Aula 03

AFRFB 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO

PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA – AULA 03

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Olá, concurseiros! Vamos à nossa aula 03 para AFRFB. Hoje

falaremos sobre poderes administrativos, poderes e deveres do

administrador público e uso e abuso do poder.

1. Poderes Administrativos

Muito bem: a primeira coisa aqui é não confundir poderes

administrativos com Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e

Judiciário). Tá bom, Luciano! Mas o que são, então, esses poderes

administrativos?

É o seguinte: para bem atender ao interesse público, a

Administração é dotada de poderes administrativos (chamados

também de competências administrativas), que são repartidos entre

os cargos existentes na estrutura de seus órgãos, cabendo uma parcela

desse poder a cada ocupante de cargo público. Tais poderes são

verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados à realização das

tarefas administrativas.

Os poderes administrativos nascem com a Administração e se

apresentam diversificados, segundo as exigências do serviço público.

Representam verdadeiros poderes-deveres, pois não se autoriza ao

agente público deixar de exercê-los (por isso é que esses poderes são,

também, deveres!). Estudaremos os seguintes: poder vinculado,

poder discricionário, poder hierárquico, poder disciplinar, poder

regulamentar e poder de polícia. Vamos lá?

2. Poder Vinculado



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Poder vinculado ou regrado é o que a lei confere ao

administrador para a prática de atos de sua competência,

determinando todos os requisitos necessários à sua

formalização. Neste caso, o administrador não possui margem

decisória para a análise da conveniência e oportunidade de praticar o

ato, devendo se ater estritamente aos termos legais. Existente a

hipótese legal, deve o agente praticar o ato. Não estando ela presente,

fica ele proibido de praticá-lo.

Um exemplo é a concessão de licença para dirigir. Se o particular

atender a todos os requisitos necessários para a obtenção da licença,

não poderá o delegado de trânsito se negar a concedê-la. Por outro

lado, se o administrado não preencher tais requisitos, será vedada a

concessão da carteira.

O poder administrativo do agente, nestes casos, restringe-se ao

de praticar o ato com todas as minúcias especificadas na lei, e somente

nesta hipótese. Se o praticar de maneira diversa, o ato será inválido,

podendo ser anulado pela própria Administração ou pelo Judiciário.

Nos atos vinculados, todos os seus elementos, quais sejam,

competência (sujeito competente), finalidade, forma, motivo e

objeto (estudaremos esses elementos na aula de atos administrativos),

são vinculados.

Os três primeiros elementos são sempre vinculados, até

mesmo nos atos discricionários (aqueles em que o agente tem maior

liberdade de decidir), pois a lei deve definir, em qualquer caso, o agente

competente para a prática do ato, a finalidade a que o ato se destina e

a forma de que ele se reveste (em geral, forma escrita, podendo ser um

decreto, uma portaria, uma resolução etc.).



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Já em relação ao motivo e ao objeto, apenas nos atos

vinculados esses elemetos serão totalmente regrados em lei. No

exemplo da licença para dirigir, o motivo do ato é o preenchimento dos

requisitos para a obtenção da licença pelo particular e o objeto, a

própria concessão da licença. Como se vê, ambos os elementos são

definidos em lei, sem margem para o administrador.

3. Poder Discricionário

Aqui a coisa é diferente: nem sempre a lei estabelece rigidamente

todos os elementos do ato; algumas vezes, ela deixa uma margem de

liberdade ao administrador. O poder discricionário, portanto, é o

poder concedido à Administração para a prática de atos com liberdade

de escolha quanto à conveniência e à oportunidade de sua prática,

ou ao seu conteúdo.

É importante ressaltar que poder discricionário não se

confunde com poder arbitrário. Discricionariedade é liberdade de

ação, nos limites definidos em lei. Arbitrariedade, ao contrário,

significa extrapolar a lei, gerando, portanto, ato ilegal.

Conforme dito acima, em relação à competência, à finalidade e à

forma, mesmo os atos discricionários são vinculados. Apenas no que

tange ao motivo e ao objeto do ato existe discricionariedade do

gestor público. Vale lembrar que a finalidade de qualquer ato

administrativo é sempre o atendimento ao interesse público.

Conveniência significa escolher se o ato será praticado ou não.

Oportunidade, decidir sobre o melhor momento para a sua prática. Já

o conteúdo expressa o próprio objeto do ato.



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Olhem só este exemplo: a lei pode conferir ao agente público

poder para autorizar a utilização de vias e praças públicas para a

instalação de pequenos negócios, como bancas de jornal ou barracas de

lanche, deixando a seu cargo a decisão de efetivamente realizar ou não

o ato (conveniência) e o melhor momento para sua prática

(oportunidade). Caberá ao administrador, ainda, optar por conceder a

autorização a uma banca de jornal, a uma barraca de lanche ou a outro

negócio semelhante (objeto).

Neste caso, o administrador poderá declarar como motivo para a

prática do ato, por exemplo, a conveniência de haver uma barraca de

lanches em determinada praça pública, pois se trata de lugar

frequentado por várias famílias nos finais de semana.

A atividade discricionária concedida pela lei justifica-se pela

impossibilidade de o legislador prever todas as situações possíveis de

ocorrer na prática, deixando ao administrador a necessária liberdade

para a prática do ato, de maneira a melhor atender a cada caso

concreto. Afinal, apenas o administrador, por estar em contato com a

realidade, possui condições de bem apreciar as circunstâncias

existentes para a prática do ato, análise impossível ao legislador, que

opera no mundo abstrato.

Agora, embora possua liberdade para a valoração do motivo e a

escolha do objeto, o administrador não se pode afastar dos princípios

administrativos, no desempenho da atividade, sob pena de produzir

ato inválido. Um ato produzido com ofensa à moralidade administrativa

ou à proporcionalidade, por exemplo, poderá ser considerado nulo.



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PODER VINCULADO X PODER DISCRICIONÁRIO

ELEMENTO ATOS

VINCULADOS

ATOS

DISCRICIONÁRIOS

Competência Vinculada Vinculada

Finalidade Vinculada Vinculada

Forma Vinculada Vinculada

Motivo Vinculado Discricionário

Objeto Vinculado Discricionário

4. Poder Hierárquico

Hierarquia é a relação de subordinação existente entre os

vários órgãos e agentes da Administração Pública, com a distribuição

vertical de funções e a gradação da autoridade de cada um. Poder

hierárquico é, assim, o poder de que dispõe a Administração para

distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, estabelecendo os

vínculos de subordinação entre os servidores de seus quadros.

O poder hierárquico tem por fim ordenar, coordenar,

supervisionar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no

âmbito da Administração Pública. Uma decorrência desse poder é o

dever de obediência, imposto aos agentes administrativos em geral.

A hierarquia impõe ao subalterno a estrita obediência às ordens

superiores, que devem ser cumpridas fielmente, a menos que sejam

manifestamente ilegais. Neste caso, é necessário que a ordem seja

evidentemente contrária às leis e aos regulamentos, não bastando a

simples opinião ou suspeita do subalterno quanto à ilegalidade da

ordem.

Além disso, o poder hierárquico permite ainda o exercício dos

institutos da delegação e da avocação de competência. Delegar é

conferir a outrem atribuições que inicialmente competiam ao delegante.

Já avocar significa chamar a si funções originariamente atribuídas ao

subordinado.



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A delegação é decorrência natural do poder hierárquico, e pode

ser revogada a qualquer tempo pelo agente delegante. Ela é,

entretanto, vedada nos casos de competência para elaboração de atos

normativos, de decisão de recursos administrativos e de

competência exclusiva do agente (artigo 13 da Lei 9.784/1999). Os

atos oriundos de delegação são de responsabilidade do delegado, que é

quem efetivamente os executa.

A avocação, por poder representar desprestígio para o

subordinado, deve possuir caráter temporário e ocorrer apenas em

casos excepcionais, devidamente motivados.

Outra decorrência do poder hierárquico é a possibilidade de

revisão dos atos praticados pelo subordinado. Rever atos significa

reapreciá-los em todos os seus aspectos, para mantê-los, invalidá-los

ou reformá-los (modificá-los), de ofício ou a requerimento do

interessado. A revisão só é possível enquanto o ato não se tornou

definitivo para a Administração, nem criou direitos subjetivos para o

particular.

