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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A REPARAÇÃO CIVIL POR DANOS MORAIS NA RELAÇÃO DE CONSUMO
PATRÍCIA DAL PIZZOL
Itajaí, 08 de Maio, 2006
i
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A REPARAÇÃO CIVIL POR DANOS MORAIS NA RELAÇÃO DE CONSUMO
PATRÍCIA DAL PIZZOL
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Eduardo Mattos Gallo Júnior
Itajaí, 08 de Maio de 2006.
ii
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente a Deus, por ter permitido a realização do meu sonho.
Agradeço também aos meus Pais, pelo amor, oportunidade, confiança e presença constante na
minha vida.
Aos meus irmãos, que de alguma forma contribuíram para a minha formação.
Ao meu noivo, pelo companheirismo.
E por fim, a Eduardo Mattos Gallo Júnior, por ter contribuído pelo meu aprendizado prático com
sua experiência jurídica como professor e magistrado.
iii
DEDICATÓRIA
Dedico a presente monografia a todos os profissionais que utilizam o conhecimento jurídico
para a aplicação da verdadeira essência do Direito: a obtenção da Justiça.
iv
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de Direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 08 de Maio de 2006
Patrícia Dal Pizzol
Graduanda
v
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Patrícia Dal Pizzol, sob o título A
Reparação Civil Por Danos Morais na Relação de Consumo, foi submetida em 08/05/2006 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Eduardo Mattos Gallo Júnior (orientador e presidente da banca), Eduardo
Erivelton Campos (examinador) e Jefferson Custódio Próspero (examinador),
aprovada com a nota 10,0 (Dez).
Itajaí, 08 de Maio de 2006
Prof. MSc. Eduardo Mattos Gallo Júnior Orientador e Presidente da Banca
Prof. MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
vi
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Conduta Ilícita É prática de uma ação ou omissão, voluntária ou não, que infringi o ordenamento
jurídico. Consumidor É toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final. Dano Dano, sem sentido amplo, é a lesão de qualquer bem jurídico, patrimonial ou
moral, é a lesão, deterioração ou prejuízo sofrido. Dano Moral De maneira mais ampla, pode-se afirmar que são danos morais os ocorridos na
esfera da subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa na sociedade, alcançando aspectos mais íntimos da personalidade humana (“o da intimidade e
da consideração pessoal”), ou da própria valoração da pessoa no meio em que
vive e atua (“o da reputação ou da consideração social”)1.
Dano Material Material é o dano que afeta somente o patrimônio do ofendido2.
1THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4. ed. atual. amp. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 2. 2GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigações – Parte Especial :Responsabilidade Civil, p. 74.
vii
Fornecedor É toda pessoa física ou jurídica que desenvolve atividades de produção,
montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Nexo de Causalidade O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se 'nexo causal', de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência
previsível. Tal nexo representa, portanto uma relação necessária entre o evento
danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada a sua
causa3. Relação de Consumo A Relação de consumo é aquela em que uma das partes adquire produtos ou
serviços tendo em vista sua utilização final enquanto a outra parte fornece tais
bens em caráter de habitualidade e profissionalismo. A parte que adquire os bens é chamada de consumidor, enquanto a parte que fornece os bens é denominada
genericamente de fornecedor4.
Responsabilidade Civil A Responsabilidade Civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a
reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela
mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela
pertencente ou de simples imposição legal5.
3DINIZ,Maria Helena. Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 2002, p. 96. 4GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: Dano e Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.87. 5DINIZ,Maria Helena. Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 7 vol. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 09.
viii
Responsabilidade Civil Contratual Quando alguém descumpre uma obrigação contratual pratica um ilícito contratual
e seu ato provoca reação da ordenação jurídica, que impõe ao inadimplente a
obrigação de reparar o prejuízo causado6. Responsabilidade Civil Extracontratual – Aquiliana Quando a responsabilidade não deriva de contrato, mas de infração ao dever de conduta (dever legal) imposto genericamente no art. 186 do mesmo diploma, diz-
se que ela é extracontratual ou aquiliana7. Responsabilidade Civil Objetiva A Responsabilidade Civil Objetiva é aquela em que se prescinde do elemento
subjetivo bastando apenas a verificação do dano. De regra, é atribuída ao Poder
Público8. Responsabilidade Civil Subjetiva A responsabilidade civil subjetiva é aquela em que está presente o elemento
subjetivo vontade do agente, intencional ou não, de provocar o dano9.
6RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Parte Geral. 1 vol. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 308. 7GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigações – Parte Especial :Responsabilidade Civil, p. 11. 8ARRUDA, Augusto F. M. Ferraz. Dano Moral Puro ou Psíquico. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999, p. 5. 9ARRUDA, Augusto F. M. Ferraz. Dano Moral Puro ou Psíquico, p. 5.
ix
SUMÁRIO
RESUMO.............................................................................................. XI
INTRODUÇÃO .......................................................................................1
CAPÍTULO 1 ..........................................................................................3 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO............................................................3
1.1 BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ....................................3
1.2 CONCEITO E REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL........................5
1.2.1 CONDUTA .....................................................................................................7 1.2.2 DANO..............................................................................................................9
1.2.3 NEXO DE CAUSALIDADE...........................................................................11
1.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL .................................................13
1.3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL..............................................13
1.3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL – AQUILIANA...........15 1.3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA.....................................................17
1.3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA...................................................20
1.4 EFEITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL....................................................21
1.4.1 DANOS MATERIAIS ....................................................................................22
1.4.2 PERDAS E DANOS .....................................................................................24 1.4.3 DANOS MORAIS .........................................................................................26
CAPÍTULO 2 ........................................................................................28 NOÇÕES GERAIS SOBRE O CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO
CONSUMIDOR .....................................................................................................28
2.1 BREVE HITÓRICO SOBRE O CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO
CONSUMIDOR .....................................................................................................28
2.2 CONCEITO E OBJETIVOS DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR E A RELAÇÃO DE CONSUMO...................................................32
x
2.3 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO .....................................................34
2.3.1 CONSUMIDOR ............................................................................................34
2.3.2 FORNECEDOR............................................................................................38
2.4 DIREITOS E DEVERES DOS AGENTES DA RELAÇÃO DE CONSUMO .....42
2.5 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR......................................................................................................45
CAPÍTULO 3 ........................................................................................52 CRITÉRIOS JURÍDICOS PARA A QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL NA
RELAÇÃO DE CONSUMO ...................................................................................52
3.1 DANO MORAL: CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA ..................................52
3.2 O ÔNUS DA PROVA NA RELAÇÃO DE CONSUMO.....................................57
3.3 A VALORAÇÃO DOS DANOS MORAIS.........................................................61
3.4 A CONDIÇÃO ECONÔMICA DO CONSUMIDOR E DO FORNECEDOR ......63
3.5 A EXTENSÃO DO DANO................................................................................64
3.6 CRITÉRIOS UTILIZADOS PELA JURISPRUDÊNCIA CATARINENSE PARA A
ATRIBUIÇÃO DE DANO MORAL NA RELAÇÃO DE CONSUMO........................66
CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................73
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS.............................................78
xi
RESUMO
O presente trabalho tem como OBJETO de estudo A
Reparação Civil Por Danos Morais na Relação de Consumo, e como OBJETIVOS GERAIS uma abordagem sucinta sobre a origem, criação, evolução da
Responsabilidade Civil na Relação de Consumo, destacando os conceitos das
principais modalidades de Responsabilidade Civil existente na Relação de
Consumo; e como OBJETIVOS ESPECÍFICOS, uma análise da configuração do
Dano Moral na Relação de Consumo, quais os elementos indispensáveis para a sua configuração, bem como os critérios judiciais a serem observados pelos
juízes na fixação do quantum indenizatório.
1
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto A Reparação Civil
Por Danos Morais na Relação de Consumo.
O seu objetivo é demonstrar a importância do Código de
Proteção e Defesa do Consumidor criado pela Lei nº 8.078 de 11 de Setembro de
1.990, para regulamentar a Relação de Consumo entre o Consumidor e
Fornecedor, estabelecendo, acima de tudo, a equiparação das partes, contudo com ênfase aos direitos do Consumidor por ser considerada a parte mais
vulnerável desta relação, assegurando inclusive, a Reparação por Danos Morais,
quando o houver práticas de Conduta Ilícita que atinja seu patrimônio psíquico.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de Considerações Gerais Sobre a Responsabilidade Civil no Ordenamento Jurídico
Brasileiro, trazendo um breve histórico da Responsabilidade Civil, bem como os
requisitos indispensáveis para a sua configuração. Serão abordadas as principais
modalidades de Responsabilidade Civil existentes no nosso ordenamento jurídico,
assim como os seus efeitos.
No Capítulo 2, tratando de Noções Gerais Sobre o Código
de Proteção e Defesa do Consumidor, serão abordados a importância do
surgimento do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, os conceitos e objetivos da Relação de Consumo, assim como de Consumidor e Fornecedor, o
binômio que compõem esta relação.
No Capítulo 3, tratando de Critérios Jurídicos Para a
Quantificação do Dano Moral na Relação de Consumo, há uma análise da configuração do Dano Moral na Relação de Consumo e os critérios utilizados pelo
judiciário para a fixação da valoração do Dano Moral sofrido pelo Consumidor,
trazendo também os parâmetros jurídicos utilizados pela jurisprudência
Catarinense para a fixação desta valoração .
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
2
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre critérios jurídicos aplicáveis para a Reparação Civil por Danos Morais na
Relação de Consumo.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
A Reparação Por Danos Morais na Relação de Consumo;
Os Critérios Jurídicos Utilizados Pelo Estado Para a
Quantificação do Dano Moral.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
3
CAPÍTULO 1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL
NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
1.1 BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A Responsabilidade Civil e o conseqüente dever de
reparação surgiu de uma Conduta Ilícita praticada por um agente e desaprovada
pela sociedade.
A palavra responsabilidade originou-se do latim 'respondere',
que consistia na necessidade de responsabilizar alguém por seus atos danosos.
O conceito de Rui Stoco10 é preciso na medida em que
pontifica: Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de Justiça existente no grupo social estratificado. Em tempos mais remotos, a reparação por uma Conduta
Ilícita praticada era primeiramente reparada de forma coletiva e depois
individualmente através da autotutela, também conhecida como vingança privada,
que implicava em uma agressão física ao causador do evento danoso, confundindo muitas vezes a Responsabilidade Civil com a responsabilidade
penal em face de forma de sua represália. Para os romanos, a autotutela
importava sempre na reparação do Dano mediante a prática de outro, como
instituía a Lei de Talião, sendo que a intervenção do Poder Público era restrito a
coibir abusos, a fim de se declarar o momento em que a vítima poderia ter direito a retaliação, produzindo na pessoa do lesante Dano idêntico ao sofrido. Nesta
10STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. atual. amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.p.118.
4
fase, a Responsabilidade era Objetiva, pois não dependia de culpa, bastando
apenas a ocorrência do Dano.
Historicamente, nos primórdios da civilização humana,
dominava a vingança coletiva, que se caracterizava pela reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes. Posteriormente
evoluiu para uma reação individual, isto é, vingança privada, em que os homens
faziam justiça pelas próprias mãos, sob a égide da Lei de Talião, ou seja, a
reparação do mal pelo mal, sintetizada nas fórmulas 'olho por olho, dente por dente', 'quem com ferro fere, com ferro será ferido’, relatou Maria Helena Diniz11.
Porém, verificado que muitas vezes a agressão realizada
como forma de represália, não satisfazia o Dano sofrido, pelo contrário, ainda
ocasionava em punição da vítima por ter causado um Dano físico ao agressor,
surgiu a necessidade da criação de uma outra forma de reparação, denominada de autocomposição. Na fase da autocomposição, o autor da ofensa entabulava
um acordo com a vítima mediante a reparação de ordem pecuniária, ou seja,
mediante o pagamento de uma certa quantia em dinheiro. Para aprimorar o
acordo entre as partes, surgiu a fase da arbitragem pública ou privada, também
conhecida como fase da composição, em que os litígios eram solucionados, mediante a nomeação de um juiz privado, quando se tratasse de delito privado,
efetivados contra interesses de particulares, ou a solução da lide era submetida a
apreciação de um juiz público, quando o delito fosse público, perpetrado contra
direitos relativos ao Estado.
Foi na fase republicana que o direito romano reconheceu a
necessidade da existência de culpa para que se concretizasse a reparação do
Dano causado ao estabelecer a Lex Aquilia de damnum, que originou nas penas
proporcionais aos prejuízos causados. Neste período, a culpa era considerada o elemento indispensável para que houvesse a reparação do Dano, de modo que
na sua falta, seria isentado o agente de qualquer responsabilidade.
11DINIZ,Maria Helena. Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 7 vol. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 09.
5
A culpa tornou-se então o elemento subjetivo da
responsabilidade, passando ser perceptível somente após a edição da legislação
aquiliana e a formulação da teoria do risco da atividade, quando foi concebido a
Responsabilidade Objetiva, ou seja, a responsabilidade sem culpa em
determinados casos.
1.2 CONCEITO E REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A Responsabilidade Civil, conforme anteriormente mencionado, surge sempre quando houver a necessidade de reparar um Dano
causado pela prática de uma Conduta Ilícita.
Assim sendo, será caracterizada sempre que houver um
prejuízo a um terceiro, particular ou Estado, sendo que pelo fato de se ter repercussão de um Dano privado, tem como causa geradora o interesse em
restabelecer o equilíbrio jurídico alterado ou desfeito pela lesão, de modo que a
vítima possa pedir reparação do prejuízo causado, mediante uma recomposição
do statu quo ante ou através de uma importância em dinheiro. Desta forma, na
esfera cível, ao agente causador do ilícito implicará somente na obrigação de recompor a posição do lesado mediante uma indenização.
No Código Civil Brasileiro a Responsabilidade Civil encontra-
se prevista nos artigos 186 a 188, 927 e seguintes, 389 e 392.
Citemos o conceito de Responsabilidade Civil fornecido por
Maria Helena Diniz12: A Responsabilidade Civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
12DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 2002, p.34.
6
A função da Responsabilidade Civil na atualidade
compreende a garantir o direito do lesado à segurança e ainda servir como
sanção civil de natureza compensatória, pois o interesse diretamente lesado é o
interesse privado. Assim, em se tratando de matéria cujo interesse limita-se ao
prejudicado, se uma vez este permanecer inerte perante a situação, nenhuma conseqüência advirá para o agente causador do Dano.
A Responsabilidade Civil leva em conta, primordialmente, o
dano, o prejuízo, o desequilíbrio patrimonial. A Responsabilidade Civil pressupõe um equilíbrio entre dois patrimônios que deve ser restabelecido, mencionou
Venosa13. Para restar configurada a Responsabilidade Civil, a Conduta
do agente deverá ser sempre precedida de uma ação, seja ela comissiva ou
omissiva que se apresenta no ordenamento jurídico como ato ilícito, requer ainda a ocorrência de um Dano Material ou Dano Moral causado à vítima por esta ação
e para finalizar deve haver o Nexo de Causalidade entre o Dano e a Conduta
Ilícita.
É necessária a reparação quando houver injustamente um Dano na esfera alheia, esclarece Carlos Alberto Bittar14:
Havendo dano, produzido injustamente na esfera alheia, surge a necessidade de reparação, como imposição natural da vida em sociedade e, exatamente, para a sua própria existência e o desenvolvimento normal das potencialidades de cada ente personalizado. Posteriormente, mencionou que a responsabilização do
agente, é nesse sentido, a resposta do Direito a ações lesivas, assentando-se,
desse modo à rejeição à idéia de dano injurioso, acrescentou, ainda, Carlos Alberto Bittar15.
13VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil – Responsabilidade Civil. 2. ed. São Paulo:Atlas, 2002, p.19. 14BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 3. ed. atual. Amp. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,1999, p.20. 15BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais, p.65.
7
Ao comentar sobre os requisitos da Responsabilidade Civil,
informou Rui Stoco16 :
Na etimologia da Responsabilidade Civil, estão presentes três elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta, um dano e o nexo de causalidade entre um e outro. Para ser caracterizada a Responsabilidade Civil requer
sempre uma Conduta Ilícita, um resultado Danoso e o Nexo de Causalidade entre a Conduta e o Dano praticado.
1.2.1 Conduta
A Conduta subjetiva é elemento indispensável da teoria da
Responsabilidade Civil, ou seja, o elemento que precede a Responsabilidade Civil de um ato ilícito é sempre uma Conduta humana, devendo a mesma ser
voluntária conforme prevê o artigo 186 do Código Civil Brasileiro.
Inexiste Responsabilidade Civil quando a Conduta do agente de forma voluntária não contraria o ordenamento jurídico.
