Direito Como Integridade e Ativismo Judicial

8/6/2019 Direito Como Integridade e Ativismo Judicial

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"DIREITO COMO INTEGRIDADE E ATIVISMO JUDICIAL: ALGUMASCONSIDERAES ACERCA DE UMA DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL.

"LAW AS INTEGRITY" AND "JUDICIAL ACTIVISM": SOME PROBLEMSABOUT A DECISION OF THE FEDERAL SUMPREM COURT OF BRAZIL

Cludio Ladeira de Oliveira

RESUMO

No presente trabalho discorro sobre o paradigma jurdico do Direito comoIntegridade, desenvolvido pelo filsofo e jurista norte-americano Ronald Dworkin,relacionando-o ao ativismo judicial manifestado pelo Supremo Tribunal Federal porocasio do recente julgamento da ADI n 3510. Pretendo demonstrar que, mesmo umautor to identificado com a crtica ao positivismo jurdico e a defesa de uma jurisdioque recorre a argumentos controversos de moralidade, como o caso de RonaldDworkin, no respalda uma usurpao de competncias legislativas como a que resultado modelo da representao judicial discursiva, defendido por Robert Alexy eadotado pelo ministro Gilmar Mendes em seu voto na referida ao judicial. Enfim,

podemos extrair do modelo anti-positivista do direito como integridade umarejeio ao componente anti-democrtico inerente ao ativismo judicial brevementedefendido pelo referido ministro.

PALAVRAS-CHAVES: RONALD DWORKIN, DIREITO COMOINTEGRIDADE, ATIVISMO JUDICIAL, JURISTOCRACIA, PRINCPIOSJURDICOS.

ABSTRACT

n the present paper we will look into the juridical paradigm of Law as Integritydeveloped by Ronald Dworkin, in an attempt to link him to the activism judicialmanifested by the Supreme Federal Court of Law in the occasion of the ADI no 3510.We intend to demonstrate that, even an author who is compromised to a critic of thejuridical positivism and to the defense of a jurisdiction that uses controversialarguments of morality, like Dworkin, does not support an usurpation of the legislativescompetencies as the one that results from the model adopted by the minister GilmarMendes to justify his vote his in the Adi 3510. Finally, we can extract from the anti-

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DFnos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.


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Positivist model of the law as Integrity a rejection to the anti-democratic componentof the judicial activism defended by Mendes.

KEYWORDS: RONALD DWORKIN, LAW AS INTEGRITY, ROBERT ALEXY,JUDICIAL ACTIVISM, JURISTOCRACY, JURIDICAL PRINCIPLES.

Introduo.

Em 25 de Maio de 2008 o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu os debates naAo Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3510, movida em maio de 2005 pelo ento

procurador-geral da Repblica Cludio Fonteles e, por maioria, julgou-a improcedente.A ao sustentava a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei Federal11.105, a chamada Lei da Biossegurana. Eis o dispositivo questionado:

Art. 5. permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulastroncoembrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e noutilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejamembries inviveis; ou II sejam embries congeladosh 3 (trs) anos ou mais, na datada publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depoisde completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1 Emqualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2 Instituies de pesquisae servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionriashumanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivoscomits de tica em pesquisa. 3 vedada a comercializao do material biolgico aque se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

Segundo a inicial da ADI, os dispositivos contrariavam os direitos, constitucionalmenteassegurados, vida (CF/88, art. 5, caput) e dignidade da pessoa humana (CF/88,art. 1, III), e isso porque a vida humana acontece na, e a partir da, fecundao, com oque seria inconstitucional uma lei que permitisse a pesquisa cientfica com embrieshumanos.

poca em que foi proposta, em maio de 2005, a ao chamou a ateno de diversos

setores da sociedade civil e recebeu certo destaque nos meios de comunicao,especialmente em virtude da concesso da liminar suspendendo os efeitos dos


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dispositivos questionados. No entanto, toda a ateno pblica dispensada aprovaoda Lei, propositura da ao e concesso da medida liminar no se comparam visibilidade adquirida quando o Supremo Tribunal Federal iniciou sua primeiraaudincia pblica para discutir o tema. Durante dois dias de Abril de 2007 os ministrosdo tribunal assistiram exposies de diversos amici curiae representando entidades e

grupos com vises diferentes e mesmo antagnicas sobre a questo fundamental: asclulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos, tratadas pela Lei, soseres humanos? De fato, alm de tratar de um tema naturalmente controverso, arealizao da audincia pblica ampliou consideravelmente a repercusso sobre estaADI que recebeu uma cobertura miditica verdadeiramente indita.

Alm do debate acadmico sobre o tema principal, parte considervel dos comentriosfoi dedicada a enaltecer a prtica das audincias pblicas, que o relator da ao no STF,min. Carlos Aires Britto, denominou, sem maiores consideraes, de notvel

mecanismo constitucional de democracia direta ou participativa. Bem, plausvelreconhecer no instituto das audincias um componente democrtico, mas seria assim tonotvel seu carter de democracia direta ou participativa? Ao menos primeiravista, esta uma imagem um tanto improvvel. Mesmo supondo que tanto a qualidadedo debate quanto a percepo que dele fizeram os ministros tenha sido elevada, aindaassim podemos levantar ao menos dois problemas: (1) os participantes dos debates,aqueles que contriburam diretamente fornecendo opinies fundamentadascientificamente, no fazem parte do corpo de eleitores que ao final participouefetivamente da deciso, os 11 ministros do STF; (2) por sua vez, a legitimidade que os11 ministros possuem para tomar tal deciso, se que a possuem, no resulta de algumacapacidade para representar os debatedores, o que torna particularmente difcilexplicar o atributo de participativa; por fim (3) coube ao prprio STF decidir quaisrepresentantes da sociedade civil poderiam participar do notvel mecanismo dedemocracia participativa. Em igual sentido foi a interpretao do presidente da corte,ministro Gilmar Mendes, que no hesitou em afirmar que o STF pode, sim, ser umaCasa do povo, tal qual o parlamento. Trata-se de uma afirmao que Mendes extraiu dofilsofo e jurista alemo de Robert Alexy:

O princpio fundamental: Todo poder estatal origina-se do povo exige compreender

no s o parlamento, mas tambm o tribunal constitucional como representao dopovo. A representao ocorre, decerto, de modo diferente. O parlamento representa ocidado politicamente, o tribunal argumentativamente. Com isso, deve ser dito que arepresentao do povo pelo tribunal constitucional tem um carter mais idealstico doque aquela pelo parlamento. A vida cotidiana do funcionamento parlamentar oculta o

perigo de que maiorias se imponham desconsideradamente, emoes determinem oacontecimento, dinheiro e relaes de poder dominem e simplesmente sejam cometidasfaltas graves. Um tribunal constitucional que se dirige contra tal no se dirige contra o

povo seno, em nome do povo, contra seus representantes polticos. Ele no s faz valernegativamente que o processo poltico, segundo critrios jurdico-humanos e jurdico-fundamentais, fracassou, mas tambm exige positivamente que os cidados aprovem os

argumentos do tribunal se eles aceitarem um discurso jurdico-constitucional racional. Arepresentao argumentativa d certo quando o tribunal constitucional aceito como


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instncia de reflexo do processo poltico. Isso o caso, quando os argumentos dotribunal encontram eco na coletividade e nas instituies polticas, conduzem areflexes e discusses que resultam em convencimentos examinados. Se um processode reflexo entre coletividade, legislador e tribunal constitucional se estabilizaduradouramente, pode ser falado de uma institucionalizao que deu certo dos direitos

do homem no estado constitucional democrtico. Direitos fundamentais e democraciaesto reconciliados.

Mas plausvel esperar que um Tribunal composto por apenas 11 pessoas seja capaz,em virtude das regras que definem os debates no tribunal, da disposio pessoal de seusmembros ou da exuberncia argumentativa demonstrada nos debates, realmenterepresentar argumentativamente o povo? No seria tal afirmao, oriunda de um de

seus membros, uma auto-atribuio de uma competncia poltica sem o necessriorespaldo dos representados? Foge ao tema do presente trabalho questionar a tese darepresentao discursiva de Alexy, no obstante possamos questionar se talrepresentatividade discursiva foi, em algum instante, pactuada com osdiscursivamente representados, ou se estes foram apenas discursivamenteinformados, de que a partir de agora estariam representados pelo STF de um modomais elevado que poderiam ser pela mera representatividade de parlamentares eleitos.Mais que isso, como poderamos ignorar que, por um lado, os procedimentos

parlamentares incluem essencialmente procedimentos de debates e enfrentamentosdiscusivos, e, por outro lado, os debates judiciais, por melhor que seja sua qualidade,costumam no alcanar um consenso, o que obriga os tribunais a lanar mo do mesmomecanismo adotado nos parlamentos, a votao majoritria?

Nenhuma dessas observaes prova que a prtica das audincias pblicas inevitavelmente anti-democrtica (certamente ela no ) ou que completamenteirrelevante em termos de efetiva melhora da qualidade da deciso, destinando-se mais aconferir visibilidade e respeitabilidade poltica ao prprio tribunal, dotando talinstituio de um capital poltico que pode ser empregado para justificar outrasdecises mais politicamente controversas (penso que uma hiptese a ser seriamente

considerada). O que tais observaes provam que no existem razes para adotar umaabordagem to laudatria como a que prevalece nas opinies acima mencionadas.

