Upload
vuhanh
View
215
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ADMINISTRATIVA
PARECER N° 047/2012 - PROCAD/PGDFPROCESSO NO 0150-000064/2012INTERESSADO: Secretaria de Estado de Cultura do Distrito FederalASSUNTO: inexigibilidade de licitação
APII!OVADO ~elo Ex.moSr. fr,pcurador-Geral_ 40 DFem ~'-.Q~_J...dit!e PeloEx.me Sr. GJovernador doDF em I I
ADMINISTRATIVO - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO -AGREMIAÇÃO CARNAVALESCA ELEITA PELA DEMAIS PARACONTRATAR COM O PODER PÚBLICO A REALIZAÇÃO DOSDESFILES DAS ESCOLAS DE SAMBA E BLOCOS DE ENREDODO CARNAVAL 2012 - NÃO DEMONSTRAÇÃO DE SITUAÇÃODE INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO - AUSÊNCIA DEJUSTIFICATIVA PARA ESCOLHA DO EXECUTANTE:NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DOS PRECIDADOS DE CADAAGREMIAÇÃO (ART. 25, PARÁGRAFO ÚNICO, 11, DA LEI N.8.555/93) - AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA QUANTO AOPREÇO (ART. 25, PARÁGRAFO ÚNICO, I1I, DA LEI N.8.555/93) - PARECER CONTRÁRIO À ULTIMAÇÃO DACONTRATAÇÃO DIRETA, ENQUANTO NÃO SUPERADOS OSOBSTÁCULOS APONTADOS.
1 Relatório
Este procedimento administrativo, de n. 0150-000064/2012,
encaminhado pela Secretaria de Estado de Cultura do Distrito Federal para
análise e emissão de parecer, veicula a pretensão de contratação direta, por
inexigibilidade de licitação, do Grêmio Recreativo Escola de Samba Gigante da
Colina, objetivando a realização do Carnaval do Distrito Federal 2012, no
período de 18 a 21 de fevereiro de 2012, na Passarela da Alegria, situada entre
a Torre de TV e a FUNARTE.
,
PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ADMINISTRATIVA
2
Segundo se extrai da minuta de contrato de fls. 274/278, pretende-
se repassar à mencionada entidade R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais)
para serem distribuídos, na forma especificada no ajuste, a 06 (seis) Escolas de
Samba do Grupo Especial, 09 (nove) Escolas de Samba do Grupo de Acesso e
04 (quatro) Blocos de Enredo.
Anota-se constar dos autos a Declaração de fls. 27/28, na qual
agremiações carnavalescas informam que deliberaram por nomear como seu
C. representante exclusivo o GREMIO RECREATIVOESCOLA DE SAMBA GIGANTE
DA COLINA, CNPJ 11.097.255/0001-30, para a contratação dos desfiles das
escolas de samba e blocos de enredo, a ser realizado nos dias 18 a 21 de
fevereiro de 2012, na Passarela da Alegria, Plano Piloto-DF. No mencionado
documento, as agremiações ainda se comprometem a fornecer o acervo técnico
e o know how necessário para a realização das apresentações artísticas no
desfile descrito.
É o breve relatório.
2 Fundamentação
c2.1 Limites do opinativo
A presente análise cingir-se-á tão-somente à adequação jurídico-formal do procedimento aos ditames da Lei n. 8.666/93.
Desse modo, aspectos técnicos relacionados ao objeto que se quer
contratar fogem da alçada deste opinativo, sendo de inteira e exclusiva
responsabilidade da autoridade administrativa e daqueles que lhe prestaram
auxílio. De igual modo, a conveniência e oportunidade da contratação, por se
cuidar do próprio mérito administrativo, são atribuíveis apenas ao
administrador.
PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ADMINISTRATIVA
3
Pontua-se que não se ignora a importância do Carnaval como
manifestação cultural, e tampouco a relevância das agremiações constituídas
para sua realização. Frisa-se, no entanto, competir a esta PGDF a análise do
procedimento sob o prisma estritamente jurídico, tal como lhe determina a
Constituição Federal no art. 132'.