Todavia, merece esclarecer que a voluntariedade da
conduta humana não deve ser confundida com possibilidade de se assumir o
risco de produzir o Dano.
Ação e omissão constituem, por isso mesmo, tal como no
crime, o primeiro momento da Responsabilidade Civil, ensinou Rui Stoco17.
Ressalta-se que a Conduta do agente pode ser decorrente de uma ação ou de uma omissão, sendo também denominada como uma conduta
comissiva ou omissiva, conforme anteriormente mencionado.
16STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 2004, p.146. 17STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 2004, p.131.
8
No entendimento de Roberto Senise Lisboa18 temos que:
A conduta comissiva ilícita é aquela que viola o dever geral de abstenção. A conduta omissiva ilícita é aquela que viola o dever jurídico de agir. Possui relevância jurídica, por não impedir resultado danoso à vítima ou ao seu patrimônio. Na ação ou omissão a responsabilidade do agente pode
decorrer de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a sua responsabilidade
e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste.
A responsabilidade por ato próprio decorre sempre quando o
próprio agente infringe um dever legal que acaba por prejudicar um terceiro, cuja
conseqüência implicará na sua reparação.
Silvio Rodrigues19 explica:
O ato do agente causador do dano impõe-lhe o dever de reparar não só quando há, de sua parte, infringência a um dever legal, portanto ato praticado contra direito, como também quando seu ato, embora sem infringir a lei, foge da finalidade social a que ela se destina. Realmente atos há que não colidem diretamente com norma jurídica, mas com o fim social por ela almejado. São atos praticados com abuso de direito, e, se o comportamento abusivo do agente causa dano a outrem, a obrigação de reparar, imposta àquele, apresenta-se inescondível. Ocorrerá a Responsabilidade Civil de ato de terceiro que
esteja sob a responsabilidade do agente, quando uma pessoa fica sujeita a
responder por Dano causado a outrem não por ato próprio, mas por ato de alguém que está, sob a sua responsabilidade.
É preciso o entendimento de Silvio Rodrigues20 ao
mencionar que essa responsabilidade por ato de terceiro, consagrada pela lei e
18LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil. 2 Vol. 2.ed. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 202. 19RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Parte Geral. 4 vol. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 16. 20RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil. 4 vol. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 16.
9
aperfeiçoada pela jurisprudência, inspira-se em um anseio de segurança, no
propósito de proteger a vítima. Criando uma responsabilidade solidária entre o
patrão e o empregado que diretamente causou o Dano, fica a vítima com a
possibilidade de pleitear a indenização a ela devida tanto de um quanto de outro
daquelas pessoas e, certamente, proporá a ação competente contra o amo, uma vez que este, ordinariamente, está em melhores condições de solvabilidade do
que seu serviçal. Como na atualidade da vida social, a responsabilidade pelo
ato próprio se tornou insuficiente para o ordenamento jurídico, necessitando então em abranger outras pessoas que não o próprio agente da conduta danosa,
seguimos o comentário de Caio Mário da Silva Pereira21:
A vida social é cada vez mais complexa, e urde situações várias, em que o anseio da justiça ideal não satisfaz proclamar apenas que o indivíduo responde pelo dano que causa. Daí assentar-se um conjunto de preceitos, em virtude dos quais se atenta para o fato da extensão da responsabilidade além da pessoa do ofensor, seja juntamente com este, seja independente deste. Diz-se, pois, que há responsabilidade indireta quando a lei chama uma pessoa a responder pelas conseqüências do ato ilícito alheio. E por último, existe ainda a Responsabilidade Civil por
danos causados por coisas que estejam sob a guarda do agente, também conhecida como Responsabilidade da guarda da coisa inanimada. Ocorrerá
quando se obriga a reparar Dano causado por coisa ou animal que esteja sob a
sua guarda, sendo que esta responsabilidade surgiu na França no século XIX, a
qual posteriormente, embora ainda em discussão sobre sua amplitude também foi
adotada pela doutrina e jurisprudência brasileira. 1.2.2 Dano
O Dano é também o outro requisito necessário para ser
caracterizada a Responsabilidade Civil.
Desde o período romano, o Dano, foi concebido pelo
21PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. vol. III,10 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998, p. 363.
10
imperador Justiniano no Digesto, como um prejuízo causado a outrem. Ou seja,
desde a Antigüidade, o Dano vem sendo considerado como um prejuízo causado
a outrem por uma Conduta Ilícita.
Conceituou De Plácido e Silva22 que sendo derivado do latim, damnum, genericamente significa todo mal ou ofensa que tenha uma
pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição
à coisa dele um prejuízo a seu patrimônio. Quando se pratica uma Conduta Ilícita cuja conseqüência
ocasiona em um Dano, há a necessidade e obrigatoriedade da sua reparação.
Assim como a Conduta Ilícita comissiva ou omissiva, o Dano, também é um
requisito necessário para a caracterização da Responsabilidade Civil pelo evento
ocasionado.
O Dano sempre irá afetar o patrimônio quer econômico ou
moral de alguém, pois o Dano é pressuposto da obrigação de indenizar. Nas
palavras de Antônio Jeová Santos23 onde não houver dano, não haverá a
correspondente responsabilidade jurídica.
A necessidade de se reparar o Dano consiste em manter um
equilíbrio na sociedade humana, de modo a evitar a prática reiterada de certas
condutas danosas e possibilitar que seja sanado o prejuízo sofrido, visando o
reingresso do prejudicado ao seu status quo ante. Merece destaque o ensinamento de Carlos Alberto Bittar24:
É que ao Direito compete preservar a integridade moral e patrimonial das pessoas, mantendo o equilibro no meio social e na esfera individual de cada um dos membros da coletividade, em busca incessante pela felicidade pessoal. O Dano, é assim então considerado como um dos
22SILVA, De Plácido E. Vocabulário Jurídico. 12. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense,1993, p. 02. 23SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral Indenizável. São Paulo: Lejus, 1997, p. 18. 24BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 1999, p. 15.
11
elementos indispensáveis para a caracterização da Responsabilidade Civil, pois
no âmbito cível, é através da extensão do prejuízo ocasionado que será fixado o
quantum indenizatório, de modo que se não houver um Dano, inexistirá a
conseqüente reparação.
O Dano pode ser de ordem patrimonial, também designado
de Material, traduzindo em danos emergentes, e em lucros cessantes, ou ainda, o
Dano de ordem Moral, que corresponde a ofensa causado à pessoa, atingindo
bens e valores de ordem interna, denegrindo a sua honra, conceitos estes que serão analisados posteriormente.
1.2.3 Nexo de Causalidade
O Nexo de Causalidade constitui o último dos elementos
essenciais da Responsabilidade Civil.
O conceito de nexo causal não é jurídico; decorre das leis
naturais, constituindo apenas o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito
entre a conduta e o resultado, lecionou Sérgio Cavalieri Filho25. Para ser caracterizada a Responsabilidade Civil é
necessário que a Conduta Ilícita tenha ligação com o Dano ocorrido, é necessário
além da ocorrência da ação e do Dano, que se estabeleça uma relação de
causalidade entre a antijuridicidade da ação e do prejuízo causado.
Nesse sentido, a definição de Maria Helena Diniz26 é precisa, quando conceitua com clareza a verdadeira finalidade do Nexo Causal:
O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se 'nexo causal', de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível. Tal nexo representa, portanto uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada a sua causa.
25CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo:Malheiros Editores, 1996, p. 48. 26DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 2002, p. 96.
12
É necessário então que entre o comportamento do agente e
o Dano causado, se demonstre a relação de causalidade, pois é possível a
existência de um ato ilícito e a ocorrência de um Dano sem que um seja a causa
do outro, o que desconfiguraria a Responsabilidade Civil do agente.
Ademais, é através do Nexo de Causalidade que se verifica
quem foi o causador do Dano, sendo que na maioria dos casos incumbe a vítima
provar tal relação entre a Conduta Ilícita do agente e a ocorrência do prejuízo que
tenha sofrido para ser reparada.
A esse respeito, Silvio de Salvo Venosa27 preleciona que:
Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo de causal. Se a vítima, que experimentou o dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. Assim, torna-se imprescindível para a obrigatoriedade da
indenização, que exista o Nexo de Causalidade entre a Conduta Ilícita e o respectivo Dano ocasionado.
Entretanto, ocorrendo a eventual ruptura no vínculo causal
de modo que se impeça a conclusão de ligação entre a conduta do agente e o
Dano sofrido pela vítima acarretará na irresponsabilidade civil daquele que foi tido
como o causador do prejuízo.
Desta forma, uma vez ausente quaisquer destes requisitos:
a Conduta Ilícita comissiva ou omissiva, o Dano e o Nexo Causal, inexistirá a
Responsabilidade Civil, por faltarem os elementos mínimos e necessários para a
sua configuração.
27VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil – Responsabilidade Civil. 2002, p. 36.
13
1.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
As espécies de Responsabilidade Civil são muito variáveis
na doutrina devido a sua amplitude terminológica. Para o presente trabalho
interessa tão somente as seguintes espécies: Responsabilidade Civil Contratual, Responsabilidade Civil Extracontratual, também conhecida pela denominação de
Aquiliana, Responsabilidade Civil Objetiva e Responsabilidade Civil Subjetiva,
espécies estas que serão adiante apresentadas.
1.3.1 Responsabilidade Civil Contratual
A Responsabilidade Civil Contratual decorre da violação de
uma obrigação imposta em um negócio jurídico, ou seja, em obrigação prevista
em contrato.
No Código Civil a Responsabilidade Civil Contratual é
regulada a partir do artigo 389, que assim dispõe:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas a danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado28. A Responsabilidade Contratual surge quando ocorre a
inexecução do negócio jurídico de modo que a reparação vem em muitos casos substituir o negócio contratado, sendo que nesta espécie de responsabilidade
existe sempre um vínculo jurídico derivado dessa contratação. Nesta modalidade,
o agente assumiu uma obrigação de forma voluntária, que uma vez inexecutada
implicará na sua reparação.
Temos então que o inadimplemento contratual acarreta na
responsabilidade de indenizar as perdas e danos.
Para Silvio Rodrigues29 quando alguém descumpre uma
28BRASIL, Código Civil. 54. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 88. 29RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Parte Geral. 1 vol. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 308.
14
obrigação contratual pratica um ilícito contratual e seu ato provoca reação da
ordenação jurídica, que impõe ao inadimplente a obrigação de reparar o prejuízo
causado. Tendo em vista que a Responsabilidade Contratual decorre
da inexecução da obrigação voluntária e anteriormente pactuada, torna-se necessário sempre a preexistência de uma obrigação para restar configurado o
dever de indenizar.
Entretanto, existe a possibilidade dos contraentes estipularem cláusulas para reduzir ou excluir a indenização, desde que não
contrariem a ordem pública e os bons costumes, sendo que a estipulação de
cláusula de não indenizar existente em alguns contratos não deve prevalecer
quando o contrato versar sobre Relação de Consumo, por ser considerada pelo
Código de Proteção e Defesa do Consumidor, como uma cláusula de caráter abusivo.
Segundo o entendimento de Fabrício Zamprogna Matielo30: Comumente aceita-se a consideração dualista da culpa, dividida em contratual e extracontratual, denominada de aquiliana. Culpa contratual é a que advém do descumprimento de uma obrigação constante de um contrato, ou de convergência volitiva de outra maneira chamada (convenção, por exemplo). Sobre a culpa contratual, discorre Venosa31 que na culpa
contratual, examinamos o inadimplemento como seu fundamento e os termos do limite da obrigação.
Um ponto importante que se merece destacar, é que nesta
modalidade de responsabilidade, o ônus da prova, competirá ao agente causador
do evento danoso, que deverá provar, a inexistência de sua culpa ou a presença de qualquer excludente do dever de indenizar que pode decorrer de caso fortuito
30MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano Moral, Dano Material e Reparação. 5. ed. Porto Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2001, p. 29. 31VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil – Responsabilidade Civil, p. 20.
15
ou força maior.
De acordo com o magistério de Carlos Roberto Gonçalves32,
se a responsabilidade é contratual, o credor só está obrigado a demonstrar que a
prestação foi descumprida. O devedor só não será condenado a reparar o dano se provar a ocorrência de alguma das excludentes admitidas na lei: culpa
exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. Incumbe-lhe, pois, o onus probandi.
1.3.2 Responsabilidade Civil Extracontratual – Aquiliana
A Responsabilidade Civil Extracontratual, também conhecida
por Responsabilidade Aquiliana, é aquela que decorre diretamente da lei.
No nosso ordenamento jurídico a Responsabilidade Civil Extracontratual é disciplinada a partir dos artigos 186 e seguintes e 927 e
seguintes do Código Civil.
Esta Responsabilidade surge quando há uma inobservância
da lei, ou seja, quando há uma lesão a um direito, sem que tenha pré-existido uma relação obrigacional entre o agente e o prejudicado.
Nesta modalidade, existe uma ligação convencional entre o
autor e a vítima do prejuízo e não em uma relação obrigacional ou contratual
como ocorre na Responsabilidade Civil Contratual.
Parafraseando Silvio Rodrigues33 o ilícito se apresenta fora
do contrato, quando isso ocorre, nenhuma ligação de caráter convencional vincula
o causador à vítima do dano. Aquele que infringiu uma norma legal por atuar com dolo ou culpa, violou um preceito de conduta de que resultou prejuízo a outrem,
devendo, portanto, indenizar.
Merece destaque o entendimento de Fabrício Zamprogna 32GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil: Parte Especial: Direito das Obrigações, vol. 11 (art. 927 a 965), São Paulo: Saraiva, 2003, p. 26. 33RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil, p.308.
16
Matielo34 acerca da Responsabilidade Aquiliana ao conceituar que a culpa
extracontratual ou aquiliana (...) provem não somente do comportamento
antijurídico do obrigado, a chamada responsabilidade por fato próprio. Origina-se,
igualmente, de prática antijurídica alheia, caracterizando a responsabilidade por
fato de terceiro ou ainda a responsabilidade de alguém pelo denominado fato das coisas.
No mesmo sentido entende Venosa35, ao mencionar que na
culpa aquiliana, leva-se me conta a conduta do agente e a culpa em sentido lato.
Ressaltando ainda mais a figura da culpa, enuncia Rui
Stoco36 ao afirmar que a responsabilidade extracontratual no Direito brasileiro,
conforme doutrina pacífica, funda-se no princípio da culpa.
Em regra, a responsabilidade, seja extracontratual (art. 186), seja contratual (arts. 389 e 392), funda-se na culpa. A obrigação de indenizar, em
se tratando de delito, deflui da lei, que vale erga omnes.
Lembra Carlos Roberto Gonçalves37:
No setor da responsabilidade contratual, a culpa obedece a um certo escalonamento, de conformidade com os diferentes casos em que se configure, ao passo que, na delitual, ela iria mais longe, alcançando a falta ligeiríssima.
Merece ainda destacar que na Responsabilidade Aquiliana o
ônus da prova caberá ao prejudicado sendo que a não comprovação da culpa do
réu pelo prejudicado, implicará na não incidência da respectiva reparação.
34MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano Moral, Dano Material e Reparação. 2001, p. 29/30. 35VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil – Responsabilidade Civil, p. 20. 36STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, p. 765. 37GONÇALVES. Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil: Parte Especial: Direito das Obrigações, p. 28.
17
Ao comentar sobre o ônus probandi, esclareceu Carlos
Roberto Gonçalves38, que se a responsabilidade for extracontratual, a do art. 186,
o autor da ação é que fica com o ônus de provar que o fato se deu por culpa do
agente. A vítima tem maiores probabilidades de obter a condenação do agente
ao pagamento de indenização quando a sua responsabilidade deriva do descumprimento do contrato, ou seja, quando a responsabilidade é contratual,
porque não precisa provar a culpa. Basta provar que o contrato não foi cumprido
e, em conseqüência, houve o Dano.
1.3.3 Responsabilidade Civil Objetiva
A Responsabilidade Civil Objetiva é aquela apurada
independentemente de culpa do agente causador do Dano, pela atividade
perigosa por ele desempenhada.
A obrigação de indenizar passa a existir quando se
comprova apenas o Nexo de Causalidade entre a Conduta Ilícita e o Dano
causado, posto que a culpa, é para a Responsabilidade Civil Objetiva, presumida
pela lei.
A Responsabilidade Civil Objetiva é aquela em que se
prescinde do elemento subjetivo, bastando apenas a verificação do dano. De
regra, é atribuída ao Poder Público, como esclarece Augusto F. M. Ferraz de
Arruda39.
