COMÉRCIO ELETRÔNICO: TÍTULOS DE CRÉDITOS VIRTUAIS … · esposa andrea paulo b. e. paes, ... 1.5 instrumentos de negociaÇÃo e seguranÇa jurÍdica ... 2.3 desmaterializaÇÃo

UNIVERSIDADE DE MARÍLIA

MAINARDO FILHO PAES DA SILVA

COMÉRCIO ELETRÔNICO: TÍTULOS DE CRÉDITOS VIRTUAIS

MARÍLIA 2013



Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília como requisito para obtenção do título de Mestre em Direito, sob orientação da Professora Doutora Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira.

MARÍLIA 2013

. Silva, Mainardo Filho Paes da. Comércio Eletrônico: Títulos de Créditos Virtuais; Mainardo Filho

Paes da Silva - Marília: UNIMAR, 2013. 150 f. Dissertação (Trabalho de Conclusão de Curso) – Mestrado em Direito, Universidade de Marília, Marília, 2013.

1. Comércio Eletrônico 2. Títulos de Créditos 3. Títulos de Créditos Virtuais. I. Silva, Mainardo Filho Paes da.

CDD 342.245



Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília, área de concentração Empreendimentos Econômicos, Desenvolvimento e Mudança Social, sob a orientação da Professora Doutora Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira.

Aprovado pela Banca Examinadora em _____/_____/2013.

__________________________________________________ Prof.(a) Dr.(a) Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira

Orientadora

__________________________________________________ Prof.(a) Dr.(a

__________________________________________________ Prof.(a) Dr.(a

Dedico este trabalho primeiramente a DEUS e, em seguida, à minha família, especialmente aos meus pais Zouraima Glória da Silva e Mainardo Paes da Silva, que sempre me educaram com valores que pretendo passar para meu filho e alunos. À minha vozinha Iracema da Conceição, que sempre rezou por mim. Dedico também à minha companheira e esposa Andrea Paulo B. E. Paes, que esteve ao meu lado durante toda esta jornada, com toda a dedicação, ternura e paciência, principalmente nos momentos mais difíceis e de cansaço, quando eu pensava em desistir sempre me incentivava com palavras de estímulo e encorajamento. Ao meu filho Davi Eufrásio Paes, meu grande amigo e companheiro, sempre me recebendo com um sorriso, um beijo, um abraço gostoso e pronto para brincar. Não posso esquecer das minhas irmãs, três, Nara, Nayara e Zenaide que me orgulham e me dão preocupação. Meu cunhado Alessandro, pelas caronas de sua casa para o aeroporto, acordando de madrugada, sempre pronto para ajudar. A todos que contribuíram direta e indiretamente para a realização deste projeto de vida.

Agradeço, em primeiro lugar, a DEUS, pois é ele que me fortalece. Obrigado Professora Doutora. Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira, por ter me auxiliado durante este trabalho acadêmico, com toda dedicação, carinho e simpatia. Agradeço, também, a todos os professores e colaboradores do Mestrado da Universidade de Marília, que além de terem possibilitado em sala a discussão de importantes temas, me passaram valores que serão fundamentais para minha vida. Obrigado a todos os meus colegas Mestrandos, que me receberam com muito carinho e amizade, principalmente nos dias em que eu estava mais cansado, em razão das longas viagens.

A divisão entre classes já não é definida entre quem tem e quem não tem posses, e sim, entre quem está conectado ou desconectado. Os desconectados permanecerão pobres.

Shimon Peres (Ex-ministro de Israel e prêmio Nobel da Paz de 1994)