2.2 Da inexigibilidade de licitação
cA CF-S8, com o fito de promover princípios administrativos caros
como os da igualdade, impessoalidade, publicidade e moralidade, previu a
licitação como regra para contração, pelo Poder Público, das suas obras,
serviços, compras e alienações; regra que seria excepcionada apenas nos
estritos casos previstos em lei. Nesse sentido, o seu art. 37, inc. XXI, in verbis:
c
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de
licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
I Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingressodependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil emtodas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidadesfederadas. (grifou-se)
PROCURAOORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ADMINISTRATIVA
4
Por ser exceção, o afastamento do dever de licitar é de ser
interpretado restrtttvamente". Assim, as hipóteses legais que legitimam a não
realização de licitação, em geral, não comportam ampliação do seu sentido e
alcance, sob pena de desvirtuamento do mandamento constitucional, que as
tratou, volta-se a dizer, como exceção. Logo, nessa seara, o intérprete há deater-se à lei; quase sempre, à sua literalidade.
cDentre os casos excepcionados pela legislação estão aqueles nos
quais a própria competição é impossível, situação que a lei chamou de
"inexigibilidade", bem aqueles nos quais, embora teoricamente viável, a
competição, de algum modo, poderia conduzir a um resultado não satisfatório
ao interesse público, legitimando-se, pois, o afastamento da competição,
situação que a lei chamou de "dlspensa'".
(
No presente caso, almeja-se contratar diretamente com esteio na
inexiqibilidade de licitação genérica prevista no art. 25, caput, da Lei n.
8.666/93. De acordo com a Assessoria Jurídico-Legislativa da Pasta consulente,
a escolha do fundamento legal, além de contar com respaldo expresso do art. 30
da Lei Distrital n. 4.738/2011 - que dispôs sobre a realização do Carnaval do
Distrito Federal -, justifica-se por existirem motivos a impedir a concorrência na
hipótese vertente (Parecer n. 24/2012 - AJL, fls. 281/287).
2 Acerca da obrigatoriedade de os agentes administrativos interpretarem restritivamente as ressalvas à licitação,pertinente a lição de Joel de Menezes Niebuhr:"Além disso, a norma programática que implica tratar os casos de contratação direta como exceção incidetambém sobre os agentes administrativos, que devem interpretar os casos autorizados pelo legislador e dar-lhesaplicação prática. Sob essa perspectiva, os agentes administrativos devem nortear-se pela obrigatoriedade delicitação pública, realizando novo juizo de valor, para que somente em casos justificados optem pelacontratação direta. Quer-se dizer que a interpretação nos casos de contratação direta, na mesma linha, tambémdeve ser restritiva, tomada como exceção, para que se harmonize à norma programática contida na ConstituiçãoFedera!." (NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública. 2 ed. Belo Horizonte:Fórum, 2008. p. 216)J À propósito da distinção, a lição de Diógenes Gasparini:"A inexigibilidade difere da dispensabilidade, já que nesta a licitação é possível, viável, s6 não se realizando porconveniência administrativa; naquela, é impossível por impedimento de ordem fática, relativo à pessoa que sequer contratar ou com quem se quer contratar. Não se trata, assim, de uma faculdade outorgada à pessoaobrigada, em tese, a licitar, mas do reconhecimento legal de que esta em certos casos pode celebrar o negócio deseu interesse sem o prévio procedimento licitatório, haja vista a inviabilidade de se instaurar uma competiçãopara a escolha da melhor proposta." (GASPARINI, Diógenes Direito Administrativo. I3 ed. São Paulo:Saraiva, 2009. p. 548)
PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ADMINISTRATIVA
5
Segundo alega a assessoria jurídica, a contratação abrangerá aapresentação de todas as escolas de samba e blocos de enredo que participam
do desfile oficial do Distrito Federal de modo que não cabe qualquer
concorrência, uma vez que todos os sujeitos em condições de prestarem os
serviços ora perseguidos pela Administração participarão do evento em testilha,
não havendo alternativas de contratação fora do grupo em questão. E mesmo
que assim não fosse, argumenta a assessoria, a licitação mostrar-SE-ia via
inadequada para a obtenção do resultado ora pretendido, ante a impossibilidade
de seleção segundo critérios objetivos que possibilitem a devida aferição do
custo/benefício da contratação de um entre vários sujeitos possíveis.