Em que pese a permanência da Responsabilidade Subjetiva
como regra geral entre nós, por força do artigo 159 do Código de 1916 e do artigo
186 do Código vigente, a Responsabilidade Objetiva é considerada a maior
inovação do Código atual sendo crescente o número de acontecimentos que são regulados sob esta responsabilidade.
38GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil: Parte Especial: Direito das Obrigações, p. 26. 39ARRUDA, Augusto F. M. Ferraz. Dano Moral Puro ou Psíquico. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999, p. 5.
18
Ressalta-se que embora no primeiro momento, em análise
ao caput do artigo 927 do Código Civil corresponda a Responsabilidade Civil
Subjetiva, contudo, o seu parágrafo único, fundamentado na teoria do risco
criado, equivale a adoção da teoria da Responsabilidade Civil Objetiva.
No Código Civil, a Responsabilidade Civil Objetiva se
encontra prevista no parágrafo único do artigo 927, que assim dispõe:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos caso especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem40. Fundada na teoria do risco, para Responsabilidade Civil
Objetiva, pouco importa se a o Dano causado pelo agente se deu por Conduta Ilícita culposa ou dolosa, bastando apenas a presença do Nexo de Causalidade
para restar configurada a obrigatoriedade de reparar o prejuízo causado, assim,
sempre que uma conduta praticada possa criar um risco de Dano a terceiros, há
uma obrigação de repará-lo, ainda que, sua atividade e comportamento sejam isentos de culpa.
Citemos o magistério de Arruda41:
O que caracteriza essa responsabilidade, distinguindo-a da decorrente do descumprimento de obrigação contratada e da decorrente da prática do ilícito civil, é a desnecessidade do elemento culpa, ou seja, presume-se a culpa da Administração Pública fundada na teoria do risco na prestação do serviço público. Eis o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho42 ao mencionar
em sua obra que de acordo com a teoria do risco, toda atividade humana gera
40BRASIL. Código Civil. p. 180. 41ARRUDA, Augusto F. M. Ferraz. Dano Moral Puro ou Psíquico. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999, p. 8. 42COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Vol. 2, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 345.
19
proveito para quem a explora e riscos a outrem.
A atribuição da responsabilidade pelos danos a quem
aproveita a atividade geradora dos riscos é a formulação mais corrente da teoria.
Chama-se teoria do risco-proveito. Assim, se o fundamento da Responsabilidade Objetiva repousa na exposição aos riscos atividades, fala-se em risco-criado; se
na sua inevitabilidade, em risco-profissional.
Assevera Silvio Rodrigues43 que na Responsabilidade Objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do Dano é de menor
relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o Dano
experimentado pela vítima e o ato da agente, surge o dever de indenizar, quer
tenha este último agido não culposamente.
No mesmo sentido é o entendimento de Carlos Roberto
Gonçalves44 ao afirmar que nos casos de Responsabilidade Objetiva, não se
exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o Dano, sendo
que em alguns casos, ela é presumida pela lei, e, em outros é de todo
prescindível.
Os elementos da Responsabilidade Civil Objetiva podem ser
os Danos Patrimoniais ou Extrapatrimoniais em relação a causalidade ao ato ou
atividade desenvolvida, não se discutindo o elemento subjetivo, por ser irrelevante
a eventual culpa.
Embora o Código Civil brasileiro tenha se filiado à teoria
subjetivista, exigindo o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigação de
reparar o Dano, conforme se verifica no artigo 186, a Responsabilidade Subjetiva subsiste como regra necessária, sem prejuízo, contudo, da adoção da
Responsabilidade Objetiva, em dispositivos vários e esparsos.
Há ainda que destacar que a Responsabilidade Objetiva, 43RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil, p. 11. 44GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil: Parte Especial: Direito das Obrigações, p. 29.
20
somente poderá ser aplicada quando existe lei expressa que autorize, sendo que
na ausência de lei expressa a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva.
Concluindo, os requisitos para configurar a
Responsabilidade Civil Objetiva são somente três: Conduta Ilícita comissiva ou omissiva, Dano e o Nexo de causalidade.
1.3.4 Responsabilidade Civil Subjetiva
A Responsabilidade Civil Subjetiva é aquela apurada mediante a demonstração de culpa do agente causador do Dano. O nosso Código
Civil de 1916, adotou como regra a Responsabilidade Subjetiva, tornando-se a
culpa ou o dolo os elementos integrantes, salvo quando a lei estabelecer a
presunção de culpa, sobre a qual se admite prova em sentido contrário, ou ainda,
quando a lei prever a responsabilidade independentemente da existência ou não de culpa, hipótese esta em que se adota a Responsabilidade Objetiva, por força
do risco da atividade desenvolvida pelo causador do prejuízo.
A responsabilidade civil subjetiva é aquela em que está
presente o elemento subjetivo vontade do agente, intencional ou não, de provocar o dano, sustentou Arruda45.
Nesta modalidade a responsabilidade sempre se justificará
na culpa ou no dolo da ação ou omissão que lesou outra pessoa.
Reiteramos, contudo, que o princípio gravitador da
Responsabilidade Extracontratual no Código Civil é o da Responsabilidade
Subjetiva, ou seja, responsabilidade com culpa, pois esta também é a regra geral
traduzida no novo Código, no caput do art. 927.
O artigo 186 do Código Civil elegeu a culpa como o centro
da Responsabilidade Subjetiva, contudo, malgrado o legislador tenha mencionado
apenas o elemento culpabilidade, há que se esclarecer que quando se menciona
o termo culpabilidade na esfera civil, a noção abrange o dolo e a culpa. 45ARRUDA, Augusto F. M. Ferraz. Dano Moral Puro ou Psíquico, p.5.
21
De acordo com o Código Civil, dispõe o artigo 186:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito46.
Sobre o elemento culpa da Responsabilidade Civil Subjetiva
lecionou Venosa47 que a culpa, sob os princípios consagrados da negligência, imprudência e imperícia contém uma conduta voluntária, mas com resultado
involuntário, a previsão ou a previsibilidade e a falta de cuidado devido, cautela ou
atenção. Quando as conseqüências da conduta são imprevistas ou imprevisíveis,
não há como configurar a culpa. O ato situa-se na esfera do caso fortuito ou força maior. A falta de cautela, cuidado e atenção exteriorizam-se, de forma geral, pela
imprudência, negligência ou imperícia. Esses três decantados aspectos da culpa
são formas de exteriorização da conduta culposa. Assim, para restar configurada a Responsabilidade Civil
Subjetiva, não bastam apenas os três requisitos: Conduta Ilícita comissiva ou omissiva, Dano e Nexo de Causalidade, tornam-se, também, indispensável o
requisito culpabilidade da Conduta.
1.4 EFEITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Os efeitos da Responsabilidade Civil, consistem unicamente
na reparação, compensação ou indenização do Dano causado à vítima,
objetivando uma recomposição ao seu status quo ante, ou na sua impossibilidade
uma indenização a fim de compensar o Dano lesado.
Quando se arbitra a indenização, tanto se pode arbitrar para
a reposição natural como para a indenização em dinheiro, ficando a critério do juiz
o modo de sua reparação.
Sobre os efeitos da Responsabilidade Civil explicou Maria
46 BRASIL. Código Civil. p. 139. 47VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil – Responsabilidade Civil, p. 23/24.
22
Helena Diniz48, que quando se caracterizar a responsabilidade, o agente deverá
ressarcir o prejuízo experimentado pela vítima. Desse modo, é fácil perceber que
o primordial efeito da Responsabilidade Civil é a reparação do Dano, que o
ordenamento jurídico impõe ao agente. Indenizar é ressarcir o Dano causado,
cobrindo todo o prejuízo experimentado pelo lesado.
Ademais, sempre haverá reparação, quando a Conduta
Ilícita praticada for em confronto com as regras estabelecidas no ordenamento
jurídico, a fim de se evitar um desequilíbrio na nossa sociedade, cujo objetivo primordial da reparação, é no sentido de se evitar que estas condutas - contrarias
ao nosso ordenamento jurídico - possam vir a ser praticadas reiteradas vezes
sem qualquer tipo de restrição.
Para Carlos Alberto Bittar49, os Danos ressarcíveis consistem em prejuízos Materiais ou Morais sofridos por certa pessoa, ou pela
coletividade, em virtude de ações lesivas perpetradas por entes personalizados.
Ingressam, assim, na categoria jurídica de Danos reparáveis as lesões
pecuniárias ou Morais experimentadas por alguém, em razão de fato antijurídico
de outrem, basicamente, da prática de ato ilícito, ou do exercício de atividades perigosas, conforme lecionou em sua obra Reparação Civil por Danos Morais.
A Responsabilidade Civil em reparar o Dano causado pode
ser em decorrência da prática de um Dano Material, abrangendo neste caso as
perdas e danos, em lucros cessantes ou ainda quando decorrer da prática de um Dano Moral.
1.4.1 Danos Materiais
Também denominado de Dano Patrimonial, o Dano Material, é o prejuízo causado aos bens que compõem o acervo da vítima. É o próprio
prejuízo econômico, ou seja, quando o Dano atinge o patrimônio do ofendido.
O Dano Patrimonial é, assim, Dano Material sobre bens
48DINIZ,Maria Helena. Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil, p.118. 49BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais, p.31.
23
presentes ou futuros.
O Dano Patrimonial pode ser direto e indireto. Será Dano
Patrimonial direto quando o Dano causa imediatamente um prejuízo à vítima ou
aos bens da vítima. Entretanto será Dano Patrimonial indireto o Dano que eventualmente advém de um Dano Moral, ou o Dano que incide sobre os bens de
terceiro, em face dos prejuízos pela vítima.
É o prejuízo econômico sofrido pela vítima. Pode ser reparado na forma de reposição natural, ou, mediante reparação pecuniária.
A reposição natural, consiste em repor ou restabelecer o
estado anterior, com os mesmos elementos ou elementos equivalentes, é a
restituição da integralidade do patrimônio. Em contrapartida, a reparação de ordem pecuniária, incorrerá sempre que não for possível a recomposição natural
do patrimônio, de forma a compensar o Dano sofrido e incide principalmente
quando ocorre Dano Moral.
Conclui-se que os Danos Patrimoniais referem-se aos prejuízos verificados em bens materiais, que resultam na sua reparação,
mediante a reposição do bem, perdido. Entretanto, na impossibilidade desta
reparação ou ao retorno ao statu quo ante, deverá ser convertido em indenização
pecuniária, mediante a aferição do quantum indenizatório dos bens afetados.
O Dano Patrimonial é suscetível de avaliação pecuniária,
podendo compreender os danos emergentes e os lucros cessantes.
Seguindo o raciocínio acima lecionou Venosa50 sobre a reparação do Dano Patrimonial ao mencionar que devem ser computados não
somente a diminuição do patrimônio da vítima, mas também o possível aumento
patrimonial que deveria ter havido se o evento não tivesse ocorrido. Caracteriza-se pela apreciação pecuniária da conseqüência
50VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil – Responsabilidade Civil, p. 182.
24
que produz. O patrimônio aqui elencado, pode ser qualquer bem exterior com
relação ao sujeito e que seja passível de valorização em dinheiro para satisfazer
uma necessidade econômica.
1.4.2 Perdas e Danos
As perdas e danos compreendem os lucros cessantes e os
danos emergentes, que também são passíveis de indenização, e são previstos no
artigo 402 do Código Civil. Os lucros cessantes, referem-se nas importâncias que o
credor deixou de auferir, graças ao Dano perpetrado, correspondendo a tudo
aquilo que efetivamente se perdeu.
Somente responde pelos lucros cessantes aquele que deixou de pagar ou impediu o pagamento em benefício do credor, no tempo,
modo e local devido.
Também conhecidos como danos negativos, os lucros
cessantes ou frustrados (lucrum cessans), são as vantagens ou interesses econômicos que o credor deixou de auferir por causa do prejuízo sofrido.
Se o dano consiste na pré-exclusão de ganho, por ter ficado
intacto o patrimônio, ou por haver dano emergente que, indenizado, o faz de valor
igual ao que ele tinha, há lucrum cessans, mencionou Pontes de Miranda51.
Ainda sobre os lucros cessantes enunciou Roberto Senise
Lisboa52 que os lucros cessantes acabam por se constituir, desse modo, em um
reflexo futuro sobre o patrimônio da vítima, uma vez que seus interesses acerca da percepção de vantagens posteriores foram frustrados, graças ao Dano
perpetrado pelo agente.
51MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo XXII, Campinas: Bookseller, 2003, p. 242. 52LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil, p. 209.
25
Há assim uma relação quantitativa entre o que o credor
deixou efetivamente de ganhar e aquilo que ele definitivamente perdeu, ocorrendo
o impedimento de elevação do patrimônio.
Bem lembrado é o ensinamento de Rui Stoco53 ao discorrer que o critério acertado está em condicionar o lucro cessante a uma probabilidade
objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos conjugados às
circunstâncias peculiares ao caso concreto.
Somente existe o Nexo de Causalidade se, sem o fato, que
obriga a indenizar, o demandante queria ou poderia ter ganhado de forma lícita.
Em contrapartida temos ainda os danos emergentes, que
são os prejuízos efetivamente sofridos pela vítima, corresponde a tudo aquilo que efetivamente se perdeu.
Embora o Código Civil de 1916 previa apenas sobre o lucros
cessantes, com a sua reforma, a figura dos danos emergentes passou a ser
regulado pelo Código de 2002.
Danos emergentes ou positivos (damnum emergens), são os
prejuízos resultantes da inexecução da obrigação. O Dano consiste em uma
diminuição do patrimônio no momento do fato que o causou.
Pontes de Miranda54 leciona que se o Dano consiste em se
ter o patrimônio tornado de menor valor do que seria sem o acontecimento, o
dano emergiu, há damnum emergens.
Quanto às perdas, no dano emergente, o agente responde
pelas conseqüências do seu ato, ainda que não as tenha previsto, ou pudesse
prever.
53STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, p.112. 54 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, p. 241.
26
1.4.3 Danos Morais O Dano Moral, também conhecido pela doutrina como Dano
Extrapatrimonial, ocorrerá quando a Conduta Ilícita praticada ocasionar um Dano
na ordem interna ou valorativa do lesado.
Atingem sempre os valores subjetivos, aqueles
resguardados pela pessoa de modo a conservar a sua honra sempre íntegra
perante a sociedade e, quando afetados por uma Conduta Ilícita, podem
ocasionar inúmeros transtornos ensejando uma reparação civil, cujo objetivo consiste em amenizar, compensar a dor sofrida, ou, ainda os sentimentos de
vergonha, de desprezo entre outros experimentados.
Carlos Alberto Bittar55 classifica os Danos Morais, como
sendo aqueles que são suportados na esfera dos valores da moralidade pessoal ou social, e, como tais, reparáveis, em sua integralidade, no âmbito jurídico.
Dano Moral consiste em lesão ao patrimônio psíquico ou
ideal da pessoa, sustentou Venosa56.
Merece destacar o entendimento de Rui Stoco57 ao
mencionar as conseqüências ocasionadas pelo Dano Moral praticado:
E não temos dúvida de que de dano se trata, na medida em que a CF elevou à categoria de bens legítimos e que devem ser resguardados todos aqueles que são a expressão imaterial do sujeito: seu patrimônio subjetivo, como a dor, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem que, se agredidos, sofrem lesão ou dano que exige reparação. A reparabilidade do Dano Moral é assegurado legalmente, e
assim como a honra, é um direito inviolável constitucionalmente, sendo que na esfera civil, uma vez prejudicado, acarretará em uma reparação de ordem
pecuniária, e igualmente como acontece com o Dano Material, o objetivo consiste
55 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais, p. 43. 56VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil – Responsabilidade Civil, p. 187. 57STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, p. 1666.
27
em coibir práticas reiteradas de Condutas Ilícitas e compensar a dor sofrida pelo
Dano causado.
De acordo com o doutrinador Antônio Jeová dos Santos58, o
que configura o Dano Moral é aquela alteração no bem estar psicofísico do indivíduo, é quando o ato de outra pessoa resultar alteração desfavorável, aquela
dor profunda, que causa modificação no estado anímico.
Humberto Theodoro Júnior59 vai mais além acerca da definição do Dano Moral ao mencionar:
Pode se afirmar que são danos morais os ocorridos na esfera da subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa na sociedade, alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social). A noção do Dano Moral encontra-se vinculada ao conceito
de diminuição extrapatrimonial ou lesão nos sentimentos pessoais, na
tranqüilidade psíquica, íntima, valores estes que são preservados e merecem ser tutelados contra qualquer ofensa que lhes prejudiquem.
58SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral Indenizável, p. 26. 59THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4. ed. atual. amp. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 2.
