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Ativismo Judicial na Ativismo Judicial na Ativismo Judicial na Ativismo Judicial na Ativismo Judicial na Promoção dos Direitos Sociais Promoção dos Direitos Sociais Promoção dos Direitos Sociais Promoção dos Direitos Sociais Promoção dos Direitos Sociais A Dimensão Política da Jurisdição Constitucional na Realização dos Direitos Sociais O Supremo Tribunal Federal como formador de novos parâmetros de civilidade social e propagador do ativismo judicial

Ativismo Judicial Na Promoção Dos Direitos Sociais

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Ativismo Judicial naAtivismo Judicial naAtivismo Judicial naAtivismo Judicial naAtivismo Judicial na

Promoção dos Direitos SociaisPromoção dos Direitos SociaisPromoção dos Direitos SociaisPromoção dos Direitos SociaisPromoção dos Direitos Sociais

A Dimensão Política da JurisdiçãoConstitucional na Realização dos

Direitos Sociais

O Supremo Tribunal Federal como formadorde novos parâmetros de civilidade social e

propagador do ativismo judicial

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P rocurador do Ministério Público do Trabalho — Procuradoria Regional do Trabalho da 10ª Região — Brasília/DF (desde 1999). Coordenador Nacional de Defesa do Meio Ambiente do Trabalho — CODEMAT

— do MPT (2005-2010). Mestre em Direito Constitucional pela Universidadede Sevilha, Espanha (2010-2011). Coordenador e autor do relatórioapresentado à Comissão Parlamentar de Inquérito do Apagão Aéreo doSenado Federal sobre a atuação conjunta e integrada do MPT na questãodos controladores de tráfego aéreo (2006-2007). Coordenador dos seguintesProgramas Nacionais do MPT: Promoção do Trabalho Decente no SetorSucroalcooleiro (2008-2010); Combate às Irregularidades Trabalhistas na Indústriada Construção Civil (2009-2010); das forças-tarefas no Setor de Extração deRochas Ornamentais (2009). Idealizador dos seguintes Programas Nacionais doMPT: Acompanhamento das Obras Decorrentes da Copa das Confederações, Copado Mundo e das Olimpíadas no Brasil (2010); Combate às IrregularidadesTrabalhistas na Indústria da Construção Civil Pesada (2010); Regularização dasCondições Ergonômicas de Trabalho no Setor Bancário Nacional (2008-2010).Autor dos estudos Aplicabilidade das Normas de Saúde e Segurança Laborais naAdministração Pública e Atuação do Ministério Público do Trabalho e Relatórioda Atuação Conjunta e Integrada do Ministério Público do Trabalho na Questãodos Controladores de Tráfego Aéreo.

Alessandro Santos de MirandaAlessandro Santos de MirandaAlessandro Santos de MirandaAlessandro Santos de MirandaAlessandro Santos de Miranda

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Alessandro Santos de MirandaAlessandro Santos de MirandaAlessandro Santos de MirandaAlessandro Santos de MirandaAlessandro Santos de Miranda

Ativismo Judicial naAtivismo Judicial naAtivismo Judicial naAtivismo Judicial naAtivismo Judicial na

Promoção dos Direitos SociaisPromoção dos Direitos SociaisPromoção dos Direitos SociaisPromoção dos Direitos SociaisPromoção dos Direitos Sociais

A Dimensão Política da JurisdiçãoConstitucional na Realização dos

Direitos Sociais

O Supremo Tribunal Federal como formadorde novos parâmetros de civilidade social e

propagador do ativismo judicial

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R

Miranda, Alessandro Santos deAtivismo judicial na promoção dos direitos sociais : a dimensão

política da jurisdição constitucional na realização dos direitos sociais: o Supremo Tribunal Federal como formador de novos parâmetrosde civilidade social e propagador do ativismo judicial / AlessandroSantos de Miranda. — São Paulo : LTr, 2013.

Bibliografia

1. Brasil. Supremo Tribunal Federal 2. Direito constitucional3. Direitos fundamentais 4. Direitos sociais 5. Jurisdição (Direitoconstitucional) 6. Poder Judiciário I. Título.

13-02798 CDU-342.7(81)

1. Brasil : Ativismo judicial na promoção dos direitos sociais : Direitoconstitucional 342.7(81)

Versão impressa - LTr 4836.7 - ISBN 978-85-361-2490-2

Versão digital - LTr 7544.5 - ISBN 978-85-361-2521-3

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À minha querida família (Luiza, Gustavo e Carolina), de quem tivetantas saudades durante minha estada na Europa,

mas que jamais deixou de incentivar-me e apoiar-me nos momentosmais importantes da minha vida.

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SSSSSUMÁRIOUMÁRIOUMÁRIOUMÁRIOUMÁRIO

PREFÁCIO ........................................................................................................ 13

INTRODUÇÃO ................................................................................................... 19

CCCCCAPÍTULOAPÍTULOAPÍTULOAPÍTULOAPÍTULO I — I — I — I — I — A DA DA DA DA DIGNIDADEIGNIDADEIGNIDADEIGNIDADEIGNIDADE C C C C CONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONAL DOSDOSDOSDOSDOS D D D D DIREITOSIREITOSIREITOSIREITOSIREITOS F F F F FUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTAISAISAISAISAIS

TTTTTÓPICOSÓPICOSÓPICOSÓPICOSÓPICOS GERAISGERAISGERAISGERAISGERAIS PPPPPARAARAARAARAARA AAAAA CONSTRUÇÃOCONSTRUÇÃOCONSTRUÇÃOCONSTRUÇÃOCONSTRUÇÃO DADADADADA TEORIATEORIATEORIATEORIATEORIA FUNDANTEFUNDANTEFUNDANTEFUNDANTEFUNDANTE DESTDESTDESTDESTDESTAAAAA DISSERDISSERDISSERDISSERDISSERTTTTTAÇÃOAÇÃOAÇÃOAÇÃOAÇÃO

I.1) DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DENOMINAÇÃO CONSAGRADA .................................... 23

I.2) CONCEITO E ANÁLISE DOS ELEMENTOS DE DEFINIÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............ 27

I.3) ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICO-POLÍTICO-JURÍDICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............. 33

I.4) CLASSIFICAÇÕES E FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................................... 41

I.5) GERAÇÕES OU DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................... 42

I.6) POSIÇÕES DO ESTADO FRENTE AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................... 43

I.7) POSSIBILIDADES RESTRITIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES DE DIREITO PRIVADO

E DE DIREITO PÚBLICO. MARGEM DE UTILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PONDERAÇÃO PELOS PODE-RES PÚBLICOS ESTATAIS .................................................................................. 44

I.8) DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO ESPANHOLA .......................................... 48

CCCCCAPÍTULOAPÍTULOAPÍTULOAPÍTULOAPÍTULO II — D II — D II — D II — D II — DIREITOSIREITOSIREITOSIREITOSIREITOS S S S S SOCIAISOCIAISOCIAISOCIAISOCIAIS EEEEE N N N N NECESSIDADESECESSIDADESECESSIDADESECESSIDADESECESSIDADES H H H H HUMANASUMANASUMANASUMANASUMANAS B B B B BÁSICASÁSICASÁSICASÁSICASÁSICAS:::::AAAAA D D D D DIMENSÃOIMENSÃOIMENSÃOIMENSÃOIMENSÃO S S S S SOCIALOCIALOCIALOCIALOCIAL DOSDOSDOSDOSDOS D D D D DIREITOSIREITOSIREITOSIREITOSIREITOS H H H H HUMANOSUMANOSUMANOSUMANOSUMANOS

CCCCCONSIDERAÇÕESONSIDERAÇÕESONSIDERAÇÕESONSIDERAÇÕESONSIDERAÇÕES SOBRESOBRESOBRESOBRESOBRE SUASUASUASUASUA DIGNIDADEDIGNIDADEDIGNIDADEDIGNIDADEDIGNIDADE FUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTALALALALAL NONONONONO

ORDENAMENTOORDENAMENTOORDENAMENTOORDENAMENTOORDENAMENTO CONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONAL BRASILEIROBRASILEIROBRASILEIROBRASILEIROBRASILEIRO

II.1) CONCEITO DE DIREITOS SOCIAIS ........................................................................ 52

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II.2) EVOLUÇÃO HISTÓRICO-JURÍDICA DOS DIREITOS SOCIAIS, EM ESPECIAL NA REPÚBLICA FEDERATIVA

DO BRASIL ................................................................................................ 57

II.3) ANÁLISE DA FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO-CONSTI-TUCIONAL BRASILEIRO .................................................................................... 60

II.4) GARANTIA E AFIRMAÇÃO DA CONQUISTA DE NOVOS DIREITOS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

DE 1988 ................................................................................................. 62

II.5) TEORIA DOS MÍNIMOS EXISTENCIAIS. CONCEPÇÃO A SER SUPERADA PELO CONSTITUCIONALISMO

BRASILEIRO MODERNO. ADOÇÃO DO NOVO PARADIGMA DA TEORIA DAS NECESSIDADES HUMA-NAS BÁSICAS COMO O CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS DISPOSTOS

NA CARTA DE 1988 .................................................................................... 66

II.6) PRINCÍPIOS E PADRÕES DAS POLÍTICAS SOCIAIS EXIGIDOS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA ....... 73

II.7) O PRINCÍPIO DE PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL ................................................. 77

II.8) JUDICIALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS: OBSTÁCULOS E POSSIBILIDADES ........ 80

II.8.A) POSSIBILIDADE DE RECLAMAR OS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS NOS TRIBUNAIS.RESPALDO NO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA E NA REALIZAÇÃO PLENA DAS

NECESSIDADES HUMANAS BÁSICAS .......................................................... 82

II.8.B) OS CUSTOS DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS E O PRINCÍPIO DA RESERVA DO

POSSÍVEL ........................................................................................ 84

II.8.C) O CONTEÚDO DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS .................................... 91

II.8.D) GARANTIAS CORRESPONDENTES AOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS ............... 92

II.8.E) PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E A LEGITIMAÇÃO DEMOCRÁTICA DA JURISDI-ÇÃO CONSTITUCIONAL ........................................................................ 94

II.8.F) A MARGEM PARA A ELEIÇÃO DE MEIOS E FINS PELOS PODERES PÚBLICOS .............. 97

II.8.G) JUDICIALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS: UMA REALIDADE IMPRESCINDÍ-VEL E INCONTESTÁVEL ........................................................................ 97

CCCCCAPÍTULOAPÍTULOAPÍTULOAPÍTULOAPÍTULO III — O P III — O P III — O P III — O P III — O PAPELAPELAPELAPELAPEL DADADADADA J J J J JUSTIÇAUSTIÇAUSTIÇAUSTIÇAUSTIÇA C C C C CONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONAL NANANANANA P P P P PROMOÇÃOROMOÇÃOROMOÇÃOROMOÇÃOROMOÇÃO DODODODODO