COMÉRCIO ELETRÔNICO: TÍTULOS DE CRÉDITO VIRTUAIS

Resumo: O comércio eletrônico surge como ferramenta protagonista desta nova fase do capitalismo globalizado. Esta nova modalidade comercial, baseada na atividade de intermediação de bens e serviços via web, impacta a economia mundial. Com o comércio eletrônico, aparecem os títulos de crédito virtuais, que em razão das suas características, quais sejam a cambiaridade, negociabilidade e executabilidade, servindo como instrumentos de pagamento dos negócios oriundos deste tipo de comércio. Diante da importância destes dois institutos, comércio eletrônico e títulos de crédito virtuais, surgem alguns questionamentos: Os negócios pactuados na web e os títulos de créditos emitidos virtualmente têm validade jurídica? O comércio eletrônico pode contribuir para o desenvolvimento do Brasil? Quais as vantagens que os títulos de créditos virtuais podem proporcionar ao comércio eletrônico? Para a construção deste trabalho foi utilizado o método dedutivo, por meio de pesquisas bibliográficas em doutrinas e artigos, consulta a legislações e jurisprudências, de onde foram extraídos os conceitos e características gerais dos institutos discutidos, sempre com a cautela de se fazer a devida referência. Desta forma, a conquista dos objetivos propostos demonstra que o comércio eletrônico é vital para que o Brasil alcance o desenvolvimento, garantido pelo preâmbulo e inciso II do artigo 3º da Constituição Federal e que os títulos de créditos são importantes como instrumentos de adimplemento de obrigações nesta nova modalidade comercial, que é o e-commerce. Ademais, tanto o comércio eletrônico como os títulos de créditos eletrônicos já têm reconhecimento jurídico. Palavras chaves: Adimplemento. Comércio eletrônico. Títulos de Créditos Virtuais.

ELECTRONIC COMMERCE: BONDS OF VIRTUAL CREDIT

Abstract: Electronic commerce emerges as a tool protagonist of this new phase of global capitalism. This new business arrangement, based on the intermediation activity of goods and services via web, impact the world economy. With e-commerce, the titles appear virtual credit, which because of its characteristics, namely the cambiaridade, marketability and enforceability, serving as instruments of payment of business coming from this type of trade. Given the importance of these two institutes, commerce and securities virtual, some questions arise: The business agreed on the web and credit securities issued virtually have legal validity? Electronic commerce can contribute to the development of Brazil? What advantages do the titles of virtual credits can provide e-commerce? For the construction of this work we used the deductive method, through literature searches and articles on doctrines, consulting laws and jurisprudence, from which they were extracted concepts and general characteristics of the institutions discussed, always with the caution to give proper . Thus, the achievement of the proposed objectives demonstrates that electronic commerce is vital for Brazil to achieve development, guaranteed by the preamble and section II of Article 3 of the Federal Constitution and that the debt claims are important as tools for due performance of obligations in this new business arrangement, which is e-commerce. Moreover, both the e-commerce as the titles of electronic claims already have legal recognition. Keywords: adimplemento. Ecommerce. Virtual Credit Notes.

LISTA DE ILUSTRAÇÕES

Ilustração 1 - Gráfico do número de computadores por casa e com acesso a internet

no ano de 2009.

23

Ilustração 2 - Gráfico do número de computadores por casa e com acesso a internet

no ano de 2011.

24

Ilustração 3 - Figura representativa do funcionamento do business to business (b2b) 45

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO................................................................................................................ 11 1 COMÉRCIO ELETRÔNICO............................................................................ 131.1 DEFINIÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO COMÉRCIO ELETRÔNICO. 141.2 INTERNET E COMÉRCIO ELETRÔNICO........................................................ 201.3 COMÉRCIO ELETRÔNICO: DESENVOLVIMENTO E FUNDAMENTOS

ECONÔMICOS DA VALORIZAÇÃO DO TRABALHO E LIVRE INICIATIVA PREVISTOS NO ART. 170 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988................................................................................................................ 26

1.4 REFLEXOS DO COMÉRCIO ELETRONICO NAS RELAÇÕES E FONTES OBRIGACIONAIS............................................................................................... 31

1.5 INSTRUMENTOS DE NEGOCIAÇÃO E SEGURANÇA JURÍDICA.............. 341.5.1 Documento Eletrônico.......................................................................................... 351.5.2 Assinatura Digital.................................................................................................. 401.5.3 Criptografia........................................................................................................... 411.5.4 Certificação Digital............................................................................................... 421.6 FORMAS DE NEGOCIAÇÃO ELETRÔNICA.................................................. 441.6.1 Business to Governement(b2g)............................................................................. 441.6.2 Business to Business(b2b)..................................................................................... 461.6.3 Business to Consumer (b2c).................................................................................. 471.7 ASPECTOS JURÍDICOS DOS NEGÓCIOS VIRTUAIS................................... 491.7.1 Tutela Jurídica do Comércio Eletrônico no Brasil................................................ 511.7.2 Tutela Jurídica do Comércio Eletrônico na Legislação Estrangeira..................... 60 2 TÍTULOS DE CRÉDITOS VIRTUAIS............................................................ 652.1 ASPECTOS GERAIS DOS TÍTULOS DE CRÉDITOS...................................... 652.1.1 Surgimento, Conceito e Importância..................................................................... 652.1.2 Previsão Legal no Brasil....................................................................................... 672.1.3 Atributos e Princípios............................................................................................ 702.1.4 Formalismo Cambial............................................................................................. 752.1.5 Obrigações Representáveis................................................................................... 782.1.6 Classificação......................................................................................................... 792.1.7 Pagamento, Aval e Protesto.................................................................................. 892.2 TÍTULOS DE CRÉDITOS PRÓPRIOS E TÍPICOS............................................ 972.2.1 Letra de Câmbio.................................................................................................... 982.2.2 Nota Promissória................................................................................................... 1012.2.3 Cheque................................................................................................................... 1032.2.4 Duplicata............................................................................................................... 1072.3 DESMATERIALIZAÇÃO DOS TITULOS DE CRÉDITO.............................. 1112.3.1 Conceito................................................................................................................ 1132.3.2 Análise dos Aspectos Legais dos Títulos de Créditos Virtuais............................. 1132.3.3 Atendimento ao Formalismo Cambial.................................................................. 1162.3.4 Títulos Virtuais à Luz dos Princípios e Atributos Cambiais................................. 1182.3.5 Títulos Atípicos..................................................................................................... 123