28
CAPÍTULO 2 NOÇÕES GERAIS SOBRE O CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA
DO CONSUMIDOR
2.1 BREVE HITÓRICO SOBRE O CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR
O processo evolutivo no tratamento da Relação de Consumo
resultou de uma grande revolução promovida no setor, por obra e
responsabilidade do pragmatismo, sendo que toda a sistematização desenvolvida demonstrava nítida preocupação em disciplinar o confronto entre Fornecedor e o
Consumidor, partes constituintes necessária de um binômio consumerista.
A respeito da evolução histórica da Relação de Consumo,
lecionou Josimar Santos Rosa60 que para muitos, o momento inaugural encontra no Presidente Kennedy sua maior expressão, quando do envio de sua mensagem
ao Congresso em 12 de março de 1962, definindo os direitos dos consumidores
com os fundamentos seguintes: Os bens e serviços colocados no mercado devem
ser sadios e seguros para o uso; promovidos e apresentados de maneira que
permita ao consumidor fazer uma escolha satisfatória; que a voz do consumidor seja ouvida no processo de tomada de decisão governamental que determina o
tipo, a qualidade e o preço de bens e serviços colocados no mercado; tenha o
consumidor direito de ser informado sobre as condições de bens e serviços e
ainda o direito a preços justos.
O texto pronunciado pelo presidente americano John
Fitzgerald Kennedy pretendeu estabelecer os direitos dos Consumidores, visando
o direito à segurança, o direito à informação, o direito de escolha e o direito de ser
ouvido e consultado.
60ROSA, Josimar Santos. Relações de Consumo: A defesa dos interesses de consumidores e fornecedores. São Paulo: Atlas, 1995, p.19.
29
Além do texto pronunciado, vários fatores contribuíram para
o desenvolvimento da regulamentação da Relação de Consumo, dentre as quais,
a Organização das Nações Unidas – ONU -, em 11 de dezembro de 1969,
aprovou a resolução nº 2.542, que disciplinava o processo em questão, visando
assegurar o progresso e o desenvolvimento social.
Para Newton De Lucca61, os Estados Unidos devem ser
considerados, os vanguardeiros na difusão do movimento ‘consumerista’ em todo
o mundo.
Posteriormente, em 1973, a Comissão de Direitos Humanos
da Organização das Nações Unidas, quando da realização de sua 29ª Sessão em
Genebra, enunciou os direitos fundamentais e universais do Consumidor, que por
força do reconhecimento estabelecido pela International Organization Consumeirs Union (IOCU), elencaram os direitos atribuídos aos Consumidores que hoje se
encontram previstos no Artigo 6º do nosso Código de Proteção e Defesa do
Consumidor.
Ademais, a Organização das Nações Unidas, em busca de um modelo normativo editou em 16 de abril de 1985, durante a realização de sua
Assembléia Geral, a Resolução nº 39/248, sob o título de Diretrizes Para a
Proteção do Consumidor. Este preceito normativo que deu a origem dos direitos
básicos do Consumidor é composto por objetivos, princípios gerais, diretrizes e
cooperação internacional.
Acerca da Resolução da ONU, disciplinou Josimar Santos
Rosa62 que todo o aparato estabelecido pela ONU não tem uma função
imperativa, mas de interação, buscando assim oferecer aos governos um conteúdo programático em condições de suprir os conflitos oriundos das relações
de consumo.
61LUCCA, Newton De. Direito do Consumidor: aspectos práticos: perguntas e respostas. 2ª ed., Bauru: Edipro, 2000, p. 26. 62ROSA, Josimar Santos. Relações de Consumo : A defesa dos interesses de consumidores e fornecedores, p.23.
30
No Brasil, a Constituição Brasileira de 1988, determinou ao
Estado promover na forma de lei, a defesa do Consumidor, sendo tal matéria
regulada no artigo 5º inciso XXXII.
Dispõe o art. 5º, XXXII, da Constituição da Republica Federativa do Brasil:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXII – o Estado promoverá na forma da lei, a defesa do consumidor63. Ainda sobre a defesa do Consumidor, dispõe o artigo 170,V,
da Constituição Federal e artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V – defesa do consumidor64. (...).
Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor65.
A Lei Federal Nº 8.078/90, que regula o Código Proteção e
de Defesa do Consumidor, embora tenha sido sancionada em 11 de setembro de 1990, somente entrou em vigor em março de 1991, cujo objetivo prático visava
embasar pretensões e propor soluções justas para os conflitos no mercado
brasileiro, principalmente na relação entre o Consumidor e o Fornecedor.
63BRASIL, Constituição Federal. São Paulo: Editora Manole, 2003, p. 10. 64BRASIL, Constituição Federal, p. 131. 65BRASIL, Constituição Federal, p.182.
31
Carlos Alberto Bittar66, sobre o advento posterior da Lei nº
8.078/90, assinala que o ingresso do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor na realidade jurídica esta ínsito na linha de proteção dos valores fundamentais da pessoa humana, em sociedade ao assim afirmar:
Coerência com o espírito que presidiu a Carta de 1988, em que a dignidade da pessoa humana e a preservação de seus direitos de personalidade são as pilastras básicas, o Código vem suprir lacuna existente em nosso direito positivo, acompanhando o progresso legislativo processando a matéria, especialmente em alguns países da Europa e nos Estados Unidos.
Ada Pellegrini Grinover e Antônio Herman de Vasconcelos e
Benjamin67 em uma visão geral do Código de Proteção e Defesa do Consumidor apontam a necessidade de tutela legal do Consumidor ao informarem que a
sociedade de consumo, ao contrário do que se imagina, não trouxe apenas
benefícios para os seus autores. Muito ao revés, em certos casos, a posição de
Consumidor, dentro desse modelo, piorou em vez de melhorar. Se antes Fornecedor e Consumidor encontrava-se em uma situação de relativo equilíbrio
de poder de barganhar (até porque se conheciam), agora é o Fornecedor
(fabricante, produtor, construtor, importador ou comerciante) que, inegavelmente,
assume a posição de força na Relação de Consumo e que, por isso mesmo, dita
as regras. E o direito não pode ficar alheio a tal fenômeno. Assim, tendo em vista que o mercado, por sua vez, não
apresenta mecanismos eficientes para superar a vulnerabilidade do Consumidor e
nem mesmo para diminuí-la, torna-se então imprescindível à intervenção do
Estado nas suas três esferas, o Legislativo, formulando as normas jurídicas de
consumo, o Executivo, implementando-as, e o Judiciário, resolvendo os conflitos
66BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor – Código de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991,p.22. 67GRINOVER, Ada Pellegrini, BENJAMIN, Antônio Herman Vasconcelos, FINK Daniel Roberto, FILOMENO, José Geraldo Brito, WATANABE, Kazuo, NERY JÚNIOR, Nelson, DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 6.
32
decorrentes de futuras relações.
Devido às desigualdades na Relação de Consumo criadas
pela Revolução Industrial no século XVIII, o Código de Proteção e Defesa do
Consumidor veio com toda força regular esta desigualdade.
Assim sendo, a proteção ao Consumidor surgiu então do
extraordinário desenvolvimento do comércio, sendo por isso considerado, antes
de tudo, uma questão social, que interessa não só a economia mas também a administração e ao direito.
2.2 CONCEITO E OBJETIVOS DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR E A RELAÇÃO DE CONSUMO
Como o próprio nome menciona, o Código de Proteção e
Defesa do Consumidor, visa primordialmente à proteção do Consumidor,
considerado a parte mais fraca na Relação de Consumo, além disso, o Código de
Proteção e Defesa do Consumidor é considerado uma das leis brasileiras mais
recentes do nosso sistema de direito civil e processual civil.
Acerca do objetivo primordial do Código de Proteção e
Defesa do Consumidor lecionou Rogério Medeiros Garcia de Lima68 em sua obra
Aplicação do Código de Defesa do Consumidor que a mencionada legislação é
caracterizada como o código da equidade, onde são tratados desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam.
Cláudio Donatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes69, no
tocante ao conceito da relação jurídica mencionam que a palavra relação denota uma certa reciprocidade de ações entre as pessoas, naturais ou não, objetivando
uma vinculação entre as partes. Contém, igualmente, a idéia de convivência entre
68LIMA, Rogério Medeiros Garcia de. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 22. 69BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: Principologia, Conceitos, Contratos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.59.
33
pessoas, sendo em qualquer sentido, fundamental a noção de ação praticada por
cada um dos pólos de contato.
Ainda a respeito da Relação de Consumo ensina Marcelo
Kokke Gomes70: A Relação de consumo é aquela em que uma das partes adquire produtos ou serviços tendo em vista sua utilização final enquanto a outra parte fornece tais bens em caráter de habitualidade e profissionalismo. A parte que adquire os bens é chamada de consumidor, enquanto a parte que fornece os bens é denominada genericamente de fornecedor.
A Relação Jurídica de Consumo, pode então assim ser
definida como um vínculo estabelecido entre o Consumidor, destinatário final, e
um Fornecedor, decorrente de um ato de consumo ou como reflexo de um acidente de consumo, que incide sobre uma norma jurídica específica, visando
harmonizar as interações desiguais da sociedade moderna. Tais objetivos
encontram-se previstos no artigo 4º do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor. Referindo-se ao artigo 4º do Código de Proteção e Defesa
do Consumidor, mencionaram Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Morais71
que este artigo é considerado uma norma-objetiva, porque define os fins da
política nacional das relações de consumo, posto que define os resultados a
serem alcançados. Todas as normas de conduta e todas as normas de organização, que são as demais normas que compõem o Código do Consumidor,
instrumentam a realização dos objetivos, com base nos princípios enunciados no
próprio artigo 4º.
Através desses princípios, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, busca assegurar um equilíbrio entre as partes, Consumidores e
Fornecedores, contudo, agindo sempre como um amparo legal para o primeiro, 70GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: Dano e Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.87. 71BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: Principologia, Conceitos, Contratos, p.62.
34
uma vez que sempre será considerada a parte mais frágil na Relação de
Consumo.
Não se trata, contudo, de uma elevação ao Consumidor e
um desprezo ao Fornecedor, por isso, seu objetivo primordial é conciliar os interesses do Consumidor, compensando a desigualdade fática com uma
proteção jurídica eficiente, e conseqüentemente equilibrando a Relação de
Consumo possibilitando que ela transcorra em harmonia, para que ambas as
partes sejam beneficiadas. 2.3 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO
Os sujeitos que fazem parte na Relação de Consumo são o
Consumidor e o Fornecedor, abrangendo este último, a figura do fabricante, do produtor, do construtor, do importador e do comerciante.
2.3.1 Consumidor
A figura do Consumidor ganhou importância nas últimas
décadas, quando foi reconhecido como centro da relação econômica. Tal fato se deve especialmente ao aumento da concorrência entre empresas do mercado e a
institucionalização do Estado Democrático de Direito, tendo este elevado a
exigências de respeito à pessoa humana, ao passo que aquela condicionou o
sucesso de cada empresa perante as concorrentes à satisfação dos
Consumidores de seus produtos.
O conceito de Consumidor encontra-se previsto no artigo 2º
do Código de Proteção e Defesa do Consumidor:
Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo72.
72BRASIL, Código de Proteção e Defesa do Consumidor. 12. ed. São Paulo:Saraiva, 2000, p. 1.
35
Embora o artigo 2º traga o conceito geral de Consumidor,
contudo, não podemos limitar somente a este enunciado, haja vista que o Código
em outros artigos procurou ampliar tal conceito, conforme se verifica nos artigos
17 e 29, que assim dispõem:
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento73. (...) Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele prevista74.
A grande discussão pela doutrina, entretanto, refere-se na
possibilidade da pessoa jurídica ser considerada como Consumidor, inclusive
quando agem como profissionais na Relação de Consumo. Embora o artigo 2º
seja taxativo no sentido de abranger não só a pessoa física mas também a pessoa jurídica como Consumidor, encontramos grandes controvérsias sobre este
assunto na doutrina.
Convém primeiramente esclarecer que existem duas correntes doutrinárias que divergem especificadamente na conceituação de
Consumidor e conseqüentemente, na definição do campo de abrangência do
Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
A primeira delas citada por Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes75, é a corrente denominada de finalista, devendo para esta
corrente ser feita uma interpretação restrita do artigo 2º do Código de Proteção e
Defesa do Consumidor, estabelecendo que o Consumidor será somente aquele
que, de fato e sob o ponto de vista econômico, retira do mercado de consumo
determinado bem ou serviço. A segunda corrente, é a denominada maximalistas, que pretendem ampliar a adoção das regras protetivas para todos os agentes do
73BRASIL, Código de Proteção e Defesa do Consumidor, p. 7. 74BRASIL, Código de Proteção e Defesa do Consumidor, p.11. 75BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: Principologia, Conceitos, Contratos, p. 72.
36
mercado de consumo, bastando, para tanto, que o bem ou serviço seja retirado
de fato do mercado, Tal ampliação, portanto, pretenderia incluir na proteção do
código pessoas jurídicas, inclusive quando agem como profissionais.
Eis o posicionamento de Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes76, ao afastar a possibilidade da pessoa jurídica em ser considerada
Consumidor:
Dessarte, entendemos que o Código de Defesa do Consumidor deve ser utilizado por aqueles que nele tenham a última guarida, pois os demais podem buscar amparo nos diplomas legais vigentes, que não foram revogados pelo CDC. Desta conclusão, depreende-se que a relação entre profissionais continua a ser regulada pelo Código Comercial, sendo que a entre não-profissional, pelo Código Civil. Entendem estes autores, que o perigo da ampliação
precipitada da abrangência das regras protetivas reside na possibilidade de ser ferido o princípio da igualdade previsto no artigo 5º, caput, da Constituição
Federal, pelo qual se deve ser evitado que uma empresa, com iguais condições
de litigar em relação à outra, venha a ser beneficiada com regras que afastariam a
original correspondência de forças.
Embora existe esta problemática na doutrina referente a
possibilidade ou não da pessoa jurídica poder ser considerada Consumidor, a lei
é clara e o mencionado artigo 2º, elencou a pessoa jurídica como Consumidor na
Relação do Consumo.
Voltando ao conceito de Consumidor, este sempre esteve
ligado à utilização do produto ou serviço tendo em vista retirá-lo da cadeia
produtiva, o que serviu para a distinção entre consumo e insumo, sendo o
primeiro a utilização final, é adquirir o produto com o intuito de usufruir, e não de negociá-lo, em contrapartida, insumo seria a utilização do bem, dentro da cadeia
produtiva, participando da produção de um produto ou serviço que, este sim seria
76BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: Principologia, Conceitos, Contratos, p. 72.
37
destinado a outrem que o adquiria com o intuito de utilizar.
O artigo 2º do código, pressupõe a existência de relação
contratual entre as partes, como podemos observar nas expressões ‘adquirir’ ou
‘utilizar’. Outro aspecto a ser abordado é o de que o Consumidor pode ser pessoa física ou jurídica, devendo contudo, ficar vinculada à configuração do requisito da
destinação final.
Para Maria Antonieta Zanardo Donato77 a terminologia ‘destinação final’ empregada pelo código pretende mencionar que destinatário
final é aquele destinatário fático econômico do bem ou do serviço, seja ele pessoa
jurídica ou física. Para a autora, não basta ser destinatário fático do produto, isto é
retirá-lo do ciclo produtivo, é necessário portanto ser também destinatário final
econômico, ou seja, não adquiri-lo para conferir-lhe utilização profissional, pois o produto seria reconduzido para a obtenção de novos benefícios econômicos
(lucros) e que, cujo custo estaria sendo indexado no preço final do proprietário.
Não se estaria, desta forma, conferindo a esse ato de consumo a finalidade
pretendida qual seja: a destinação final. O destinatário final econômico, portanto, efetivamente retira
o bem ou serviço do ciclo produtivo, podendo abranger tanto pessoas físicas
como jurídicas.
Consumidor, então, é aquele que adquire ou utiliza um
produto ou serviço como destinatário final, ou seja, é aquele que utiliza o produto para atender a uma necessidade própria, tendo em vista a própria essência do
bem.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, procurou abranger no seu artigo 2º parágrafo único, a equiparação da coletividade como o
Consumidor individualmente considerado.
77DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao Consumidor, Conceito e Extensão. Editora Revista Dos Tribunais, 1994, p.90/91.
38
De acordo com Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai78:
O parágrafo único trata de situação concreta, na qual a coletividade, de alguma forma – cada um dos seus integrantes adquirindo ou se utilizando do produto ou serviço – haja intervindo nas relações de consumo.
Igualmente ao Consumidor considerado por si só, a coletividade também deverá ser o destinatário final do produto ou do serviço
prestado.
