Resumo ComentriosDireito Constitucional 3

1 Parte Hermenutica jurdica

1 e 2 aulas Apresentao da matria

3 aula A interpretao do Direito

Sempre foi entendida como a busca de um sentido em um texto normativo

No pode ser entendido como o conceito anterior

O Direito busca a interpretao/aplicao de normas e fatos. No existem de forma independente.

A doutrina atual j trabalha com a fora normativa dos fatos, que podem inclusive mudar as normas.

EX: Caso das celebridades Sex on the beach e no hotel

Os fatos influem decisivamente na elaborao das normas

Distino entre texto e norma

Texto aquilo que est escrito, o ordenamento jurdico em potncia. Todas as pessoas interpretam um texto, basta que sejam alfabetizadas (Eros Grau). J a norma, esta a concluso que extramos do texto. Somente a interpretao de um juiz pode se tornar imutvel (gerando a coisa julgada). KELSEN: Os magistrados so os intrpretes autnticos!

O direito possui carter ALOGRFICO, isto , necessita de uma intermediao, no bastando o autor, necessita um intrprete. Este possui um papel criativo: ele cria o texto, porm deve partir necessariamente do texto. (Inegabilidade dos pontos de partida.

Ento, como possvel um mesmo texto ter diferentes interpretaes?

A melhor resposta est na polissemia as palavras adquirem diferentes conotaes em nossa lngua (Ex.: Mesa) e, portanto, as interpretaes mudam de acordo com o contexto (ex.: Vnus de Milo)Distncia materialO ordenamento sempre e necessariamente genrico. O Legislador sempre tenta regular o futuro, portanto tem que ser genrico. A realidade ftica, porm, concreta

Esta chamada DISTNCIA MATERIAL, reside na distncia entre o real e o abstrato. Essa distncia invencvel.

Ex.: Brasil Imprio o povo aceitava a escravido. O tempo passa, o texto continua genrico e as concepes mudaramO Direito deve ser entendido como prudncia, um valor aceitvel, justificvel (no pode ser cincia pois no trabalha com a lgica de certo e errado). , ento, um conhecimento prtico, de escolhas preferenciais (razoabilidade).

Pautas interpretativasI) O ordenamento jurdico o direito como um todo

Ex.: Garantia do direito propriedade

II) Finalidade do ato

Busca fins especficos.

III) Princpios (carter, hodiernamente)

Normas> regras sistema fechado

Normas> princpios no so necessrias hipteses de incidncia.

Concluso

Eros Grau: A interpretao do Direito tem carter constitutivo e consiste na produo, pelo intrprete, a partir de textos normativos e dos fatos. Interpretar dar concreo ao Direito, indo do universal ao particular.

4 aula Distino entre regras e princpios

Doutrina Clssica: princpios so a base do ordenamento; a regra seria um desdobramento dos princpios

Atualmente: Os princpios inferem conseqncias jurdicas

Segundo Lus Roberto Barroso, as normas jurdicas no contm todos os elementos para a determinao de seu sentido. O problema deixaria de ser apenas o conjunto de fatos. Transforma-se no fornecedor de parte dos elementos que produziro o direito.Dogmtica contempornea

Regras: Normas de carter definitivo, absoluto;

Princpios: No se aplicam absolutamente; so mandados de otimizao. S sero aplicados se tiverem condies fticas e jurdicas -> Ponderao

Os novos traos dessa dogmtica so:

Conceitos jurdicos indeterminados

Normatividade dos princpios

Colises de normas constitucionais

No podemos, porm, permitir que a fora normativa dos princpios acabe com o ordenamento atravs de seu uso banalizado.

EX.: Caso do Counter-Strike > banalizao da Segurana Jurdica

Um dos mecanismos para racionalizar as solues baseadas em princpio a aplicao da proporcionalidade, atravs de seus trs subnveis.

fato que o Poder Judicirio tem uma margem de poder muito maior que os outros; para evitar abusos, nossa constituio obriga que as decises sejam fundamentadas, sendo a motivao EXPRESSA, COERENTE (raciocnio) e EXTERNA (justificao das premissas).