BBBBBEMEMEMEMEM-E-E-E-E-ESTSTSTSTSTARARARARAR S S S S SOCIALOCIALOCIALOCIALOCIAL. O . O . O . O . O AAAAATIVISMOTIVISMOTIVISMOTIVISMOTIVISMO JUDICIALJUDICIALJUDICIALJUDICIALJUDICIAL COMOCOMOCOMOCOMOCOMO GARANTIAGARANTIAGARANTIAGARANTIAGARANTIA DEDEDEDEDE AFIRMAÇÃOAFIRMAÇÃOAFIRMAÇÃOAFIRMAÇÃOAFIRMAÇÃO DOSDOSDOSDOSDOS

DIREITOSDIREITOSDIREITOSDIREITOSDIREITOS SOCIAISSOCIAISSOCIAISSOCIAISSOCIAIS FUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTAISAISAISAISAIS

III.1) A NOVA SIGNIFICAÇÃO DA ATIVIDADE JUDICIAL E SUA RELAÇÃO COM OS DIREITOS SOCIAIS

FUNDAMENTAIS ........................................................................................... 99

III.2) O PAPEL POLÍTICO-JURÍDICO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AFIRMAÇÃO DOS DIREITOS

SOCIAIS FUNDAMENTAIS ............................................................................... 103

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III.3) OS PARÂMETROS INTERPRETATIVOS EM MATÉRIA DE DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS ...... 112

CCCCCAPÍTULOAPÍTULOAPÍTULOAPÍTULOAPÍTULO IV — T IV — T IV — T IV — T IV — TENSÃOENSÃOENSÃOENSÃOENSÃO ENTREENTREENTREENTREENTRE OOOOO L L L L LEGISLAEGISLAEGISLAEGISLAEGISLATIVOTIVOTIVOTIVOTIVO, , , , , OOOOO E E E E EXECUTIVOXECUTIVOXECUTIVOXECUTIVOXECUTIVO EEEEE AAAAA J J J J JUSTIÇAUSTIÇAUSTIÇAUSTIÇAUSTIÇA

DDDDDISTRIBUTIVISTRIBUTIVISTRIBUTIVISTRIBUTIVISTRIBUTIVAAAAA. D. D. D. D. DECIFRANDOECIFRANDOECIFRANDOECIFRANDOECIFRANDO AAAAA POSTURAPOSTURAPOSTURAPOSTURAPOSTURA DADADADADA J J J J JURISDIÇÃOURISDIÇÃOURISDIÇÃOURISDIÇÃOURISDIÇÃO C C C C CONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONAL

BBBBBRASILEIRARASILEIRARASILEIRARASILEIRARASILEIRA ACERCAACERCAACERCAACERCAACERCA DOSDOSDOSDOSDOS DIREITOSDIREITOSDIREITOSDIREITOSDIREITOS SOCIAISSOCIAISSOCIAISSOCIAISSOCIAIS FUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTAISAISAISAISAIS

IV.1) A RESPOSTA AFIRMATIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL À JUDICIALIZAÇÃO DOS CONFLITOS

SOCIAIS .................................................................................................. 114

IV.2) DIREITO À EDUCAÇÃO ................................................................................ 118

IV.3) DIREITO À SAÚDE ..................................................................................... 125

IV.4) DIREITO AO TRABALHO ............................................................................... 132

IV.5) DIREITO À MORADIA .................................................................................. 140

IV.6) DIREITO AO ÓCIO ..................................................................................... 141

IV.7) DIREITO À SEGURANÇA ............................................................................... 142

IV.8) DIREITO À PREVIDÊNCIA SOCIAL ..................................................................... 143

IV.9) DIREITOS À PROTEÇÃO À MATERNIDADE E À INFÂNCIA .......................................... 145

IV.10) DIREITO À ASSISTÊNCIA AOS DESAMPARADOS ................................................... 149

CCCCCAPÍTULOAPÍTULOAPÍTULOAPÍTULOAPÍTULO V — C V — C V — C V — C V — CONCLUSÕESONCLUSÕESONCLUSÕESONCLUSÕESONCLUSÕES A A A A ACERCACERCACERCACERCACERCA DADADADADA C C C C CONCRETIZAÇÃOONCRETIZAÇÃOONCRETIZAÇÃOONCRETIZAÇÃOONCRETIZAÇÃO DOSDOSDOSDOSDOS D D D D DIREITOSIREITOSIREITOSIREITOSIREITOS S S S S SOCIAISOCIAISOCIAISOCIAISOCIAIS

FFFFFUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTAISAISAISAISAIS NONONONONO B B B B BRASILRASILRASILRASILRASIL. O E. O E. O E. O E. O ESTSTSTSTSTADOADOADOADOADO S S S S SOCIALOCIALOCIALOCIALOCIAL DEDEDEDEDE B B B B BEMEMEMEMEM-----ESTESTESTESTESTARARARARAR COMOCOMOCOMOCOMOCOMO

INSTRUMENTOINSTRUMENTOINSTRUMENTOINSTRUMENTOINSTRUMENTO DEDEDEDEDE INCLUSÃOINCLUSÃOINCLUSÃOINCLUSÃOINCLUSÃO SOCIALSOCIALSOCIALSOCIALSOCIAL. D. D. D. D. DOOOOO TROPEÇOTROPEÇOTROPEÇOTROPEÇOTROPEÇO INICIALINICIALINICIALINICIALINICIAL AOSAOSAOSAOSAOS CONSTCONSTCONSTCONSTCONSTANTESANTESANTESANTESANTES