Talvez um dos resultados prticos da audincia pblica tenha sido a transformao deuma discusso sobre (1) a clula tronco embrionria um ser humano vivo? numdebate sobre (2) quando inicia a vida humana?, uma questo consideravelmente maisampla e controversa que a primeira, sobre a qual a rigor o Congresso Nacional no se

pronunciara e cuja resposta no era necessria para fornecer uma deciso ao pedidoapresentado na inicial da ADI 3510. Acredito que a prpria realizao da audincia, a

visibilidade adquirida pelos debates, a ampla cobertura pelos meios de comunicao,contribuiu para isso. Neste processo o STF apresentou-se publicamente como uma


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instncia capaz de deliberar racionalmente sobre assuntos moralmente controversos deum modo que outras instituies no so capazes, e tal imagem um tanto auto-condescendente foi celebrada publicamente pela quase totalidade dos juristas e dagrande mdia. A deciso final foi apresentada como a concluso dos debatescientfico-filosfico-jurdicos travados na audincia entre especialistas e perante os

ministros, uma imagem contraposta aos debates meramente polticos que antecederama deciso parlamentar que aprovou a Lei. Esta longa introduo ilustra parte doproblema de que trato neste trabalho: qual seria a correta postura adotada por tribunaisao decidir casos politicamente controversos?

1. O ativismo judicial realmente um problema?

Antes no entanto caberia uma observao preliminar. Afinal, pode parecer um contra-senso ressaltar os riscos que o judicirio pode oferecer soberania popular,especialmente se esta crtica apoiada numa ideia normativa da poltica legislativa. Asensao de que esta crtica aos excessos do judicirio equivocada resultaespecialmente dos seguintes fatores. Em primeiro lugar, a referncia corrupo nasinstituies abertamente polticas , h muito, recorrente na imprensa e nos dilogos

pblicos, de um modo tal que parece pertencer fauna e flora nacional, o que acaba porestimular um sentimento de rejeio da poltica que tende a abranger de modo difuso os

partidos polticos as instncias parlamentares e o poder executivo. Com isso a polticaprtica ganha conotaes no exatamente virtuosas o que confere ares deextravagncia de intelectual tentativa de usar a poltica legislativa como critriomoralmente legtimo para qualquer coisa. Em segundo lugar, especialmente nasfaculdades de direito mas tambm em grande parte na sociedade civil, as instituiesno-diretamente polticas do judicirio e do ministrio pblico so vistas como

parcialmente responsveis pela consolidao das instituies democrticas e pelaatuao direta no combate corrupo. Some-se a isso o fato do acesso do cidado

justia (por mais precrio que seja) aparentemente ser mais efetivo que o acesso aosparlamentos. Com isso seria mera extravagncia intelectual criticar o ativismo judicial.Mas, tal concluso mesmo correta?

Estas percepes generalizadas possuem certamente uma boa parcela de verdade e, emtodo caso, no quero contestar verdades elementares como o judicirio importante

para a democracia e h corrupo na poltica. Minha inteno outra e acho que ummodo de comear a apresent-la chamando a ateno para dois fatos geralmenteobscurecidos no debate. Em primeiro lugar, quanto ao tema corrupo na poltica, noh nenhuma razo minimamente sria para crer que ela seja hoje maior que em outros

perodos de nossa histria, no obstante a nfase com que o tema tem sido tratado nosltimos 20 anos. Na verdade, mesmo razovel supor que comparativamente com os

anos 1970 a corrupo tenha diminudo consideravelmente, em parte em virtude docontrole pela imprensa que agora efetivamente livre, em parte das aes do MP


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especialmente na forma que assumiu aps a CF/88 e em parte tambm pelas aes deuma sociedade civil que pode atuar livremente, ainda que no o faa sempre, todas estascaractersticas inexistentes nos anos de chumbo. Em segundo lugar, e este ponto maisimportante, a independncia do Ministrio Pblico e do Judicirio, a possibilidade deuma sociedade civil atuante e uma imprensa livre foram conquistas eminentemente

polticas, em grande parte resultantes da atividade poltica legislativa, cujo maiorresultado foi a CF/88. Ou seja, algumas das caractersticas mais costumeiramenteapontadas como prova da superioridade do poder judicirio face mundana poltica

prtica so exatamente o resultado de procedimentos polticos, disputas partidrias enegociaes parlamentares. Este um problema bem expresso por Jeremy Waldron:.

As pessoas se convenceram de que h algo indecoroso em um sistema no qual umalegislatura eleita, dominada por partidos polticos e tomando suas decises com base nogoverno da maioria, tem a palavra final em questes de direito e princpios. Parece que

tal frum considerado indigno das questes mais graves e mais srias dos direitoshumanos que uma sociedade moderna enfrenta. O pensamento parece ser que ostribunais, com suas perucas e cerimnias, seus volumes encadernados em couro e seurelativo isolamento ante a poltica partidria, sejam um local mais adqueado parasolucionar questes desse carater.

Waldron afirma que a teoria jurdica est demasiadamente acostumada a uma oposioentre (1) uma imagem de um judicirio bastante idealizado (ou melhor, de umjuizideal,no singular, sem atentar para a pluralidade da composio das cortes superiores) versus(2) uma descrio crua da poltica realmente existente, atenta a seus aspectos maisnegativos de um modo que a descrio do judicirio no o faz. Em poucas palavras:construmos () um retrato idealizado do julgar e o emolduramos junto com o retratode m fama do legislar. Colocados diante de uma opo assim elaborada, quaseinevitvel aderir a teses como as sustentadas pelo presidente do STF. Acresa por fim,que esta oposio unilateral conta, entre ns, com o respaldo de um ambientegeneralizado de criminalizao miditica da poltica, o qual no de todo desligado demotivaes polticas. Mas este um fenmeno cada vez mais percebido e criticado por

vozes ainda isoladas na imprensa:

O ativismo judicial, defendido por parcela da opinio pblica como uma garantia de quea "racionalidade" do STF conteria a "irracionalidade" da ao poltica do Legislativo,

produziu outras crias. O Supremo ocupou cada vez mais espaos - hoje no apenas temo instrumento constitucional da smula vinculante, mas desfrutou (pelo menos atagora) de uma legitimidade autoconferida por um entendimento do que o "clamor

pblico", e com esse mandato promoveu a adequao das leis sua prpriaracionalidade [do tribunal]. () A demonizao da poltica foi o primeiro passo para a

legitimao do ativismo judicirio. A apropriao do senso comum de que o polticoeleito corrupto, at que se prove o contrrio; de que os partidos so por princpio


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venais; e de que a poltica sempre encerra interesses inconfessveis, tem legitimado aatuao legislativa do STF.

Em suma, estamos acostumados ideia de que o judicirio falha em promover asinstituies democrticas quando se recusa a fiscalizar aes dos demais poderes(legislativo e executivo) permitindo que o poder administrativo atue com desrespeito

para com os direitos dos indivduos, ou que maiorias polticas possam subjugar comviolncia grupos minoritrios. Estas idias possuem, sem dvida, imensa parcela deverdade e no pretendo rejeit-las. Mas importante investigar tambm o problemaoposto: o risco de uma postura inversa por parte do judicirio, isto , os obstculoscriados para o Estado Democrtico de Direito por parte de um judicirio que assumeuma postura ativa na interpretao de clusulas abstratas de direitos fundamentais.

As questes at aqui apontadas chamam a ateno para o risco de uma juristocracia:um aristocrtico governo de juzes exercido sob o manto de uma atividadeaparentemente tcnica de interpretao de dispositivos jurdicos mediante conceitos dadogmtica especificamente constitucional. Tal questo muito antiga. Podemos, porexemplo, encontr-la no debate sobre a ratificao da Constituio Norte-Americana ou,no mbito da jurisprudncia, a deciso proferida pela Corte Suprema estadunidense emMarbury versus Madison. Por ocasio dos debates sobre a ratificao da Constituionorte-americana os Antifederalistas, que se opunham ao texto proposto, j chamavama ateno para o risco de superioridade do judicirio sobre o poder legislativo que

poderia resultar da estrutura institucional estabelecida pela Constituio cuja ratificaoera debatida, a qual estabelecia o seguinte: Esta Constituio () a Lei suprema danao, e os juzes em cada Estado devero estar vinculados a ela. Atribuir competnciaao judicirio para decidir, em ltima instncia de apelao, sobre o significado dodireito, e portanto para decidir sobre a validade das aes dos cidados, poderiarepresentar um problema poltico grave pois devido vitaliciedade os juzes estariamisentos de toda forma de controle democrtico, mesmo se decidissem atuar

politicamente. Em O Federalista James Madison tenta rebater este argumento,afirmando que tais riscos seriam afastados mediante uma correta compreenso do modo

como tal poder deveria ser utilizado pelos juizes. Para ele caberia ao poder judiciriofuncionar como um intermedirio entre o Povo e o legislativo, mantendo este ltimonos limites estabelecidos pelo primeiro na Constituio. Nos casos em que o Tribunalinvalidadesse uma leis por inconstitucionalidade no haveria conflito entre a vontade dolegislativo e do Judicirio, mas sim entre a vontade do Povo (expressa na constituio) ea vontade de seus representantes (legislativo). Ainda assim, Madison est alerta para orisco de que os juzes substituam o JUIZO pela VONTADE.