3 TÍTULOS DE CRÉDITOS VIRTUAIS: INSTRUMENTOS DE ADIMPLEMENTO............................................................................................. 125

3.1 MEIOS MAIS COMUNS DE ADIMPLEMENTO............................................. 1253.1.1 Boleto Bancário..................................................................................................... 1263.1.2 Cartão de Crédito ou Débito................................................................................. 1273.2 TÍTULOS DE CRÉDITOS VITUAIS.................................................................. 1283.2.1 Duplicata Virtual (e-duplicata)............................................................................. 1293.2.2 Cheque Virtual (e-cheque).................................................................................... 1293.2.3 Nota Promissória Virtual (e-promissória)............................................................ 1303.3 INADIMPLEMENTO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO VIRTUAIS.................... 132 CONCLUSÃO.................................................................................................................. 135REFERÊNCIAS............................................................................................................... 138

11

INTRODUÇÃO

O comércio eletrônico surge como ferramenta protagonista desta nova fase do

capitalismo globalizado. Esta nova modalidade comercial, baseada na atividade de

intermediação de bens e serviços via web, está impactando a economia mundial,

especialmente em razão da rapidez, simplicidade e facilidade na celebração dos negócios, o

comprador, que pode ser empresa, governo ou consumidor, consegue contratar e receber

pagamento em poucos click’s. Neste novo ambiente comercial a empresa pode funcionar 24h

(vinte e quatro horas), existir somente virtualmente, ter um estoque virtual, vantagens estas

que acarretam em menor preço dos produtos e serviços, comparando-se com o do comércio

tradicional ou físico. Diante deste novo espaço comercial, que é o ambiente virtual, com

grande potencial econômico, é imprescindível que o Brasil, como forma de alcançar seu

desenvolvimento, garantido no preâmbulo e no inciso II do artigo 3º da Constituição Federal

de 1988, invista neste novo mercado, por meio de políticas públicas voltadas a incentivar a

abertura de empresas que ofereçam suas mercadorias via web ou empresas virtuais. Ademais,

o comércio eletrônico atende fundamentos da ordem econômica da valorização do trabalho

humano, com a possibilidade de abertura de novos postos de trabalho e, da livre iniciativa, por

ser espaço mais competitivo e possibilitar a socialização do comércio. Uma das barreiras

identificadas para um maior crescimento deste comércio no Brasil e no mundo está situada na

validade dos negócios pactuados na web, segurança deste ambiente e escassez dos

instrumentos de adimplemento das obrigações.

Quanto à validade das obrigações pactuadas no ambiente digital, no Brasil já existem

normas que reconhecem a legalidade das relações advindas da internet, como as previstas no

Código Civil, Código de Defesa do Consumidor e em várias legislações esparsas. No que toca

à segurança do ambiente virtual, existem vários mecanismos que possibilitam transações

seguras, como a criptografia, assinatura digital e, certificação digital. Com relação aos

instrumentos para pagamento das obrigações feitas virtualmente, conforme verificado em

várias lojas virtuais, há cartão de crédito, cartão de débito e boleto bancário, podendo ser

acrescido a estes os títulos de crédito virtuais.