AAAAAVVVVVANÇOSANÇOSANÇOSANÇOSANÇOS DADADADADA J J J J JURISDIÇÃOURISDIÇÃOURISDIÇÃOURISDIÇÃOURISDIÇÃO C C C C CONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONAL B B B B BRASILEIRARASILEIRARASILEIRARASILEIRARASILEIRA.....O O O O O EXEMPLOEXEMPLOEXEMPLOEXEMPLOEXEMPLO DODODODODO S S S S SUPREMOUPREMOUPREMOUPREMOUPREMO T T T T TRIBUNALRIBUNALRIBUNALRIBUNALRIBUNAL F F F F FEDERALEDERALEDERALEDERALEDERAL

V.1) A IMPLEMENTAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS NO BRASIL. A CONSTATAÇÃO DA

REITERADA OMISSÃO DOS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO SOBRE A MATÉRIA. NECESSIDADE

COMPROVADA DE UM RESPONSÁVEL ATIVISMO JUDICIAL. A EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

CONSTITUCIONAL ....................................................................................... 152

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................ 163

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Só quem não pensa está imune à contradição e ao erro.É até preferível um erro que decorra de uma tentativa

ousada e comprometida com uma construção teóricagrandiosa a uma verdade elementar e superficial(*).

(*) BORGES, 1999, p. 16.

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PPPPPREFÁCIOREFÁCIOREFÁCIOREFÁCIOREFÁCIO

Alessandro Santos de Miranda brinda a comunidade jurídica com apresente obra Ativismo Judicial na Promoção dos Direitos Sociais, fruto de seutrabalho de conclusão de Mestrado em Direito Constitucional, pelaUniversidade de Sevilha, na Espanha, sob a orientação do Professor DoutorVíctor J. Vásquez Alonso.

Já pelo seu título, é possível perceber quão arrojado foi o tema esco-lhido, uma vez que o Autor traz uma apurada análise do Supremo TribunalFederal, como formador de novos parâmetros de civilidade social epropagador do ativismo judicial. Por óbvio, o aspecto jurídico foi o alicerceda construção de todo o raciocínio ora apresentado, mas é inegável que oenfoque no elemento político dado à jurisdição constitucional é o que otorna diferenciado.

Atribuir ao Supremo Tribunal Federal o verdadeiro papel de CorteConstitucional, ainda que no Brasil o rol de suas competências estenda-semuito além disso, é efetivamente priorizar sua função mais relevante naestruturação do Estado. Em especial quando a questão envolve direitosfundamentais, pois o constituinte determinou que as normas definidorasdesses direitos e das garantias fundamentais têm aplicação imediata,consoante disposto no art. 5º, § 1º, da Carta Magna de 1988. Neste diapasão,o STF exsurge não apenas como guardião, mas como agente ativo na con-cretização desses direitos e garantias e, na prática, enterra a visão retrógradaque imperava na doutrina e na jurisprudência de que as normas constitu-cionais garantidoras destes direitos eram desprovidas de plena eficácia e,portanto, inaplicáveis.

Para comprovar sua ideia, o Autor, de início, destrincha o princípioda dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa doBrasil e principal alicerce dos direitos fundamentais. Depois, conceitua-os,

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indica sua origem e evolução histórica, aponta as classificações reinantesna doutrina e analisa a posição do Estado frente aos mesmos, inclusivemencionando as excepcionais possibilidades de restrição. Em seguida,dentro da teoria geral dos direitos fundamentais, passa a restringir suaanálise na espécie dos direitos sociais, em um verdadeiro trabalho de fôlego,para estabelecer seus parâmetros teóricos, ressaltando-se o estudo da teoriadas necessidades humanas básicas, bem como o princípio da proibição doretrocesso social.

Após análise de exatidão técnica conceitual incontestável, o Autorpassa a esmiuçar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal naconcretização dos direitos sociais, destacando o direito à educação, à saúde,ao trabalho, à moradia, ao ócio, à segurança, à previdência social, à proteçãoà maternidade e à infância. Ao apresentar este resultado prático, demonstraa efetividade da atuação do Tribunal Constitucional brasileiro, que despontacomo agente com função promotora dos direitos sociais, em um verdadeiroativismo político-judicial, suplementando eventual inércia dos demaisPoderes do Estado. Aliás, a conclusão é de solar clareza, no sentido que oSupremo Tribunal Federal, dentro dos limites da inércia caracterizadorado Judiciário brasileiro, é agente de cidadania e formador de novosparâmetros de civilidade social.

Por óbvio, a excelência deste trabalho deve-se ao vigor acadêmico doAutor, mas o seu tom inovador e, principalmente, o objetivo límpido deatribuir-lhe também efetividade prática, sem sombra de dúvidas, deve-seà sua atuação como Procurador do Trabalho.

Alessandro Santos de Miranda ingressou nos quadros do MinistérioPúblico do Trabalho, em 1999, aprovado no 8º Concurso para ingresso nacarreira. Desde então se revelou como um de seus Membros mais atuantese, muito embora atue em todas as áreas, teve (e tem) enorme destaque namatéria relacionada à Segurança e Medicina do Trabalho, tendo sidoCoordenador Nacional da CODEMAT — Coordenadoria Nacional deDefesa do Meio Ambiente do Trabalho do MPT de dezembro de 2005 asetembro de 2010. Dentre as atividades que coordenou, merece destaque ainvestigação das condições de trabalho dos controladores de tráfego aéreo,exatamente na época em que o país sofreu o conhecido “apagão” no setor.Também merece destaque sua atuação no acompanhamento das obrasdecorrentes da Copa das Confederações, Copa do Mundo e Olimpíadas;no combate às irregularidades na indústria da construção civil e da cons-trução civil pesada; na promoção do trabalho digno no setor sucroalcooleiroe nas carvoarias; na regularização das condições ergonômicas de trabalhono setor bancário, dentre outras.