Esta questo entrou na ordem do dia da poltica prtica a partir do paradigmtico caso

Marbury versus Madison, que fixou jurisprudencialmente a possibilidade de que a CorteSuprema invalidasse leis e atos do legislativo e executivo. Interpretando a Constituio


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os membros do tribunal decidiram muito embora isso no esteja expresso emmomento algum no prprio texto que eles prprios, os membros do tribunal, possuamtal poder. No Brasil no possumos o mesmo problema tcnico-jurdico que nos EUA,uma vez que aqui o controle de constitucionalidade e as clusulas ptreas so

previstas explicitamente pela prpria Constituio. No entanto ainda podemos discutir o

modo como estas competncias devem ser exercidas, e isso no pouca coisa. Poderiaser discutido, por exemplo, o fato de que a constituio ao menos de suas clusulasmais abertamente polticas no um mero artefato tecnico cuja interpretao deva sermonopolizada pelo poder judicirio e em ultima instncia pelos onze indivduosmembros do Supremo Tribunal Federal (STF). Por que os representantes do povo, e

principalmente este prprio, no deveriam possuir em algum momento a palavradecisiva? Afinal, certo que compete ao STF, precipuamente, a guarda daconstituio, e que alm disso o tribunal pode julgar inconstitucionais atosadministrativos e leis aprovadas pelos representantes do povo. Porm isso no significanecessariamente que o poder judicirio tenha a competncia exclusiva para definir osignificado de princpios constitucionais abstratos como dignidade da pessoa humana.

Por que deveramos pensar que, na interpretao de mandamentos como promover obem de todos a palavra de uma maioria de seis membros, dentre o colegiado de onzeministros, deveria possuir maior autoridade que a palavra de centenas de deputados ousenadores eleitos diretamente pelo voto popular?

Na filosofia jurdica contempornea Ronald Dworkin reconhecido, dentre os tericoscontemporneos, como um dos principais defensores de mecanismos institucionaiscomo o do controle judicial de constitucionalidade das leis, bem como de uma

perspectiva de atuao que reconhece nos tribunais a competncia para fundamentarsuas decises recorrendo a controvertidos juzos de moralidade. o que resulta da teseque Dworkin denominou leitura moral (moral reading) da Constituio, segundo aqual as normas constitucionais que estabelecem direitos fundamentais controversosdevem ser compreendidas no modo que sua linguagem sugere mais naturalmente: elesreferem-se a princpios morais abstratos e incorporam estes princpios por referncia,como limites ao poder estatal. Tambm esta idia capaz de comprometer Dworkincom a defesa preferencial de uma espcie de ativismo judicial: a constituio de umestado democrtico de direito incorpora princpios morais abstratos e portanto talconstituio deve ser interpretada moralmente pelos tribunais. Esta tese da leituramoral , inclusive, expressamente citada no voto do min. Gilmar Mendes como um

argumento que justifica a seguinte afirmao:

() o Supremo Tribunal Federal vem decidindo questes importantes, como a recenteafirmao do valor da fidelidade partidria (MS n 26.602, 26.603 e 26.604), sem que

se possa cogitar de que tais questes teriam sido melhor decididas por instituiesmajoritrias, e que assim teriam maior legitimidade democrtica. (grifei)


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No possvel, nos limites deste trabalho, discutir a espantosa afirmao de que nopodemos nem mesmo cogitar que uma questo como a fidelidade partidria possa,sim, ser decidida pelas instituies parlamentares representativas. Afinal, na totalidadedas democracias, onde quer que exista alguma espcie de fidelidade partidria, ela foi oresultado exclusivo de uma deciso parlamentar, jamais uma imposio judicial. O

problema que me interessa aqui mais modesto, a saber: o modelo interpretativoproposto por Ronald Dworkin o compromete com o tipo de jurisdio ativista at aquidiscutida?

2. Ronald Dworkin e o Ativismo Judicial.

Cass Sunstein um dos crticos que corroboram esta imagem do paradigma daintegridade, e tanto assim que classifica Dworkin como um expoente doperfeccionismo, que segundo Sunstein significa o seguinte:

Os perfeccionistas concordam com a afirmao de que a constituio vinculante; ela ,afinal de contas, exatamente o que eles pretendem aperfeioar. Mas eles acreditam que aquesto judicial recorrente tornar o documento o melhor que ele poderia ser atravs dainterpretao de suas normas abstratas de um modo que capta seus ideais sob a melhorluz possvel.

De fato algumas explicaes fornecidas por Dworkin estimulam esta compreenso. Porexemplo, em Levando os Direitos a Srio, ao comentar o debate entre os defensores

do ativismo judicial e da moderao judicial, Dworkin expe tal disputa do modoseguinte. Em primeiro lugar, trata-se de uma opo excludente: a filosofia do direito ourecomenda uma postura ativista ou moderada (ainda que certas consideraes

possam flexibilizar tal oposio) e tais termos so definidos do seguinte modo.

O programa do ativismo judicial sustenta que os tribunais devem aceitar a orientaodas chamadas clusulas constitucionais vagas (). Devem desenvolver princpios delegalidade, igualdade e assim por diante, rev-los de tempos em tempos luz do que

parece ser a viso moral recente da Suprema Corte, e julgar os atos do Congresso, dos

Estados e do presidente de acordo com isso. () Ao contrrio, o programa damoderao judicial afirma que os tribunais deveriam permitir a manuteno das


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decises dos outros setores do governo, mesmo quando elas ofendam a prpria percepo que os juzes tm dos princpios exigidos pelas doutrinas constitucionaisamplas, excetuando-se, contudo, os casos nos quais essas decises sejam to ofensivas moralidade poltica a ponto de violar as estipulaes de qualquer interpretao

plausvel, ou, talvez, nos casos em que uma deciso contrria for exigida por um

precedente inequvoco.

Em segundo lugar, o prprio Dworkin, no hesita em tomar partido na disputa:

Nosso sistema constitucional baseia-se em uma teoria moral especfica, a saber, a de

que os homens tm direitos morais contra o Estado. As clsulas difceis () como asclsulas do devido processo legal e da igual proteo, devem ser entendidas como umapelo a conceitos morais (). Portanto, um tribunal que assume o nus de aplicar taisclsulas plenamento como lei deve ser um tribunal ativista, no sentido de que ele deveestar preparado para formular questes de moralidade poltica e dar-lhes uma resposta.

Para Dworkin devido necessidade de fornecer fundamentos racionais para suasdecises judiciais, os juzes so constrangidos a tentar apresentar o conjunto da

jurisdio em sua melhor luz, para alcanar o equilbrio entre a jurisdio tal como oencontram e a melhor justificativa dessa prtica. O modelo do direito comointegridade afirma que a comunidade poltica est submetida no apenas s decises

polticas particulares explicitamente adotadas pelo legislativo e executivo, mas tambm pelo sistema de princpios que essas decises pressupem e endossam. E como tais princpios implcitos devem ser utilizados pelos juzes e tribunais para fundamentarsuas decises em casos difceis, deste modelo de integridade resulta uma jurisdio

bastante ofensiva:

Um juiz que aceitar a integridade pensar que o direito que esta define estabelece osdireitos genunos que os litigantes tm a uma deciso dele. Eles tm o direito, em

princpio, de ter seus atos e assuntos julgados de acordo com a melhor concepodaquilo que as normas jurdicas da comunidade exigiam ou permitiam na poca em quese deram os fatos, e a integridade exige que essas normas sejam consideradas coerentes,como se o Estado tivesse uma nica voz.


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Em temas moralmente sensveis, como o tratamento igualitrio de grupos politicamenteminoritrios, os legisladores podem estar sujeitos presso desproporcional de grupos

privados politicamente poderosos, que subjugam minorias politicamente impotentes.Em face disso, nessas hipteses os legisladores no esto, institucionalmente, emmelhor posio que os juzes para decidir questes sobre direitos. Desigualdades de

poder efetivo podem justificar, por razes de equidade, que a democracia sejafortalecida com a entrega, aos tribunais, de algum poder sobre uma classe pequena eespecial de decises polticas.

Para muitos crticos de Dworkin tais teses carregam um grande risco de juristocracia.Em primeiro lugar, existem dvidas de que a referncia a princpios capazes deoferecer uma justificativa global para o sistema jurdico seja uma tarefa acessvel aosmagistrados realmente existentes. Isso porque para empreend-la precisam recorrerinevitavelmente ao considervel arsenal de teorias j disponveis. Ora, a persistncia da

discordncia entre teorias sobre direitos, moralidade, justia e poltica a caractersticamais proeminente no apenas da poltica moderna, mas das prprias interaes dosfilsofos polticos com colegas quando esto debatendo as questes de direitos e justia,sobre as quais se supe que sejamos todos [os filsofos polticos] especialistas..Acrescente-se que, nas palavras do professor Lawrence Tribe, a quantidade de teorias disposio dos juristas constitucionais tamanha que cria uma situao deconstrangedora riqueza para todos os interessados em Direito Constitucional: temocorrido uma verdadeira enchurrada de obras sobre questes constitucionais ensinamentos que no podemos nos dar ao luxo de ignorar mas que demasiadamenteabundante para ser inteiramente assimilado

Se a referncia a princpios de moralidade tema fortemente controvertido, pois aindaque rejeitemos o ceticismo moral restaro divergncias sobre quais princpios moraisso os corretos, ento o modelo perfeccionista depara-se com um problemaconsidervel. Acrescente-se que, em casos controversos, em geral os tribunais decidemqual a melhor teoria atravs da votao majoritria, ou seja, mediante o mesmomecanismo utilizado por parlamentos para decidir questes similares. Sendo assim, no possvel aceitar argumentos como o de Samuel Freeman, para quem o controle judicialde constitucionalidade das leis deva ser considerado um contra-peso aos processos

polticos de deciso mediante a regra da maioria: tribunais constitucionais tambm praticam cotidianamente a regra da maioria, ainda que com um nmero bastanterestrito de eleitores. Alm disso, se a interpretao judicial do direito positivo guiada

por princpios abstratos de moralidade e estes so definidos pelos prprios juzes, ento real o risco apontado por Ingeborg Maus:

Quando a justia ascende ela prpria condio de mais alta instancia moral dasociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social controle ao qualnormalmente se deve subordinar toda instituio do Estado em uma forma de

organizao poltica democrtica. No domnio de uma Justia que contrape um direitosuperior, dotado de atributos morais, ao simples direito dos outros poderes do Estado


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e da sociedade, notria a regresso a valores pr-democrticos de parmetros deintegrao social.