2.3.2 Fornecedor
O Fornecedor, é a outra parte que ocupa um dos pólos da
Relação de Consumo, abastecendo o mercado com produtos ou prestação de
serviços.
No Código de Proteção e Defesa do Consumidor, o conceito
de Fornecedor se encontra regulado pelo artigo 3º, que assim dispõe: Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeiro, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. §1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. §2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista79.
Ressalta-se que, em uma análise ao artigo mencionado se
observa que o código incluiu no conceito de Fornecedor todos aqueles agentes
que fornecem bens e serviços em caráter habitual ao mercado, desta forma,
78BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: Principologia, Conceitos, Contratos, p.83. 79BRASIL, Código de Proteção e Defesa do Consumidor. p.1.
39
Fornecedor passou a ser o gênero de todos os agentes que atuam neste pólo da
Relação de Consumo.
A respeito da ligação da figura do empresário com o
Fornecedor, esclarece Marcelo Kokke Gomes80: O fornecedor é um gênero de empresário, atuando como o direcionador da organização intrínseca da empresa a fim de que esta se destine a gerar produtos e serviços para o mercado, visando sua utilização final. Assim, pode-se ter, por exemplo, uma empresa de pesquisa nuclear sem que sua pessoa jurídica, ou física, direcionadora seja um fornecedor, mas, se a empresa vier a produzir energia elétrica para a população local, o seu empreendedor se tornará também fornecedor. Várias são então as espécies de atividades desenvolvidas
pelo Fornecedor.
Assim, o fabricante será aquele que realiza uma transformação material no bem, a montagem, a criação e a transformação são as
fases da atividade de fabricação. O produtor, liga-se à atividade extrativista ou
agropecuária, ao passo que o construtor, liga-se à atividade imobiliária, na área
de edificação. Importador é aquele que insere no mercado interno de um Estado, de forma lícita, produtos fabricados ou em circulação no mercado externo. O
comerciante é o Fornecedor imediato do produto, é o intermediário entre a
produção e o consumo, auferindo lucro nesta intermediação. A atividade de
distribuição, é um tipo de comercialização. E por fim, temos a prestação de
serviços, que consiste em uma atividade remunerada objetivando determinado resultado.
No tocante a natureza do Fornecedor, esta pode ser privada
ou pública, nacional ou estrangeira, não havendo no direito do Consumidor
brasileiro distinção entre eles, uma vez que todos estarão submetidos às mesmas exigências.
80GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: Dano e Defesa do Consumidor, p.146.
40
Eis, novamente o ensinamento do doutrinador Marcelo
Kokke Gomes81 acima mencionado ao informar que:
Os Fornecedores podem mesmo não possuir personalidade jurídica, atuando como, por exemplo, sociedades de fato, o que não exclui qualquer dever perante os Consumidores.
Conforme anteriormente analisado, Fornecedor é considerado o gênero da várias espécies de agentes que atuam no mercado de
trabalho, os Fornecedores podem ser das seguintes modalidades: Fornecedor
real, Fornecedor aparente e Fornecedor presumido, que serão analisados
separadamente a seguir.
Segue o posicionamento de Marcelo Kokke Gomes82 ao
comentar sobre a figura do Fornecedor real:
O Fornecedor real é toda que física ou jurídica que participa da realização e criação do produto acabado ou de parte componente do mesmo, inclusive a matéria-prima, ou seja, é o fornecedor final assim como o fornecedor intermediário. Já o Fornecedor aparente é aquele que assume a figura do
Fornecedor perante o Consumidor, apesar de não o ser realmente. Na verdade,
ele assume a figura de Fornecedor real a partir de meios publicitários, por
oposição de marca ou sinal característico, por se apresentar como garante da
qualidade do produto ou do serviço.
E por fim, temos ainda o Fornecedor presumido que é
aquele que embora não participe da criação, montagem, construção ou fabricação
do produto, assume uma figura intermediária entre o Fornecedor real e o
Consumidor. Ademais, merece esclarecer que podem ainda ser Fornecedores
presumidos o importador e o comerciante.
No tocante aos entes despersonalizados mencionado pelo
81GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: Dano e Defesa do Consumidor, p. 148. 82GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: Dano e Defesa do Consumidor, p.148.
41
código como Fornecedor, frisa-se que estes entes em regime de exceção podem
confrontar-se com o exercício da prática consumista, embora com as reservas e
restrições que venham a ser impostas.
Cumpre ainda esclarecer a definição compreendida pelo § 1º do artigo 3º, referente a palavra produto. Esta deve ser entendida como sendo um
bem, ou o fruto da produção elaborado por alguém e colocado ao comércio para
satisfazer as necessidades humanas.
Já no que diz respeito a palavra serviço mencionada no § 2º
do mesmo artigo 3º, esta se refere a uma atividade fornecida aos Consumidores,
geralmente com o intuito lucrativo, tendo, como regra uma remuneração
econômica como contraprestação.
Um dos pontos que divergem na doutrina é com relação a
profissionalidade de quem presta o serviço para ser considerado Fornecedor.
Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes83, encaram a
questão do requisito da profissionalidade como sendo essencial, afirmando que o espírito teleológico do CDC é igualar os desiguais, motivo pelo qual é tentado pela
Lei Protetiva igualar o Consumidor ao Fornecedor profissional, pois eles, na
relação de direito material, são naturalmente desiguais, exatamente por causa do
elemento profissionalidade, que contém idéias de prevalência de conhecimentos
técnicos, costume em realizar determinada atividade, reiteração, organização tendente à obtenção de um resultado finalístico lucrativo, etc....
Embora possa ter essa divergência doutrinaria, certo é que,
o código não excluiu a profissionalidade do prestador de serviço para ser
considerado Fornecedor, apenas se limitou ao mencionar que serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração.
83BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: Principologia, Conceitos, Contratos, p. 91.
42
2.4 DIREITOS E DEVERES DOS AGENTES DA RELAÇÃO DE CONSUMO
Entende-se por direitos do Consumidor, os direitos mínimos
que ele deva possuir na Relação de Consumo.
A respeito dos direitos básicos do Consumidor esclarece
Kokke Gomes84: Direitos básicos do consumidor são os diretos elementares do consumidor, é o mínimo de direitos que deve ele possuir, o que de forma alguma deve restringir os outros. Pelo contrário, os direitos básicos, por estarem ligados aos pilares do direito do consumidor, podem especificar-se ou originar outros direitos. Ainda sobre os direitos básicos do Consumidor esclareceu
Glauber Moreno Tavalera85 que a Lei nº 8.078 de 1990, Código de Proteção e
Defesa do Consumidor, tem por principal escopo a harmonização das relações coletivas mediante a regulamentação de seus lineamentos no âmbito de uma
sociedade permeada por exacerbada massificação, e conseqüente abstração e
impessoalidade no processo de interação entre os fatores sociais. Os direitos do Consumidor estão elencados no artigo 6º do
Código de Proteção e Defesa do Consumidor. A disposição do artigo 6º inciso I do código, ampara os
Consumidores em face de eventuais riscos provocados por práticas no
fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos à vida,
saúde e segurança.
Eduardo Gabriel Saad86, enfatiza que o código procurou
além de proteger o Consumidor na reparação que o produto defeituoso
ocasionou, mas também proteger a sua vida, saúde e segurança, como segue o
84GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: Dano e Defesa do Consumidor, p.127. 85TALAVERA, Moreno Glauber. Relações de Consumo no Direito Brasileiro. São Paulo: Editora Método, 2001, p.17. 86SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. Ver. amp. São Paulo: LTr, 1999, p. 160.
43
ensinamento:
O artigo em comentário, especialmente seu inciso I, faz- nos vermos que objetiva não apenas a reparação dos danos eventualmente causados por defeitos do produto adquirido ou imperfeições do serviço prestado. Enfatiza que dentre os direitos básicos do consumidor está a proteção à vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos. Reza o inciso II do artigo 6º ser direito básico do Consumidor
a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços,
sendo-lhe asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações.
O Estado, tem o dever de informar o cidadão sobre a melhor
maneira de conduzir-se nas Relações de Consumo e familiarizá-lo com a
utilização correta dos produtos e serviços.
Ao comentar sobre este inciso, mencionou Eduardo Gabriel
Saad87:
Deve o consumidor ser dotado de conhecimentos que lhe permitam levar a melhor no confronto com as técnicas mais modernas de marketing e as técnicas usadas pelo fornecedor nas suas atividade mercantis. A liberdade de escolha, de que menciona, o inciso II do
artigo, tem como pressuposto, a existência de vários produtos ou serviços da
mesma natureza colocada à disposição de escolha pelo Consumidor.
No tocante as informações, o inciso III, discorre sobre o direito assegurado ao Consumidor, em obter informações sobre a especificação
correta da quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como
sobre os riscos que o produto possa oferecer.
Existe ainda a proteção ao Consumidor contra a publicidade 87SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 161.
44
enganosa ou abusiva, cláusulas abusivas, práticas estas, que o comércio
atualmente ainda insiste em fazer contra o Consumidor.
Para as cláusulas abusivas, ainda é assegurado o direito de
postular a modificação de cláusulas contratuais que importem em prestações desproporcionais.
Considera-se desproporcional para efeitos quando a
prestação não está em correspondência com o real valor do produto ou do serviço, temos ainda, quando a prestação que inclua percentual relativo à inflação
bem acima da taxa oficial ou preveja taxa de juros muito além do nível fixado em
lei, e por fim, será ainda prestação desproporcional a que leve a um total várias
vezes superior ao valor do produto ou do serviço.
Assegura-se a efetiva prevenção de Danos Patrimoniais e
Morais, sejam eles individuais, coletivos ou difusos, e a reparação ou
compensação financeira desses mesmos danos.
O inciso VII do artigo declara ser um direito do Consumidor o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, ressalta-se contudo, que este
direito encontra respaldo constitucional devidamente previsto no artigo 5º XXXIII e
XXXV da Carta Maior.
Como na maioria das Relações de Consumo, o fato alegado pelo Consumidor é verossímil bem como é considerado parte hipossuficiente,
admite-se a inversão do ônus da prova, inclusive quando for apenas
hipossuficiente de provar os fatos alegados, neste caso, é possível a inversão do
ônus sem averiguar a verossimilhança dos fatos.
Já com relação aos deveres do Fornecedor, deve este agir
em conformidade com o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, a fim de
respeitar os direitos assegurados ao Consumidor, principalmente, dentre outros,
aos mencionados no artigo 6º, buscando desenvolver suas atividades em consonância com a norma, evitando possíveis demanda judicial promovida pelo
45
mesmo quando o Fornecedor lesionar algum desses direitos.
2.5 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR
O Consumidor há muito tempo gozava do amparo jurídico,
na sua condição de comprador, através das garantias da evicção e dos vícios
redibitórios, como conseqüência da obrigação da entrega do produto.
Entretanto, devido as constantes transformações sócio-
econômicas na sociedade, estas garantias não lograram mais êxito, gerando uma
situação de desconformidade entre a realidade vivida pela sociedade e as
respostas jurídicas obtidas em matéria de consumo.
Devido a preocupação com a integridade física do
Consumidor, e levando-se em conta a ineficiência dos vícios redibitórios, para
resolver as inúmeras questões pertinentes à matéria de consumo, surgiu então a
necessidade da adoção de um regime jurídico ligado à responsabilidade diverso do previsto no Código Civil.
Sobre a necessidade da adoção de um novo regime jurídico
para regular a responsabilidade na Relação de Consumo, sustentou Domingos
Afonso Kriger Filho88: Com a expansão alcançada pelo comércio moderno, o esforço do direito tradicional no sentido de proteger os interesses econômicos dos consumidores tornou-se ineficaz, uma vez que as garantias que o mesmo outorgava – baseada unicamente na evicção e nos vícios redibitórios – surgiram e tomaram forma num ambiente bastante diferente daquele que caracteriza a sociedade moderna de consumo.
88KRIGER FILHO, Domingos Afonso. A Responsabilidade Civil e Penal no Código de Proteção e Defesa do Consumidor., 2ª ed. Porto Alegre: Síntese, 2000, p. 62.
46
Para a doutrina, vários aspectos propiciaram a substituição,
em matéria de consumo, da antiga responsabilidade fundada na teoria redibitória
por uma responsabilidade mais ampla e capaz de fornecer aos Consumidores
respostas mais eficientes.
Estes aspectos são, segundo Kriger89 a exigência de um
vínculo contratual, em que a teoria dos vícios redibitórios, por ser vinculada ao
direito contratual, torna impossível a responsabilização de todos os que atuam na
cadeia de consumo; estreiteza do conceito do vício redibitório, permitindo o surgimento da responsabilidade apenas para os casos em que os defeitos ou
vícios sejam de tal grau que tornem impróprio o bem para o fim destinado ou lhe
diminua o valor, deixa o consumidor à mercê daqueles vícios menores; exclusão
da garantia de durabilidade, em que o princípio da durabilidade não encontrando
guarida na teoria dos vícios redibitórios, deixa o consumidor desprotegido naqueles casos em que os fornecedores colocam no mercado produtos ou
serviços com pouca vida útil, sem informar adequadamente os adquirentes, -
Insuficiência das opções satisfativas, em que poucas opções oferecidas pela
teoria dos vícios redibitórios nos casos de produtos defeituosos (rejeição da coisa
ou abatimento do preço) tornam insuficiente a satisfação integral do consumidor; disponibilidade da garantia, na qual a disponibilidade absoluta da garantia,
permitida pela teoria dos vícios redibitórios, enseja o prevalecimento natural do
fornecedor em relação ao consumidor, podendo restringir ou suprimir a sua
responsabilidade através do contrato; dificuldade das provas do vício, que dificulta
em muito a responsabilização do fornecedor, uma vez que, pelo sistema tradicional, compete ao consumidor à prova de que o vício é anterior à entrega do
produto, coisa que somente pode ser feita através de perícia em processos
judiciais dispendiosos. A insuficiência da garantia dos vícios redibitórios, nos
moldes do direito tradicional, contribuiu para a construção de uma outra teoria,
que atendesse as necessidades jurídicas atuais.
89KRIGER FILHO, Domingos Afonso. A Responsabilidade Civil e Penal no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, p. 63/64.
47
Marcelo Kokke Gomes90, lecionou que a proteção ao
Consumidor depende de uma atuação ativa do Estado, sendo de todo inviável o
Estado abstencionista para a estrutura econômica atual. A história, segundo o
autor, provou que a defesa do Consumidor não pode ser atingida com o livre atuar
dos agentes do mercado, ou seja, o mercado por si só é insuficiente para alcançar o respeito ao Consumidor e a garantia aos seus direitos, pois existe um
desequilíbrio fático e jurídico entre Consumidores e Fornecedores. Assim, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor,
adotou a Teoria da Qualidade, assim denominada por Kriger, que foi instituída com o objetivo de reestruturar o sistema das garantias tradicionais sob o prisma
da produção, comercialização e consumo em massa.
Ressalta-se contudo, que a adoção da teoria da qualidade
não visou suprimir pelo legislador a teoria dos vícios redibitório, pelo contrário, procurou aprimorar as garantias tradicionais, a fim de que o Consumidor possa
fazer frente aos problemas jurídicos impostos pelo mercado moderno, rompendo,
em muitos casos, com os aspectos ligados à teoria daquelas garantias
tradicionais.
Podemos dizer que a grande alteração do Código de
Proteção e Defesa do Consumidor foi exatamente à substituição do sistema
tradicional da Responsabilidade Civil, baseada na culpa, pelo sistema da
Responsabilidade Objetiva, fundada no risco.
A adoção desta teoria pode ser facilmente observada nos
artigos 12 e 14 do código, onde está expresso que o Fornecedor responde
independentemente da existência da culpa.
Desta feita, se o Fornecedor aufere os benefícios com a
circulação dos bens que negocia, deve juntamente arcar com os malefícios que
este produto ou serviço gere. Sintetizando, o risco é o preço do lucro almejado
pelo Fornecedor. Para que alguém insira na atividade econômica, recolhendo
90GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: Dano e Defesa do Consumidor, p.57.
48
benefícios, é necessário que responda por danos causados a terceiros.
Sobre este tema menciona Marcelo Kokke Gomes91:
A Responsabilidade Objetiva do Fornecedor pelos danos que seus produtos e serviços causem ao Consumidor gera uma maior garantia a este de que sua lesão será ressarcida. Busca-se retirar a carga probatória do Consumidor. Entretanto, compete tão somente ao Consumidor, comprovar
o Dano que sofre, não sendo seu o ônus de provar o defeito que originou o Dano.
Assim, cabe ao Consumidor provar o Dano e o Nexo de Causalidade entre este e
o produto ou serviço utilizado, podendo o ônus da prova ser invertido.