DELEGAÇÃO

AVOCAÇÃO



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5. Poder Disciplinar

Poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as

infrações funcionais praticadas pelos agentes que estejam sujeitos à

disciplina interna da Administração (vínculo especial), como os

servidores públicos, os alunos de uma escola pública ou os presos de

um penitenciária.

No caso dos servidores públicos, o poder disciplinar decorre do

poder hierárquico, embora com ele não se confunda. O poder

hierárquico tem por fim ordenar e controlar as atividades

administrativas. Somente quando surgem irregularidades passíveis de

punição é que se caracteriza o campo de atuação do poder disciplinar.

Não de deve confundir o poder disciplinar com o poder punitivo do

Estado realizado por meio da Justiça Penal (atividade jurisdicional),

que alcança todo aquele que praticar crime ou contravenção

criminal. O poder disciplinar é atividade administrativa e abrange as

faltas praticadas pelos agentes públicos relacionadas com o serviço,

sendo exercido diretamente pela Administração, sem necessidade de

interferência do Poder Judiciário.

Agora, atenção: o poder disciplinar nem sempre decorre do

poder hierárquico. A aplicação de uma multa de trânsito a um cidadão,

com base no poder de polícia, é um exemplo, pois não há hierarquia

entre o agente público e o cidadão. Não existe vínculo especial, neste

caso, mas apenas o chamado vínculo geral entre a Administração e o

administrado.



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O poder disciplinar, nos casos citados, tem natureza unilateral,

isto é, é exercido independentemente da concordância do agente

punido. Mas há também a possibilidade do poder disciplinar do Estado

ser exercido com base em um vínculo contratual, isto é, mediante a

concordância da outra parte (caráter bilateral). Isso ocorre, por

exemplo, com aqueles que contratam com a Administração, ficando

sujeitos às penalidades previstas no contrato.

Poder Disciplinar

Natureza Fundamento Decorrência de

Unilateral Vínculo geral Poder de polícia Unilateral Vínculo especial Poder hierárquico Bilateral Vínculo especial Ajuste contratual

As punições disciplinares podem ser aplicadas cumulativamente

com as penas criminais, pois as instâncias administrativa e penal são

independentes entre si. O mesmo vale para a esfera cível. Um

agente pode, por exemplo, ser condenado, na esfera civil, a ressarcir

um dano patrimonial causado à Administração, cumulativamente com

as sanções administrativa (ex.: demissão) e penal (ex.: reclusão ou

detenção), se for o caso.

O superior hierárquico, ao tomar conhecimento de uma falta

funcional de um servidor público subordinado seu, tem o dever de

apurar o fato e aplicar a pena respectiva ao agente faltoso, razão pela

qual o poder disciplinar é exemplo típico do poder-dever de agir do

administrador público. A condescendência (tolerância) na punição pode

ser considerada crime contra a Administração Pública (artigo 320 do

Código Penal).

Condescendência criminosa

Art. 320 – Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.



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Art. 127. São penalidades disciplinares: I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada.

Todavia, ao aplicar a penalidade ao agente, muitas vezes, o

superior tem discricionariedade para escolher uma das sanções

definidas em lei, de acordo com a gravidade e a repercussão do ato,

os antecedentes do faltoso e outros aspectos do caso concreto. O que

não se admite é a punição do agente com sanção não prevista em lei,

pois isso caracterizaria arbitrariedade, não discricionariedade. Na

esfera federal, o art. 127 da Lei 8.112/1990 prevê as sanções

disciplinares que podem ser aplicadas ao servidor publico.

É importante ressaltar que, na escolha da penalidade, o superior

deve ficar atento aos princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade, para não selecionar sanção desnecessariamente

pesada, desproporcional à falta praticada pelo agente, sob o risco de

produzir ato inválido.

Além disso, todos os atos que imponham sanções ao agente

devem ser devidamente motivados pelo superior hierárquico, inclusive

para possibilitar a interposição de recursos por parte do punido.

6. Poder Regulamentar

Vejamos agora o poder regulamentar! Conhece este? É a

faculdade de que dispõem os chefes do Poder Executivo de explicar a

lei para sua correta execução. Para o exercício deste poder, eles se

utilizam dos regulamentos, que são expedidos sob a forma de

decretos.



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Poder Normativo

Poder Regulamentar

Veja bem: as leis são normas abstratas, de caráter geral, que

apresentam, frequentemente, conceitos vagos, que necessitam de um

maior detalhamento para seu completo entendimento. Os decretos

cumprem esse papel, explicitando os conceitos legais até um nível

adequado à sua correta aplicação pelo administrador.

O poder regulamentar é um tipo de poder normativo da

Administração. Este tem sentido mais amplo, pois compreende toda

competência para edição de ato normativo (geral e abstrato) pelos

órgãos e entidades públicas, como Resoluções do Banco Central e das

agências reguladoras, Instruções Ministeriais, Portarias da Receita

Federal etc. Já o poder regulamentar refere-se apenas à atividade

normativa materializada pela expedição dos regulamentos (decretos).

Doutrinariamente, os decretos podem ser classificados em

decretos de execução (ou regulamentares) e decretos

autônomos (ou independentes). Os primeiros são os que cumprem a

tarefa já citada: explicitar as leis para permitir a sua fiel execução (art.

84, IV, CF/88). Os segundos são os que suprem as lacunas das leis,

regulando situações ainda não disciplinadas em norma legal.



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Em função do princípio da legalidade, segundo o qual ninguém

será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude

de lei, não se admite, em regra, a figura do decreto autônomo em

nosso país, pois somente a lei pode limitar direitos e estabelecer

obrigações aos cidadãos. Existem apenas duas situações em que a

Constituição Federal autoriza o Presidente da República a expedir

decretos autônomos (art. 84, VI, CF/88):

1) para a organização e o funcionamento da Administração Federal,

quando não implicar aumento de despesa nem criação ou

extinção de órgãos públicos;

2) para a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Fora dessas hipóteses, introduzidas pela Emenda Constitucional

32/2001, só se admitem os decretos de execução (ou

regulamentares) em nosso ordenamento jurídico.

Os decretos de execução, como já dito, têm a função de detalhar

as normas legais para seu fiel cumprimento. Eles devem se limitar a

explicar como se dará o cumprimento das regras legalmente previstas,

não podendo disciplinar situações não constantes das leis.

Explicam-nas, mas não vão além delas. Além disso, são atos

hierarquicamente inferiores às leis, não podendo contrariá-las.

Os decretos de execução são classificados como atos

normativos secundários ou derivados, pois as normas que

estabelecem derivam das que são previstas nas leis. Estas, por sua vez,

são atos normativos primários ou originários, decorrentes

diretamente da Constituição e com capacidade de inovar na ordem

jurídica.



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7. Poder de Polícia

Poder de polícia administrativa é a faculdade de que dispões a

Administração Pública para condicionar e restringir o exercício dos

direitos individuais, em prol da harmonia social. Segundo Hely Lopes

Meirelles, ele incide sobre bens, atividades e direitos individuais,

em benefício da coletividade ou do próprio Estado. O fundamento do

poder de polícia é o vínculo geral que existe entre a Administração e

os administrados, os membros da sociedade.



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Cuidado: a polícia administrativa não se confunde com a

polícia judiciária, nem com a polícia de manutenção da ordem

pública. Estas incidem sobre pessoas, aquela, sobre bens, atividades

ou direitos. A polícia judiciária (polícia federal e polícia civil) realiza

ações de investigação para fins de instrução processual penal. A

polícia de manutenção da ordem pública (polícia militar) realiza, entre

outras atribuições, o policiamento ostensivo das vias públicas.

O poder de polícia pressupõe a capacidade de ditar e executar

medidas restritivas do direito individual, em benefício do bem-estar da

coletividade e da preservação do próprio Estado. É inerente a toda a

Administração e se reparte entre todas as esferas administrativas da

União, dos estados e dos municípios.