Em sentido similar, Brian Donohue afirma que o modelo da leitura moral permite que o poder judicirio assuma o papel de autoridade ltima no regimedemocrtico.

3. Interpretando a integridade.

um equvoco vincular o modelo interpretativo da integridade com a jurisprudnciaativista, exemplificada especialmente com o voto do min. Mendes na ADI 3510. Seinterpretado corretamente o modelo da integridade no apenas no se adapta a talativismo como, mais importante, trata de recha-lo.

Para Dworkin a integridade uma exigncia do Estado de direito, uma virtuderaramente reivindicada explicitamente nos livros tericos porm efetivamente sentida na

prtica jurdica, e que est relacionada a outras virtudes mais conhecidas, especialmentea justia, a equidade e o devido processo. A justia uma virtude polticarelacionada correta distribuio dos recursos existentes entre os membros dasociedade, ou seja, est relacionada deciso final tomada pelas instncias polticasrepresentativas da comunidade. J a equidade trata dos procedimentos polticosmediante os quais a comunidade toma suas decises, procedimentos igualitrios queatribuem aos cidados a mesma medida de poder poltico: Because people disagree

about justice, societies need what Ronald Dworkn calls principles of fairness. Aimportncia desta segunda virtude tanto maior por que numa comunidade complexa razovel supor que seus membros divergem profunda e irremediavelmente sobrequestes de justia, como visvel na discusso sobre a dignidade da pessoa humanado embrio de clulas-tronco. Por fim o devido processo uma virtude que dizrespeito aos procedimentos para julgar corretamente os cidados quando acusados eafrontar as leis estabelecidas. Assim, as decises polticas da comunidade podem sercriticadas segundo cada uma destas virtudes. Um decreto-lei que distribui de modoigualitrio a propriedade rural pode ser justo mesmo quando promulgado por umgoverno ditatorial, ou seja, mesmo quando no equanime. Por sua vez, uma lei queestabelece a segregao racial nas escolas pblicas pode ser eqanime, pois aprovada

aps deliberao por um congresso democraticamente eleito, e ao mesmo tempo serinjusta por ferir a igualdade entre seus cidados. E mesmo uma lei que estabelea uma


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obrigao justa e que resulte de um processo legislativo equanime pode ser aplicadade modo parcial. Estas seriam as virtudes tradicionalmente associadas ao Estadodemocrtico de direito.

Mas e a integridade? Qual seria sua utilidade e como explicar sua existncia? Essavirtude nasce do fato de que os membros da comunidade no apenas divergem sobrequais propostas legislativas so justas mas tambm, e principalmente, do fato de queos procedimentos equanimes pelos quais a comunidade toma suas decises levam,invariavelmente, a uma progressiva adoo, no tempo, de decises que resultam deconcepes divergentes sobre a justia. De fato, em nosso caso possumos inmerasinstncias legislativas (federal, estadual, municipal), que competem tambm com

poderes mais limitados atribudos ao executivo (edio de medida provisria) e mesmoao judicirio (controle judicial de constitucionalidade, quando o STF pode atuar comolegislador negativo. E os procedimentos polticos so tais que praticamente

impossvel que uma nica fora poltica (portanto uma nica concepo de justia)possua, a um s tempo, uma clara maioria em todas essas instancias. Alm disso, a cadanova legislatura no h o que seria impossvel em termos prticos uma reviso geralde toda a legislao anteriormente aprovada para uma total adequao das leis em vigor concepo de justia da maioria atualmente eleita. No entanto, mesmo diante destainevitvel divergncia de concepes de justia, estamos acostumados a exigir dosEstados de direito que tratem com igualdade perante a lei a todos seus cidados, mesmonos casos em que as leis em vigor foram aprovadas por legislaturas s vezes toradicalmente distintas. Dworkin ilustra a pertinncia desta virtude a partir de umaanalogia com uma situao individual:

No trato cotidiano conosco, queremos que nossos vizinhos se comportem do modo queconsideramos correto. Mas sabemos que as pessoas at certo ponto divergem quanto aos

princpios corretos de comportamento, e assim fazemos uma distino entre essaexigncia e a exigncia distinta (e mais frgil) de que ajam com integridade nasquestes importantes, isto , segundo as suas convices que permeiam e configuramsuas vidas como um todo, e no de modo caprichoso ou excntrico. evidente que aimportncia prtica desta ltima exigncia entre as pessoas que sabem que divergemsobre a justia. A integridade torna-se um ideal poltico quando exigimos o mesmo do

Estado ou da comunidade considerados como agentes morais, quando insistimos em queo Estado aja segundo um conjunto nico e coerente de princpios mesmo quando seuscidados esto divididos quanto natureza exata dos princpios de justia e equidadecorretos. Tanto no caso individual quanto no poltico, admitimos a possibilidade dereconhecer que os atos das outras pessoas expressam uma concepo de equidade,

justia ou decncia mesmo quando ns prprios no endossamos tal concepo. Essacapacidade uma parte importante de nossa capacidade mais geral de tratar os outroscom respeito, sendo portanto, um requisito prvio de civilizao.


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De acordo com o modelo do Direito como integridade, o Direito de uma comunidadedeve ser visto pelos juzes que o interpretam nos casos concretos no como um conjuntoesparso e incoerente de decises polticas passadas. O ideal de integridade no fornecediretamente respostas aos casos concretos mas sim uma recomendao aos juzes paraque concebam o Direito como um todo. Assim, as decises judiciais esto limitadas

pelo dever de justificar suas opes com uma teoria coerente, a qual tambm deve poderser justificada. Decises no podem ser o resultado de meras preferncias pessoaisarbitrrias: devem ser justificadas como a expresso de princpios gerais e durveis.

Esta a exigncia de que o Estado atue, no tratamento de seus cidados, de acordo comum nico e coerente conjunto de princpios e no de modo arbitrrio. O Estado no

pode tomar decises que expressam princpios contraditrios. Vejamos algumasdefinies importantes da integridade:

O princpio judicirio de integridade instrui os juzes a identificar direitos e devereslegais, at onde for possvel, a partir do pressuposto de que foram todos criados por umnico autor a comunidade personificada , expressando uma concepo coerente de

justia e equidade.

A integridade no exige coerncia de princpio em todas as etapas histricas do direitode uma comunidade; no exige que os juzes tentem entender as leis que aplicam comouma continuidade de princpio como direito de um sculo antes, j em desuso, oumesmo de uma gerao anterior. () Insiste em que o direito os direitos e deveres quedecorrem de decises coletivas tomadas no passado e que, por esse motivo, permitemou exigem a coero contm no apenas o limitado contedo explcito dessasdecises, mas tambm, num sentido mais vasto, o sistema de princpios necessrios asua justificativa.

Os juzes que aceitam o ideal interpretativo da integridade decidem casos difceistentando encontrar, em algum conjunto coerente de princpios sobre os direitos edeveres das pessoas, a melhor interpretao da estrutura poltica e da doutrina jurdicade sua comunidade. Tentam fazer o melhor possvel essa estrutura e esse repositriocomplexos. () Isto incluir convices sobre adequao e justificao. As convicessobre a adequao vo estabelecer a exigncia de um limiar aproximado a que ainterpretao de alguma parte do direito deve atender para tornar-se aceitvel. Qualquerteoria plausvel desqualificaria uma interpretao de nosso prprio direito que negasse

abertamente a competncia ou a supremacia legislativa (). Esse limiar eliminar asinterpretaes que, de outro modo, alguns juzes prefeririam, de tal modo que os fatos


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brutos da histria jurdica limitaro o papel que podem desempenhar, em suas decises,as convices pessoais de um juiz em questes de justia. Diferentes juzes voestabelecer esse limiar de maneira diversa. Mas quem quer que aceite o direito comointegridade deve admitir que a verdadeira histria poltica de sua comunidade ir svezes restringir suas convices polticas em seu juzo interpretativo geral.