Os títulos de crédito são instrumentos simples, mas extremamente formais, tendo,

desde há muito tempo, papel importante para o comércio, não perdendo, neste mundo dos

negócios virtuais, sua importância; pelo contrário, são extremamente significativas para o

fomento deste novo mercado, vez que podem ser utilizados como instrumentos de pagamento,

sem perda de seus atributos e características. Os títulos de crédito oferecem para o credor,

12

diante do inadimplemento, meios efetivos para recebimento do seu crédito

administrativamente, por meio do protesto e judicialmente, por meio do processo de

execução. O ordenamento jurídico pátrio já prevê a possibilidade de emissão de títulos de

crédito virtuais, conforme se observa no parágrafo 3º do artigo 889 do Código Civil. A

validade desses instrumentos, também, já está sendo reconhecida por nossos tribunais. Os

títulos de crédito são instrumentos que servem para o comércio eletrônico, tendo esta

temática, grande relevância social. É grande seu valor para o desenvolvimento do Brasil, tanto

econômico como social, com a valorização da mão de obra, socialização do mercado e

abertura de espaço mais competitivo para as empresas.

13

1 COMÉRCIO ELETRÔNICO

O comércio eletrônico surge em razão dos avanços tecnológicos para atender às novas

necessidades da sociedade. Esta modalidade comercial cresce e assume papel significativo em

todo o mundo, visto a facilidade que oferece para comerciantes e compradores. Luca Marine

comenta que:

Il progresso della tecnologia e lo straordinario sviluppo Che ha caracterizzato, negli ultimi anni, il settore delle telecomunicazioni e dell’informatica hanno influenzato in modo significativo ogni aspetto della vita quotidiana, modificando abitudini ed usi ormai consolidati. In particolare, il connubio tra tecnologie informatiche e telecomunicazioni (la telemática) [...] há offerto soluzioni e possibilita contemporanea, quali la semplificazione di attività, forme e procedure, la rapidità e I’automatismo delle operazioni, la riduzione dei costi, I’ abbattimento delle distanze geografiche e la comunicazione tra um numero crescente di soggetti, solo per ricordare alcuni dei vantaggi fornit [...]. (grifo do autor)1

Os avanços tecnológicos que permitem o surgimento do comércio eletrônico,

destacados pelo autor são a evolução nas áreas da tecnologia da informação e da informática,

que permitem o surgimento desta nova forma de praticar o comércio, com mais facilidade,

rapidez, simplicidade, baixo custo sem a barreira geográfica.

As grandes empresas, atrizes da econômica, estão cada vez mais utilizando a

tecnologia da informação para suas atividades, pois se trata de ferramenta de competitividade

no mercado. Os negócios que são travados pelos atores do comércio, no meio virtual, não são

pessoais, mas por meio do computador.2 Diante destas mudanças torna-se necessária a

reflexão sobre a segurança e validade dos negócios estabelecidos neste novo espaço negocial.

Sem esgotar a discussão sobre o assunto, será feita uma análise do comércio eletrônico

nos seus aspectos históricos, com abordagem desde a época do escambo até os dias atuais.

Serão apresentadas, também, as ferramentas que propiciaram o surgimento deste novo

comércio, quais sejam o computador e a internet, tendo este último impactado fontes, relações

negociais e economia do Brasil e do mundo. Apresentar-se-á definição de comércio eletrônico

e, também, instrumentos que tornam as tratativas feitas no ambiente virtual mais seguras e

juridicamente reconhecidas, formas de negociação conhecidas como, business to

governement, business to business e, business to consumer. Por fim, será apresentada a tutela

1 MARINI, Luca. Il Commercio Elettronico: Profili di diritto comunitário. Milão: CEDAM, 2000, p.1. 2 Idem, ibidem, p.2.

14

jurídica deste comércio no Brasil e em alguns países da União Européia (UE) e do Mercado

Comum do Sul (MERCOSUL).

1.1 DEFINIÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO COMÉRCIO ELETRÔNICO.

O comércio eletrônico surge “[...] justamente em razão da exigência da natureza

humana, ou seja, da necessidade do homem agilizar suas relações, por meio de meios mais

rápidos e eficazes.”3 Esta modalidade comercial traz várias vantagens, tais como, rapidez na

contratação, no pagamento, acesso de pessoas de diferentes lugares a produtos que

pessoalmente seria inalcançáveis ou inviáveis (economicamente), queda de preços, pode ser

chamada da socialização do comércio.