Pois bem. Preliminarmente, pontua-se que, na percepção deste
Procurador, o instrumento mais adequado para veicular a pretensão da Pasta
consulente seria o convênio, e não o contrato administrativo. Isso porque os
interesses das partes envolvidas - Poder Público e agremiações carnavalescas -
apresentam-se convergentes, no sentido de promover a realização do já
tradicional Carnaval do Distrito Federal.
cRegistra-se que, em consulta aos precedentes desta PGDF e do
Egrégio TCDF, verificou-se que, em anos anteriores, a pretensão em questão foi
materializada através de convênios, sem que a adequação do emprego desse
instrumento fosse objeto de questionamento (embora tenha havido
questionamentos quanto a outros aspectos).
Reconhece-se, no entanto, não parecer haver óbice, ao menos em
tese, para que a veiculação da pretensão seja feita mediante celebração de
contrato administrativo fundamentado em inexigibilidade de licitação, desde
que presentes os pressupostos requeridos pela Lei n. 8.666/93, dentre
eles, a configuração de situação de inviabilidade de competição.
PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ADMINISTRATIVA
6
Importante destacar esse aspecto, porque o art. 30 da Lei Distrital
n. 4.738/2011 confere margem à interpretação no sentido de o reconhecimento
da inexigibilidade ser automática em casos que tais:
"Art. 30 A realização dos desfiles das escolas de samba, dos blocosde enredo e dos blocos carnavalescos notoriamente tradicionaisserá contratada pela Secretaria de Estado de Cultura com recursosprovenientes do orçamento do Distrito Federal, na forma desta Leie do art. 25 da Lei Federal n. 8.666, de 21 de junho de 1993."
cSe se interpretar o referido dispositivo no sentido do
reconhecimento automático da inexigibilidade, então a norma distrital, ao
acrescentar hipótese de inexigibilidade de licitação ao elenco do art. 25 da Lei n.
8.666/93, terá certamente adentrado em matéria de competência privativa da
União, prevista no art. 22, XXVII, da CF-8S (competência privativa para legislar
sobre normas gerais de llcltação)", E aí será inconstitucional, como tantas vezes
tem decidido o STF em casos análogos.
c
Anota-se que o MPDFTajuizou ação direita de inconstitucionalidade
perante o TlDFT contra a parte final do art. 30 da Lei Distrital n. 4.738/2011
(AO! n. 2012.00.2.000514-45), que diz que a contratação dos desfiles se fará na
forma do art. 25 da Lei n. 8.666/93. Para o Parquet, teria havido invasão da
competência privativa da União prevista no art. 22, XXVII, da CF-88. Calha
ressaltar, contudo, que na sua petição, embora requeira a declaração de
inconstitucionalidade da norma, o MPDFTnão afasta a possibilidade material de
caracterização de inexigibilidade; apenas se insurge contra o afastamentoautomático da licitação, conforme se percebe dos seguintes trechos extraídos
da inicial: Foli,,,r,'.:_"~':LQ__ -r-r-r-Pro"",,,, ~O. 000.OL~
4Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: RVb:i::-.e:~ ~ _[...] M.,:lc\\)II'l°.: 115425-4XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modahu<luo;::;,pWi:1 (1:; acrnmtsrraçoes pUmlCasdiretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto noart. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, IH;5 Até o momento da elaboração deste parecer, o sitio do TJDFT não acusava a apreciação da liminar requerida,de modo que segue o art. 3° produzindo seus efeitos, salvo melhor juizo.
PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ADMINISTRATIVA
7
c'
"A inexigibilidade de licitação, portanto, não substancia umqualificativo ou atributo para determinado evento, serviço ou bemque enseja contratação com a Administração Pública. Decorre doreconhecimento formal, justificado e fiscalizado de que oprocedimento licitatório (que é a regra) não se mostra possível porinviabilidade de competição.Ao prever de modo apriorístico e absoluto que a licitação éinexigível para a contratação de "escolas de samba, blocos deenredo e blocos carnavalescos", a Lei distrital afasta todo oprocedimento de justificativa, formalização e controle a respeito dainviabilidade de competição.(...]E patente a contrariedade aos postulados da impessoalidade, damoralidade e da legalidade: a previsão que estabelece, a priori, ainexigibilidade de licitação - de modo a afastar o procedimentolegalmente previsto para essa figura - acaba por favorecer adeternum aquelas escolas, blocos (de enredo e carnavalescos) que jáparticipem do desfile oficial (Lei 4.537, de 2011), sem permitir quesurjam novos blocos, escolas ou grupos além daqueles já existentese, segundo a Lei atacada, beneficiados pela contratação direta.[...]Revela-se de todo conveniente, do ponto de vista político, sejaimediatamente suspensa a eficácia da expressão aqui atacada.Concretamente, caso seja acolhido o pleito de medida acauteladora,o Poder Público prosseguirá observando o necessário procedimentopara inexigibilidade da licitação, de modo a bem permitir o controleinterno e externo da legalidade, economicidade, enfim, lisura dacontratação e manuseio do érario."
c
Numa nota, pois: a contratação, aqui, até pode ser feita
fundamentada em inexigibilidade de licitação, mas hão que se fazer presentes
todos os requisitos reclamados pela Lei n. 8.666/93 para sua caracterização.
Tendo por esteio essa premissa, o primeiro apontamento que se faz
diz respeito à demonstração de situação de inviabilidade de competição,pressuposto de toda e qualquer inexigibilidade. Conforme dito alhures, a AlL da
Pasta consulente argumenta: a) não existir concorrência, porque todos os
sujeitos em condições de prestar o serviço serão contemplados; b) ainda que
houvesse concorrência, não haveria como licitar, ante a impossibilidade de
definição de critérios técnicos para escolha ~FoIh. "'.:._.3 q J _._Prccesec "".: IY{L(!@f){.Uz&1Ru,","": ~ ---- 'IMa1I'~~~
PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ADMINISTRATIVA
8
Se o cenário desenhado pela AJL for verdadeiro, estará configurada
a inviabilidade de competição e, por conseguinte, caracterizada a inexigibilidade.
Ocorre que, salvo melhor juízo, as alegações do órgão jurídico não estãocomprovadas nos autos. Deveras, onde está a prova de que todos os
possíveis interessados em condições de prestar o serviço serão contemplados?
Não há. Nem mesmo há respaldo por escrito de setor técnico da Pasta
consulente.
Na verdade, quando não existe relação de exclusão, como alega a
AJL, usualmente se adota o sistema de credenciamento. Com efeito, esse
sistema se mostra útil quando a Administração Pública pretende contratar todos
os interessados que satisfaçam as condições que ela, Administração, estabelece.
c
Nesses casos, porém, como anota Marçal Justen Filho6, [ ..• ] a
Administração deverá editar um ato de cunho regulamentar, fundado no
reconhecimento da ausência de excludêncía de contratação de um número
indeterminado de particulares para atendimento a certas necessidades, no qual
serão estabelecidas as condições, os requisitos e os limites não apenas para as
futuras contratações como também para que os particulares obtenham o
credenciamento - ato formal por meio do qual o particular é reconhecido como
em condições de contratação."
o procedimento advogado pelo renomado administrativista, a um
só tempo, comprova a ausência de relação de exclusão e demonstra a
observância do princípio constitucional da isonomia. Contudo, dos autos não
consta que algo similar tenha sido adotado, em comprometimento da
caracterização da inexigibilidade.
6 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13 ed. São Paulo:Dialética, 2009. p. 47.
PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ADMINISTRATIVA
Folha "-.: •.343,,:.. --777-Peoceesc r,··.J5li.:-..º§.t!.coJ..iibli.
I'''".,,"'''':~---_._--I M;;:t·, ••.~~ es. ~;.'~j42S.q'-_.--_.-="'-'--:--:-diz respeito à ausênciarequisito requerido pelo art.