necessrio perceber que a coerncia exigida pela integridade um tantoflexvel. A integridade no afirma que a coerncia do Direito positivo pode sersimplesmente descrita, que juzes podem passivamente descrever um conjunto denormas que j coerente, como se houvesse j uma consistncia lgica na legislao, aqual deveria simplesmente ser descrita pelos intrpretes. Os juzes no se limitam a umaadequao mecnica s decises polticas do passado. Ao contrrio, a integridade

recomenda aos juzes que atuem, na medida do possvel, como se o Direito fosseestruturado por um conjunto coerente de princpios de justia e equidade. A adequaoao passado construda ao invs de encontrada j previamente nossa disposio.Para a integridade o passado institucional muito importante mas as decises judiciaisno podem ser tomadas apenas descrevendo este passado. Interpretar o direito mostr-lo a sua melhor luz:

Em linhas gerais, a interpretao construtiva uma questo de impor um propsito a umobjeto ou prtica, a fim de torn-lo o melhor exemplo possvel da forma ou do gneroaos quais se imagina que pertenam. Da no se segue () que um intrprete possafazer de uma prtica ou de uma obra de arte qualquer coisa que desejaria que fossem(). Pois a histria ou a forma de uma prtica ou objeto exerce uma coero sobre asinterpretaes disponveis destes ltimos (). Um participante que interpreta uma

prtica social prope um valor a essa prtica ao descrever algum mecanismo deinteresses, objetivos ou princpios ao qual, se supe, que ela atende, expressa ouexemplifica.

necessrio portanto compatibilizar o respeito s decises polticas da comunidadecom as necessrias inovaes que os juzes terminam por inserir no conjunto do direitovigente. E para explicar este processo que conjuga criao e manuteno Dworkinutiliza o exemplo de uma obra literria redigida sucessivamente por diversos autores, achain novel. O primeiro autor redige o primeiro captulo da obra e, portanto, dispede imensa liberdade para impor seu estilo particular, criando as personagens principais ea trama inicial da obra. Cabe ao segundo autor dar sequencia obra, redigindo ocaptulo seguinte. Tambm este autor necessariamente inovar a obra, acrescentar aomenos problemas novos, desenvolver a trama num sentido at certo ponto no previsto

pelo autor anterior e eventualmente criar novos personagens, efetuar correes derumo na trama, impondo seu estilo mais dramtico ou sarcstico, por exemplo. O


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mesmo ocorrer com os diversos autores dos captulos subsequentes: cada um inovar aobra num sentido at ento imprevisto, impondo seu estilo particular. No entanto, a

partir do segundo autor, a liberdade para criar no ser absoluta, sob pena de que osvrios captulos percam o carter de uma nica obra redigida por vrios autores etranforme-se num agregado incoerente de textos sem relao alguma entre s. Assim, o

autor do 8 captulo deve, antes de redigir seu texto, interpretar os sete captulos jexistentes supondo que se trata de uma obra escrita por um nico autor, deve criarhipteses interpretativas que apresentem a obra como dotada de coerncia, mesmoquando ele sabe que esta coerncia no foi o resultado cuidadosamente planejadocoletivamente pelos sete autores que o antecederam. Mais que isso: ele pode imprimir obra uma coerncia que at mesmo seus parceiros na empreitada sequer haviamimaginado. Enfim, h liberdade para redigir cada captulo mas h tambm oconstrangimento da necessria coerncia em relao aos captulos j redigidos. Paraconstruir sua deciso o intrprete dever respeitar duas limitaes, chamadas porDworkin de dimenso de ajuste e justificativa. Para satisfazer a dimenso de ajusteele deve prosseguir a histria institucional e no recome-la do zero, deve de boa f

articular uma interpretao que seja coerente com o restante das decises polticas dacomunidade e, para tanto, deve apresentar princpios capazes de justificar estasdecises, princpios que no necessariamente foram desejados pelos legisladores do

passado mas que so capazes, atualmente, de apresentar as varias decises com algumacoerncia e valor. Por exemplo, nenhuma interpretao de nossa Constituio queignore as competncias legislativas explicitamente definidas em vrios de seus artigos uma interpretao adequada. No entanto, natural supor que vrias construes

justificadas por princpios sero capazes de superar esta fase e ento necessriorealizar alguma opo. Esta a tarefa da justificativa. Nos casos difceis sobra maisde uma interpretao aceitvel. Mas se a escolha no pode ser arbitrria ento intrpretedeve escolher, entre as interpretaes viveis, qual delas mostra o direito da melhorforma do ponto de vista da moralidade poltica (ex. no uma boa interpretao

justificar o controle de constitucionalidade por seus efeitos profissionais e de statusbenficos para os advogados, juzes etc.). E tal escolha precisa ser justificada segundoprincpios.

Mesmo um crtico, como o caso de Jeremy Waldron, pode reconhecer que de talmodelo no resulta uma atribuio desinibida de poderes legislativos aos tribunais,capaz de tranform-los em derradeiras instncias de valorao moral da sociedade.

Trata-se de uma teoria capaz de inspirar uma avaliao atenta do problema:

Os captulos centrais de O Imprio do Direito no se limitam apresentar uma teoria oDireito como Integridade de um modo tal que devemos adot-la integralmente ouabandon-la de todo. Eles iluminam uma caracterstica importante da vida poltica numasociedade plural: ns no apenas divergimos sobre a justia mas tambm os

procedimentos equanimes produzem vises divergentes sobre a justia e que devemgovernar a sociedade durante um certo tempo. Os captulos delineiam fundamentos paratratar a incoerncia que poderia resultar disso. Eles propem uma heurstica particular

para enfrentar esta possibilidade, nomeadamente, que ao utilizar as decises do passado


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como um fundamento para decises contemporneas, nos devemos proceder de ummodo que constri o passado como um corpo coerente de princpios.

O prprio Waldron destaca dois pontos que so importantes nesta discusso. Em primeiro lugar, o modelo da Integridade presta o devido respeito ao fato dasdivergncias morais inerentes a uma sociedade complexa. O modelo de comunidade de

princpios, que expressa o valor da integridade,

insiste em que as pessoas so membros de uma comunidade poltica genuna apenasquando aceitam que seus destinos esto fortemente ligados da seguinte maneira: aceitam

que so governadas por princpios comuns, e no apenas por regras criadas por acordopoltico. Para tais pessoas a poltica () uma arena de debates sobre quais princpios acomunidade deve adotar como sistema, que concepo deve ter de jsutia, equidade e

justo processo legal e no a imagem diferente () na qual cada pessoa tenta fazer valersuas convicces no mais vasto territrio de poder ou de regras possvel. (grifamos)

E as responsabilidades de cidadania que esta comunidade de princpios exige queningum seja excludo; que ningum pode ser sacrificado (), como os feridos em umcampo de batalha, na cruzada pela justia total. Waldron interpreta tais afirmaescomo uma rejeio explcita de que os juzes, ao articular os princpios necessrios sdecises nos casos difceis, possam impor suas prprias convices de justia,realizando os valores que consideram os mais elevados moralmente, sem considerardevidamente as decises polticas adotadas pela comunidade. Tribunais no podemvaler-se do poder jurisdicional que lhes foi atribudo para fazer valer suas conviccesno mais vasto territrio de poder ou de regras possvel, pois isso seria algo como levaradiante uma cruzada pela justia total, uma indevida imposio de vises particularesde justia em nome de toda a comunidade, ignorando os princpios de equidade.

Estas consideraes captam corretamente o ponto fundamental do paradigma daintegridade, o qual rejeita uma coerncia de princpios a partir do ponto de vista da

justia apenas, isto , sem considerar os procedimentos de equidade, mediante os quaisuma comunidade dividida quanto s opes de justia decide de maneira vinculante paratodos. Considerar os princpios, capazes de apresentar as decises da comunidade suamelhor luz, exclusivamente a partir do ponto de vista da justia seria praticar umaespcie de integridade que Dworkin denomina de pura, j que seu objeto seriaconferir coerncia exclusivamente s decises de justia fixadas pela comunidade,

ignorando os procedimentos equanimes. Tal modelo explicitamente rechaado em benefcio de uma integridade inclusiva, a qual leva em conta os princpios de


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equidade. A consequncia prtica extremamente relevante para nossa discusso:uma integridade inclusiva pode obrigar os juizes a deixar de lado mesmo aqueles

princpios que, a seu ver, forneceriam uma justificativa coerente para as decises dejustia adotadas pela comunidade. Tal ocorre se necessrio para respeitar princpiosde equidade tambm aceitos, como por exemplo o princpio da supremacia

legislativa.

Estas so as razes pelas quais Ronald Dworkin, no obstante sua afirmao acimacitada em Levando os Direitos a Srio, termina por rejeitar explicitamente o que emO Imprio do Direito ele denomina ativismo judicial. certo que o passivismo

judicial permanece rejeitado mas isso no impede que tambm o ativismo deva serrejeitado:

Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituio, a histria de sua promulgao, asdecises anteriores da Suprema Corte que buscaram interpret-la e as duradourastradies de nossa cultura poltica. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros

poderes do Estado seu prprio ponto de vista sobre o que a justia exige. O direito comointegridade condena o ativismo e qualquer prtica de jurisdio constitucional que lheesteja prxima. Insiste em que os juzes apliquem a Constituio por meio dainterpretao, e no porfiat, querendo com isso dizer que suas decises devem ajustar-se prtica constitucional, e no ignor-la. Um julgamento interpretativo envolve amoral poltica (). Mas pe em prtica no apenas a justia, mas uma variedade evirtudes polticas que s vezes entram em conflito e questionam umas s outras. Umadelas a equidade: o direito como integridade sensvel s tradies e cultura polticade uma nao, e, portanto, tambm a uma concepo de equidade que convm a umaConstituio. A alternativa ao passivismo no um ativismo tosco, atrelado apenas aosenso de justia de um juiz, mas um julgamento muito mais apurado e discriminatrio,caso por caso, que d lugar a muitas virtudes polticas mas, ao contrrio tanto doativismo quanto do passivismo, no cede espao algum tirania.