Limites interpretao

O intrprete tem que respeitar o parmetro estabelecido pela norma. Por mais que existam interpretaes diversas, as solues incorretas devem ser excludas. Seu papel, segundo BARROSO, completa o trabalho do legislador quando valora sentidos para as clusulas abertas e ao escolher uma soluo possvel.

5 Aula Interpretao da Constituio Mtodos e princpiosInterpretao -> Polissemia das normas -> Nada unvocoMtodos hermenuticosO intrprete deve reconduzir sua argumentao ao sistema jurdico, norma que lhe sirva de fundamento. Para tanto, existem mtodos de interpretao para evitar abusos.

No existe critrio para a interpretao. Ento qual deve ser o critrio correto?

1) Mtodo Clssico (ou jurdico)

Para o jurista SAVIGNY, a Constituio lei. Por conta disso, deve ser interpretada pelos critrios clssicos de interpretao da lei, os quais so:

a) Gramatical ou literal: para procurar o sentido do texto, deve-se analisar a estrutura semntica, sinttica, etc.;

b) Histrico: deve-se levar em conta o contexto original da norma para a realidade;

c) Teleolgico: deve-se buscar a finalidade da norma;

d) Sistemtico: Vrias normas para a soluo do caso.

2) Mtodo cientfico espiritual

Pressupondo que existem dois tipos de cincias (as naturais e as humanas, ou do esprito), e que o direito uma cincia do esprito, deve-se compreender o esprito da constituio. Ou seja, entender o motivo de tais normas (axiologia).3) Mtodo tpico-problemtico (Topois: conceitos do senso-comum)Segundo este mtodo, a interpretao deve partir dos problemas para buscar a soluo no ordenamento.Problema Gera um casusmo muito grande, ou seja, insegurana jurdica.4) Mtodo hermenutico concretizadorDeve sempre partir da constituio e ir para o problema prtico. Utiliza o crculo hermenutico o movimento de ir e vir entre caso e norma - usa o ordenamento para concretizar a lei

5) Mtodo normativo estruturante

No se pode confundir texto e norma o texto o programa normativo e a norma seria o domnio normativo.

6) Mtodo da comparao constitucional

O intrprete deve comparar os diversos ordenamentos jurdicos para encontrar uma melhor posio. Esta interpretao muito comumente utilizada pelo STF.

O interpretativismo X no-interpretativismo

Interpretativismo: devemos seguir o que est escrito na norma O juiz no pode criar regrasNo interpretativismo: O juiz pode criar, inovar ao interpretar, pois sua funo buscar valores.

Princpios da interpretao

Funcionam como diretrizes para a soluo dos casos

I- Princpio da unidade: o ordenamento deve ser interpretado como um todo. A Constituio deve ser interpretada em sua globalidade.

II- Princpio do efeito integrador: deve-se evitar o caos social. As solues devem buscar integrao poltico-social

III- Princpio da mxima efetividade: As normas devem possuir efetividade plena; tm que comandar. As solues devem buscar efetividade normativa

A interpretao visa analisar a polissemia das normas, pois nada unvoco.

Os mtodos hermenuticos existem para evitar abusos; porm no existem critrios para a interpretao. Ento qual deve ser o critrio correto?

1) Mtodo Clssico ou Jurdico

A constituio a lei. Por conta disso, deve ser interpretada pelos critrios clssicos de interpretao da lei (Savigny). Devem ser utilizadas:

Interpretao gramatical: para procurar o sentido do texto devemos anaisar estruturas semnticas, sintaxe, etc.

Interpretao histrica: Devemos adaptar o contexto original da criao da norma para a realidade.

Interpretao teleolgica: Busca a finalidade da norma

Interpretao sistemtica: Devemos buscar vrias normas no ordenamento para a soluo do caso.

2) Mtodo Cientfico- espiritual

Pressuposto: existem dois tipos de cincias: as naturais e as humanas (do esprito). O Direito uma cincia humana que deve ser compreendida.