9
Outra questão fundamental
justificativa da escolha do executante,parágrafo único, m, da Lei n. 8.666/93.
de26,
No sentir deste Procurador, a Declaração de fls. 27/28, através da
qual as agremiações carnavalescas teriam nomeado como seu representante
exclusivo o Grêmio Recreativo Escola de Samba Gigante da Colina para fins de
r-' , contratação dos desfiles para o Carnaval 2012, não atende à Lei n. 8.666/93.,.
(
Em primeiro lugar, com a devida vênia, tem-se que referido
documento é de validade jurídica duvidosa. Salvo melhor juízo, para que o
mandato outorgado fosse legítimo, deveria conter a qualificação do outorgante e
do outorgado (art. 654, §10, do Código Civil), ou seja, em relação a cada
agremiação, deveria constar sua qualificação completa e do seu respectivorepresentante 1.e..9il!, o que não se observa. Além disso, como a pretensão do
mandato era legitimar o Grêmio Recreativo Escola de Samba Gigante da Colina
a, em nome dos demais, firmar contrato com o Poder Público, deveriam estar
mencionados poderes especiais e expressos (art. 661, §1°, do Código Civil),
requisito de que também se ressente a Declaração de fls. 27/28.
Mas os defeitos de forma da declaração são uma questão menor.
Mesmo que estivesse revestida das formalidades necessárias, ainda assim não
atenderia ao art. 26, parágrafo único, III, da Lei n. 8.666/93.
Isso porque a aferição dos predicados pessoais necessários para a
contratação pelo Poder Público deve ser realizada em relação a cada
agremiação. Ora, ao fim e ao cabo, são elas que irão manusear o dinheiro
público, e não apenas a agremiação eleita, de modo que o Poder Público tem o
poder-dever de sindicar, em relação a cada uma, o preenchimento ou não dos
requisitos mínimos indispensáveis para a contratação. Não parece lícito que esse
poder-dever seja afastado mediante deliberação promovida pelas agremiações.
PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ADMINISTRATIVA
10
Portanto, afora a questão da deficiência da demonstração da
inviabilidade de competição, não está justificada a escolha do executante, o quedeveria ser feito em relação a cada agremiação interessada, sindicando-
lhes o preenchimento dos requisitos de habilitação previstos no art. 27 e
seguintes da Lei n. 8.666/93, naquilo que cabível à espécie, e dos requisitos
trazidos pela Lei Distrital n. 4.738/2011.
"'.Registra-se que, acaso se tivesse adotado o sistema de
credenciamento, o obstáculo apontado seria facilmente superado, pois bastaria
que cada agremiação demonstrasse o preenchimento dos requisitos exigidos em
regulamento do Poder Público para que estivesse justificada sua escolha.
Há, ainda, uma terceira (grave) pendência a ser suprida, acaso se
opte por ultimar a contratação direta: o seu preço não está devidamente
justificado, consoante requer o art. 26, parágrafo único, III, da Lei n. 8.666/93.
(
Quanto ao valor a ser repassado - da ordem de R$ 5.000.000
(cinco milhões de reais) - são estas as principais informações existentes nos
autos: a) dividindo-se o valor total do repasse pelo número de integrantes
(8.050), chega-se ao valor de referência de R$ 612,12 (seiscentos e doze reais
e doze centavos) por componente/artista; b) o valor de referência diz respeito a
todo o processo de preparação, envolvendo ensaios, produção artesanal de
fantasias, fabricação de carros alegóricos, enredos, organização do desfile,
transporte e direito autoral dos sambas compostos (cf. informação da Unidade
de Administração Geral da Secretaria de Estado de Cultura de fi. 264/273); c)
para cada bloco de enredo serão repassados R$ 93.125,00; para cada escola de
samba do grupo acesso, R$ 197.500,00, e para cada escola de samba do grupo
especial, R$ 475.000,00 (cf. Projeto Básico de fls. 01/08).