O artigo 78 do Código Tributário Nacional (CTN) nos traz uma

definição legal de poder de polícia. Segundo o dispositivo:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que,

limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

O policiamento administrativo decorre de uma das funções

primordiais do Estado, que é a manutenção da harmonia da convivência

social, fazendo com que cada administrado exerça seus direitos nos

limites legais, sem afrontar os direitos dos demais indivíduos, pois o

regime em que vivemos assegura o exercício normal dos direitos

individuais, mas não autoriza o abuso, nem o exercício antissocial

desses direitos.



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São exemplos de atos de polícia administrativa as concessões de

alvarás de funcionamento, as inspeções da vigilância sanitária, as

autorizações para porte de arma, as limitações ao direito de construir

etc.

O poder de polícia é exteriorizado por meio das seguintes fases:

ordem de polícia (leis e atos normativos); consentimento de polícia

(licenças, autorizações etc.), fiscalização de polícia e sanção de

polícia (multas, apreensão de mercadorias, demolição de obra irregular

etc.). Essas fases compõem o chamado ciclo de polícia. As três

primeiras fases possuem caráter preventivo, para evitar que ocorra o

ilícito. A última, cunho repressivo, para reparar ou compensar a

irregularidade gerada com o descumprimento da ordem de polícia.

Ordem de polícia

Fiscalização de

polícia

Sanção de polícia

Consentimento

de polícia

CICLO DE

POLÍCIA



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Desse modo, o poder de polícia abrange a edição de leis e atos

normativos que estabelecem regras a serem observadas pelos

administrados, no exercício de seus direitos e na administração de seus

bens. Em alguns casos, ocorre a autorização para o exercício de

atividades ou adequada utilização de bens. Compreende ainda as

vistorias e fiscalizações empreendidas pelos agentes públicos, a fim de

se verificar o cumprimento dessas regras. Finalmente, em caso de

descumprimento, o poder de polícia atua repressivamente, multando,

interditando estabelecimentos, aprendendo mercadorias ou efetivando

outras medidas necessárias ao fiel cumprimento das normas

estabelecidas.

Vale notar ainda que incumbe ao Poder Público tanto a criação

como a aplicação das normas de polícia administrativa. Desse modo, o

poder de polícia pode ser tomado em sentido amplo e em sentido

restrito.

Em sentido amplo (lato sensu), o poder de polícia compreende

as atividades do Poder Legislativo e do Poder Executivo. Assim,

engloba:

- a atividade legislativa de criação de leis que condicionam e

restringem o exercício dos direitos individuais, feita pelo Poder

Legislativo; e

- a atividade normativa infralegal, exercida por meio da

criação de atos normativos complementares às restrições

estabelecidas em lei (decretos, portarias etc.) e, ainda, a típica

atividade administrativa, materializada na aplicação das

normas (legais ou infralegais) aos casos concretos, por meio de

atos administrativos (licenças, multas, interdições etc.), sendo

essas duas atividades, em geral, desempenhadas pelo Poder

Executivo.



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Já em sentido estrito (stricto sensu), o poder de polícia refere-

se apenas às atividades realizadas pelo Poder Executivo. Quando nada

for dito, a expressão “poder de polícia” deve ser entendida em seu

sentido restrito.

O exercício do poder de polícia permite à entidade federativa a

instituição do tributo chamado taxa, nos termos do art. 145, II, da

CF/88.

7.1. Atributos do Poder de Polícia

O poder de polícia tem atributos específicos, que o caracterizam.

Estes atributos são a discricionariedade, a coercibilidade e a

autoexecutoriedade.

7.1.1. Discricionariedade

PODER DE POLÍCIA EM SENTIDO AMPLO

ATIVIDADES DO PODER LEGISLATIVO:

- Produção de normas legais (leis) de polícia.

ATIVIDADES DO PODER EXECUTIVO:

- Produção de decretos e outras normas infralegais de polícia; - Aplicação das normas de polícia aos casos concretos.

Poder de

Polícia em

sentido

estrito



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A discricionariedade traduz-se pela livre escolha pelo

administrador (nos limites da lei) da oportunidade e da conveniência

de exercer o poder de polícia, bem como de selecionar sanções a serem

aplicadas e empregar os meios necessários para atingir o fim desejado,

que é a manutenção do interesse público, bem-estar social e dos

direitos da coletividade.

Por exemplo, se um estabelecimento comercial expõe à venda

mercadorias deterioradas, com risco para a saúde pública, pode o

agente fiscalizador, dependendo da situação, optar por apreender as

mercadorias impróprias, multar o estabelecimento ou mesmo interditar

o local, até que se apure adequadamente a gravidade do fato.

Ressalte-se que as medidas a serem tomadas devem estar

previstas em lei, sob pena de se promover ato arbitrário. A

discricionariedade, como já dito, tem como limites os preceitos da

norma legal que conferiu o poder de polícia à Administração Pública.

Desrespeitados estes limites, configurar-se-á situação de abuso de

poder.

7.1.2. Coercibilidade

A coercibilidade é a imposição coativa das medidas adotadas

pela Administração. O ato de polícia administrativa, em geral, é de

observância obrigatória para seu destinatário, admitindo-se a

aplicação de multas (meios indiretos) e até o emprego de força

pública (meios diretos) para seu cumprimento, quando resistido pelo

administrado.

7.1.3. Autoexecutoriedade

OK, Luciano, o ato de polícia é de observância obrigatória pelo

particular. Mas, e se este simplesmente resolver desobedecer? E aí?

Fica por isso mesmo?



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Claro que não! Neste caso, entra em cena o atributo da

autoexecutoriedade, que permite à Administração, em caso de

resistência do particular, a execução direta dos atos de polícia

administrativa por seus próprios meios, sem necessidade de

intervenção do Poder Judiciário. A Administração pode impor

diretamente as medidas ou sanções necessárias à contenção da

atividade antissocial que ela pretende inibir.

Agora, isso não significa que o administrado, se se sentir

prejudicado, não poderá buscar a proteção judicial para afastar

eventual ilegalidade administrativa ou exigir do Poder Público a

indenização que se faça pertinente ao caso, em caso de abuso de poder.

O que este atributo autoriza é a prática do ato sem a necessidade de

mandado judicial, sem ofender, contudo, o direito individual do

administrado de livre acesso ao Judiciário, garantido

constitucionalmente.

A autoexecutoriedade pode ser promovida com o uso de meios

indiretos, que forcem o próprio administrado a cumprir a determinação

(ex.: multas), caracterizando a exigibilidade do ato; ou pode ser

realizada por intermédio de meios diretos, em que a própria

Administração executa o ato expedido (ex.: apreensão de mercadorias,

interdição de estabelecimento), situação que representa a

executoriedade propriamente dita do ato.

A autoexecutoriedade do ato só existe quando expressamente

prevista em lei ou em situações de emergência.

Não se deve confundir a autoexecutoriedade das sanções de

polícia com a punição sumária e sem defesa. Ainda que prescinda de

intervenção judicial, os atos de polícia administrativa que imponham

sanções devem ser precedidos, salvo em situações de emergência, do

regular processo administrativo, em que o prejudicado tenha a

chance de se manifestar, expondo seus argumentos e tentando

provar que não cometeu nenhuma irregularidade, em respeito aos

princípios do contraditório e da ampla defesa.



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Claro está, ainda, que pode não ser viável assegurar previamente

esses direitos em situações de emergência, como a interdição de um

estabelecimento comercial que está prestes a desabar. Entretanto, tão

logo a situação o permita, deve ser facultada ao particular a

oportunidade de se manifestar a respeito da situação (contraditório e

ampla defesa diferidos).

Deve-se ter atenção para se utilizar somente a força

estritamente necessária ao cumprimento do ato administrativo de

polícia. O uso desproporcional da força física caracteriza abuso de

poder e nulidade do ato, podendo inclusive originar a

responsabilidade civil e criminal do responsável pelo abuso.

Finalmente, cabe ressaltar uma importante exceção ao princípio

da autoexecutoriedade: a cobrança de multas, quando não pagas

espontaneamente pelo particular. Neste caso, as multas só poderão ser

executadas por via judicial.

7.2. Sanções de Polícia

Várias sanções podem ser adotadas pelo poder de polícia, desde

que previstas em lei. Entre elas, citamos a multa, a interdição de

atividade, o fechamento de estabelecimento, a demolição de

construção, o embargo administrativo de obra e a apreensão de

mercadorias.