A definição de comércio eletrônico ainda é um caminho tortuoso tendo sido

enfrentado por poucos autores. Enfrentando este desafio Ricardo Lorenzetti, com muita

responsabilidade, define comércio eletrônico como “[...] todas as atividades que tenham por

fim o intercâmbio, por meios eletrônicos, de bens físicos e bens digitais ou imateriais,

gerando relações jurídicas diversas.” 4

Gregores cita algumas definições de comércio eletrônico. A primeira, feita pela

Federal Eletronic Commerce Acquisition Team dos Estados Unidos, em 29 de abril de 1994,

que a define como sendo “[...] o uso combinado e otimizado de várias tecnologias de

telecomunicação disponíveis para desenvolvimento do comércio de empresa.”5. A autora traz,

também, a definição feita pelo ilustre professor Fábio Ulhoa Coelho que diz que o comércio

eletrônico seria “[...] a venda de produtos (virtuais ou físicos) ou a prestação de serviços

realizados em estabelecimento virtual” (grifo do autor).6 Ao final a autora dá seu ponto de

vista sobre o assunto, colocando que para melhor compreender o comércio eletrônico deveria

depreender “[...] que sempre que utilizarmos um meio eletrônico capaz de transferir a vontade

para criar um vínculo jurídico de aquisição de bens ou prestação de serviços, estamos diante

do comércio eletrônico.”7

Para Albertin o comércio eletrônico seria:

3 GREGORES, Valéria Elias de Melo. Compra @ venda eletrônica e suas implicações. São Paulo: Método, 2006, p. 32. 4 LORENZETTI, Ricardo L.. SALGARELLI, Kelly Cristina. Direito do Consumidor no Comércio Eletrônico: Uma abordagem sobre confiança e boa-fé. São Paulo: Ícone, 2010, p. 60. 5 GREGORES, Valéria Elias de Melo. Op. cit., p. 34. 6 COELHO apud GREGORES, Valéria Elias de Melo. Op. cit., p. 34. 7GREGORES, Valéria Elias de Melo. Op. cit., p. 34.

15

[...] a realização de toda a cadeia de valor dos processos de negócios num ambiente eletrônico, por meio da aplicação intensa das tecnologias de comunicação e de informação, atendendo aos objetivos de negócio. Os processos podem ser realizados de forma completa ou parcial, incluindo as transações negócio-a-negócio, negócio-a-consumidor e intra organizacional, numa infra-estrutura predominantemente pública de fácil e livre acesso e baixo custo.8

O que se destaca dos conceitos é a necessidade de estabelecimento de vínculo jurídico

obrigacional que não seja feito pessoalmente (fisicamente), mas em ambiente virtual. Assim,

poder-se-ia entender que o comércio eletrônico é ambiente virtual que possibilita o

estabelecimento de vínculos jurídicos entre pessoas (físicas ou jurídicas).

O comércio sempre foi importante para a sociedade, sendo responsável pela povoação

do planeta, do processo de inter-relacionamento entre os povos e, principalmente, do

desenvolvimento das nações. O ser humano, desde os primórdios, pratica o comércio, no

inicio para atender suas necessidades básicas como alimentação, vestuário, lazer e moradia,

posteriormente, com o intuito de acumular riquezas. “Lo que ocurre es que los métodos de

‘comerciar’ han sido evolucionado a ló largo de la historia, a la vez que la propia humanidad

há progresado y evolucionado también.”(grifo do autor)9

De forma sistemática, podem ser destacadas duas grandes fases da evolução

comercial: a primeira chamada de comércio de troca ou permuta e a segunda de comércio

capitalista. O modelo econômico que tem no comércio seu ator principal é denominado

capitalismo e, segundo Machado, este “[...] vem definindo a história do mundo desde meados

de 1400 até os nossos dias.” 10

O capitalismo que, de certa forma, é o modelo econômico adotado em quase todos os

países do planeta, é o grande responsável pelo avanço comercial. Surge com a queda do

feudalismo, período em que as pessoas viviam em torno dos feudos, que eram, segundo

Jácome, autossuficientes, haja vista que no feudo “[...] os servos e seus familiares cultivavam

seus próprios alimentos e fabricavam seus [...] utensílios de acordo com suas necessidades.”11

8 ALBERTIN, Alberto Luiz. Comércio Eletrônico: modelo, aspectos e contribuições de sua aplicação. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 15. 9 E-COMERCIO.US. Origen y Evolucion Histórica. Disponível em: <http://www.e-comercio.us/electronico/banca/origen-y-evolucion-historica/>. Acesso em 18 fev. 2013. 10MACHADO, Fernando. Mercantilismo: O renascimento do comércio põe fim ao feudalismo. Disponível em: <http://educacao.uol.com.br/disciplinas/historia/mercantilismo-o-renascimento-do-comercio-poe-fim-ao-feudalismo.htm>. Acesso em 18 fev. 2013. 11 JÁCOME, Rafael. Surgimento do comércio eletrônico nas cidades. Disponível em: <http://rafaeljacome.blogspot.com.br/2010/04/o-surgimento-do-comercio-nas-cidades.html>. Acesso em 17 fev. 2013.