Como se percebe, não está explicado como se chegou ao valor
global a ser repassado ou às parcelas definidas para cada categoria (blocos de
enredo, grupo de acesso e grupo especial). Fo!h~ro<>.:_~J<I -r-t__
?roe<"~'i;..J?tU:VfLQ~!fkpi.2I"""',;;:.~ ..._..- IrI~~<:'~<;í:':.: ~';':i>;::'!l.•.•
PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ADMINISTRATIVA
u
Para justificar os valores, deveria ter sido elaborado um orçamento
detalhado em planilhas, expressando a composição dos custos unitários
envolvidos na contratação, conforme requer o inc. lI, §2°, art. 7°, Lei n.8.666/93, de modo que estivesse evidenciado como se chegou aos valores a
serem repassados para cada categoria.
Se é verdade que a descrição de todos os custos unitários seria
praticamente impossível, pela própria natureza do objeto, poder-se-la, pelo
menos, ter estimado, com base no conhecimento técnico acumulado de outros
carnavais, o custo unitário médio dos principais itens envolvidos nos desfiles, a
exemplo daqueles descritos no art. 4° da vigente Lei Distrital n. 4.738/2011
(custo por integrante, carro alegórico, fantasia, instrumentos). Com isso, salvo
engano, o valor dos repasses estaria minimamente justificado.
Pondera-se que não pode haver o desprendimento de dinheiro
público em bases tão frágeis como a que se apresenta nestes autos, na qual não
está esclarecido, minimamente sequer, como se chegou aos valores a serem
repassados por categoria.
,(c.
Em arremate, pois, o procedimento encaminhado ressente-se da
presença de elementos essenciais para a ultimação da contratação direta
pretendida, estando deficientes ou ausentes: a) a comprovação da situação de
inviabilidade de competição; b) a justificativa da escolha do executante; c) a
justificativa do preço.
Por derradeiro, repisa-se que não se questionou, neste opinativo, a
importância do Carnaval do Distrito Federal ou das agremiações carnavalescas
para sua realização - dois fatos incontestes. O olhar lançado foi estritamente
jurídico. E essa análise firmou a convicção neste Procurador de que a extrema
deficiência da instrução do procedimento deslegitima a ultimação da contratação
direta, ao menos enquanto não superada essa quadra.
PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ADMINISTRATIVA
12
3 Conclusão
Ante o exposto, e sem prejuízo da obrigatÓria leitura do
inteiro teor do opinativo, não estando comprovada a alegada inexigibilidade
de licitação, e apresentando-se a instrução dos autos lacunosa quanto àjustificativa da escolha do executante e à justificativa do preço, manifesta-se
este Procurador contrariamente à contratação direta em questão, enquanto
não superados os obstáculos detectados.
É o parecer, sub censura.
À elevada consideração superior.
Brasília, DF, 23 de janeiro de 2011.
WlJJJlro ilio& IM wr-"Luciano Araújo de Castro
Procurador do Distrito FederalMatrícula n. 174.849-1
,r,, ',-
GOVERNO DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL
PROCURADORIA ADMINISTRATIVA , .
Processo n":Interessada:Assunto:
150.000.064/2012Secretaria de Estado de Cultura do Distrito FederalContratação Direta. Inexigibilidade de Licitação.
Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral,
.c<t .
Cuida-se de consulta encaminhada pela Secretaria de Estado de Cultura
do Distrito Federal, em que solicita a emissão de parecer jurídico sobre a legalidade do
procedimento de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, do GrêmioRecreativo Escola de Samba Gigante da Colina, objetivando a realização do Carnaval
do Distrito Federal 2012, no periodo de 18 a 21 de fevereiro de 2012, a ser realizado
na Passarela da Alegria, situada entre a Torre de TV e a FUNARTE.
('. .
Designado a se manifestar, o i. Procurador do Distrito Federal
Dr. Luciano Araújo de Castro apontou deficiências na instrução dos autos, razão
pela qual opinou contrariamente à contratação direta em comento, enquanto não
superados os obstáculos indicados DO opinativo.
Registrou, de início, o i. parecerista que o apoio à realização dos desfiles
de escolas de samba e blocos de enredo foi efetivado, nos anos passados, por meio da
celebração de convênios. Considerando que tanto esta Procuradoria como o Tribunal
de Contas do Distrito Federal não manifestaram, até o momento, qualquer oposição
quanto à forma dos ajustes, entende o i. Procurador ser o convênio o instrumento mais
adequado para a efetivação do fomento em tela.