Qualquer medida necessária para se restabelecer a harmonia

social e o respeito aos direitos da coletividade, como a moral, a saúde e

a segurança pública, pode ser adotada pela Administração, desde que

prevista em lei e observados os princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade, OK?

8. Poderes e Deveres do Administrador Público



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Muito bem, vistos os poderes administrativos, vejamos agora esta

matéria que costuma ser cobrada em provas de concurso: os poderes

e deveres do administrador público.

Cada agente administrativo é investido, por lei, da necessária

parcela de poder público para o desempenho de suas atribuições. Este

poder deve ser usado normalmente, como atributo do cargo, e não

como privilégio da pessoa que o exerce.

Por ser atributo do cargo, a atribuição não pode ser exercida

quando o agente estiver fora do exercício de suas funções, sob pena de

abuso de poder. Quando estiver no desempenho do cargo, por outro

lado, tem o administrador o dever de exercê-la, razão pela qual se diz

que o poder de agir se constitui também em um dever para o gestor

público.

Os poderes genericamente atribuídos ao agente público são: o poder-dever de agir, o dever de eficiência, o dever de probidade e o dever de prestar contas. 8.1. Poder-dever de Agir

Como dito, o poder conferido ao administrador tem o sentido de

um dever para ele, pois não se admite que ele abra mão desse poder, deixando de praticar atos de sua competência funcional. Daí falar-se em poder-dever de agir. Isso decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público.

O poder de agir do administrador público é, ao mesmo tempo, uma obrigação de atuar, em benefício da comunidade. Sua renúncia seria fazer liberalidade com o direito alheio, já que a razão de existir tal poder é a satisfação do interesse público. 8.2. Dever de Eficiência



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Atualmente erigido à categoria de princípio constitucional da Administração Pública (artigo 37, caput, CF/88), a eficiência corresponde ao dever de boa administração dos recursos públicos, atuando o gestor com parcimônia em sua utilização, buscando sempre a melhor relação entre custo e benefício.

A eficiência administrativa abrange não só a produtividade daquele que exerce o cargo, como a perfeição do trabalho e sua adequação aos fins visados pela Administração. Atinge, portanto, os aspectos qualitativo e quantitativo do serviço. 8.3. Dever de Probidade

Probidade é sinônimo de honestidade. O dever de probidade

está intimamente ligado à conduta do administrador público como elemento essencial à legitimidade de seus atos.

Os atos de improbidade administrativa acarretam inúmeras sanções ao agente, como a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, além do ressarcimento de eventual dano causado ao erário, sem prejuízo das ações penais cabíveis (artigo 37, § 4.º, CF/88)

A Lei n.º 8.429/1992 trata dos atos de improbidade administrativa, definindo atos que importam em enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública, definindo as respectivas sanções.

Na Lei n.º 8.112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União) encontramos também disposições que proíbem a improbidade do servidor no desempenho de suas funções, sujeitando-o à responsabilização administrativa, civil e criminal. 8.4. Dever de Prestar Contas



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Por fim, temos o dever de prestar contas do administrador público! Tal dever é corolário da forma republicana de governo. O administrador público é um gestor de bens e interesses da coletividade, e não dos seus próprios, razão pela qual deve demonstrar aos administrados que procedeu corretamente em suas atividades, em benefício da sociedade.

A prestação de contas não se refere apenas aos dinheiros públicos, à gestão financeira, mas a todos os atos de governo e de administração, alcançando aspectos de legalidade, legitimidade e eficiência.

O dever de prestar contas atinge inclusive quem não é agente público, desde que utilize ou gerencie recursos públicos sob qualquer forma, como as empresas particulares que recebem subvenções estatais para aplicação determinada.

A fiscalização contábil, financeira e orçamentária da Administração Pública Federal é feita pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União. Além disso, os órgãos de controle interno de cada Poder verificam a legalidade, a eficácia e a eficiência da atividade administrativa e o cumprimento das metas de governo, no âmbito do respectivo Poder. Semelhante modelo é adotado nas esferas estadual e municipal. Teremos uma aula específica para aprofundar o assunto de controle da administração pública.

9. Uso e Abuso de Poder

Nos Estados de Direito, como o nosso, a Administração Pública

deve obediência à lei em todas as suas manifestações. Mesmo nas

atividades discricionárias, o uso do poder pelo administrador sujeita-se

aos limites legais, não podendo esses limites ser extrapolados, sob pena

de se praticar arbitrariedade.



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O poder administrativo que a lei concede à autoridade pública tem

limites bem definidos e forma correta de utilização. O uso do poder

deve estar em conformidade com a lei, com a moral administrativa e

com a finalidade pública. Sem estes requisitos, o ato administrativo

praticado expõe-se à nulidade, por abuso de poder.

O abuso de poder tanto pode revestir a forma comissiva (por

ação) como a omissiva (por omissão), pois ambas são capazes de

afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado. Tanto

a inércia da Administração, quando existente o dever legal de agir,

como sua atuação abusiva são capazes de lesar o patrimônio jurídico

individual.

Para combater o abuso de poder, temos o mandado de

segurança, remédio constitucional cabível contra atos de ilegalidade ou

de abuso de poder praticados por autoridade pública (art. 5.º, LXIX,

CF/88) (e que será estudado futuramente).

9.1. Excesso de Poder

O abuso de poder pode ocorrer de duas maneiras. A primeira

delas acontece quando a autoridade extrapola sua competência

legal. Neste caso, temos o chamado excesso de poder, primeira

modalidade do abuso de poder. Por exemplo, um Ministro de Estado

que expede decreto regulamentador de uma lei (essa competência é do

Presidente da República).

O excesso de poder ocorre não só quando o administrador age

fora dos limites de suas atribuições, mas também quando realiza um

ato dentro de sua competência, porém conferindo-lhe efeitos que não é

apto a produzir.



24

Como exemplo dessa segunda forma de excesso de poder,

citamos a edição de um decreto pelo Presidente da República,

estabelecendo obrigações sem previsão legal. Embora o Presidente seja

o agente competente para a expedição do decreto, este diploma não

possui força para criar obrigações, prerrogativa conferida apenas à lei

em sentido estrito.

9.2. Desvio de Poder

A segunda modalidade de abuso de poder chama-se desvio de

poder (ou desvio de finalidade). Ela ocorre quando o agente, ainda

que atuando nos limites da competência, afasta-se do fim almejado

pela lei. Por exemplo, uma determinada autoridade administrativa, para

impedir que um de seus servidores namore sua filha, promove a

remoção deste para localidade distante.

O desvio de poder pode ocorrer mesmo quando algum interesse

público é atendido, nos casos em que o ato é praticado visando a um

fim público, porém diverso do especificamente determinado para o ato.

Um exemplo dessa segunda hipótese de desvio de finalidade é o

caso de um administrador público decidir punir um servidor pela prática

de uma falta com sua remoção de ofício para localidade distante.

Embora a punição do servidor faltoso seja de interesse público, o ato de

remoção não possui essa finalidade legal, pois este instituto tem o fim

de ajustar o quadro funcional de unidades carentes de pessoal. Para a

punição do servidor, existem outros mecanismos previstos em lei, como

a advertência, a suspensão ou a demissão.



25

ABUSO DE PODER

Excesso

de

Poder

Agente público

extrapola sua

competência

legal.

Agente público pratica ato não

inserido em sua competência.

Ministro de Estado expede decreto

regulamentar.

Agente público pratica ato de sua

competência, mas com efeitos

que não poderia produzir.

Presidente da República expede

decreto regulamentar que cria

obrigação não prevista em lei.

Desvio

de

Poder

Agente público

age sem

observar a

finalidade

legal.

Agente público pratica ato

visando a interesse particular.

Agente público remove um

servidor para outra localidade para

impedir namoro com sua filha.

Agente público pratica ato

visando a interesse público,

porém diverso do previsto em lei.

Agente público remove um

servidor faltoso para outra

localidade, a título de penalidade.

Muito bem! Vista a teoria, vamos agora aos nossos gloriosos

exercícios comentados! Tentem resolver a lista seca, ao final, antes de

lerem os comentários!