16

Nesta fase, denominada de feudalismo, as pessoas produziam apenas para sua

autosubsistência, ou seja, sem animus lucrandi.

Em determinado momento da história as pessoas começaram a perceber que podiam

negociar o excedente do que produziam, tendo, essa nova fase sido chamada de burguesia,

surgindo um novo modelo econômico, em que as pessoas buscavam o lucro. Nesta fase

modificou-se a forma de valorar as coisas. A explicação de Sousa:

A prática comercial experimentada imprimiu uma nova lógica econômica em que o comerciante substituiu o valor de uso das mercadorias pelo seu valor de troca. Isso fez com que a economia começasse a se basear em cima de quantias que determinavam numericamente o valor de cada mercadoria. Dessa maneira, o comerciante deixou de julgar o valor das mercadorias tendo como base sua utilidade e demanda, para calcular custos e lucros a serem convertidos em uma determinada quantia monetária.12

Assim, o valor do bem é o seu custo acrescido do lucro desejado pelo comerciante.

Nesta fase, começa a surgir o capitalismo como é conhecido hoje, em que o objetivo principal

do comércio é o lucro, ou seja, o acúmulo de riquezas.

Komparato comenta que: “A mudança radical de mentalidade correspondeu ao

surgimento, como modelo global de vida, da busca do lucro máximo pelo exercício

profissional de uma atividade economia.”13 O autor acrescentou ainda que o capitalismo

representa o traço de maior importância no processo de transformação global da vida em

nosso planeta.14 Transformação não somente no aspecto econômico, mas, também, social e

cultural.

A expansão do sistema capitalista, da Europa Ocidental ao mundo todo, representou um dos movimentos mais característicos daquilo que se denominou a aceleração da História. Essa façanha, sem precedentes no longo do processo de desenvolvimento da espécie humana na face da Terra, foi, sem dúvida, o resultado do exercício de uma nova modalidade de poder: O econômico. A dominação dos ricos sobre os pobres é tão velha quanto a própria humanidade. O capitalismo soube, porém, organizá-la de modo a lhe conferir extraordinária eficácia transformadora do meio social.(grifo do autor) 15

É indubitável que o capitalismo transforma as relações das pessoas com seus pares,

com a natureza e com a tecnologia, tudo isto em razão do fato de que o poder econômico

12 SOUSA, Rainer. Origem do Capitalismo. Disponível em: < http://www.brasilescola.com/historiag/origem-capitalismo.htm>. Acesso em 18 fev. 2013. 13 COMPARATO, Fábio Konder. Capitalismo: civilização e poder. Estudos Avançados, p. 2514. Disponível em: www.scielo.br/pdf/ea/v25n7/a20v25n72.pdf. Acesso em 30 abr. 2013. 14 Idem, ibidem. 15 Idem, ibidem..

17

capitalista está intimamente ligado à capacidade de permanente acumulação e centralização

do capital.

Destaca-se 03(três) fases no desenvolvimento do capitalismo: A primeira chamada de

capitalismo comercial, a segunda capitalismo industrial, a terceira capitalismo financeiro. A

primeira, capitalismo comercial, iniciou-se com:

[...] as Grandes Navegações e Expansões Marítimas Europeias, fase em a burguesia mercante começa a buscar riquezas em outras terras fora da Europa. Os comerciantes e nobreza estavam a procura de ouro, prata, especiarias e matérias-primas não encontradas em solo europeu. Estes comerciantes, financiados por reis e nobres, ao chegarem à América, por exemplo, vão começar um ciclo de exploração, cujo objetivo principal era o enriquecimento e o acúmulo de capital. Neste contexto, podemos identificar as seguintes características capitalistas: busca do lucro, uso de mão-de-obra assalariada, moeda substituindo o sistema de trocas, relações bancárias, fortalecimento do poder da burguesia e desigualdades sociais.16

Nesta fase, ocorre a substituição do feudalismo pelo capitalismo, com o crescimento

da classe burguesa e, descoberta de novas terras, diante da necessidade de encontrar riquezas.

Este período é responsável pela ligação comercial entre a América, África e Europa,

expandindo-se, consequemente os mercados consumidores.