GOVERNO DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL
PROCURADORIA ADMINISTRATIVA
De qualquer forma, alude-se à possibilidade de contratação das
agremiações carnavalescas, desde que atendidos todos os requisitos insculpidos na Lei
8.666/93.
Sob esse aspecto, assevera o parecer que a inexigibilidade de licitação
para a contratação direta das referidas agremiações não decorre automaticamente da
previsão constante na Lei Distrital n. 4.73812011, que dispõe sobre a realização do
Carnaval do Distrito Federal e dá outras providências, eis que ao legislador distrital
C. não compete legislar sobre normas gerais de licitação e contratação (art. 22, XXVII da
CF).
Assim, a contratação direta mediante inexigibilidade de licitação de
agremiação carnavalesca depende da plena comprovação dos requisitos estabelecidos
na Lei 8.666/93. Com efeito, a hipótese de inviabilidade de competição, que
autorizaria a incidência do art. 25 da Lei 8.666/93, depende da análise das
circunstâncias do caso concreto, não podendo ser concebida como decorrência
automática da norma legal distrital em apreço.
r\.
Esclarece o parecer que a pretensão da Secretaria de Cultura
supostamente estaria a se respaldar na hipótese de contratação de todos os interessados
aptos à prestação de serviços.
Jorge Ulisses Jacoby' assim explicita essa hipótese de inexigibilidade:
"A Lei nO 8.666/93 prevê no art. 25, caput, que é 'inexigível' alicitação quando houver a 'inviabilidade de competição '.
Todos os compêndios clássicos sobre o tema colocavam a idéiade que a inviabilidade de competição caracterizava-se quando só um futuro
I FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Contratação direta sem licitação, 6. 00. Belo horizonte: Fórum, 2006, p.616-617
2
GOVERNO DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL
PROCURADORIA ADMINISTRATIVA
contratado ou só um objeto vendido por fomecedor exduetvo pudessemsatisfazer o interesse da Administração.
Carlos Ari Sundfeld foi um dos primeiros mestres a estabelecera teoria da inviabilidade de competição por contração de todos, uma dasformas de pré-qualificação.
Se a Administração convoca todos os profissionais dedeterminado setor, dispondo-se a contratar todos os que tiverem interesse eque satisfaçam os requisitos estabelecidos, ela própria fixando o valor que sedispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido dapalavra, invíabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada àcontratação. É a figura do 'credenciamento', que o Tribunal de Contas daUnião vem recomendando para a contratação de 'serviços médicos, jurídicose de treinamento '.
A mesma identidade de fundamentos fez com que aquelaegrégia Corte recomendasse a adoção da pré-qualificação para a contrataçãode serviços advocatícios comuns, que podem ser realizados de modosatisfatório pela maior parte dos advogados, desde que a Administração fixecritérios objetivos para credenciamento. "
Ocorre que, como bem pontuou o i. parecerista, não foi juntada a
necessária comprovação de que todas as agremiações aptas a prestar os serviços são
aquelas indicadas no feito, não havendo qualquer outra interessada em ser contratada
pelo Distrito Federal.
Em hipóteses como a presente, onde não está claro se todo o universo de
interessados e aptos a prestar determinado serviço será atendido, julga-se oportuna a
realização de um procedimento de credenciamento pela Administração, o que não teria
ocorrido no caso.
Caberia, assim, à Administração demonstrar cabalmente, com base em
fatores objetivos e impessoais, que a pretendida contratação não resultará em ofensa ao
princípio da isonomia, assegurando que todas as agremiações potencialmente
interessadas e aptas à prestação do serviço serão contempladas.
3
GOVERNO DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL
PROCURADORIA ADMINISTRATIVA
c
Outro ponto a merecer destaque no opinaúv0.diz __respeito -â fragilidadejurídica do instrumento em que as agremiações responsáveis pela realização dos
desfiles nomeiam como seu representante exclusivo para a presente contratação o
Grêmio Recreativo Escola de Samba Gigante da Colina (fl. 27-28). O documento
particular em questão não qualifica os signatários, não propiciando, dessa forma, juízo
de certeza acerca de serem os mesmos os efetivos representantes legais de cada
agremiação. Da mesma forma, não se mostra inequívoco, no aludido documento, a
intenção de outorgar, à referida entidade, os poderes necessários à celebração em
exame.