10. Exercícios

1) (Esaf/Susep/Analista Técnico/2010) A partir da Emenda Constitucional n. 32, de 2001, parte significativa dos administrativistas passou a aceitar a possibilidade de edição, pelo Chefe do Poder Executivo, de espécie de decreto autônomo. Nesse contexto, é matéria a ser disciplinada por meio de tal modalidade de decreto: a) criação de órgãos públicos, desde que sem aumento imediato de despesas. b) extinção de órgãos públicos, mas apenas do Poder Executivo. c) extinção de entidades vinculadas aos Ministérios. d) criação de funções ou cargos públicos, desde que sem aumento imediato de despesas. e) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.



26

Conforme o art. 84, VI, da CF/88, com a redação dada pela EC 32/2001, compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre: organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Segundo parte da doutrina, esse dispositivo prevê as hipóteses de decreto autônomo em nosso ordenamento. Assim, o gabarito é a letra E. 2) (Esaf/SMF-RJ/Agente de Fazenda/2010) Sobre o Poder de Polícia, assinale a opção correta. a) A Administração poderá implantar preço público em razão do exercício do Poder de Polícia. b) Todas as pessoas federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) possuem, em tese, atribuição para exercer o Poder de Polícia, a ser realizado, entretanto, nos limites das suas respectivas competências. c) Todos os atos de Poder de Polícia autorizam a imediata execução pela Administração, sem necessidade de autorização de outro Poder, em face do atributo da auto-executoriedade. d) Inexiste, no Ordenamento Jurídico Pátrio, conceito expresso de Poder de Polícia. e) Não há distinção entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária. Letra A: errada, porque o exercício do poder de polícia autoriza a cobrança de taxa, espécie de tributo. O preço público é a retribuição devida pela prestação de serviços públicos de utilização não obrigatória para o usuário (ex.: telefone, energia elétrica).



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Letra B: correta (gabarito), já que a Constituição da República atribui competências públicas a todos os entes federativos, e o exercício dessas atribuições compreende o poder de fiscalizar o cumprimento das determinações delas oriundas. Por exemplo, o art. 23, VI, da Carta Magna diz que é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas. Assim, todas essas pessoas políticas podem adotar medidas de polícia para assegurar essa proteção. Letra C: falsa, pois os atos de polícia só serão autoexecutórios quando houver previsão legal ou em situação de emergência. Um exemplo de ato sem autoexecutoriedade é a cobrança de multas pela Administração, que deve ser feita em juízo. Letra D: incorreta, pois, como visto, o artigo 78 do CTN apresenta uma definição legal de poder de polícia. Letra E: errada, porque a polícia administrativa não se confunde com a polícia judiciária, cuja função é realizar ações de investigação de crimes e contravenções penais, para fins de instrução processual penal. 3) (Esaf/SMF-RJ/Fiscal de Rendas/2010) Em relação aos Poderes da Administração, assinale a opção incorreta. a) Apesar do nome que lhes é outorgado, os Poderes da Administração não podem ser compreendidos singularmente como instrumentos de uso facultativo e, por isso, parte da doutrina os qualifica de “deveres-poderes”. b) O Poder de Polícia possui um conceito amplo e um conceito estrito, sendo que o sentido amplo abrange inclusive atos legislativos abstratos. c) O Poder Hierárquico não é restrito apenas ao Poder Executivo. d) O exercício do Poder Disciplinar é o fundamento para aplicação de sanções a particulares, inclusive àqueles que não possuem qualquer vínculo com a Administração. e) Poder Regulamentar configura a atribuição conferida à Administração de editar atos normativos secundários com a finalidade de complementar a lei, possibilitando a sua eficácia.



28

Letra A: correta, pois os poderes administrativos representam um dever para o administrador, que deve exercê-los, em atendimento ao princípio da indisponibilidade do interesse público. Por isso são chamados de “poderes-deveres” ou “deveres-poderes”. Letra B: verdadeira, porque, em sentido amplo, o poder de polícia abrange as atividades dos Poderes Legislativo e Executivo; em sentido restrito, apenas as atividades deste último. Letra C: certa, pois existe atividade administrativa em todos os Poderes e, onde há atividade administrativa, há hierarquia funcional entre os agentes administrativos, há poder hierárquico. Letra D: errada (gabarito), porque o fundamento da aplicação de sanções a particulares sem vínculo com a Administração (apenas com o chamado vínculo geral) é o poder de polícia, não o poder disciplinar, que fundamenta a aplicação de penalidades aos servidores públicos e a outros agentes com um vínculo especial com a Administração. Letra E: certa, pois o poder regulamentar consiste na expedição de decretos de execução, que complementam a lei que regulamentam, possibilitando sua adequada aplicação aos casos concretos. Como são expedidos em função da lei (ato normativo primário), os decretos de execução são atos normativos secundários. 4) (Esaf/MTE/AFT/2010) Ao exercer o poder de polícia, o agente público percorre determinado ciclo até a aplicação da sanção, também chamado ciclo de polícia. Identifique, entre as opções abaixo, a fase que pode ou não estar presente na atuação da polícia administrativa. a) Ordem de polícia. b) Consentimento de polícia. c) Sanção de polícia. d) Fiscalização de polícia. e) Aplicação da pena criminal.



29

O poder de polícia é exteriorizado por meio das seguintes fases: ordem

de polícia (leis e atos normativos); consentimento de polícia

(licenças, autorizações etc.), fiscalização de polícia e sanção de

polícia (multas, apreensão de mercadorias, demolição de obra irregular

etc.). Essas fases compõem o chamado ciclo de polícia. Agora veja:

caso a ordem de polícia seja uma proibição absoluta, não haverá a fase

de consentimento de polícia, que só existe quando a ordem permite

fazer alguma coisa, sob determinadas condições. Exemplo: a proibição

de portar arma de fogo de grosso calibre é absoluta; não haverá

consentimento de polícia para isso. Já a proibição de portar arma de

pequeno porte é relativa, pois, atendidas certas condições, a

Administração pode consentir o porte ao particular. Assim, o gabarito é

a letra B. Por fim, a aplicação da pena criminal (letra E) não faz parte

do ciclo de polícia administrativa, pois é procedimento do Direito

Processual Penal.

5) (Esaf/Receita Federal/ATRFB/2009) O poder hierárquico e o poder disciplinar, pela sua natureza, guardam entre si alguns pontos característicos comuns, que os diferenciam do poder de polícia, eis que a) a discricionariedade predominante nos dois primeiros fica ausente neste último, no qual predomina o poder vinculante. b) entre os dois primeiros pode haver implicações onerosas de ordem tributária, o que não pode decorrer deste último. c) o poder regulamentar predomina nas relações entre os dois primeiros, mas não é exercido neste último. d) os dois primeiros se inter-relacionam, no âmbito interno da Administração, enquanto este último alcança terceiros, fora de sua estrutura funcional. e) não existe interdependência funcional entre os dois primeiros, a qual é necessária neste último, quanto a quem o exerce e quem por ele é exercido.



30

Letra A: errada, pois há discricionariedade, em regra, nos atos decorrentes do poder de polícia, assim como muitos atos derivados dos poderes hierárquico e disciplinar são de natureza vinculada. Letra B: falsa, porque é poder de polícia que pode acarretar implicações onerosas de ordem tributária, decorrentes da cobrança de taxa, uma das espécies de tributos prevista na Constituição (art. 145, II), que pode ter por fato gerador justamente o exercício do poder de polícia. Letra C: incorreta, pois o exercício do poder regulamentar (expedição de decretos para a regulamentação das leis) pode ocorrer tanto em relação a normas legais que regulem os poderes hierárquico e disciplinar, como quanto às que disponham sobre o poder de polícia. Letra D: verdadeira (gabarito), já que o poder disciplinar decorre do poder hierárquico, sendo a autoridade superior o agente público responsável pela aplicação de penalidades a seus subordinados. Já o poder de polícia rege as relações entre a Administração e os administrados em geral, ligados ao Poder Público apenas pelo chamado vínculo geral, e não por algum vínculo especial, como ocorre com o servidores públicos. Letra E: errada, pois a interdependência funcional (materializada pela hierarquia) existe nos poderes hierárquico e disciplinar, mas não no poder de polícia, já que os cidadãos em geral, somente por tal condição (de cidadãos), não se submetem àqueles poderes da Administração (hierárquico e disciplinar). 6) (Esaf/Receita Federal/AFRFB/2009) São elementos nucleares do poder discricionário da administração pública, passíveis de valoração pelo agente público: a) a conveniência e a oportunidade. b) a forma e a competência. c) o sujeito e a finalidade. d) a competência e o mérito. e) a finalidade e a forma.