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Além de Membro do MPT dedicado, vocacionado e altamentecomprometido, Alessandro Santos de Miranda, Alê, para os que com eleconvivem com mais proximidade, é um ser humano único. Portador deum coração que alberga o mundo e um pouco mais, desdobra-se paraauxiliar seus colegas e amigos, jamais medindo esforços para prestar suasolidariedade, seja institucional ou pessoal, inclusive deixando para umsegundo plano os próprios projetos. Seu senso de justiça, sua noção delealdade, seu ilimitado companheirismo, seu carinho e permanente atençãosão características que fazem dele uma pessoa que todos querem por perto.

Assim, suas incontáveis qualidades técnicas e pessoais foram impres-cindíveis para a apresentação deste estudo. Analisar a atuação política eideológica da Suprema Corte nacional, dentro de parâmetros estritamentejurídicos, não é tarefa fácil e, mais ainda, quando o foco dessa análise évoltado para os direitos sociais. Alessandro Santos de Miranda, aliandosua sensibilidade e seu brilhantismo jurídico, fez isso com maestria.

Não apenas a comunidade jurídica deve festejar a edição desta obra,mas também todos os que se dedicam às demais Ciências Humanas, pois asistematização trazida em muito ajudará a compreender a evolução do nossopaís, nas suas constantes tentativas de firmar-se como Estado Democráticode Direito, concretizando a verdadeira inclusão e o fim das ainda gritantesdesigualdades sociais.

São Paulo, janeiro de 2013.

Sandra Lia SimónProcuradora Regional do Trabalho. Vice-Procuradora-Chefe da PRT 2ª Região/SP.

Conselheira Nacional do Ministério Público (biênio 2009/2011). Procuradora-Geral doTrabalho (biênios 2003/2005 e 2005/2007). Vice-Presidente ANPT – Associação Nacional

Procuradores do Trabalho (biênio 2000/2002).

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Parece-me que a coisa decisiva é poder por os pensamentosobjetivos (ou seja, as Teorias) à nossa frente, de tal maneira que nós

possamos criticá-las e raciocinar sobre elas(*).

(*) POPPER, 1981, p. 260: Il me semble que la chose décisive, c’est de pouvoir mettre les pensés objectives(c’est à dire les Théories) devant nous, de telle manière que nous puissons les critiquer et raisonner surelles.

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IIIIINTRODUÇÃNTRODUÇÃNTRODUÇÃNTRODUÇÃNTRODUÇÃOOOOO

Decifrar o campo de experiências possíveis não é pouca coisa. Ecertamente não é tarefa fácil.

Alessandro Santos Miranda

Na presente dissertação de Mestrado discute-se o sentido dadenominada Constituição Cidadã e o importante papel do Poder Judiciáriocom respeito à implementação dos direitos sociais fundamentais no EstadoDemocrático Brasileiro. A discussão faz-se desde a perspectiva da herme-nêutica teórico-filosófica e consiste na formulação e proposição de ummodelo que pretende superar uma interpretação conservadora daConstituição de 1988. O objetivo é auxiliar tanto os atores jurídicos comoos poderes públicos, em grande medida, para que possam adotar uma novapostura na busca da realização de referidos direitos no país.

De início, entender a real extensão e alcance dos direitos sociais signi-fica pensar nos dilemas mais cruciais no contexto da atualidade brasileirae do mundo contemporâneo. O problema não é novo, mas ganha umaurgência especial frente à problemática emergente entre uma longa históriade desigualdades e exclusões, as novas diferenciações e os efeitos, aindanão totalmente conhecidos, produzidos pela reestruturação produtiva quepropugna a nova realidade global.

Neste contexto, após reconhecer a discrepância entre o princípio daigualdade perante a lei e a realidade de desigualdades e exclusões, pensarnos direitos sociais fundamentais significa explorar suas potencialidadespara modificar o status quo. A este respeito, deve-se trasladar o terreno da

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discussão e repensar os direitos sociais a partir da realidade que deixaramde conter, formulando soluções possíveis que correspondam às urgênciaspara resolver, de uma vez por todas, o efeito devastador do desgaste deditos direitos no país, reduzindo a distância entre o mundo social e as esferasde poder estatal.

No Brasil, a tutela dos direitos sociais fundamentais refere-se, emmuitos casos, à prática judicial dos tribunais, em especial o SupremoTribunal Federal, na perspectiva de eleger diretrizes prático-racionais paraampliar os delineamentos determinados pela própria Constituição em suaaplicação diária. A questão repetidamente mencionada na doutrina e najurisprudência relaciona-se com a verificação da aplicabilidade dos direitossociais, considerados como normas constitucionais desprovidas de plenaeficácia e autoexecução, mas extensa e necessariamente exigíveis, uma vezque representam a própria ideologia do Texto Fundamental Brasileiro.

A propósito, é importante, também, abordar questões relevantes paraa concretização dos direitos sociais fundamentais e sua instrumentalizaçãopor meio de políticas públicas e normativas adequadas. Para que estesdireitos sejam realmente efetivos, requer-se dos poderes estatais umapostura comprometida com a boa ordem socioconstitucional. É notório queo Direito Constitucional tem avançado com certa cautela no que diz respeitoao tratamento de questões como a eficácia de suas disposições referenteaos direitos fundamentais, especialmente no que concerne aos direitossociais. Estes são direitos ou garantias que frequentemente requerem dospoderes públicos ações positivas capazes de satisfazer as necessidadeshumanas básicas(1) dos indivíduos.