A inversão do ônus da prova se encontra previsto no artigo
6º inciso VIII, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, ocorrendo todavia,
quando for constatada pelo juiz a presença de alegação verossímil ou quando o
Consumidor se apresentar como hipossuficiente.
No tocante a Responsabilidade Civil pelo fato do produto ou
serviço a que menciona o artigo 12 do Código em comento, o produto ou serviço
provoca um Dano não somente ao patrimônio do Consumidor, mas também a sua
segurança e saúde em razão de defeito nele existente, originando a responsabilidade do Fornecedor de repará-lo independentemente de culpa.
Percebe-se que a responsabilidade por fato de produto ou
serviço é um tipo de responsabilidade objetiva, caracterizando-se pelo bem
jurídico atingido, que é a saúde ou segurança humana, leciona Kokke Gomes92.
Segundo Eduardo Gabriel Saad93, o defeito de um produto
consiste na imperfeição que o torna inapto ao uso esperado ou desejado pelas
partes.
91GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: Dano e Defesa do Consumidor, p. 60. 92GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: Dano e Defesa do Consumidor, p. 70. 93SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 219.
49
É importante destacar que equiparam-se defeito do produto
ou do serviço, para os fins do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, a
ausência ou insuficiência de informações sobre sua correta utilização.
Ademais, os defeitos do produto a que menciona o código, agrupam se em três classes, são elas as de fabricação que compreende a
fabricação, montagem, manipulação e acondicionamento, temos a classe de
concepção, que abrange o projeto, a construção e fórmulas, e por fim temos ainda
a classe de comercialização que diz respeito a informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
A figura do comerciante está devidamente prevista em artigo
a parte conforme menciona o artigo 13 do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor. Sua responsabilidade é considerada como responsabilidade subsidiária, e ocorrerá sempre em que não se puder identificar o Fornecedor do
produto, ou quando a identificação não for clara e precisa, além de possuir ainda
a responsabilidade por ato próprio, no que tange à má conservação de produto
perecível.
Para Kokke Gomes94, no que diz respeito a responsabilidade
do comerciante, configurando-se a responsabilidade do comerciante pelo defeito
ao vício de produto, os fornecedores serão solidariamente responsáveis pelo
ressarcimento dos danos provocados, podendo posteriormente, exercer o direito
de regresso. Neste sentido, a responsabilidade solidária entre fornecedores e comerciantes é uma exceção, somente se constituindo quando este interferir com
sua atividade para a produção do dano. Assim, a responsabilidade solidária somente se configurará
em caso de má conservação do produto pelo comerciante, ou quando a identificação do fornecedor não for clara e precisa.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, apesar de
adotar a Responsabilidade Objetiva, ressalvou a responsabilidade do profissional
94GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: Dano e Defesa do Consumidor, p.78.
50
liberal, a qual permanece subjetiva. Desta forma, o parágrafo 4º do artigo 14
explana:
Art. 14. (omissis) (...) §4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa95. Ao discorrer sobre a Responsabilidade Subjetiva dos
profissionais liberais, mencionou Kriger96 que a adoção da Responsabilidade
Subjetiva para os profissionais liberais se dá porque estes só podem se propor a
utilizar todos os meios ao seu alcance e conhecimento para realizar o serviço
contratado, o que enseja a sua responsabilidade caso estes meios não sejam
utilizados adequadamente, pois tal situação caracteriza a culpa profissional. Assim, os profissionais liberais somente serão
responsabilizados por Danos causados a seus clientes, no exercício de sua
profissão, em decorrência de atuação culposa, ou seja, se restar comprovado
terem ocasionado Dano por imprudência, negligência ou imperícia.
Destarte, no caso da pessoa jurídica que no fornecimento de
seus serviços se utilizarem profissionais liberais, as mesmas podem ser
acionadas conjuntamente com estes por Danos causados a seus clientes, mas,
de acordo com a sistemática legal, deverá o Consumidor prejudicado provar a Conduta Ilícita culposa do profissional em relação ao ato por ele praticado,
permanecendo a Responsabilidade Objetiva das mesmas no que diz unicamente
às outras atividades ligadas as suas esferas de atuação.
Por fim, tem-se ainda a responsabilidade por vício do produto e do serviço, regulado pelos artigos 18 a 25 do código.
95BRASIL, Código de Proteção e Defesa do Consumidor, p. 7. 96KRIGER FILHO, Domingos Afonso. A Responsabilidade Civil e Penal no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, p. 71.
51
A Seção III do código tem por objeto exatamente a esfera
patrimonial do Consumidor, procurando protegê-lo dos vícios de qualidade por
inadequação (artigo 18) e dos vícios de quantidade (artigo 19), esclareceu Kriger
Filho 97.
Ambos os vícios, podem-se decorrer de improbidade do
produto ou serviço, de diminuição de seu valor ou de disparidade informativa.
Para os mencionados artigos, o código também adotou a Responsabilidade Civil Objetiva, posto que, novamente visou garantir o
Consumidor lesado.
Sobre a solidariedade dos Fornecedores no tocante a sua
responsabilidade esclarece Eduardo Gabriel Saad98: Quando o Código diz que os fornecedores são responsáveis solidariamente pelos vícios de qualidade ou de quantidade, está dizendo que eles o serão na medida em que contribuírem, por ação ou omissão, para o evento danoso.
Concluindo, o legislador instituiu a Responsabilidade Civil
Objetiva como regra para chamar a responsabilidade dos Fornecedores. Por tal
teoria, cabe ao Consumidor provar apenas o Nexo Causal entre o fato e o vício do produto ou do serviço e o prejuízo que sofre, para que o Fornecedor seja
responsável a repará-lo.
97KRIGER FILHO, Domingos Afonso. A Responsabilidade Civil e Penal no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, p. 78. 98SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 272.
52
CAPÍTULO 3
CRITÉRIOS JURÍDICOS PARA A QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL NA RELAÇÃO DE CONSUMO
3.1 DANO MORAL: CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
Nem sempre existiu a responsabilidade de se reparar o
Dano Moral, mais foi superado este entendimento que negava a possibilidade de
reparação do Dano Moral que repousava, do ponto de vista jurídico, sob a
fundamentação de que dita reparação atentaria contra os princípios da Responsabilidade Civil.
Antonio Jeová dos Santos99, explica a fundamentação
utilizada por este entendimento contrario a reparação ao Dano Moral:
A impossibilidade, segundo o entendimento não mais acolhido, ocorria porque a indenização recairia sobre algo inexistente e feita em base totalmente arbitrária e porque existia um fundamento ético para a não indenizabilidade do dano extrapatrimonial, já que era considerado imoral e escandaloso colocar preço na vida, na dor ou abrir discussão sobre quanto devem valer os sentimentos. No mesmo sentido lecionou Luiz Antonio Rizzatto Nunes100,
acerca da negativação de reparação moral ao mencionar que foi exatamente essa
característica tipicamente humana de dor que impediu por seguidos anos que se
pensasse em indenizar o dano moral no sentido preciso de reposição das perdas.
Quando se trata de dano patrimonial o quantum indenizatório pode ser fixado de maneira simples: apura-se o valor efetivo da materialidade do dano e manda-se
indenizar. O cálculo do valor dessa indenização tem, assim, uma base objetiva. O
problema quanto ao dano moral era e sempre foi essa falta de objetividade e
materialidade (que só existem enquanto dano físico, que – como se verá – ganha 99SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral Indenizável. São Paulo: Lejus, 1997, p. 32. 100NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material (arts. 1º a 54). São Paulo: Saraiva, 2000, p.60.
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objetividade parcial na forma de dano estético). Todavia, aos poucos, passou-se a
perceber que não era mais possível deixar de dar uma resposta civil ao dano
moral, especialmente porque, apesar das dificuldades de fixar um quantum, não
se podia – nem se pode – desprezar a existência real do dano moral. Ou, em
outras palavras, não se pode deixar de considerar civilmente mais essa violação ao direito existente.
Hoje, de forma pacífica, as legislações e doutrinas modernas
admitem a indenização do Dano Moral, posto que, a dignidade e a honra da
pessoa não pode ser alvo fácil de desmerecimento de outras pessoas, além disso, a consciência jurídica reclama a sua proteção: a proteção ao patrimônio
moral que integra o ser humano.
Embora nossa legislação assegure a reparação do Dano
Moral, contudo não se encontra regulamentado o conceito específico de Dano Moral e sua abrangência, cabendo a doutrina a tarefa de formular um conceito
adequado ao Dano Moral.
Primeiramente, o Dano Moral é a acima de tudo um direito
constitucionalmente passível de indenização. A nossa atual Constituição da República Federativa do Brasil, regulou a matéria em seu artigo 5º, inciso V e X,
que assim dispõe:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes: (...); V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...); X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação101.
101BRASIL, Constituição Federal, p.8.
54
O Código Civil também considera ato ilícito a Conduta
comissiva ou omissiva que causar dano a outrem, assegurando a indenização
moral quando mencionou no artigo 186 a conduta ilícita, e no artigo 927 a
Responsabilidade Civil de se reparar o Dano conforme mencionado. E temos ainda a reparação por Dano Moral na lei que
protege o Consumidor, que assim menciona: Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (...); VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos102; Ressalta-se que nos artigos 12 e 14 do Código de Proteção
e Defesa do Consumidor, ao possibilitar a reparação por Dano ocasionado, dever-se-á estender este conceito ao Dano Material e ao Dano Moral.
Segue o manifesto de Yussef Said Cahali103 sobre a
reparação moral ao lecionar que é da própria lei, portanto, a previsão de reparabilidade de danos morais decorrentes do sofrimento, da dor, das perturbações emocionais e psíquicas, do constrangimento, da angústia, do desconforto espiritual por bem ou serviço defeituoso ou inadequado fornecido.
O Dano Moral, corresponde ao Dano Extrapatrimonial,
conforme anteriormente analisado, onde a Conduta Ilícita de outrem pode não lhe
atingir na esfera de seu patrimônio como bem material, mas sim lhe atingir naquilo
que mais se preza durante a vida: a honra íntegra do ser humano perante a
sociedade. O Dano Moral quando sofrido fere os valores íntimos e é configurado
pela alteração do bem estar psicofísico do indivíduo.
Antônio Jeová dos Santos104 ao conceituar o Dano Moral
mencionou: O que configura o dano moral é aquela alteração no bem estar psicofísico do indivíduo. Se o ato de outra pessoa resultar
102BRASIL, Código de Proteção e Defesa do Consumidor, p.4 . 103CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2. ed. atual. Amp. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,1999, p. 520. 104SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral Indenizável, p. 26.
55
alteração desfavorável, aquela dor profunda que causa modificações no estado anímico, aí está o início da busca do dano moral. Entre os valores íntimos atingidos pelo Dano Moral sofrido, a
doutrina destaca vários, dentre eles os sentimentos que determina dor ou
sofrimento físicos, inquietação espiritual, o agravo às afeições legítimas, que
atenta contra a personalidade moral ou espiritual como a liberdade, dignidade,
respeitabilidade, decoro, honra e reputação pessoal, o dano que provoca uma alteração psíquica, ou uma grave perturbação, o Dano que lesiona a pessoa em
seus afetos ou sentimentos entre outros.
Assim, a noção do Dano Moral encontra-se vinculada ao conceito de diminuição extrapatrimonial ou lesão nos sentimentos pessoais, nas
afeições legítimas ou na tranqüilidade anímica.
Humberto Theodoro Júnior105, discorrendo a respeito,
destacou que em direito civil há um dever amplo de não lesar a que corresponde a obrigação de indenizar, configurável sempre que, de um comportamento
contrário àquele dever de idoneidade, surta algum prejuízo injusto para outrem
(Código Civil, art. 186). No convívio social, o homem conquista bens e valores que
formam o acervo tutelado pela ordem jurídica. Alguns deles se referem ao
patrimônio e outros à própria personalidade humana, como atributos essenciais e indisponíveis da pessoa. É direito seu, portanto, manter livres de ataques ou
moléstias de outrem os bens que constituem seu patrimônio, e assim, como
preservar a incolumidade de sua personalidade. É ato ilícito, por conseguinte,
todo ato praticado por terceiro que venha refletir, danosamente, sobre o
patrimônio da vítima ou sobre o aspecto peculiar do homem como ser moral. Materiais, em suma, são prejuízos de natureza não-econômica.
O Dano Moral é aquele que no mais íntimo de seu ser,
padece quem tenha sido magoado em suas afeições legítimas, traduzidas em dores e padecimentos pessoais, já lecionou Antônio Jeová dos Santos106.
105THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999, p.2. 106SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral Indenizável, p. 28.
56
De acordo com o ensinamento de Carlos Alberto Bittar107, o
Dano Moral corresponde a atributos valorativos, ou virtudes, da pessoa como ente
social, ou seja, integrada à sociedade, vale dizer, dos elementos que
individualizam como ser, de que destacam a honra, a reputação, e as manifestações do intelecto.
Na esfera do Dano Moral, atingem-se sempre os direitos
subjetivos ou interesses juridicamente relevantes pelo indivíduo, que cabe à
sociedade preservar e respeitar, para que possa alcançar os respectivos fins, e os seus componentes as metas postas como essenciais, nos planos individual,
familiar e social.
Destaquemos ainda o conceito fornecido Luiz Antonio
Rizzatto Nunes108: Assim, o dano moral é aquele que afeta a paz interior de cada um. Atinge o sentimento da pessoa, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que não tem valor econômico, mas que lhe causa dor e sofrimento. É, pois, a dor física e/ou psicológica sentida pelo indivíduo. Igualmente merece destaque o conceito fornecido por
Yussef Said Cahali109:
Segundo entendimento generalizado na doutrina, e de resto consagrado nas legislações, é possível distinguir, no âmbito dos danos, a categoria dos danos patrimoniais, de um lado, dos danos extrapatrimoniais, ou morais, de outro, respectivamente, o verdadeiro e próprio prejuízo econômico, o sofrimento psíquico ou moral, as dores, as angústias e as frustrações infligidas ao ofendido.
107BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 3. ed. atual. Amp. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,1999, p. 33-34. 108NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material (arts. 1º a 54). p 59. 109CAHALI, Yussef Said. Dano Moral., p. 19.
57
De acordo com o doutrinador Carlos Alberto Bittar110 em sua
obra mencionou que os Danos Morais podem ser das seguintes espécies: danos
morais puros e danos morais reflexos.
Entende-se por Dano Moral puro, os Danos que exaurem nas lesões a certos aspectos da personalidade, configuram-se quando ocorre
Dano no âmago da personalidade. Já com relação ao Dano Moral reflexo,os
danos constituem efeitos ou interpolações de atentados ao patrimônio ou aos
demais elementos materiais do acervo jurídico lesado, configuram-se quando o Dano extrapola a parte inicialmente atingida.
Assim, praticada uma Conduta Ilícita causadora de Dano
Moral a outrem, a Responsabilidade Civil será Objetiva, isto é, será responsável a
indenizar independentemente da existência de culpa, salvo a única exceção do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, referente a responsabilidade dos
profissionais liberais.
No tocante a natureza jurídica da reparação do Dano Moral,
há controvérsias, porém tem-se prevalecido o entendimento de duplo caráter: compensatório para o Consumidor, a vítima, e punitivo para o Fornecedor o
ofensor. Nesse sentido, os fatos lesivos a certos componentes da
personalidade que produzem Danos Morais, devem ser reparados, a fim de que
se faça a devida justiça.
3.2 O ÔNUS DA PROVA NA RELAÇÃO DE CONSUMO
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor em questões de provas no processo civil é o ponto de partida inicial, posto que,
constitui-se num sistema autônomo e próprio, aplicando-se a seguir, de forma
complementar, as regras do Código de Processo Civil.
110BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais, p. 52.
58
A lei consumerista, atendendo entre outros princípios e
normas, a vulnerabilidade do Consumidor, sua hipossuficiencia, a verossimilhança
das alegações e a Responsabilidade Objetiva do Fornecedor, possui
determinações próprias que tratam da questão da prova. Assim, deverá haver a
comprovação do Nexo de Causalidade entre a Conduta Ilícita comissiva ou omissiva e o resultado danoso.
Regra geral, no plano do dano moral não basta o fato em si
do acontecimento, mas, sim, a prova de sua repercussão, prejudicialmente moral, comentou Yussef Said Cahali111.
A matéria referente o ônus da prova se encontra
regulamentada pelo artigo 333 do Código de Processo Civil e artigos 6º e 38 do
Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Pelo Código de Processo Civil, a comprovação do Nexo de
Causalidade da Conduta Ilícita ao Dano, compete ao autor lesado, devendo
apenas o réu comprovar a negatividade das alegações quando houver fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Contudo, em matéria de Relação de Consumo, o ônus da
prova poderá ser invertido a favor do Consumidor, cabendo neste caso ao
Fornecedor o ônus de provar.