31

Os elementos competência (sujeito competente), finalidade e forma dos atos administrativos são sempre vinculados, quer se trate de atos vinculados, quer se cuide de atos discricionários. Assim, as letras B, C, D e E estão erradas. O gabarito é a letra A, pois a discricionariedade consiste na valoração do mérito administrativo, quanto à conveniência e à oportunidade para a prática do ato. O mérito administrativo existe nos atos discricionários, quanto aos seus elementos motivo e objeto, conforme veremos futuramente na aula de atos administrativos. 7) (Esaf/Natal/Auditor do Tesouro Municipal/2008) Marque a opção incorreta, quanto aos Poderes Administrativos. a) O poder regulamentar ou normativo é uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. b) A Administração Pública, no uso do Poder disciplinar, apura infrações e aplica penalidades não só aos servidores públicos como às demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. c) A Administração Pública não pode, ao fazer uso do Poder de Polícia, restringir os direitos individuais dos cidadãos, sob pena de infringir a Constituição Federal. d) A organização administrativa é baseada em dois pressupostos fundamentais: a distribuição de competências e a hierarquia. e) O Poder de Polícia tanto pode ser discricionário como vinculado. Letra A: foi considerada correta pela Esaf, mas o enunciado é sujeito a críticas. É que poder regulamentar não é sinônimo de poder normativo (como parece pretender a redação desta alternativa), pois este é mais amplo que aquele, abrangendo, além dos regulamentos presidenciais (poder regulamentar), os demais atos normativos editados pelo Poder Público. Como há duas alternativas incorretas (A e C), entendo que a questão deveria ter sido anulada. Letra B: verdadeira, porque o poder disciplinar alcança todos que estão sob a disciplina interna da Administração, sejam os servidores públicos, sejam outros indivíduos, como os alunos das escolas públicas e os presos das penitenciárias do Estado.



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Letra C: errada, foi o gabarito. No exercício do poder de polícia, a Administração Pública pode, sim, restringir direitos individuais dos cidadãos, desde que tal restrição esteja previamente estabelecida em lei. O que não pode é o ato de polícia criar obrigação nova, não prevista em norma legal. A simples aplicação da lei ao caso concreto, porém, não ofende a Constituição Federal. Letra D: certa, pois toda organização administrativa pressupõe a distribuição de competências entre órgãos, entidades e cargos públicos e a existência de vínculo hierárquico entre os cargos. Letra E: correta, pois, embora a discricionariedade seja característica predominante do poder de polícia, também existem atos de polícia de caráter vinculado, quando a lei não dá liberdade ao agente para decidir no caso concreto (ex.: determinação ao agente de fechamento do estabelecimento, em determinada situação específica, prevista em lei). 8) (Esaf/Receita Federal/AFRF/2005) A Emenda Constitucional n. 32, de 2001, à Constituição Federal, autorizou o presidente da República, mediante Decreto, a dispor sobre: a) extinção de funções públicas, quando vagas. b) extinção de cargos e funções públicas, quando ocupados por servidores não estáveis. c) funcionamento da administração federal, mesmo quando implicar em aumento de despesa. d) fixação de quantitativo de cargos dos quadros de pessoal da Administração Direta. e) criação ou extinção de órgãos e entidades públicas.



33

Vejam como a Esaf gosta de repetir questões. Conforme o art. 84, VI, da CF/88, com a redação dada pela EC 32/2001, compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre: organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Segundo parte da doutrina, esse dispositivo prevê as hipóteses de decreto autônomo em nosso ordenamento. Assim, o gabarito é a letra A. 9) (Esaf/Receita Federal/AFRF/2005) Considerando-se os poderes administrativos, relacione cada poder com o respectivo ato administrativo e aponte a ordem correta.

1- poder vinculado 2- poder de polícia 3- poder hierárquico 4- poder regulamentar 5- poder disciplinar ( ) decreto estadual sobre transporte intermunicipal ( ) alvará para construção de imóvel comercial ( ) aplicação de penalidade administrativa a servidor ( ) avocação de competência por autoridade superior ( ) apreensão de mercadoria ilegal na alfândega a) 3/2/5/4/1 b) 1/2/3/5/4 c) 4/1/5/3/2 d) 2/5/4/1/3 e) 4/1/2/3/5



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Um decreto estadual é decorrente do exercício do poder regulamentar

pelo Governador do Estado. Um alvará para construção materializa o

poder de polícia (consentimento de polícia), sendo também uma

atividade vinculada (poder vinculado), pois, preenchidos os requisitos

pelo particular, a Administração deve conceder o alvará. A aplicação de

penalidade a servidor decorre do poder disciplinar. O fenômeno da

avocação tem por fundamento o poder hierárquico, que permite ao

superior avocar temporariamente atribuição do subordinado. A

apreensão de mercadoria ilegal advém do poder de polícia (sanção de

polícia). Assim, a ordem correta pode ser 4-2-5-3-2 ou 4-1-5-3-2,

sendo esta a melhor opção, por não repetir os números. Gabarito: letra

C.

10) (Esaf/IRB/Advogado/2006) Considerando que o poder de polícia pode incidir em duas áreas de atuação estatal, a administrativa e a judiciária, relacione cada área de atuação com a respectiva característica e aponte a ordem correta (1) Polícia Administrativa (2) Polícia Judiciária ( ) Atua sobre bens, direitos ou atividades. ( ) Pune infratores da lei penal. ( ) É privativa de corporações especializadas. ( ) Atua preventiva ou repressivamente na área do ilícito administrativo. ( ) Sua atuação incide apenas sobre as pessoas. a) 1/2/2/1/2 b) 2/1/2/1/2 c) 2/2/2/1/1 d) 1/2/1/1/2 e) 1/2/2/2/1



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A polícia administrativa incide sobre bens, direitos ou atividades, podendo ocorrer de forma preventiva aos ilícitos (ordem, consentimento e fiscalização de polícia) ou repressiva (sanção de polícia). Já a polícia judiciária incide sobre pessoas, para a investigação e repressão de infrações penais cometidas. Enquanto a polícia administrativa é exercida por diversos órgãos e entidades do Estado, a polícia judiciária é realizada por corporações especializadas (Polícia Federal e Polícias Civis). Desse modo, a sequência correta é 1-2-2-1-2 (letra A). 11) (Esaf/Sefaz-MG/Gestor Fazendário/2005) No que tange aos poderes administrativos, assinale a opção correta. a) Em face do poder hierárquico, um órgão consultivo que integre a estrutura do Poder Executivo, por exemplo, deve exarar manifestação que se harmonize com o entendimento dado à matéria pelo chefe de tal Poder. b) Por sua natureza, a Secretaria de Receita Estadual não tem poder de polícia, que é característico da Secretaria de Segurança do Estado. c) Uma vez que o Direito não admite lacunas legislativas, e a Administração Pública deve sempre buscar atender o interesse público, o poder regulamentar, como regra, autoriza que o Poder Executivo discipline as matérias que ainda não foram objeto de lei. d) Em vista da grande esfera de atuação do Poder Executivo, o poder regulamentar se distribui entre diferentes autoridades que compõem tal poder, que expedem portarias e instruções normativas, conforme a área de especialização técnica de cada qual. e) Nem sempre as medidas punitivas aplicadas pela Administração Pública a particulares terão fundamento no poder disciplinar.