4. Direito como Integridade versus Tribunal parlamentar.

Se interpretado corretamente, o paradigma da integridade leva rejeio da ideia doTribunal representante do povo (TRP) e a referncia ADI 3.510 pode ilustrar talfato. Recordemos o incio de nossa discusso. De acordo com as consideraeslaudatrias de Mendes, a audincia pblica provou que:


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O tribunal capaz de fundamentar suas decises racionalmente, dada a elevadaqualidade dos debates.

O tribunal pode representar o povo do mesmo modo que o parlamento, com apeculiaridade de que sua representao argumentativa e no poltica.

Porm, de acordo com o modelo da integridade:

Nos casos difceis o juiz deve construir princpios capazes de justificar aspectosimportantes de nossas instituies e deve aplicar tais princpios nos casos difceis que selhe apresentam. Tais princpios no podem simplesmente corresponder s suasconvices particulares de justia.

Os juzes devem rejeitar uma espcie de cruzada moral, devem levar em contadecises de justia do passado ao invs de simplesmente fincar sua prpria bandeira,estabelecer suas prprias convices, em detrimento das decises polticas dacomunidade.

A integridade defendida a inclusiva, e no a pura. Os procedimentos polticos (equidade) devem contar, at mesmo para afastar aquela que seria ainterpretao mais coerente (exclusivamente) dos princpios de justia adotados no

passado, se tal interpretao menos coerente se ajusta tambm aos princpios deequidade. Tal compatvel com a ideia de que se constituio no clara, alguma

precedncia deve ser atribuda ao trabalho legislativo.

Se os princpios necessrios para justificar alguma alternativa de decisocontrariam os princpios necessrios para justificar o restante de nossa prtica, ento talopo deve ser rejeitada.

A tese do tribunal representante do povo (TRP) autoriza o STF a realizar o mesmo

tipo de juzo poltico que o poder legislativo, permite que ao tribunal rever as decisesdo parlamento como o senado rev as decises da cmara. Afinal, j que ambos


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representam o povo, porque motivo apenas um deles poderia realizar tais juzos?Acrescente-se o agravante de que TRP reivindica para o STF uma autoridade polticaque nega ao parlamento: ambos so representativos, mas s o STF representativoe argumentativo, e poderamos dizer, a-poltico. Implcita neste argumento est aimagem tecnocrtica da poltica como atividade inevitavelmente criminosa e das

atividades tcnicas comoper se virtuosas, a que nos referimos na citao em epgrafe.O que no deixa de ser uma contradio em termos, j que o Tribunal, ao celebrarpublicamente tal imagem, que outra coisa est fazendo seno poltica? Mas acima detudo, a criminalizao da poltica no se coaduna com o esprito de uma Constituioque reconhecida como Constituio cidad, isto , resultado da atividade poltica.

J para o modelo da integridade, o Tribunal um parceiro na construo do direito, masque deve respeitar as decises polticas da comunidade. Isso autoriza, em algumassituaes, a declar-las inconstitucionais, mas jamais a exercitar juzos polticos como

um representante em iguais condies.

A justificativa necessria para aceitar a tese do tribunal discursivo no compatvelcom o restante da carta. Se aceita a tese TRP o tribunal se torna no apenas umaterceira casa, mas uma casa originria auto-suficiente, um governo tipicamentearistocrtico. Afinal, se o tribunal um representante em condies idnticas s do

parlamento, mas se seus membros no so eleitos diretamente entre o povo, se osmandatos dos membros terminam apenas com a aposentadoria compulsria aos 70 anosou com sua prpria renncia, se o prprio tribunal que decide quem participa (comopalestrante) das audincias pblicas (o mecanismo supostamente responsvel pelocontrole discursivo das decises), e especialmente se no h instituio superior aotribunal com capacidade para controle, ento disso resulta uma juristocracia. Estaimagem leva supremacia de um dos poderes por sobre toda a sociedade, j quenenhuma outra instituio seria capaz de controlar seus atos, o que incompatvel comuma constituio que estabelece harmonia entre poderes, e tambm com a atribuioexplcita de competncias legislativas a outros poderes.

Os princpios necessrios para justificar TRP no se coadunam com nossa histriaconstitucional nem com seu texto. Os defensores de tal tese precisariam explicar por quemotivo misterioso um parlamento eleito pelo voto popular, a Assembleia Nacionalconstituinte, delegaria tamanho poder ao STF, um grupo de pessoas no eleitas cujalegitimidade seria tcnica e contra cujas decises no existe recurso! Afinal, aAssembleia Constituinte estava imbuda do propsito de estabelecer um governo que,ao contrrio da ditadura que findava, no seria o governo de tcnicos supostamente maissbios que os cidados comuns mas sim o governo de pessoas eleitas pelos voto

popular.


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Ora, qualquer princpio que compreenda a constituio como fruto de uma cinciaacessvel apenas a um grupo de sbios e no como o fruto das decises polticas dacomunidade um princpio incompatvel com nossa histria institucional inauguradaem 1988 bem como com os aspectos mais elementares do texto em vigor.

Da justificativa para TRP que ao tribunal basta convocar uma audincia pblica e, pormaioria de votos, adotar qualquer espcie de deciso, justificando seus votos com baseem princpios abstratos e na sua representatividade igual. Se a justificativa apresentada

por Mendes valida ento no possvel criticar o tribunal, seja qual for a matriapoltica controversa da qual trate. Da resulta que o tribunal supremo em relao totalidade da sociedade, e no apenas igual ao parlamento. Ele no igual ao

parlamento pois definiria o que a constituio, sem possibilidade de recurso. Edesconsiderar os debates parlamentares travados no congresso nacional, no lhesatribuir fora vinculante alguma, implica fincar sua bandeira numa espcie de cruzada

da justia.

Assim, do modelo TRP e da integridade resultam procedimentos diferentes, quepoderamos ilustrar do modo seguinte:

TRP: (1) o STF representante do povo em igualdade de condies com oparlamento; (2) o STF escutou palestras e debates de alguns conselheiros tecnicamenterespeitados; (3) portanto, cada ministro deve agora, expressar sua opinio particular,decidir, sobre o que dignidade humana? A resposta a esta questo vale como normaconstitucional.

Integridade: (4) o STF possui competncia para controlar e invalidar atoslegislativos quando estes contrariam a Constituio; (5) a Constituio no atribui aoTribunal a condio de representante do povo em iguais termos do parlamento;[qualquer interpretaao do direito que negue (4) ou (5) uma rejeio de nossa prtica

constitucional e no uma interpretao dela; (6) dos princpios necessrios justificativadas decises polticas da comunidade no resulta que a pesquisa proibida; (7) de parteda constituio resulta explicitamente que o parlamento possui a competncia paralegislar sobre esta matria.

importante recordar que a Dworkin rejeita a possibilidade de que juzes exeram suascompetncias constitucionais como se fossem guerreiros numa cruzada moral,impondo sua prpria viso sobre o que a justia, negando a integridade que devidaaos cidados. Isso ocorre, por exemplo, nos casos em que apela com impressionante

ligeireza a valores, princpios ou direitos fundamentais e de tais expresses extraidiretamente um significado extremamente particular, que corresponde integralmente s


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convices do intrprete. E tal pode ser apresentado, retoricamente, comointerpretao da constituio. A estrutura do argumento simples. Imagine ummembro do STF (ministro W) que, como cidado, cr que a proposta legislativaapresentada pelo deputado federal X produziria, se aprovada, bons frutos para toda acomunidade. No entanto, a maioria dos deputados da legislatura pensa diferente e

rechaa a proposta: no X que prevalece como deciso poltica da comunidade. Ouainda, suponha que, diante de uma esperada derrota, o deputado sequer apresente sua proposta de Lei, aguardando uma legislatura mais favorvel. Ora, se a corteconstitucional tambm representa o povo, ainda que discursivamente, e se deacordo com nosso arranjo institucional ela possui competncias para revisar os atoslegislativos, ento basta argumentar do modo seguinte:

1. A proposta X algo que decorre ou pode ser extrada de algum princpioconstitucional abstrato, por exemplo da dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1)

2. O legislador meramente poltico, quando rejeita a proposta X ou decidemanter uma situao de no X, incorre em inrcia legislativa. Ele se recusa a atuarde um modo exigido pela constituio, concretizando a dignidade humana com a

proposta X.

3. O legislador no pode, com sua inrcia, sonegar algum direito expressoconstitucionalmente.

4. Cabe ao representante discursivo do povo, o tribunal constitucional do qual faz parte o cidado e ministro W, preencher esta lacuna gerada pela inrcialegislativa.

5. Como quem controla a qualidade argumentativa do tribunal o prprio tribunal,basta que mais cinco ministros estejam de acordo com nosso personagem imaginrio,que compartilhem de seu ideal particular de justia, e a derrota legislativa est revertida.

6. A concluso deste raciocnio, to em voga atualmente, que se um tribunalconstitucional compreendido como representante do povo em iguais condies dosrepresentantes meramente polticos, ento natural que tal tribunal se comporte comouma casa legislativa mais elevada, a instancia legislativa decisiva, contra cujas decises

polticas no haver recurso algum, exceto claro atos de desobedincia civil ou

revoluo.