Dois são portanto, os requisitos necessários a serem
observados para inverter o ônus da prova: a verossimilhança da alegação e a
hipossuficiencia do Consumidor. Portanto, a regra acima deverá ser observada
pelo juiz.
E a observância de tal regra ficou destinada à decisão do
juiz, segundo seu critério e sempre que verificasse a verossimilhança das
111CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, p. 703.
59
alegações do consumidor ou sua hipossuficiencia, comentou Rizzatto Nunes112.
Assim, na hipótese do artigo 6º, do CDC, cabe ao juiz decidir
pela inversão do ônus da prova se for verossímil a alegação ou hipossuficiente o
Consumidor. Vale-se dizer que presente um dos dois requisitos, o magistrado deverá inverter o ônus da prova em favor do Consumidor, ou seja, presente ou
um ou outro, está o magistrado obrigado a inverter o ônus da prova.
Portanto, é necessário que da narrativa dos fatos decorra verossimilhança, tal que o magistrado no momento de leitura, possa auferir o forte
conteúdo persuasivo. No tocante ao requisito hipossuficiente, deve-se entender
no sentido de hipossuficiencia técnica e não econômica. Assim, a hipossuficiencia
técnica corresponde ao desconhecimento técnico do produto.
Citemos o conceito fornecido por Rizzatto Nunes113:
Mas hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc. Outro questionamento que encontramos na doutrina, diz
respeito ao momento em que o magistrado deverá decidir a inversão do ônus da
prova.
Entre os doutrinadores que entendem ser o momento do
julgamento da causa, o momento adequado para aplicar a inversão do ônus da
prova, citamos um dos autores do anteprojeto do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, Kazuo Watanabe114 ao mencionar em sua obra:
112NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material (arts. 1º a 54),p. 122 . 113NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material (arts. 1º a 54), p. 123-124. 114GRINOVER, Ada Pellegrini, BENJAMIN, Antônio Herman Vasconcelos, FINK Daniel Roberto, FILOMENO, José Geraldo Brito, WATANABE, Kazuo, NERY JÚNIOR, Nelson, DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto, p. 735.
60
Quanto ao momento da aplicação da regra de inversão do ônus da prova, mantemos o mesmo entendimento sustentado nas edições anteriores: é o do julgamento da causa. É que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo, e orientam o juiz, quando há um nom liquet em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa Constituem, por igual, uma indicação às partes quanto à sua atividade probatória.
Em posicionamento contrário, Rizzatto Nunes115, advertiu
contudo, que esse pensamento está alinhado com a distribuição do ônus da prova
do artigo 333 do Código de Processo Civil e não com aquela instituída no Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Ademais, Rizzatto Nunes116 seguiu mais além criticando a
inversão do ônus da prova no momento da decisão quando a matéria em questão
tratar de Relação de Consumo, mencionando inclusive em sua obra que não via qualquer sentido, diante da norma do CDC, devendo-se então a inversão do ônus
da prova ser analisada no início do processo para que a sua apreciação tão
somente no julgamento da causa pelo magistrado, cause uma surpresa a ser
revelada para as partes. Como a inversão do ônus da prova se dá por decisão do juiz
quando presentes os requisitos da verossimilhança das alegações ou verificada a
hipossuficiencia do Consumidor, entendemos que em matéria de Relação de
Consumo, o momento adequado para o juiz inverter o ônus deve ser decidido até
ou no despacho saneador.
Por fim, podemos encontrar no artigo 38 do Código, que se
tratando de matéria de publicidade não haverá a necessidade da inversão do
ônus da prova em favor do Consumidor. É que em matéria de publicidade, não
será aplicada a regra da inversão do ônus da prova previsto no artigo 6º inciso VIII do Código, pois automaticamente o ônus da prova da veracidade e correção da
115NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material (arts. 1º a 54), p. 124. 116NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material (arts. 1º a 54), p.126.
61
informação ou da comunicação publicitária será sempre do Fornecedor
anunciante.
3.3 A VALORAÇÃO DOS DANOS MORAIS
Embora devidamente previsto a indenização por Dano Moral
na nossa legislação consumerista, contudo, igualmente ao conceito de Dano
Moral, inexiste na legislação regra ou parâmetro a serem utilizados para a fixação
do valor indenizatório.
A doutrina muito se discute sobre esses parâmetros, porém
recaem sempre na mesma regra: a fixação deverá ser uma missão atribuída aos
órgãos do Poder Judiciário dentro da estrutura do Estado.
Utilizando-se do bom senso, da vasta experiência e
recorrendo sempre a doutrina e a jurisprudência, os magistrados, representando o
Estado, possuem essa árdua tarefa: valorar a honra da vítima do Dano Moral
sofrido.
Ao comentar sobre a falta de regulamentação da valoração
do Dano Moral, lecionou Augusto F. M. Ferraz de Arruda117 quando sustentou que
de início, é de se observar, por tudo quanto já foi exposto que não se trata de
avaliar, em dinheiro, o Dano Moral puro, uma vez que é insuscetível de avaliação
econômica, mas sim, de o julgador fixar a pena pecuniária proporcional ao Dano. Acontece, entretanto, diante da inexistência de um parâmetro objetivo
estabelecido em lei, que a fixação torna-se um procedimento exclusivamente
dependente do arbítrio judicial, o que soa um tanto quanto temerário, sabido que
essa é uma das formas mais iníquas de se perpetrar uma injustiça. Assim, não havendo um critério objetivo a delimitar o campo
da decisão judicial, o juiz decidirá, segundo os seus parâmetros subjetivos.
Desta forma, ao analisar um caso concreto o magistrado fará
117ARRUDA, Augusto F. M. Ferraz. Dano Moral Puro ou Psíquico, 1999.
62
a análise da posição econômica do ofendido, a fim de se evitar um
enriquecimento ilícito por quaisquer transtornos suportados, por outro lado, a
posição econômica do responsável pelo Dano, visando coibir a prática reiterada
de condutas Ilícitas e por fim a extensão do Dano ocasionado.
Ressalta-se que ao analisar todos os requisitos e
configurada a Conduta Ilícita passível de indenização, a fixação desta não deverá
ser um valor irrisório a ponto de desmerecer a honra daquele que foi lesado, e
nem excessivo que possa contribuir para o crescimento da chamada ‘indústria do Dano Moral’.
Merece destaque o apontamento acerca do binômio a ser
observado para a valoração do Dano Moral fornecida por Fabrício Zamprogna
Matielo118 quando lecionou que a reparação, conforme tanto ressaltado nesse trabalho, está fulcrada na observância do binômio capacidade econômica (do
lesante) X necessidade de meios (alcançáveis ao lesado). Ao mesmo tempo, não
deve a demanda reparatória, ser fonte de enriquecimento indevido, nem
minguada a ponto de nada representar. Importa lembrar, ainda, que a reparação
dos Danos Morais deve atender ao dúplice objetivo para os quais foi idealizada, ou seja, compensação ao atingido e punição ao agente da lesão.
Assim, tendo em vista que a valoração do Dano será fixada
nos critérios subjetivos do magistrado, esta falta de regulamentação de
parâmetros valorativos a serem seguidos para a fixação do Dano Moral, nem
sempre atenderá os anseios da Justiça, posto que, o juiz é antes de tudo um ser humano movido pelas condições físicas e psíquicas do seu dia-a-dia, o que
possibilita a variação da apreciação do valor a ser indenizado a casos concretos
idênticos.
Esta prerrogativa que a lei possibilita ao magistrado em
decidir segundo o seu prudente arbítrio, é uma prerrogativa que muitas vezes
poderá até colocar em dúvida o próprio magistrado sobre a adequação do valor
justo para o caso concreto.
118MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano Moral, Dano Material e Reparação, p. 186.
63
Citemos o desabafo do Juiz Augusto F. M. Ferraz de
Arruda119: Tenho a certeza de que nenhum juiz, por mais sábio que seja, não sinta pesar a intranqüilidade da consciência, ao ter de decidir, usando exclusivamente do seu arbítrio. Diria até que, quanto mais sábio, mais lhe pesa esta intranqüilidade.
No mesmo sentido manifestou Yussef Said Cahali,120ao
comentar que inexistindo no CDC regra específica estabelecendo os parâmetros da fixação dos Danos Morais, o seu quantum há de ser estipulado segundo os
princípios informadores da liquidação do Dano Moral em geral, substancialmente
segundo o prudente arbítrio do juiz.
É importante, contudo, que o Consumidor lesado não faça pedido genérico para os Danos Morais sofridos, mas sim forneça um valor base
para o magistrado, posto que, a valoração do Dano Moral será fixada pelo Estado,
através do prudente arbítrio do juiz.
3.4 A CONDIÇÃO ECONÔMICA DO CONSUMIDOR E DO FORNECEDOR
Conforme anteriormente discutido, tendo em vista que não
existe um critério objetivo e uniforme para o arbitramento do Dano Moral, cabe ao
juiz a tarefa de em cada caso, agindo com bom senso e usando da justa medida das coisas fixar um valor razoável e justo para a indenização.
Assim, ao fixar a valoração do Dano Moral, o juiz deverá
fazer uma breve analise da condição econômica do Consumidor e do Fornecedor.
Na fixação da indenização é recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao nível sócio econômico do Consumidor, e ainda,
ao porte do Fornecedor.
Tem-se por objetivo primordial desta análise, adequar a 119ARRUDA, Augusto F. M. Ferraz. Dano Moral Puro ou Psíquico, p.48. 120CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, p. 529.
64
valoração dentro da amplitude do Dano Moral sofrido pelo Consumidor, vez que
este é considerado a parte vulnerável da Relação de Consumo.
De fato, geralmente o Fornecedor é a parte mais forte e
poderosa da Relação de Consumo, mas nem por isso, deverá sempre reparar o valor pleiteado pelo Consumidor. Necessário se faz então, fixar o valor
indenizatório que possa ao menos diminuir o sentimento de desprezo, de
vergonha experimentado, enfim, todo sofrimento que tenha afetado o patrimônio
personalíssimo do Consumidor, e que este mesmo valor indenizatório sirva ainda de punição para o Fornecedor de modo que o mesmo não possua mais ânimo de
reiterar a Conduta Ilícita.
Novamente, o objetivo primordial do Código de Proteção e
Defesa do Consumidor, não é proteger incondicionalmente o Consumidor, mas sim igualar as partes, isto é, estabelecer o equilíbrio do binômio Consumidor e
Fornecedor, nos seus direitos e deveres na Relação de Consumo. 3.5 A EXTENSÃO DO DANO
Quando o Código de Proteção e Defesa do Consumidor
estabelece o dever de indenizar, significa que tal indenização seja ampla na
medida de suas conseqüências. Assim, temos que os Danos indenizáveis
compreendem os de ordem material e os de natureza moral.
O dano material é aquele que atinge o patrimônio material e
pessoal do consumidor, este no aspecto também material – no dano pessoal
compreende-se ainda o dano moral, esclareceu Rizzatto Nunes121.
Relembrando, a composição da indenização dos Danos
Materiais compreende os danos emergentes, ou seja, a perda patrimonial
efetivamente ocorrida e ainda os chamados lucros cessantes, que são os que
compreendem tudo aquilo que o Consumidor deixou de auferir como renda líquida
121NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material (arts. 1º a 54), p. 154.
65
em virtude do Dano.
Na hipótese dos danos emergentes, apura-se o valor real da
perda e deverá ser pago em dinheiro a quantia apurada, porém, em se tratando
de lucros cessantes, calcula-se quanto o Consumidor lesado deixou de faturar para ser determinado o seu pagamento.
É possível a existência na ordem de Dano Material, a
presença dos danos emergentes e dos lucros cessantes, quando os produtos ou os serviços prestados causarem Danos físicos irreparáveis ocasionando a morte
do Consumidor, como por exemplo a ingestão de remédio mal produzido ou ainda
o defeito do freio do automóvel etc, devendo o Dano Material ser indenizado na
exata medida de sua extensão.
Além do Dano Material, há o Dano Moral, que conforme
anteriormente discutido, corresponde àqueles danos que afetam a paz interior da
pessoa lesada, atinge o seu sentimento, a honra, enfim, tudo aquilo que não tem
valor econômico mas causa dor e sofrimento. O Dano Moral corresponde, a dor
física e/ou psicológica.
Eis o conceito de dor moral e física estabelecido por
Christino Almeida do Vale122 ao comentar que a dor, pois é a síndrome que arrasa
o corpo e a mente do ofendido. A dor, física ou moral, é uma só: é a dor! O dano
moral tem, portanto, seu fundamento na dor no seu sentido mais extenso. Como a fisiologia e a psicologia não diferenciam a dor, somente pode haver diferença na
sua capacidade. Logo dor física e dor moral ficam igualadas, não obstante a dor
física impedir o labor manual, algumas vezes. Mas acabrunhamento ou a
prostração moral também impede a execução dos serviços, sejam físicos ou intelectuais.
Deve-se esclarecer que em geral, não se mede o Dano pelo
grau de culpa. O montante do Dano é apurado com base no prejuízo comprovado
122VALLE, Christino Almeida do. Dano Moral – Doutrina, Modelos e Jurisprudência. Rio de Janeiro: Aide, 1996, p. 57.
66
pela vítima. Temos então que todo Dano deve ser indenizado qualquer que seja o
grau de culpa Finalizando, temos que a extensão dos danos abrange os
Dano Material com os respectivos danos emergentes e lucros cessantes, junto
com o Dano Moral, podendo haver se presentes todos os requisitos a cumulação dos pedidos.
3.6 CRITÉRIOS UTILIZADOS PELA JURSIPRUDÊNCIA CATARINENSE PARA A ATRIBUIÇÃO DE DANO MORAL NA RELAÇÃO DE CONSUMO
Em uma breve análise das jurisprudências catarinense,
observamos que nos dias atuais a maioria das ações ajuizadas pertinentes a
Reparação do Dano Moral na Relação de Consumo, refere-se aos Danos Morais
sofridos em decorrência de inclusão junto aos órgãos de proteção ao crédito
É notório que o Tribunal Catarinense aplica taxativamente as
regras previstas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor quando a
matéria for referente à Relação de Consumo, por ser uma legislação específica,
e, subsidiariamente o Código de Processo Civil.
Para a fixação do quantum indenizatório, são observados os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme podemos observar
na decisão proferida pelo desembargador Jorge Schaefer Martins123:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - INSCRIÇÃO INDEVIDA DE NOME NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - DÉBITO PAGO ANTECIPADAMENTE - ABALO MORAL PRESUMIDO - QUANTUM QUE DEVE SERVIR PARA AMENIZAR O PREJUÍZO PSÍQUICO SUPORTADO PELA VÍTIMA E REPRIMIR A REITERAÇÃO DE ATOS SEMELHANTES PELO OFENSOR - MAJORAÇÃO CONCEDIDA - VALOR QUE NÃO SE DESTINA AO ENRIQUECIMENTO DO LESADO - OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
123Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2005.027541-3, de Concórdia. Relator Desembargador Jorge Schaefer Martins.
67
FIXADOS DE ACORDO COM OS PARÂMETROS DO § 3° DO ART. 20 DO CPC - MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL FIXADO EM PRIMEIRO GRAU - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - INTELIGÊNCIA DO ART. 4° DA LEI N° 1.060/50 - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO A decisão acima confirma o exposto neste trabalho, quando
foi abordada a necessidade de se fazer uma breve análise na posição sócio-
econômico do Consumidor e Fornecedor. Tal análise tem por finalidade indenizar
o Consumidor sobre um valor pertinente ao abalo moral sofrido pela Conduta
ilícita praticada pelo Fornecedor, e quanto a este, a valoração deverá servir de sanção civil, a fim de se evitar práticas reiteradas destas Condutas.
A respeito da concepção da teoria da proporcionalidade
citemos o magistério de Luiz Francisco Torquato Avolio124:
(...) é pois, dotada de um sentido técnico no direito público a teoria do direito germânico, correspondente a uma limitação do poder estatal em benefício da garantia de integridade física e moral dos que lhe estão sub-rogados (...). Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz necessário não só a existência de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de Direito), como também há de se reconhecer e lançar mão de um princípio regulativo para se ponderar até que ponto se vai dar preferência ao todo ou às partes (Princípio da Proporcionalidade), o que também não pode ir além de um certo limite, para não retirar o mínimo necessário a uma existência humana digna de ser chamada assim.