Deve-se ento compreender o esprito da constituio, entender o motivo de tais normas.3) Mtodo Tpico problemtico

A interpretao deve partir dos problemas para buscar a soluo no ordenamento.

- TOPOIS: conceitos do censo-comum

Gera um casusmo muito grande insegurana jurdica

4) Princpio da conformidade funcional

Cada poder deve agir dentro do seu mbito de competncia

5) Princpio da concordncia prtica

A constituio em diversos momentos contraditria. Deve-se buscar um convvio harmnico entre os diversos princpios

6) Princpio da interpretao conforme a constituio

Deve-se buscar uma interpretao que esteja de acordo com o sentido constitucional

7) Princpio da proporcionalidade

Busca a interpretao racional dos dispositivos.6 aula Teoria Padro da Argumentao Jurdica - MacCormick

I) Introduo

Direito argumentao: a argumentao tem funo de justificaoQuestes fundamentais: O que significa argumentar juridicamente? Qual a diferena entre a argumentao jurdica e a de outras reas (poltica, cincias, etc)?

Teoria padro da argumentao jurdica

Neil MacCormick (Common Law)

Robert Alexy (Civil Law)

II) Momentos da argumentao jurdica

Pr-legislativa

Legislativa

Aplicao do Direito

Dogmtica

III) Explicar e justificar

Explicar est relacionado descoberta de algum enunciado; no existe anlise lgica

Justificar significa mostrar a validade lgica.

IV) Discurso descritivo e discurso prescritivo

O descritivo aquele que descreve as causas; j o precritivo aquele que prope algo.

V) Validade dedutiva

Baseada em silogismos do tipo

Lei e fatos -> Sentena

ANTECEDENTES CONSEQUENTE

Pode ser aplicada aos casos fceis

VI) MacCormick Teoria integrada

Sua teoria situa-se entre estes dois autores:

Ross Teoria da deciso irracional Versa sobre decises arbitrrias

Dworkin Teoria da deciso Racional Deciso controlvel

Problemas dos Hard cases:Nos casos difceis a lgica dedutiva sofre tais limitaes:

Problema de interpretao No sei qual norma se aplica ao caso Problema de pertinncia - No sei se aquela norma faz parte do ordenamento ou no

Problema de provas Falta de provas: saber se aconteceu ou no

Problemas de qualificao Dvida sobre a pertinncia de fatos provados

Como deve ento ser a justificao nos casos difceis?

Devem ser justificados em nveis:

1) Dentro de uma UNIVERSALIDADE: deve existir uma norma geral

2) Consistncia e coerncia: A justificativa consistente quandos e baseia em premissas vlidas. Deve ser tambm coerente de forma a ser dirimida de princpios/valores aceitveis

3) Consequencialismo Ser decisivo

Crticas MacCormick:

Papel desempenhado pela lgica dedutiva: Ou se afirma que no existem inconsistncias, ou a tese dedutivista cai por terra, pois uma srie de premissas invlidas poderiam justificar qualquer concluso Ideologia conservadora: Tudo poderia ser justificado se houvesse base moral

Sua proposta de conciliar razo e paixo ambgua

7 aula Teoria padro da Argumentao Jurdica Robert Alexy

Introduo

Alexy estudioso do sistema Civil Law (origem Romano-Germnica de direito positivado). Tem pensamento abstrato. Quer mostrar que o Direito um caso especial de argumentao prtica.

Sua idia de que sempre existe a capacidade de argumentao racional, sob vrias condies. Para ele, a verdade trabalhada como fruto do consenso, convencionada de acordo com o contexto.