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Neste caso, tal tribunal sequer atua de acordo com o rechaado modelo da integridadepura, que desconsidera a necessidade de adequar suas interpretaes aos princpios deequidade, isto , aos mecanismos legislativos adotados pela comunidade. Trata-se j de

uma aberta juristocracia, que nega aos cidados precisamente o tratamento igualitrioque a integridade pretende assegurar.

Enfim, se a sociedade juristocratica que resulta da tese do tribunal representante dopovo seria uma melhor sociedade, esta outra questo. Acredito que no. Mas o queimporta que tal modelo no foi fixado pela carta de 1988 e que perante ela tal modelo inconstitucional.

Concluso.

No pretendi, no presente trabalho, oferecer uma defesa do modelo jurdico daintegridade. Minha inteno foi bem modesta: apenas demonstrar que, mesmo umautor to identificado com a crtica ao positivismo jurdico e a defesa de uma jurisdioque recorre a argumentos controversos de moralidade, como o caso de RonaldDworkin, no poderia respaldar uma usurpao de competncias legislativas como a queresulta do modelo da representao judicial discursiva, defendido pelo ministroGilmar Mendes em seu voto j citado. Assim, no foi minha inteno afirmar que asteses de Dworkin sobrevivem s crticas lanadas por autores como Jeremy Waldron eCass Sunstein. Em todo caso, acredito que tal esclarecimento possui sua utilidade.

Como foi possvel perceber, o modelo da integridade inclusiva, defendido porDworkin, os controversos princpios de moralidade que os juzes devem usar para

justificar suas decises nos casos difceis, possuem uma dupla limitao. Em primeirolugar, eles no podem ser uma mera expresso do desejo contingente de justia dealguns magistrados. Na atividade de construo destes princpios o passo inicial dado

pelos demais membros da comunidade: os juzes devem apresentar princpios de justiacapazes de apresentar de um modo coerente as decises polticas adotadas pelacomunidade, articulando de modo coerente as convices de justia fixadas, detempos em tempos, por exemplo, por representantes eleitos. Em segundo lugar, acoerncia pretendida pela integridade no se resume a oferecer a melhor concepo (amais coerente) do conjunto de decises sobre justia adotadas pela comunidade. Faz

parte da atividade do juiz respeitar tambm os princpios de equidade e devido processo. Especialmente no caso da equidade, que define os procedimentos

democrticos de legislao, respeitar tais princpios pode fazer com que juzes sedeparem com princpios de justia que, no obstante no seja perfeitamente coerente


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em relao s demais decises sobre justia, ainda assim deva prevalecer em virtudedos princpios de equidade que tambm prevalecem. Enfim, a explcita previsoconstitucional das competncias legislativas deve ser levada em conta de modo maisenftico do que ocorre quando aceita a tese da representao judicial discursiva.

Seria possvel supor que uma das razes que justifica a popularidade, entre juristas, deteses como a da representao judicial discursiva que uma de suas consequncias aatribuio de maior poder poltico no apenas a juzes mas aos advogados e professoresem geral? De fato, se o direito o resultado de princpios e valores esotricos entoos especialistas neste assunto intrincado adquirem uma relevncia que de outro modo

jamais possuiriam. Como afirmam Cludio Michelon, Conrado Mendes e MarcosVerssimo, no ambiente acadmico brasileiro contemporneo bastante difcil advogaruma espcie de raciocnio e argumentao judicial que preze a coerncia sistemtica e ocuidado argumentativo:

Poder-se-ia objetar que um tal projeto de insero da argumentao jurdica em umaestrutura que, seno rgida, ao menos coerente e sistemtica vai de encontro aoscostumes argumentativos brasileiros. No pas em que o bacharelismo ainda umimportante componente da vida social, onde o argumento de autoridade um dos mais

persuasivos e efetivos cnones argumentativos, defender uma forma de argumentao[no rgida porm coerente e sistemtica] () poderia ser considerado algo inadequadoou, ao menos, ftil. A cultura jurdica no Brasil parece ser um ambiente particularmenteinspito para formas no personalistas de argumentao em razo da predominncia daautoridade e da erudio (em decises judiciais, em pareceres etc) como indicadores daqualidade de um argumento. A j referida estrutura fragmentria da argumentao

jurdica, resultante da multifacetada crtica ao formalismo, foi terreno frtil para ocrescimento desse personalismo. A certeza que no se podia mais encontrar nas razoesdo Direito passou a ser encontrada em pessoas. O governo dos homens (no caso, dos

professores, dos jurisconsultos, dos grandes juzes etc.) subordina, em alguma medida, ogoverno das leis.

Se uma tal concepo prevalece, o ideal do Estado Democrtico de Direitotermina por ser substitudo pela realidade de um Estado que judicial, ao invs dedemocrtico, e de convices particulares e contingentes, ao invs de direito. Afinal,se verdade que sobram razes para rejeitar o ideal j to combatido de um juiz bocada lei (que de resto no vivel), por outro lado tal constatao no autoriza sem maiso salto em direo imagem de tribunais e juzes como orculos dos princpios evalores. Se podemos extrair algo do modelo anti-positivista do direito comointegridade que ele, definitivamente, rejeita o componente politicamenteobscurantista inerente ao ideal juristocrtico.


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SOARES, Guilherme. Os Direitos, Os Juzes, O povo: a clusula ptrea dos direitos edas garantias individuais e o controle judicial de constitucionalidade das emendas Constituio de 1988. Tese de doutorado. Curso de Ps-Graduao em Direito,Universidade Federal de Santa Catarina, Maro de 2006, disponvel emhttp://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/Os%20direitos,%20os%20juzes.pdf

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SUNSTEIN, Cass. Radicals in Robes: why extreme Right-wing courts are wrongfor amrica, New York: Basic Books, 2005

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WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislao. So Paulo: Martins Fontes, 2003.


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WALDRON, Jeremy. Did Dworkin Ever Answer the Crits? in HERSHOVITZ, Scott(org). Exporing Laws Empire: the jurisprudence of Ronald Dworkin, pp. 155 181.

WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. New York: Oxford University Press,1999.

Artigo indito, apresentado ao XVII Congresso Nacional do CONPEDI, Braslia, 2008.

Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professor doscursos de graduao em Direito e Mestrado em Direito Negocial da UniversidadeEstadual de Londrina.

FONTELES, Cludio. Inicial da ADI 3510, p. 2.

Instituto previsto pela lei n 9.868/99, Art. 9, 1: Em caso de necessidade deesclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia dasinformaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais,designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixardata para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia eautoridade na matria.

Como observou uma das ministras da Corte aps as audincias, a ADI 3510, peladelicadeza do tema nela trazido, gerou, como h muito no se via, um leque sui generisde expectativas quanto provvel atuao deste Supremo Tribunal Federal no caso ora

posto. GRACIE, Ellen. Voto na ADI 3510.

BRITTO, Carlos A., voto na ADI 3510.

MENDES, Gilmar. Voto na ADI 3510, pgina 3. O Supremo Tribunal Federaldemonstra, com este julgamento, que pode, sim, ser uma Casa do povo, tal qual o

parlamento. Um lugar onde os diversos anseios sociais e o pluralismo poltico, tico ereligioso encontram guarida nos debates procedimental e argumentativamenteorganizados em normas previamente estabelecidas. As audincias pblicas, nas quaisso ouvidos os expertos sobre a matria em debate, a interveno dos amici curiae, comsuas contribuies jurdica e socialmente relevantes, assim como a interveno doMinistrio Pblico, como representante de toda a sociedade perante o Tribunal, e dasadvocacias pblica e privada, na defesa de seus interesses, fazem desta Corte tambm

um espao democrtico. Um espao aberto reflexo e argumentao jurdica emoral, com ampla repercusso na coletividade e nas instituies democrticas.


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ALEXY, Robert.Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico. Para arelao entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdioconstitucional. Trad. Lus Afonso Heck. In: Revista Direito Administrativo, Rio de

Janeiro, 217: 55-66, jul./set. 1999.

Cf. WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement, caps. 2 6

primeiro porque o parlamento um e fica, para a maioria, a quilmetros de distncia.De fato, o cidado dificilmente v seu congressista e se o v, as aes do mesmo tero

pouca eficcia sobre as demandas daquele cidado () Em sentido oposto a isso, o juiz

mora nas mais remotas cidades do Brasil e o judicirio acessvel a todos, sejadiretamente, seja por advogado e, gratuitamente, quando necessrio for.DUTRA,Delamar Volpato. Controle de Constitucionalidade e Separao de Poderes em

Habermas. In PINZANI, Alessandro; DUTRA, Delamar Volpato. Habermas emDiscusso. Florianpolis: NEFIPO, 2005, pp. 80-93.

WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislao. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.5.

WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislao, p. 2.

NASSIF, Maria Ins. Os Perigos da Demonizao da PF. Valor Econmico, 17 deJulho de 2008. E, num contexto similar: O uso da palavra poltico como pejorativovem agarrado a fiapos do entulho ideolgico que, no regime autoritrio, sempre viu arepresentao popular como uma escolha inferior s determinaes da tecnocracia. No

por ser apartidrio que um tcnico ganha diploma de honestidade ou de eficincia.LEO, Srgio. Aneel, uma agncia sem loteamento poltico. Valor Econmico.Segunda-feira, 22 de Setembro de 2008, A2.