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Letra A: errada, pois os órgãos consultivos não fazem parte da cadeia hierárquica, são órgãos de assessoria ou de staff, sendo vinculados aos órgãos de linha (que compõem a cadeia de subordinação) apenas para efeitos administrativos. Assim, os órgãos de assessoria têm liberdade para exarar seus pareceres, que, em regra, podem ou não ser acatados pela autoridade assessorada. Letra B: falsa, porque tanto a Secretaria de Receita Estadual como a Secretaria de Segurança do Estado são órgãos públicos integrantes da Administração Direta do estado-membro e podem exercer poder de polícia, já que fazem parte de uma pessoa jurídica de direito público (o estado-membro). Letra C: incorreta, já que, como regra, o poder regulamentar não autoriza que o Poder Executivo discipline matérias que ainda não foram objeto de lei. Apenas nas excepcionais hipóteses previstas na CF/88 (art. 84, VI), admite-se atualmente a expedição dos chamados decretos autônomos. Letra D: errada, pois o poder regulamentar é privativo do chefe do Poder Executivo, para a expedição de decretos para a fiel execução das leis. A edição de portarias e instruções normativas pelas demais autoridades públicas é expressão do poder normativo, em sentido amplo, mas não do poder regulamentar. Letra E: verdadeira (gabarito), porque pode haver aplicação de penalidades administrativas fora do âmbito do poder disciplinar. A aplicação de uma multa de trânsito a um cidadão, por exemplo, fundamenta-se no poder de polícia, pois não existe vínculo especial entre o cidadão e o agente público, neste caso, mas apenas o chamado vínculo geral.



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12) (Esaf/TRT-7/Juiz do Trabalho/2005) O exercício do poder regulamentar pode ensejar abusos por parte da Administração, ao eventualmente inovar no ordenamento jurídico e, portanto, descumprir o basilar princípio da legalidade. Ao analisar o tema, Celso Antonio Bandeira de Mello arrola as hipóteses nas quais os regulamentos são compatíveis com a legalidade. Assinale, entre as opções abaixo, aquela que não se enquadra dentro dos regulares propósitos da norma regulamentar. a) Dispor sobre o procedimento de operação da Administração nas relações que decorrerão com os administrados quando da execução da lei. b) Limitar a discricionariedade administrativa. c) Caracterizar fatos, situações ou comportamentos enunciados na lei mediante conceitos vagos. d) Decompor analiticamente o conteúdo de conceitos sintéticos, mediante discriminação integral do que neles se contém. e) Estabelecer critérios objetivos de atuação da Administração, em face de omissão da norma legal. Letra A: correta, pois é função do regulamento explicitar os procedimentos de execução da lei, quando de sua operacionalização. Por exemplo, a lei pode prever a cobrança de multa por determinada infração; o regulamento, a forma de cobrança dessa penalidade. Letra B: verdadeira, porque, ao detalhar a lei, o regulamento determina qual a interpretação que deve ser dada ao texto legal, reduzindo a margem de discricionariedade do Poder Público na aplicação da lei. Letra C: certa, pois o regulamento pode ser utilizado para densificar (esclarecer) o sentido dos termos apresentados de forma vaga no texto legal. Por exemplo, a lei pode dizer que determinada conduta deve ser adotada em caso de comoção interna; o regulamento pode definir, de forma mais específica, que situações representam comoção interna. Letra D: correta, porque o regulamento pode detalhar determinados conceitos sinteticamente apresentados na lei. Por exemplo, a lei pode dizer que determinadas drogas alucinógenas devem ser de consumo proibido; o regulamento pode trazer a relação expressa dessas drogas.



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Letra E: falsa (gabarito), pois o regulamento não pode estabelecer critérios de atuação da Administração, quando não houver anterior previsão legal. A Administração só pode agir quando a lei determinar ou autorizar, não podendo o decreto suprir a lacuna da lei em sentido formal. 13) (Esaf/MTE/AFT/2010) Sabendo-se que o agente público, ao utilizar-se do poder que lhe foi conferido para atender o interesse público, por vezes o faz de forma abusiva; leia os casos concretos abaixo narrados e assinale: (1) para o abuso de poder na modalidade de excesso de poder; e (2) para o abuso de poder na modalidade de desvio de poder. Após, assinale a opção que contenha a sequência correta. ( ) Remoção de servidor público, ex officio, com o intuito de afastar o removido da sede do órgão, localidade onde também funciona a associação sindical da qual o referido servidor faz parte; ( ) Aplicação de penalidade de advertência por comissão disciplinar constituída para apurar eventual prática de infração disciplinar; ( ) Deslocamento de servidor público, em serviço, com o consequente pagamento de diárias e passagens, para a participação em suposta reunião que, na realidade, revestia festa de confraternização entre os servidores da localidade de destino; ( ) Agente público que, durante a fiscalização sanitária, interdita estabelecimento pelo fato de ter encontrado no local inspecionado um único produto com prazo de validade expirado. a) 2 / 1 / 2 / 1 b) 1 / 1 / 2 / 2 c) 1 / 2 / 1 / 2 d) 2 / 2 / 1 / 2 e) 2 / 1 / 1 / 2



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Primeiro item: remover o servidor para afastá-lo da localidade onde exerce suas atribuições em associação sindical é nítido caso de desvio de poder, pois a autoridade administrativa usou de sua competência legal para fim diverso do previsto em lei e sem relação com o interesse público. Segundo item: se a comissão foi constituída apenas para apurar a prática da infração, ela não poderia ter aplicado diretamente a penalidade. Houve excesso de poder, pois a comissão ultrapassou os limites de sua competência. Terceiro item: o afastamento do servidor, com pagamento de diárias e passagens, para participar de festa de confraternização representa desvio de poder, pois tais tipos de afastamentos devem ocorrer para atender a necessidades de interesse público. Quarto item: neste caso, houve nítida falta de razoabilidade, pois o fato de haver um único produto com prazo de validade expirado não deveria ser motivo para a interdição do estabelecimento. Assim, houve excesso de poder na atuação do agente. Desse modo, a sequência correta é 2-1-2-1 (letra A). 14) (Esaf/Susep/Analista Técnico/2010) No desvio de poder, ocorre o seguinte fenômeno: a) o agente, que tem competência para a prática do ato, o realiza, contudo, com finalidade diversa daquela prevista em lei. b) o agente pratica um ato para o qual não tem competência. c) o agente pratica um ato com objeto ou motivo diverso do originalmente previsto em lei. d) o agente deixa de praticar um ato vinculado. e) o agente pratica um ato discricionário com motivo diverso do previsto em lei. O desvio de poder significa justamente a prática de um ato por um agente que, ainda que possua competência para o ato, o realiza com finalidade diferente da estabelecida em lei. Por isso, o gabarito é a letra A.



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LISTA DE QUESTÕES DESTA AULA

1) (Esaf/Susep/Analista Técnico/2010) A partir da Emenda Constitucional n. 32, de 2001, parte significativa dos administrativistas passou a aceitar a possibilidade de edição, pelo Chefe do Poder Executivo, de espécie de decreto autônomo. Nesse contexto, é matéria a ser disciplinada por meio de tal modalidade de decreto: a) criação de órgãos públicos, desde que sem aumento imediato de despesas. b) extinção de órgãos públicos, mas apenas do Poder Executivo. c) extinção de entidades vinculadas aos Ministérios. d) criação de funções ou cargos públicos, desde que sem aumento imediato de despesas. e) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. 2) (Esaf/SMF-RJ/Agente de Fazenda/2010) Sobre o Poder de Polícia, assinale a opção correta. a) A Administração poderá implantar preço público em razão do exercício do Poder de Polícia. b) Todas as pessoas federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) possuem, em tese, atribuição para exercer o Poder de Polícia, a ser realizado, entretanto, nos limites das suas respectivas competências. c) Todos os atos de Poder de Polícia autorizam a imediata execução pela Administração, sem necessidade de autorização de outro Poder, em face do atributo da auto-executoriedade. d) Inexiste, no Ordenamento Jurídico Pátrio, conceito expresso de Poder de Polícia. e) Não há distinção entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária. 3) (Esaf/SMF-RJ/Fiscal de Rendas/2010) Em relação aos Poderes da Administração, assinale a opção incorreta.