A segunda fase, chamada de capitalismo industrial ocorre por volta do século XVIII,

tendo a Europa, neste período importantes mudanças nos seus sistemas de produção,

especialmente em decorrência da Revolução Industrial que fortalece o capitalismo, a máquina

foi colocada para substituir o homem, para produzir e gerar, consequentemente mais lucros.

A terceira fase denominada de Capitalismo Financeiro inicia-se no século XX e

perdura até os dias de hoje, sendo as grandes corporações financeiras e o mercado globalizado

suas principais características desenvolvimentistas, tendo a informática relevante papel neste

contexto. Pode-se dizer que este período,

[...] está em pleno funcionamento até os dias de hoje. Grande parte dos lucros e do capital em circulação no mundo passa pelo sistema financeiro. A globalização permitiu as grandes corporações produzirem seus produtos em diversas partes do mundo, buscando a redução de custos. Estas empresas, dentro de uma economia de mercado, vendem estes produtos para vários países, mantendo um comércio ativo de grandes proporções. Os sistemas informatizados possibilitam a circulação e transferência de valores em tempo quase real. Apesar das indústrias e do comércio continuarem a lucrar muito

16 SUA PESQUISA.COM. Capitalismo: origens do sistema capitalista, características, lucros e trabalho assalariado, neocolonialismo. Disponível em: <http://www.suapesquisa.com/capitalismo/>. Acesso em 18 fev. 2013.

18

dentro deste sistema, podemos dizer que os sistemas bancário e financeiro são aqueles que mais lucram e acumulam capitais dentro deste contexto econômico atual.17

Destaca-se, nesta fase, um fenômeno denominado globalização. O ser humano tem

vocação para a globalização, “[...] desde os primórdios, quando o homem descobriu as

possibilidades do comércio, nasceu a ideia de globalização, ou seja, as trocas entre tribos e

povos diferentes obtendo o que lhes faltava ou lhes era conveniente [...].”18 Para Spich a

globalização “[...] pode ser definida como um conceito que expressa uma política

internacional de integração tanto econômica quanto sociocultural, a despeito de predominar o

viés negocial.”19

Para efetivação do processo de globalização, com alcance dos povos de diversas

nações e continentes, é incontestável a influência do avanço tecnológico, tais como, avanço

nos transportes aéreos, terrestres e marítimos, surgimento do computador, melhoria no

processo de informação especialmente nos serviços de telefonia e internet.

Neste período globalizado, contemporâneo, vive-se em um estágio em que as relações

interpessoais (nacionais e internacionais), estão cada vez mais dinâmicas, especialmente após

o surgimento da internet, que potencializa o processo de informação e permite que as pessoas

negociem de qualquer lugar do mundo. Por exemplo, um brasileiro pode adquirir pela internet

produtos da Ásia e Oceania. Esse novo mercado, oriundo da internet é chamado de comércio

eletrônico ou virtual, sendo responsável por importante fatia da circulação de riqueza no

mundo.

O comércio eletrônico é imprescindível para esta economia globalizada em razão do

seu “[...] poder de integrar fornecedores, clientes e consumidores e interligar diferentes

localidades, sem restrição de tempo.”20 Este processo globalizado digital da origem a uma

nova economia que pode ser denominada de economia digital.21 Esta mudança pode ser

diferenciada na medida em que a “[...] economia para a era da inteligência em rede é uma

17 SUA PESQUISA.COM. Capitalismo: origens do sistema capitalista, características, lucros e trabalho assalariado, neocolonialismo. Disponível em: <http://www.suapesquisa.com/capitalismo/>. Acesso em 18 fev. 2013. 18 RELVAS, Marcos. Comércio Eletrônico: Aspectos contratuais da relação de consumo. 5 reimp. Curitiba: Juruá, 2012, p. 25. 19 SPICH, R. S. citado por SOUZA, Luciano Comper. O comércio Eletrônico Global: Desenvolvimento e regulação internacional. Disponível em : <http://www.revistadir.mcampos.br/PRODUCAOCIENTIFICA/artigos/lucianocomperdesouzaocomercioeletronicoglobal.pdf>. Acesso em 30 abr. 2013. 20 ALBERTIN, Alberto Luiz. Comércio Eletrônico: modelo, aspectos e contribuições de sua aplicação. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 99. 21 Idem, ibidem.