Para bem fundamentar esta dissertação, teve-se em conta que o rigormetodológico e a precisão semântica constituem os requisitos essenciaisde qualquer discussão jurídico-científica. Portanto, para uma melhor ex-ploração do tema, justificou-se, inicialmente, uma construção teórica robustae adequada, abordando a delimitação dos conceitos e de toda a problemáticareferente à matéria — a dignidade fundamental dos direitos sociais —, oque se fez nos três primeiros capítulos.

Nos dois últimos capítulos buscou-se identificar, por meio da análiseda vasta doutrina e jurisprudência sobre o tema, as linhas dominantes dopensamento do Supremo Tribunal Federal (considerado como órgãomáximo da Justiça Constitucional Brasileira) no exercício de sua funçãopromotora dos direitos sociais fundamentais. Esta dissertação não se limita

(1) Aqui reside o ponto chave desta dissertação (Vide tópico II.5).

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a um conjunto de posicionamentos doutrinário-jurisprudenciais (ainda queselecionados com critério, pois são considerados requisitos do estudo). Oque se buscou foi implementar uma pesquisa sobre as concepções própriasdo Tribunal Constitucional Brasileiro na compreensão do direito socialderivadas dos fundamentos de suas decisões colegiadas e votosmonocráticos. Além disso, tampouco escaparam da análise alguns temasimportantes para a teoria contemporânea do Direito como, por exemplo, aperspectiva de uma cidadania social, a possibilidade de um autênticoativismo político-judicial e a ideologia presente naquela Corte.

Procurou-se realizar as traduções dos textos doutrinários estrangeirosconsultados (em especial, do espanhol, do francês e do português — dePortugal) da forma mais fidedigna possível para uma melhor compreensãodo tema.

Deve-se considerar, ao mesmo tempo, que a análise das políticassociais, tendo como base as disposições da Constituição Brasileira, nãosignifica descrever uma prescrição jurídica única a ser adotada pelo Estadoe pelos atores jurídico-sociais já que, acerca dos direitos sociais funda-mentais, se tudo está dito, não está, em todo caso, tudo feito. Antes disso,este estudo pretendeu enfrentar as incontáveis dificuldades de discutir osdireitos sociais em um contexto de normatividade plural, democrática egarantidora das diversas liberdades individuais.

Por último, a eleição do tema — direitos sociais fundamentais — deu--se devido à formação profissional do autor que, desde 1999, atua comoProcurador do Ministério Público do Trabalho. Além de basear-se em suaexperiência prática, buscou também um maior aprofundamento acerca dotema, que foi obtido por meio de exaustiva leitura bibliográfica ejurisprudencial brasileira, portuguesa, espanhola e francesa.

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Capítulo I

A DA DA DA DA DIGNIDADEIGNIDADEIGNIDADEIGNIDADEIGNIDADE C C C C CONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONALONSTITUCIONAL DOSDOSDOSDOSDOS

DDDDDIREITOSIREITOSIREITOSIREITOSIREITOS F F F F FUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTUNDAMENTAISAISAISAISAIS

TTTTTÓPICOSÓPICOSÓPICOSÓPICOSÓPICOS GERAISGERAISGERAISGERAISGERAIS PPPPPARAARAARAARAARA AAAAA CONSTRUÇÃOCONSTRUÇÃOCONSTRUÇÃOCONSTRUÇÃOCONSTRUÇÃO DADADADADA

TEORIATEORIATEORIATEORIATEORIA FUNDANTEFUNDANTEFUNDANTEFUNDANTEFUNDANTE DESTDESTDESTDESTDESTAAAAA DISSERDISSERDISSERDISSERDISSERTTTTTAÇÃAÇÃAÇÃAÇÃAÇÃOOOOO

Não é preciso muita imaginação para predizer que o desenvolvimentoda técnica, a transformação das condições econômicas e sociais, a

expansão do conhecimento e a intensificação dos meios decomunicação poderão produzir mudanças na organização da vida

humana e das relações sociais para criar ocasiões favoráveis para onascimento de novas carências e, portanto, para novas demandas de

liberdade e de poderes(2).

I.1) DI.1) DI.1) DI.1) DI.1) DIREITOSIREITOSIREITOSIREITOSIREITOS FUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTAISAISAISAISAIS COMOCOMOCOMOCOMOCOMO DENOMINAÇÃODENOMINAÇÃODENOMINAÇÃODENOMINAÇÃODENOMINAÇÃO CONSAGRADACONSAGRADACONSAGRADACONSAGRADACONSAGRADA

Todo sistema jurídico atribui às pessoas uma ampla e variada gamade direitos, tornando-se necessário saber a quais deles pode ser dado ocaráter de fundamentais. Na prática, esta seleção de direitos somente podeser realizada considerando-se um sistema jurídico concreto(3). A simplesvista, a dinâmica histórica do direito em cada sociedade dificulta a formu-

(2) BOBBIO, 1992, p. 33.(3) Para Canotilho, O Estado Constitucional é mais um ponto de partida que um ponto final. É oproduto do desenvolvimento constitucional no atual momento histórico. (CANOTILHO, 2010, p. 87).

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lação de uma teoria dos direitos fundamentais em geral, válida univer-salmente(4) no tempo e no espaço. Entretanto, a evolução histórico-jurídicaocorrida em distintos países, em especial nos Estados Democráticos deDireito, permite a comparação e avaliação dos direitos fundamentais.