1) Teoria Padro da Argumentao Jurdica

Ponto de partida

So necessrias algumas condies:

Os interlocutores devem estar dispostos ao dilogo, devem consentir em uma busca cooperativa da verdade. Todos os interlocutores devem ser tratados como livres e iguais

A nica persuaso possvel o argumento

O consenso (acordo) no anula o dissenso (crtica)

Para os operadores do direito, o discurso jurdico um meio para soluo de problemas prticos (teoria do discurso de Habermas). Tem pretenso de coero luz do ordenamento; os operadores esto submetidos ao ordenamento, aos precedentes judiciais e dogmtica (teoria do direito), de forma que o discurso jurdico seja um caso especial de discurso prtico.Este sistema tem alguns limites, dentre eles o principal: no garante que se possa chegar a um acordo, nem que os interlocutores iriam segui-lo. preciso ento um novo procedimento que preencha essa lacuna de racionalidade: O processo judicial. Este possui dois aspectos, sendo estes a justificao interna e a externa.

2) Justificao interna (norma universal)

Em uma justificao interna deve existir um pressuposto universal. O juiz deve articular seu raciocnio para que seja claro

3) Justificao externa

Na justificao externa, deve-se utilizar as regras de direito, enunciados empricos, reformular as normas, etc.

4) Crticas Alexy

Teoria do discurso em geral: questionvel a aplicabilidade ou utilidade da teoria

Teoria do discurso jurdico: Falta clareza ao que ele entende por argumentao jurdica; esta no acrescenta muito ao plano analtico; a conexo feita entre direito e moral claramente arbitrria se ligada pretenso de correo dos indivduos.

8 aula Tendncias hermenuticas: O Consequencialismo Jurdico

Introduo (texto de Luiz Schuartz) uma corrente de pensamento nova que procura avaliar a correo da deciso.Correntes: Corrente Forte: a deciso melhor aquela que produz melhor conseqncia

Corrente fraca: A consequncia apenas um fator

Corrente residual: Apenas quando outros critrios no forem suficientes que se deve ver a conseqncia.

Decises judiciais orientadas nas prprias conseqncias so, tipicamente, decises sob incerteza subjetiva. Impem uma nova racionalidade, pois no se olha apenas luz do ordenamento, mas das conseqncias.

Todas essas correntes tem um ncleo comum:a) Descritivo: deve-se analisar a relao de causalidade, a deciso e a consequnciab) Normativo (Valorativo): decises sero avaliadas sob critrio valorativo, para hierarquizar as opesCondio de racionalidade Dimenso descritiva (Relao Causal)

Nexo de causalidade:Compara-se deciso e conseqncia

Ex.: Deciso X causa efeito Y

Nessa dimenso descritiva, os custos de uma deciso devem corresponder ao que foi afirmado

Dimenso normativa (critrio adotado)As decises sero avaliadas sob critrio valorativo para hierarquizar as opes. Nesta dimenso, o valor adotado deve ser legtimo, compartilhado por todos.Ex.: Quebra de patentes de medicamentos (AIDS)

Problemas

Deciso NO jurdica

A partir do momento que analisamos as decises sob o consequencialismo, isto importa em uma fuga do direito, pois necessrio recorrer s outras cincias, como por exemplo, a economia.

Risco de indecibilidade

Sendo uma cincia aberta, que recorre a outros fatores, nunca haver umadeciso definitiva.

Solues

1) Abandono do consequencialismo: isto impossvel pois toda deciso judicial gera conseqncias;

2) Dogmtica jurdica (tese de Schuartz): no possvel abandonar o consequencialismo. O Direito trabalha de forma que o ponto de partida seja inegvel. Existe obrigao de decidir. A Dogmtica passaria a domesticar o consequencialismo, transformando um programa final em um condicional

Final -> deve-se fazer X

Condicional -> se acontecer X, ento Y

A dogmtica estabelece condies de racionalidade para o pensamento jurdico, evitando que o juiz faa referncias ao futuro.

9 aula A fora vinculante dos precedentes judiciais

Sistemas jurdicos contemporneos

Common Law X Civil Law

Jurisprudncia

Lei

Precedente/vinculao

Legalidade/subsuno

Raciocnio indutivo e emprico

Raciocnio dedutivo e lgico

Transformaes do Sistema Jurdico Brasileiro

Atualmente ocorre uma aproximao ao sistema da Common Law. Os precedentes judiciais passam ganhar fora vinculante. (jurisdio constitucional)