Para a expresso juristocracia cf. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: theorigins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: HarvardUniversity Press, 2004. The expansion of the province of courts in determining

political outcomes at the expense of politicians, civil servants, and/or the populace hasnot only become globally widespread tha ever before; it has also expanded to become a

manifold, multifaceted phenomenon, extending well beyond the now-standard conceptof judge-made police-making through constitutional rights jurisprudence and judicial


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redrawing of legislative boundaries. The judicialization of politics now includes thewholesale transfer to the courts of some the most pertinent and polemical politicalcontroversies a democratic polity can contemplate. What has been loosely termedjudicial activism has evolved beyond the existing conventions found in normativeconstitutional theory literature. A new political order juristocracy has been rapidly

establishing throughout world. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the originsand consequences of the new constitutionalism, p. 222. Para um tratamento doativismo judicial no Brasil, cf.: CITTADINO, Gisele. Judicializao da Poltica,Constitucionalismo Democrtico e Separao de Poderes, in VIANNA, Luiz Werneck(org). A Democracia e os Trs Poderes no Brasil. Rio de Janeiro: IUPERJ, 2003, pp.17 42. SOARES, Guilherme. Os Direitos, Os Juzes, O povo: a clusula ptrea dosdireitos e das garantias individuais e o controle judicial de constitucionalidade dasemendas Constituio de 1988. Tese de doutorado. Curso de Ps-Graduao emDireito, Universidade Federal de Santa Catarina, Maro de 2006, disponvel emhttp://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/Os%20direitos,%20os%20juzes.pdf

5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803)

This Constitution () shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in everyState shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to theContrary notwithstanding. EUA. Constituio. Artigo VI, 3.

Cf. The Anti-Federalist Papers, Brutus, n 12, inhttp://www.constitution.org/afp/brutus12.htm , acesso em maro de 2008

MADISON, James. The Federalist Papers, n 78. inhttp://www.constitution.org/fed/federa78.htm , acesso em 10/03/2008

CR/88, art. 102, caput.

CR/88, art. 3, III.


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DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: the moral reading of the americanconstitution, p. 7.

DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: the moral reading of the americanconstitution, p. 9

MENDES, Gilmar. Voto na ADI 3510, p. 3.

SUNSTEIN, Cass. Radicals in Robes: why extreme Right-wing courts are wrongfor amrica, New York: Basic Books, 2005, p. 32

Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 215.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 231.

DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 112.

DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 255

DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 263. Em formulao similar: Um juiz() tentar, num caso controverso, estruturar algum princpio que, para ele, capta no

nvel adequado de abstrao, os direitos morais das partes que so pertinentes squestes levantadas pelo caso. Mas ele no pode aplicar tal princpio a menos que este,como princpio, seja compatvel com a legislao, no seguinte sentido: o princpio nodeve estar em conflito com os outros princpios que devem ser pressupostos para

justificar a regra que est aplicando ou com qualquer parte considervel das outrasregras. DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio, p. 15.


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DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio, p. 27

DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio, p. 30

WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislao, p. 188.

TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law.3 ed. Vol. 1. New York:Foudations Press, 2000, p. 2. An embarrassment of riches confronts anyone interestedin Constitutional law; there has been a veritable cascade of writing on constitutionalissues scholarship that one cannot afford to ignore, but that is too abundant fully to

assimilate.

Cf. WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Clarendon Press: Oxford, 1999, pp.149-208

Cf. WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement, pp. 88-118

Cf. FREEMAN, Samuel. Democracia e Controle Jurdico da Constitucionalidade, inLua Nova. N 32, 1994, p. 181-199.

MAUS, Ingeborg. Judicirio como Superego da Sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Novos Estudos CEBRAP, n 58, Novembro2000 (183-202), pp. 186-7.

DONOHUE, Brian. Judicial Hegemony: Dworkins Freedoms Law and theSpectrum of Constitutional Democracies. Ratio Juris, vol. 15, n 3, 2002 (267-282):suppose a constitution makes no provision for a final authority and the judiciarydeclares itself to be the final authority for the moral reading. This declaration isreaffirmed in subsequent decisions. Suppose further that tere are no competitors on the

political landscape that make a countervailing claim. The esoteric nature of law has leftthe general populace in a state of ignorance and/or confusion as the court movesinexorably towards assuming its status s ultimate authority. DONOHUE, Brian.

Judicial Hegemony: DworkinsFreedoms Law and the Spectrum of ConstitutionalDemocracies, p. 273.


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WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement, pp. 188.

DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 200 e ss

Cf. WALDRON, Jeremy. WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement, p. 189.


DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 294 e ss.

DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 271-272

DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 273-274


DWORKIN, R. ID 63-64. E ainda: conceitos interpretativos tambm exigem que as

pessoas compartilhem uma prtica: eles devem convergir atualmente tratando o conceitocomo interpretativo. Mas isso no significa convergir na aplicao do conceito. As pessoas podem compartilhar um tal conceito mesmo quando elas divergemdramaticamente sobre suas instancias. Assim uma teoria til de um conceitointerpretativo uma teoria sobre a justia o sobre vencer um round no podesimplesmente descrever o critrio que algumas pessoas utilizam as instancias ousimplesmente escavar a estrutura profunda do que as pessoas crem que seria umainterpretao, o que muito provavelmente controverso, da prtica na qual o conceitofigura. Para mim, [o conceito de Direito] funciona como um conceito interpretativo, aomenos em comunidade polticas complexas. Nos compartilhamos tal conceito comoatores numa prtica politica complexa que nos exige que interpretemos estas prticas de

modo a decidir como podemos continu-las melhor. Interpretive concepts also requirethat people share a practice: they must converge in actually treating the concept as


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interpretive. But that does not mean converging in the application of the conept. Peoplecan share such a concept even when they disagree dramatically about its instances. So auseful theory of an interpretive concept a theory of justice or of winning a round cannot simply report the criterio people use to identify instances or simply excavate thedeep structure of what people mainly be an interpretation, which is very likely to be

controversial, of the practice in which the concept figures. In my view [o conceito deDireito] functions as an interpretive concept, at least in complex political communities.We share that concept as actors in complex political practices that require us to interpretthese practices in order to decide how best to continue them. DWORKIN , Ronald Justice in Robes. Cambridge: Harvard University Press, 2006. 11

DWORKIN, O Imprio do Direito, pp. 275 279 e Uma Questo de Princpio, pp.217 249.

Para a crtica de Waldron cf. Especialmente WALDRON, J. Law and Disagreement,caps. 9 13, e WALDRON, Jeremy. Did Dworkin Ever Answer the Crits, inHERSHOVITZ, Scott. Exporing Laws Empire: the jurisprudence of RonaldDworkin, 155 181.

The central chapters ofLaws Empire do not simply present a theory law as integrity in a take it or leave it fashion. They highlight an important feature of political life ina pluralistic society: not only do we disagree about justice, but fair procedural principlesallow disparate views about justice to hold force in society at a given time. The chaptersoutline grounds for concerne about the incoherence that may result from this. They

propose a particular heuristic for dealing with that possibility: namely, that in using pastdecisions as a ground for present ones, we should do so in a way that constructs the pastas a coherent body of principle. WALDRON, J. Law and Disagreement, p. 191.

DWORKIN, R. O Imprio do Direito, p. 254

DWORKIN, R. O Imprio do Direito, p. 257.

Cf. WALDRON, J. Law and Disagreement, p. 206


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DWORKIN, R. O Imprio do Direito, p. 483 e ss.


A equidade exige deferncia para com as caractersticas estveis e abstratas da cultura poltica nacional, isto , no aos pontos de vista de uma maioria poltica local ou passageira apenas por haverm triunfado em uma ocasio poltica especfica. Se asegregao racial ofende os princpios de igualdade aceitos pela maioria da nao, aequidade no violada quando as maiorias de alguns estados vem negado seu direitode segregar. () O passivismo parece, primeira vista, uma teoria atraente sobre amedida em que os juzes devem impor sua vontade s maiorias polticas. Mas, quandotomamos o cuidado de desemaranhar os diferentes problemas que mistura, seusfundamentos intelectuais tornam-se invariavelmente mais frgeis. Dever ser ou conteruma teoria sobre o que a Constituio j enquanto direito fundamental, o que significaque deve ser uma interpretao da prtica constitucional entendida em sentido amplo. O

passivismo apenas precariamente se ajusta a essa prtica, e s a mostra em sua melhorperspectiva se admitirmos que, como questo de jsutia, os indivduos no tem direitoscontra as maiorias polticas o que estranho nossa cultura constitucional ou que aequidade, definida de um modo especial que zomba da prpria ideia de direitosconstitucionais, a vritude constitucional mais importante. Se rejeitarmos essas ideiasnada atraentes, rejeitaremos o passivismo. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito,

p. 451.


WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement.

SUNSTEIN, Cass. One Case at a Time: judicial minimalism on the Supreme Court.Cambridge: Harvard University Press, 1999.


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MICHELON, Cludio. MENDES, Conrado Hbner; VERSSIMO, Marcos Paulo. Retrica e o Estado de Direito no Brasil, apresentao de MACCORMICK, Neil.Retrica e o Estado de Direito. So Paulo: Elsevier, 2008, p. XXII-XXIII.

Documents

Direito Como Integridade e Ativismo Judicial