Por razoabilidade, deve-se entender que a fixação do valor decorra de forma lógica, ou seja, que o valor seja adequado a atualidade, que
seja uma valor equilibrado, prudente, por fim, que sejam fixados sem exageros.
O raciocínio acima também pôde ser verificado na decisão
124 AVOLIO, Luiz Torquato. Provas Ilícitas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 53.
68
em que o desembargador Carlos Prudêncio125 mencionou o caráter indenizatório a
favor do Consumidor, informando ainda o caráter preventivo e punitivo em
desfavor do Fornecedor na ação de indenização moral abaixo:
APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA. DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO. DESCONTO AUTOMÁTICO EM CONTA DE PLANO DE CAPITALIZAÇÃO. SALDO INSUFICIENTE. INADMISSIBILIDADE. INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DO DEVEDOR NA SERASA E NO SPC. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM DUZENTOS E OITENTA REAIS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. EFETIVO ABALO DE CRÉDITO SOFRIDO PELA VÍTIMA. SITUAÇÃO ECONÔMICA FAVORÁVEL DO OFENSOR. CARÁTER PREVENTIVO E PUNITIVO. MAJORAÇÃO DA VERBA INDENIZATÓRIA PARA O EQUIVALENTE A VINTE E QUATRO MIL REAIS. RECURSO PROVIDO. Por fim, tratando-se de relação de consumo, a indenização, além de reparar o dano, deve possuir caráter punitivo, impondo uma sanção capaz de obstar novas condutas maléficas aos consumidores, bem como obrigar os prestadores de serviços a um constante aperfeiçoamento das relações com eles mantidas a fim de prestá-las a contento e de forma cada vez mais eficiente. No mesmo sentido posicionou-se o desembargador Dionízio
Jenczak126 ao comentar sobre a problemática falta de parâmetros regrados para a
fixação do Dano Moral, ao mencionar que é cediço, e não há critérios legais à fixação do Dano Moral. Os parâmetros são fornecidos pela doutrina e
jurisprudência. Com base neles e nas circunstâncias específicas de cada caso, o
magistrado arbitra, com discricionariedade regrada, o valor da indenização, levando em conta a situação econômica da vítima, o comportamento e as posses
do autor, a gravidade da situação vexatória e do constrangimento ocorrido, de
modo a não representar um enriquecimento sem causa e, tampouco, a ficar
aquém de um valor capaz de mitigar o sofrimento causado.
125Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2003.007373-6, de Canoinhas. Relator Desembargador Carlos Prudêncio. 126Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2004.003823-2, de Criciúma. Relator Desembargador Dionízio Jenczak.
69
É pacífico pelo Tribunal e haverá automaticamente
reparação por Danos Morais, a simples falta de comunicação por parte do
Fornecedor ao Consumidor, advertido-o quando o seu nome estiver sujeito a
inclusão junto aos órgãos de proteção ao crédito, ainda que esteja inadimplente
com aquele.
Este entendimento já devidamente aceito pelo Tribunal já foi
manifestado através da decisão em que o desembargador Jorge Schaefer
Martins127 assim proferiu: DANO MORAL. INSCRIÇÃO DO NOME DO AUTOR NO SERASA. DÉBITO EXISTENTE. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. INFRIGÊNCIA AO ARTIGO 43, PARÁGRAFO 2º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CULPA CONFIGURADA. DEVER DE INDENIZAR. FIXAÇÃO DO QUANTUM PELO PRUDENTE ARBÍTRIO DO JULGADOR. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS SUBJETIVOS QUE INDICAM A QUANTIFICAÇÃO. RECURSO PROVIDO. Fundamentando tal decisão, o desembargador acima
mencionou que independentemente da conduta a ser tomada pelo devedor, o
credor, obrigatoriamente, deve comunicá-lo acerca da existência da dívida, para
que ele possa se defender. Desta feita, somente há se falar em exercício regular do direito do credor se, na hipótese da instituição financeira expedir a
comunicação acerca do débito com o qual o autor estava comprometido, este não
viesse a cumprir sua obrigação. Esta conduta mínima é necessária no sentido de
conceder previamente ao devedor oportunidade para saldar a dívida. Ademais, o
Código de Proteção e Defesa do Consumidor, norma que se aplica ao caso concreto, por se tratar de relação de consumo, determina, no artigo 43, § 2º, que
a "abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser
comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele".
No mesmo sentido novamente posicionou o Tribunal
127Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2004.024005-8, de Blumenau. Relator Desembargador Jorge Schaefer Martins.
70
Catarinense através da decisão proferida pelo juiz Sérgio Izidoro Heil128:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - INSCRIÇÃO NOS CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO - PESSOA DO DEVEDOR DIVERSA DA QUE FOI APONTADA - AUSÊNCIA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO - REQUISITO ESSENCIAL - EXEGESE DO ART. 43 DO CDC - EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DESCARACTERIZADO - DANO EFETIVAMENTE DEMONSTRADO - RESPONSABILIDADE - DEVER DE INDENIZAR - FIXAÇÃO DO QUANTUM ADEQUADA AO CASO CONCRETO - RECURSO DESPROVIDO. Para o presente caso, o juiz fundamentou a fixação do
quantum indenizatório mencionando que a indenização deve ser fixada em termos
razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, considerando que se recomenda que o arbitramento
deva operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte
empresarial das partes, às suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do
negócio, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela
jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se da sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente à situação econômica atual e as
peculiaridades de cada caso.
Embora inadimplente, o Consumidor tem o direito devidamente previsto de ser comunicado da possibilidade da inscrição de seu
nome juntamente nos órgãos de proteção ao crédito. Tal disposição uma vez não
observada pelo Fornecedor contraria disposição prevista no artigo 43, parágrafo
2º do Código de Proteção e Defesa do Consumidor e gera indenização moral.
Da mesma forma, será responsabilizado a reparar o Dano
Moral, o Fornecedor que não tomando as devidas cautelas na sua prestação de
serviço, cadastra indevidamente o Consumidor ou mantêm indevidamente o seu
nome inscrito junto a estes órgãos de proteção lesando patrimônio personalíssimo
do Consumidor. 128Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2005.009408-8, de Criciúma. Relator Sérgio Izidoro Heil.
71
Nesse norte, uníssona é a jurisprudência129:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - INSCRIÇÃO E MANUTENÇÃO INDEVIDA NO CADASTRO DO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - ABALO CARACTERIZADO. A simples inclusão do nome ou sua permanência indevida no órgão de proteção ao crédito é fato gerador de constrangimentos e transtornos na vida do inscrito, pois além de ter seu crédito negado, fica impedido de realizar atos comerciais, provocando-lhe, conseqüentemente, dano moral indenizável.
E ainda, citemos a decisão proferida pelo desembargador
Sérgio Izidoro Heil130 manifestando sobre a fixação do Dano Moral em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade :
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA POR TERCEIRO - INSCRIÇÃO NO SERASA - CULPA DA APELANTE - QUANTUM FIXADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE - ARBITRAMENTO DA VERBA ADVOCATÍCIA EM CONSONÂNCIA COM O TRABALHO REALIZADO PELO CAUSÍDICO - FUNDAMENTOS DAS ALÍNEAS DO § 3º DO ART. 20 DO CPC - RECURSO DESPROVIDO. É inadmissível que empresa de grande porte, concessionária de um serviço público, disponibilize serviço inseguro, assumindo o risco de que terceiros de má-fé ou até incapazes possam adquirir bens em nome de outrem, merecendo ser condenada à compensação daqueles cuja moral seja indevidamente afetada. Assim, verificada a irregularidade na inscrição do nome do
Consumidor nestes cadastros, a indenização Moral é automática, conforme
podemos observar pelas decisões já proferidas:
129Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2003.020976-0, de Capivari de Baixo. Relator Desembargador Mazoni Ferreira. 130Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2005.024260-3, de Capital/Fórum Distrital do Estreito. Relator Desembargador Sérgio Izidoro Heil.
72
Pelo desembargador Wilson Augusto do Nascimento131 foi
mencionado que não existindo motivos legítimos para registro nos cadastros de
impontuais, referida conduta caracteriza-se como abusiva, causando dano moral
indenizável.
Em outro caso concreto, o posicionamento da
desembargadora Salete Silva Sommariva132 seguiu a mesma regra ao afirmar que
é cediço que havendo ilegalidade no cadastramento do nome do suposto inadimplente nos órgãos de proteção ao crédito, surge a obrigação em reparar o
dano.
Por fim igualmente foi o posicionamento do desembargador
Silveira Lenzi133 ao discutir sobre a manutenção indevida do nome junto aos
órgãos de proteção de crédito, ao relatar que a partir do adimplemento da
prestação cuja inexecução deu origem à inscrição do nome do devedor nos cadastros do SPC, o credor tem a obrigação de dar baixa nas restrições ao
crédito constantes no registro, pois o outrora devedor passa a ter direito a um
crédito sadio.
Assim, em matéria de Relação de Consumo, tendo em vista a ausência de parâmetros normatizados, são observados para a fixação da
valoração do Dano Moral pelo Tribunal Catarinense os princípios da razoabilidade
e da proporcionalidade utilizando conjuntamente de fontes doutrinarias e
jurisprudenciais.
131Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2004.033400-6, 3º Vara Cível de Criciúma. Relator Desembargador Wilson Augusto Nascimento. 132Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2003.011535-8, Vara Única de Itaiópolis. Relatora Desembargadora Salete Sommariva. 133Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 99.003124-1, 3º Vara Cível da Capital. Relator Desembargador Silveira Lenzi.
73
CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente trabalho teve por objetivo um estudo sobre os
critérios judiciais aplicáveis para A Reparação Civil por Danos Morais Na Relação de Consumo, destacando a evolução histórica da Responsabilidade Civil na
Relação de Consumo, bem como foram analisados os parâmetros e critérios
fornecidos pela doutrina e utilizado pelo Judiciário para a fixação da valoração do
Dano Moral, posto que, não existem parâmetros previstos em lei aplicáveis para a
fixação do quantum indenizatório.
A escolha deste tema despertou-se durante o estágio no
Juizado Especial Cível. Tendo sido criado, com o objetivo de resolver os conflitos
de menor complexidade, e tendo em vista o seu procedimento sumaríssimo, o
Juizado das Pequenas Causas, como denominado antigamente, passou a ser a ‘porta de entrada’ para o enriquecimento ilícito em se tratando de Reparação Civil
Por Dano Moral Na Relação de Consumo.
Qualquer transtorno e dissabor experimentado no cotidiano,
era o que bastava para o Consumidor pleitear indenização moral, contribuindo para o crescimento e a permanência da ‘indústria do Dano Moral’ no mundo
jurídico. Primeiramente foi analisado o conceito e o processo
evolutivo da Responsabilidade Civil. Assim, vimos que a Responsabilidade Civil,
surgiu da necessidade de responsabilizar a reparação de um Dano, praticado por
uma Conduta Ilícita e desaprovada pela sociedade.
Para caracterizar a Responsabilidade Civil de reparar o Dano, é indispensável observar os três requisitos: Conduta Ilícita, Dano e Nexo de
Causalidade. Desta forma, concluímos que somente incorrerá no dever de reparar
o Dano quando presentes no mínimo estes três requisitos.
Em se tratando de critérios jurídicos aplicáveis para A
74
Reparação Civil por Danos Morais na Relação de Consumo, foram abordadas
somente a Responsabilidade Civil Contratual, Responsabilidade Civil
Extracontratual, Responsabilidade Civil Objetiva e Responsabilidade Civil
Subjetiva.
Ocorrerá a Responsabilidade Civil Contratual, quando
decorrer de violação de imposição de negócio jurídico, isto é, de obrigação
prevista em contrato. Entretanto, a Responsabilidade Extracontratual, também
conhecida por Aquiliana, surgirá quando houver inobservância da Lei, ocasionando lesão ao nosso Direito.
A Responsabilidade Civil Objetiva, configurará, sempre que
ocorrer o Dano, independentemente de culpa. Basta apenas que a Conduta Ilícita
produza resultado danoso. Em contrapartida, a Responsabilidade Civil Subjetiva, levará em conta se o Dano ocasionado decorreu de Conduta Ilícita culposa. É
então, indispensável além dos requisitos Conduta, Dano, Nexo de Causalidade o
elemento culpa.
Desta forma, configurada a Responsabilidade Civil, incorrerá o agente da Conduta Ilícita no dever de repará-lo ou indenizá-lo quando o Dano
ocasionado for Material ou Moral.
O Dano Material, foi conceituado como o Dano ocasionado
no próprio patrimônio. É o Dano ocasionado em tudo aquilo que seja possível de forma concreta avaliar o prejuízo.
Entretanto, o Dano Moral, configura-se quando houver Dano
no patrimônio psíquico, Dano em sentimentos íntimos, como a honra, e que atinge valores que não são valoráveis concretamente, necessitando do entendimento do
caso concreto para que o juiz possa valorar o Dano sofrido.
No segundo capítulo, foi analisado o Código de Proteção e
Defesa do Consumidor. Tendo em vista a expansão das transações comerciais tornou-se necessário em 1990 a criação de um Código para regulamentar os
75
direitos e deveres da Relação de Consumo.
Embora, a Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, já previa a obrigação do Estado em promover a defesa do Consumidor, foi
somente em 1991 que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor passou a vigorar no Brasil.
Conforme anteriormente analisado, o objetivo do Código de
Proteção e Defesa do Consumidor, embora o nome induza na proteção especial ao Consumidor, não teve o intuito de desprezar a figura do Fornecedor, mas
unicamente, regulamentar a matéria de Relação de Consumo, visando equilibrar
as duas partes.
Como regra, a Responsabilidade Civil no Código de Proteção e Defesa do Consumidor é Objetiva, bastando apenas o resultado
danoso, exceto quando o causador do mesmo for profissional liberal.
Por fim, o último capítulo foi específico para o tema da
presente monografia.
Pudemos concluir que uma das grandes inovações deste
código refere-se na possibilidade de inverter o ônus da prova em favor do
Consumidor quando presentes a verossimilhança dos fatos por ele narrados e/ou
quando for o mesmo hipossuficiente.
Ademais, tendo em vista as hipóteses levantadas neste
trabalho, foi abordado o direito a indenização moral bem como os critérios
jurídicos para a sua quantificação.
A reparação do Dano Moral é acima de tudo um direito
constitucionalmente assegurado, encontrando ainda, previsão legal no Código
Civil e no Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Assim, havendo Dano no
patrimônio íntimo do Consumidor, de forma que sua repercussão na sociedade causou-lhe sentimento de desprezo, angústia, qualquer sentimento vexatório
76
experimentado, haverá obrigatoriamente a Reparação por Dano Moral na Relação
do Consumo imposta ao Fornecedor.
Além disso, confirmando a outra hipótese sobre os Critérios
Jurídicos Utilizados Pelo Estado para a Quantificação do Dano Moral, são observados para a sua valorização, já que a lei não mencionou parâmetros
normativos, a condição econômica do Consumidor e do Fornecedor a fim de se
evitar pelo primeiro o enriquecimento ilícito e a conseqüente contribuição para a
permanência da ‘indústria do Dano Moral’, e para o segundo, que a sanção civil seja uma sanção adequada para o caso concreto e seu valor fixado não
possibilite o ânimo de reiterar práticas de Condutas Ilícitas contra o Consumidor,
respondendo as hipóteses mencionadas para o presente estudo.
Por fim, analisamos as jurisprudências catarinense, e observamos que na maioria das questões pertinentes a Reparação Moral na
Relação de Consumo, acontece com maior freqüência nos dias atuais, referente
aos cadastros de Consumidores junto aos órgãos de proteção ao crédito.
O Tribunal Catarinense aplica taxativamente as regras previstas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor quando for matéria
referente a Relação de Consumo utilizando conjuntamente dos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade.
Entende a autora da presente monografia que gera automaticamente indenização por Danos Morais, algumas condutas como por
exemplo a falta de notificação da possibilidade de inclusão junto aos órgãos de
proteção ao crédito, ou, a inscrição e manutenção indevida junto a estes órgãos,
posto que, uma vez praticadas pelo Fornecedor, tais Condutas Ilícitas lesam o patrimônio personalíssimo do Consumidor, devendo ser devidamente reparado.
Tendo a reparação por o Dano Moral na Relação de
Consumo natureza jurídica dúplice: compensatória para o Consumidor e punitiva
para o Fornecedor.
77
Deve-se então, o Fornecedor, para o bom desenvolvimento
de suas atividades, observar os direitos assegurados ao Consumidor evitando
possíveis demandas judiciais movidas por este quando achar lesionado um direito
seu.
78
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Editora Juarez de Oliveira, 1999.
AVOLIO, Luiz Torquato. Provas Ilícitas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 3. ed. atual. Amp.
São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,1999.
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79
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