-se de essencial e necessário instrumento de garantia contra ingerências externas, principalmente político-eleitorais.

Nos termos da Lei 9986/00, as agências reguladoras serão dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente.

O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea “f” do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.

Após terem sido indicados e nomeados pelo Presidente da República, com referendo do Senado Federal, os dirigentes das agências reguladoras exercerão mandato a prazo certo, cuja duração será definida na lei de criação de cada agência.

Depois de nomeados, os dirigentes somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar, desde que a lei de criação da agência não tenha estabelecido outras hipóteses de perda do mandato.

Além disso, o artigo 8º da Lei 9986/00 ainda estabelece um período de “quarentena” que deve ser cumprido pelos ex-dirigentes das agências reguladoras federais após deixarem as respectivas entidades. Segundo o texto da lei, o ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um

Page 94: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 94

período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato.

Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus à remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes. A “quarentena” é aplicável também ao ex-dirigente exonerado a pedido, se este já tiver cumprido pelo menos seis meses do seu mandato.

Pergunta: Professor Fabiano, por que os ex-dirigentes estão submetidos às regras da “quarentena”?

São várias as explicações, mas, resumidamente falando, a obrigatoriedade de respeito à quarentena está relacionada à grande quantidade de informações privilegiadas (conhecimento de mercado, planejamento estratégico do setor de atuação, entre outras) que o ex-dirigente possui e que, logicamente, são de interesse das empresas privadas que atuam no setor de atuação do ex-dirigente.

Pergunta: E o que pode acontecer com o ex-dirigente que desrespeitar as regras da “quarentena”?

Estará praticando crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às penas de 01 (um) mês a 01 (um) ano de detenção ou multa, sem prejuízo das demais sanções administrativas e civis.

4.6. Controle

A ampla autonomia administrativa assegurada às agências reguladoras não as exime do controle realizado pelos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, além do Ministério Público e dos próprios cidadãos, através da aplicação de vários dispositivos constitucionais e legais.

Como estão vinculadas (e não subordinadas) ao Poder Executivo, as agências reguladoras estão submetidas ao mesmo controle finalístico (ou supervisão ministerial) exercido em relação às entidades da Administração Pública Indireta, nos termos do artigo 84, II e 87, parágrafo único, da CF/88.

Page 95: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 95

As agências reguladoras estão sujeitas ao controle direto e indireto do Poder Legislativo. Nos termos do inciso X do artigo 49 da CF/88, é de competência do Congresso Nacional “fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta”.

Ademais, o artigo 70 da Constituição Federal dispõe que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, com o auxílio do Tribunal de Contas.

Apenas para reforçar, pois já afirmei anteriormente, lembre-se de que as agências reguladoras possuem autonomia para decidir em última instância administrativa os conflitos oriundos do seu setor de atuação.

Entretanto, toda e qualquer decisão proferida por essas entidades pode voltar a ser discutida perante o Poder Judiciário, em respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, expressamente disposto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

Page 96: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 96

REVISÃO DE VÉSPERA DE PROVA – R.V.P.

1º) A Administração Pública brasileira passou por três modelos básicos de administração: a patrimonialista, a burocrática e a gerencial. Todas essas modalidades se sucederam no tempo, mas não é correto afirmar que os dois primeiros modelos foram totalmente abandonados, pois ainda encontramos resquícios de sua aplicação atualmente;

2º) O principal objetivo do contrato de gestão é aumentar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira de órgãos e entidades públicos, facilitando o alcance de suas finalidades previstas em lei;

3º) Para responder às questões de prova, lembre-se de que os contratos de gestão podem ser assinados entre a Administração Direta e Administração Indireta; entre órgãos da própria Administração Direta; ou, ainda, entre a Administração Direta e pessoas jurídicas de Direito Privado não integrantes da Administração (dando origem às Organizações Sociais);

4º) A expressão “agência executiva” não designa uma nova entidade integrante da Administração Pública. Trata-se somente de uma qualificação que é concedida pelo Poder Público às fundações públicas e autarquias que tenham celebrado um contrato de gestão com a Administração Direta e atendam aos demais requisitos previstos nos artigos 51 e 52 da Lei 9.649/98;

5º) As principais características das agências reguladoras são: a estabilidade dos dirigentes (somente devem ser afastados no caso de cometimento de ilícitos, ou de outros desvios de conduta, ou se a agência não estiver cumprindo a política pública definida nos termos da lei para o setor); autonomia de gestão; estabelecimento de fontes próprias de recursos, se possível geradas pelo próprio exercício da atividade regulatória (taxas pelo exercício do poder de polícia e preços públicos específicos); a não-subordinação hierárquica a qualquer instância de governo; a inexistência de instância revisora hierárquica de seus atos, ressalvada a revisão judicial; a indicação dos dirigentes pautada por critérios técnicos, sendo preferível que sua nomeação não seja ato exclusivo do Poder Executivo, devendo envolver o Legislativo, mediante sabatina e aprovação, pela instância parlamentar, dos nomes indicados;

Page 97: Aula 02 - Organização da Administração Pública Direta e Indireta

Ponto dos Concursos – Curso preparatório para o INSS Direito Administrativo - Prof. Fabiano Pereira

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

www.pontodosconcursos.com.br 97

6º) O ordenamento jurídico brasileiro confere às agências reguladoras o poder de arbitrar os conflitos entre o Estado, o prestador do serviço e os cidadãos que surgirem no respectivo setor regulado. As decisões proferidas pelas agências reguladoras possuem caráter de definitividade na esfera administrativa, ou seja, não são passíveis de recursos para instâncias administrativas superiores;

7º) A lei pode estabelecer a possibilidade de o interessado apresentar recurso hierárquico impróprio em face das decisões proferidas pelas agências reguladoras, em caráter excepcional. O recurso hierárquico impróprio somente poderá ser proposto face às decisões proferidas pelas agências reguladoras ou demais entidades da Administração Pública Indireta, se existir a expressão previsão legal ou constitucional;

8º) Um dos elementos configuradores da autonomia administrativa das agências reguladoras é o “mandato a prazo certo” exercido pelos seus dirigentes que, segundo o entendimento da doutrina majoritária, trata-se de essencial e necessário instrumento de garantia contra ingerências externas, principalmente político-eleitorais;

9º) Como estão vinculadas (e não subordinadas) ao Poder Executivo, as agências reguladoras estão submetidas ao mesmo controle finalístico (ou supervisão ministerial) exercido em relação às entidades da Administração Pública Indireta, nos termos do artigo 84, II e 87, parágrafo único, da CF/88.