Assim, o reconhecimento dos direitos fundamentais depende da cir-cunstância histórica em cada lugar. Desta forma, neste estudo não se adotaráa noção de direitos fundamentais centrada na natureza eterna e imutáveldo ser humano (jusnaturalismo racional(5)). Com certeza, os direitos fun-damentais dependem dos valores próprios de cada sociedade, de suacultura, de sua maturação política (se autoritário ou democrático), de suascrenças etc. em um determinado período. Daí deriva sua historicidade.

O desenvolvimento histórico da noção de direitos fundamentais, aolado da preferência doutrinária ditada pela orientação ideológica de cadaestudioso do tema, justificaram o surgimento de diversas expressões paradesigná-los, conceitos estes que muitas vezes se utilizam sem distinção,como se fossem sinônimos, mas que representam, sem dúvida, institutosjurídicos distintos, ainda próximos, tais como direitos públicos subjetivos,direitos da personalidade, liberdades públicas, direitos humanos, direitosdo cidadão, entre outros(6). Assim, adiantando-se à discussão que se segue,a expressão atualmente consagrada pela maioria dos doutrinadores e dostextos constitucionais, e que se adotará neste estudo, é “direito funda-mental”.

Começando o debate, para o professor Díez-Picazo, os direitos fun-damentais são, de forma genérica, direitos públicos subjetivos que osparticulares ostentam frente a quaisquer poderes públicos estatais, ou seja,são aqueles submetidos ao direito administrativo (público), excluídos osdireitos subjetivos que surgem frente à Administração quando esta atuacom sujeição ao direito privado (civil, mercantil, laboral) (7).

(4) Díez-Picazo sustenta que dizer que há certos direitos fundamentais que fazem parte dastradições constitucionais comuns somente é possível se se considerar que o crucial não é omodo em que estes direitos estão regulados e protegidos em cada ordenamento jurídico nacional,senão o feito de que em todos eles estão reconhecidos direitos universais. (DÍEZ-PICAZO, 2008,p. 39).(5) Pelo modo de pensar do racionalismo natural, baseado em uma cultura política de caráterindividualista, o indivíduo pensante e atuante era o núcleo do sistema social, e o conteúdo dasdeclarações de direito dificilmente poderia ser impugnado. (CANOTILHO, 2008, p. 18-19).(6) A própria Constituição Brasileira refere-se a diversas expressões: direitos humanos (art. 4º,II), direitos e garantias fundamentais (Título II), direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, XLI)e direitos fundamentais da pessoa humana (art. 17).(7) DÍEZ-PICAZO, 2008, p. 41.

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Já os direitos da personalidade procedem do direito civil e designamum conjunto mais heterogêneo de direitos subjetivos (à vida e integridade;à honra, intimidade e imagem; ao nome e pseudônimo; à condição de autor)que se caracterizam negativamente por sua natureza não patrimonial epositivamente por proteger determinados atributos da personalidade hu-mana. São direitos absolutos, de eficácia erga omnes, cuja infração há dereparar-se pela via da indenização(8).

Com referência aos termos liberdades públicas e direitos fundamen-tais, são sinônimos(9), referindo-se a primeira expressão àqueles direitosfundamentais que tem âmbitos de autonomia frente ao Estado, em vez defaculdades de participação.

A seu turno, destacam Pérez Luño(10), Peces-Barba Martínez(11) eSoares(12) que os direitos humanos representam direitos de caráter invio-lável, atemporal e universal derivados da própria natureza humana,contidos nas declarações de direitos e que estão relacionados às exigênciasde proteção da dignidade, liberdade e igualdade, independentemente deconstarem expressos em algum estatuto jurídico. Por sua vez, os direitosfundamentais são aqueles objetivamente vigentes em uma ordem jurídicaconcreta, depois de terem sido reconhecidos expressamente(13).

Com idêntica linha de raciocínio, para Díez-Picazo a expressão direitoshumanos designa os direitos que, referindo-se a valores básicos e universais,são declarados por tratados internacionais(14). A seu modo de ver, a diferençaentre direitos fundamentais e direitos humanos situar-se-ia no ordenamentoque os reconhece e protege: interno, no caso dos primeiros; internacional,no caso dos direitos humanos. Com maior ênfase, entre os direitos funda-mentais e os direitos humanos há estreita comunicação devido à tendencialidentidade dos valores protegidos, e à crescente internacionalização da proteçãodos direitos(15)(16).

(8) DÍEZ-PICAZO, 2008, p. 41-42.(9) DÍEZ-PICAZO, 2008, p. 40.(10) PÉREZ LUÑO, 2007.(11) PECES-BARBA MARTÍNEZ, 1999.(12) SOARES, 1992, p. 90.(13) Canotilho destaca: direitos do homem são os direitos válidos para todos os povos e todos os tempos(dimensão iusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institu-cionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente. (CANOTILHO, 2010, p. 359).(14) No mesmo sentido, BREGA FILHO, 2002.(15) DÍEZ-PICAZO, 2008, p. 40.(16) Na Espanha, o art. 10.2 da Constituição determina a interpretação das normas constitucionaissobre os direitos fundamentais de conformidade com a Declaração Universal de Direitos Humanos eos tratados e acordos internacionais sobre as mesmas matérias ratificados pela Espanha. (ConstituiçãoEspanhola, de 29 de dezembro de 1978).