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a) Apesar do nome que lhes é outorgado, os Poderes da Administração não podem ser compreendidos singularmente como instrumentos de uso facultativo e, por isso, parte da doutrina os qualifica de “deveres-poderes”. b) O Poder de Polícia possui um conceito amplo e um conceito estrito, sendo que o sentido amplo abrange inclusive atos legislativos abstratos. c) O Poder Hierárquico não é restrito apenas ao Poder Executivo. d) O exercício do Poder Disciplinar é o fundamento para aplicação de sanções a particulares, inclusive àqueles que não possuem qualquer vínculo com a Administração. e) Poder Regulamentar configura a atribuição conferida à Administração de editar atos normativos secundários com a finalidade de complementar a lei, possibilitando a sua eficácia. 4) (Esaf/MTE/AFT/2010) Ao exercer o poder de polícia, o agente público percorre determinado ciclo até a aplicação da sanção, também chamado ciclo de polícia. Identifique, entre as opções abaixo, a fase que pode ou não estar presente na atuação da polícia administrativa. a) Ordem de polícia. b) Consentimento de polícia. c) Sanção de polícia. d) Fiscalização de polícia. e) Aplicação da pena criminal. 5) (Esaf/Receita Federal/ATRFB/2009) O poder hierárquico e o poder disciplinar, pela sua natureza, guardam entre si alguns pontos característicos comuns, que os diferenciam do poder de polícia, eis que a) a discricionariedade predominante nos dois primeiros fica ausente neste último, no qual predomina o poder vinculante. b) entre os dois primeiros pode haver implicações onerosas de ordem tributária, o que não pode decorrer deste último. c) o poder regulamentar predomina nas relações entre os dois primeiros, mas não é exercido neste último. d) os dois primeiros se inter-relacionam, no âmbito interno da Administração, enquanto este último alcança terceiros, fora de sua estrutura funcional.



42

e) não existe interdependência funcional entre os dois primeiros, a qual é necessária neste último, quanto a quem o exerce e quem por ele é exercido. 6) (Esaf/Receita Federal/AFRFB/2009) São elementos nucleares do poder discricionário da administração pública, passíveis de valoração pelo agente público: a) a conveniência e a oportunidade. b) a forma e a competência. c) o sujeito e a finalidade. d) a competência e o mérito. e) a finalidade e a forma. 7) (Esaf/Natal/Auditor do Tesouro Municipal/2008) Marque a opção incorreta, quanto aos Poderes Administrativos. a) O poder regulamentar ou normativo é uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. b) A Administração Pública, no uso do Poder disciplinar, apura infrações e aplica penalidades não só aos servidores públicos como às demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. c) A Administração Pública não pode, ao fazer uso do Poder de Polícia, restringir os direitos individuais dos cidadãos, sob pena de infringir a Constituição Federal. d) A organização administrativa é baseada em dois pressupostos fundamentais: a distribuição de competências e a hierarquia. e) O Poder de Polícia tanto pode ser discricionário como vinculado. 8) (Esaf/Receita Federal/AFRF/2005) A Emenda Constitucional n. 32, de 2001, à Constituição Federal, autorizou o presidente da República, mediante Decreto, a dispor sobre: a) extinção de funções públicas, quando vagas. b) extinção de cargos e funções públicas, quando ocupados por servidores não estáveis. c) funcionamento da administração federal, mesmo quando implicar em aumento de despesa.



43

d) fixação de quantitativo de cargos dos quadros de pessoal da Administração Direta. e) criação ou extinção de órgãos e entidades públicas. 9) (Esaf/Receita Federal/AFRF/2005) Considerando-se os poderes administrativos, relacione cada poder com o respectivo ato administrativo e aponte a ordem correta.

1- poder vinculado 2- poder de polícia 3- poder hierárquico 4- poder regulamentar 5- poder disciplinar ( ) decreto estadual sobre transporte intermunicipal ( ) alvará para construção de imóvel comercial ( ) aplicação de penalidade administrativa a servidor ( ) avocação de competência por autoridade superior ( ) apreensão de mercadoria ilegal na alfândega a) 3/2/5/4/1 b) 1/2/3/5/4 c) 4/1/5/3/2 d) 2/5/4/1/3 e) 4/1/2/3/5

10) (Esaf/IRB/Advogado/2006) Considerando que o poder de polícia pode incidir em duas áreas de atuação estatal, a administrativa e a judiciária, relacione cada área de atuação com a respectiva característica e aponte a ordem correta (1) Polícia Administrativa (2) Polícia Judiciária ( ) Atua sobre bens, direitos ou atividades. ( ) Pune infratores da lei penal. ( ) É privativa de corporações especializadas. ( ) Atua preventiva ou repressivamente na área do ilícito administrativo.



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( ) Sua atuação incide apenas sobre as pessoas. a) 1/2/2/1/2 b) 2/1/2/1/2 c) 2/2/2/1/1 d) 1/2/1/1/2 e) 1/2/2/2/1 11) (Esaf/Sefaz-MG/Gestor Fazendário/2005) No que tange aos poderes administrativos, assinale a opção correta. a) Em face do poder hierárquico, um órgão consultivo que integre a estrutura do Poder Executivo, por exemplo, deve exarar manifestação que se harmonize com o entendimento dado à matéria pelo chefe de tal Poder. b) Por sua natureza, a Secretaria de Receita Estadual não tem poder de polícia, que é característico da Secretaria de Segurança do Estado. c) Uma vez que o Direito não admite lacunas legislativas, e a Administração Pública deve sempre buscar atender o interesse público, o poder regulamentar, como regra, autoriza que o Poder Executivo discipline as matérias que ainda não foram objeto de lei. d) Em vista da grande esfera de atuação do Poder Executivo, o poder regulamentar se distribui entre diferentes autoridades que compõem tal poder, que expedem portarias e instruções normativas, conforme a área de especialização técnica de cada qual. e) Nem sempre as medidas punitivas aplicadas pela Administração Pública a particulares terão fundamento no poder disciplinar. 12) (Esaf/TRT-7/Juiz do Trabalho/2005) O exercício do poder regulamentar pode ensejar abusos por parte da Administração, ao eventualmente inovar no ordenamento jurídico e, portanto, descumprir o basilar princípio da legalidade. Ao analisar o tema, Celso Antonio Bandeira de Mello arrola as hipóteses nas quais os regulamentos são compatíveis com a legalidade. Assinale, entre as opções abaixo, aquela que não se enquadra dentro dos regulares propósitos da norma regulamentar.



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a) Dispor sobre o procedimento de operação da Administração nas relações que decorrerão com os administrados quando da execução da lei. b) Limitar a discricionariedade administrativa. c) Caracterizar fatos, situações ou comportamentos enunciados na lei mediante conceitos vagos. d) Decompor analiticamente o conteúdo de conceitos sintéticos, mediante discriminação integral do que neles se contém. e) Estabelecer critérios objetivos de atuação da Administração, em face de omissão da norma legal. 13) (Esaf/MTE/AFT/2010) Sabendo-se que o agente público, ao utilizar-se do poder que lhe foi conferido para atender o interesse público, por vezes o faz de forma abusiva; leia os casos concretos abaixo narrados e assinale: (1) para o abuso de poder na modalidade de excesso de poder; e (2) para o abuso de poder na modalidade de desvio de poder. Após, assinale a opção que contenha a sequência correta. ( ) Remoção de servidor público, ex officio, com o intuito de afastar o removido da sede do órgão, localidade onde também funciona a associação sindical da qual o referido servidor faz parte; ( ) Aplicação de penalidade de advertência por comissão disciplinar constituída para apurar eventual prática de infração disciplinar; ( ) Deslocamento de servidor público, em serviço, com o consequente pagamento de diárias e passagens, para a participação em suposta reunião que, na realidade, revestia festa de confraternização entre os servidores da localidade de destino; ( ) Agente público que, durante a fiscalização sanitária, interdita estabelecimento pelo fato de ter encontrado no local inspecionado um único produto com prazo de validade expirado. a) 2 / 1 / 2 / 1 b) 1 / 1 / 2 / 2 c) 1 / 2 / 1 / 2 d) 2 / 2 / 1 / 2 e) 2 / 1 / 1 / 2



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14) (Esaf/Susep/Analista Técnico/2010) No desvio de poder, ocorre o seguinte fenômeno: a) o agente, que tem competência para a prática do ato, o realiza, contudo, com finalidade diversa daquela prevista em lei. b) o agente pratica um ato para o qual não tem competência. c) o agente pratica um ato com objeto ou motivo diverso do originalmente previsto em lei. d) o agente deixa de praticar um ato vinculado. e) o agente pratica um ato discricionário com motivo diverso do previsto em lei.

Gabarito

1e 2b 3d 4b 5d 6a 7c 8a 9c 10a 11e 12e

13a 14a

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Aula 03