Além disso, entendeu o i. Procurador que a solução proposta não atende
ao estabelecido no art. 26, parágrafo único, 11da Lei 8.666/93, na medida em que não
havendo subordinação técnica e/ou artística entre o representante e os representados,
imprescindível que sejam investigados e aferidos os predicados pessoais referentes a
cada uma das agremiações que receberão os recursos públicos como contraprestação
de seus serviços. Sob essa análise, mostrar-se-ia mais adequada a contratação
individual de cada entidade, desde que as mesmas comprovem o atendimento, no que
couber, dos requisitos de habilitação previstos nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/93,
devendo ser cada uma das contratações justificada nos estritos termos estabelecidos
pelo art. 26 da Lei 8.666/93.
Apontou-se, ainda, a precariedade na justificativa dos preços da
contratação (art. 26, parágrafo único, III da Lei 8.666/93), na medida em que não foi
apresentado orçamento analítico, sequer em forma estimativa, com a composição de
todos os custos unitários envolvidos na contratação.
É bem verdade que o documento de fls. 264-273 procura, de alguma
forma, justificar os valores a serem pagos na presente contratação. Observo, no
entanto, que toda a análise se faz com base em montantes que teriam sido repassados
~
4
GOVERNO DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL
PROCURADORIA ADMINISTRATIVA
nos anos anteriores, sem qualquer cornprovaçãe.éocumental ou 'afcrição-técnícaôe-qne
os valores são efetivamente compatíveis com os custos envolvidos na prestação de
serviços em comento, de forma a atender ao preconizado no art. 7°, §2°, II da Lei
8.666/93.
Por concordar com as conclusões alcançadas pelo i. Procurador, submeto
à elevada apreciação de Vossa Excelência o Parecer nO 047/2012-PROCADIPGDF,
O qual aprovo por seus próprios e jurídicos fundamentos, aos quais acresço as razões
ç> acima perfilhadas.
Brasília, 23 de janeiro de 2012.
Janaína~ça HeringerProcuradora-Chefe, em Substituição
Procuradoria Administrativa
RECE!!IIDOEmZ ~ I__~_I ~?â<! h. .. -- .
( \. .
R'.J":~'-L_M;.,"tri-c411 n~.:i7e~25"" 5
DISTRITO FEDERALPROCURADORIA-GERAL
GABINETE DO PROCURADOR-GERAL~
"'"<,\~•••••:..<
GDF.."PROCESSO NO:
INTERESSADO:ASSUNTO:
150.000.064/2012Secretaria de Estado de Cultura do Distrito FederalContratação Direta. Inexigibilidade de Licitação.Realização do desfile das Escolas de Samba noCarnaval do DF 2012.
cAPROVO O PARECER N° 0047/2012
PROCAD/PGDF, de lavra do ilustre Procurador do Distrito Federal
LUCIANO ARAÚJO DE CASTRO, bem como a cota de fls. 349/353,
subscrita pela eminente Procuradora-Chefe Substituta da Procuradoria
Administrativa PROCAD, JANAíNA CARLA MENDONÇA
HERINGER
Ressalto que a autoridade administrativa deverá zelar
pela correta condução do processo administrativo submetido a exame,
sendo de sua inteira responsabilidade a observância às normas legais
de regência e às recomendações constantes do opinativo.
( Restituam-se os autos à Secretaria de Estado de
Cultura do Distrito Federal para conhecimento e adoção das
providências cabíveis.Folhan~. __ ._-,-_:
Em ~ 1 -\ /2012. Prece", ro./QfJJr:r?06;l,e
\ ). ~ \ ~-L_",WdILEANDRO ZANNO PoLlNÁRIO DE ALENCAR
Procurador-Geral A" nto do Distrito Federal
"Brasília Patrimônio Cultural da Humanidade"