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A este respeito, Galuppo esclarece, com propriedade, que os direitoshumanos se converteram em direitos fundamentais somente quando o princípio dodiscurso se converteu no princípio democrático, ou seja, quando a argumentaçãoprática dos discursos morais se converteram em argumentação jurídica limitadapela facticidade do direito, o que implica seu reconhecimento e caráter coercitivo,sem renunciar sua pretensão de legitimidade. Os direitos fundamentais representama constitucionalização daqueles direitos humanos que têm desfrutado de um altograu de justificação ao longo da história dos discursos morais, que são, por isso,reconhecidos como condições para a construção e exercício dos outros direitos(17).

Com efeito, a Carta Europeia(18) de 2000 é a carta dos direitos funda-mentais comunitários europeus; a Constituição Espanhola(19) os expressano Capítulo II do Título I; a Constituição Brasileira dedica seu Título II aestes direitos e suas garantias(20); e a Constituição da República Portuguesa,em sua Parte I(21)(22).

Por fim, culminando a discussão semântica, a preferência pela expres-são direitos fundamentais se justifica por diversas razões. Ela engloba ofenômeno dos direitos em sua integridade e, dessa maneira, não sofre a crítica dirigidaa expressões que se referem a parcelas ou setores da realidade dos direitos, como é ocaso de aludir aos titulares (direitos do cidadão ou direitos individuais) ou aoconteúdo (direitos sociais ou políticos) (23).

A denominação é mais precisa que a expressão direitos humanos e não revelaa ambiguidade que esta supõe. (...) É mais adequada que os termos direitos naturaisou direitos morais, que mutilam os direitos humanos de sua faceta jurídico-concreta.É mais adequada que os termos direitos públicos subjetivos ou liberdades públicas,que podem perder de vista a dimensão moral e restringir o sentido consagrado pelo

(17) GALUPPO, Marcelo Campos. O que são direitos fundamentais? In: MARTINS, ThiagoPenido. 2010, p. 6935.(18) Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, proclamada em Nice em 7 de dezembrode 2000. Disponível em: <http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt/pdf> Acesso em:14.7.2011.(19) Pérez Royo afirma que é a primeira vez que o termo direitos fundamentais aparece em umtexto constitucional espanhol. (PÉREZ ROYO, 2010, p. 201).(20) A este respeito, de conformidade com o disposto no art. 5º, § 2º, da Constituição Brasileira,Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dosprincípios nela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil sejaparte.(21) Constituição da República Portuguesa, de 25 de abril de 1976.(22) Como ocorre no Brasil, o amplo catálogo de direitos fundamentais da Parte I da ConstituiçãoPortuguesa não esgota o campo dos direitos fundamentais (art. 16).(23) ROMITA, 2009, p. 61.

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ordenamento. Por sua aproximação com direitos humanos, se mostra sensível auma imprescindível dimensão ética(24).

I.2) CI.2) CI.2) CI.2) CI.2) CONCEITOONCEITOONCEITOONCEITOONCEITO EEEEE ANÁLISEANÁLISEANÁLISEANÁLISEANÁLISE DOSDOSDOSDOSDOS ELEMENTOSELEMENTOSELEMENTOSELEMENTOSELEMENTOS DEDEDEDEDE DEFINIÇÃODEFINIÇÃODEFINIÇÃODEFINIÇÃODEFINIÇÃO DOSDOSDOSDOSDOS DIREITOSDIREITOSDIREITOSDIREITOSDIREITOS

FUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTAISAISAISAISAIS

Com referência ao conceito, de início é de bom tom registrar que naterminologia jurídica arraigada na maioria dos países democráticos(citando, com conhecimento de causa, Espanha, Brasil, Alemanha, Portugaletc.) a expressão direitos fundamentais designa os direitos garantidos pelaConstituição(25), constituindo-se em uma categoria dogmática do DireitoConstitucional(26).

Iniciando o debate, Bobbio assinala quatro dificuldades para a buscado fundamento absoluto para a definição dos direitos fundamentais. Oprimeiro é o fato de que é complicado encontrar uma definição exata paraa aludida expressão, pois esta se revela sem conteúdo e, quando esteaparece, introduz termos meramente avaliáveis(27), que são interpretadosde maneiras diferentes segundo a ideologia assumida pelo intérprete. Asegunda dificuldade apontada é a mutabilidade histórica constante dosdireitos fundamentais, visto que seu rol tem mudado e segue transfor-mando-se porque as condições históricas determinam as necessidades einteresses da sociedade. São, portanto, direitos relativos, não merecendo oestabelecimento de um fundamento absoluto. Acrescenta o autor que outradificuldade em sua definição está baseada na heterogeneidade dos mesmos,isto é, a existência de diferentes direitos, às vezes conflitivos entre si. Dessamaneira, as razões que valem para sustentar alguns não valem para outros.A última dificuldade assinalada por Bobbio é a existência de direitos fun-damentais que denotam liberdades, em contradição a outros que consistemem poderes. Os primeiros necessitam uma obrigação negativa do Estado,enquanto que os segundos requerem uma atitude positiva para sua eficácia.

Apesar destes entraves, constata-se que a busca do fundamentoabsoluto dos direitos fundamentais, ao longo da história, foi uma questão

(24) PECES-BARBA MARTÍNEZ, 1999, p. 37.(25) DÍEZ-PICAZO, 2008, p. 38.(26) VILLALON, 1989, p. 41.(27) Bobbio cita como exemplos de termos de avaliação: “Os direitos do homem são aqueles que oreconhecimento é ‘condição necessária para a melhora da pessoa humana’, ou para ‘o desenvolvimento dacivilização’”. (BOBBIO, 1992, p. 16-21, destaques no original).

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