19

economia digital. Na velha economia, o fluxo de informação era físico: dinheiro, cheques,

faturas, notas de embarque, relatórios, reuniões face a face, mapas, fotografias etc.”(grifo do

autor)22 Ou seja, neste novo contexto econômico, para que uma empresa seja competitiva

deverá dominar não somente as estratégicas tradicionais de negociação, mas, também as

tecnologias da informação (comércio eletrônico, contratos eletrônicos, títulos de crédito

eletrônicos, dinheiro eletrônico e o cartão de crédito).

Surge em 1980, quando a “NSF (US National Science Foundation) cancelou a

proibição imposta às companhias de usar a internet para tráfego comercial.”(grifo do autor)23.

Pode ser acrescentado ainda que “[...] em 1994 criou-se a primeira floricultura a aceitar

encomendas via Internet e a cadeia Pizza Hut começa a oferecer o serviço de pizza em seu

website.”(grifo do autor) 24

Segundo a revista Veja, o Brasil tem um crescimento no comércio eletrônico de 29%

em 2012, bem como 9 (nove) milhões de pessoas compram pela primeira pela internet, tendo

as vendas somado uma importância de 24,12 bilhões de reais.25

Podem ser identificadas várias vantagens do comércio eletrônico, tais como: conexão

direta entre comprador e vendedor, troca de informações digitalmente, eliminação dos limites

de tempo e lugar, interatividade, atualização das informações em tempo real.

O comércio eletrônico está modificando as relações de consumo de forma intensa.

Nesses mercados virtuais de compra, os consumidores, para fazerem suas compras, precisam

apenas apertar o botão “comprar”. A título de exemplificação da importância do comércio

eletrônico para a sociedade, apresenta-se, alguns campos em que o mesmo está presente:

serviços bancários, shopping, entretenimentos, transações de informações e, principalmente,

no mercado varejista.

O sítio eletrônico “E-commercebrasil.org” indica os 5(cinco) sites varejistas mais

visitados: em primeiro lugar está a loja Americanas.com; em segundo, a loja Submarino.com;

em terceiro livraria Saraiva; em quarto a “Netshoes” que vende artigos esportivos e, em quinto

lugar, a Casas Bahia.com. Destas lojas algumas são físicas e virtuais e outras somente

virtuais.

22 TAPSCOTT apud ALBERTIN, Luiz Alberto. Comércio Eletrônico: modelo, aspectos e contribuições de sua aplicação. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 99. 23SALGARELLI, Kelly Cristina. Direito do Consumidor no Comércio Eletrônico: Uma abordagem sobre confiança e boa-fé. São Paulo: Ícone, 2010, p. 58. 24 Idem, ibidem. 25 VEJA. Vendas no comércio eletrônico brasileiro crescem 29% em 2012. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/noticia/economia/vendas-no-comercio-eletronico-brasileiro-crescem-29-em-2012>. Acesso em: 27 fev. 2013.

20

A sociedade ainda olha com cautela para o comércio eletrônico, especialmente, diante

do receio de que hackers capturem os dados pessoais e de seus cartões de créditos. Contudo, o

que se tem observado, é que à medida que o comércio eletrônico se desenvolve,

concomitantemente, ocorre um desenvolvimento de ferramentas que oferecem mais

seguranças para essas transações virtuais.

1.2 INTERNET E COMÉRCIO ELETRÔNICO

Com o surgimento da internet e sua rápida disseminação acontece um fenômeno

mundial nunca antes imaginado, em que o “[...] mundo real passou a ser invadido pelo

‘mundo virtual.’”(grifo do autor)26. Esta tecnologia, marca a nova fase da globalização e da

economia

A internet é um veículo de comunicação que possibilita a troca de informações e

dados por meio do computador de forma rápida entre pessoas de diversas localidades, regiões

e ou continentes, não existindo fronteiras. É esta ferramenta que torna possível o comércio

eletrônico. Claro que sem o computador nada disso seria possível. O computador moderno é

fruto, segundo Paesani do ábaco “[...] de origem oriental, que o Ocidente conhece desde o

século III a. C. e que veio a ser considerado o primeiro computador digital que o gênio

inventivo do homem criou.” (grifo do autor)27. A autora ainda faz um breve resumo histórico

da evolução do computador da seguinte forma:

Alan Turing (1912), matemático inglês, embora raramente citado, muito contribuiu na área da Informática. Trabalhando no serviço de inteligência britânica, elaborou uma fundamentação teórica que possibilitou o desenvolvimento do projeto do primeiro computador digital eletrônico (a válvulo). Esse projeto, que veio a ser chamado de Colossus, foi aprovado em 1943 e possibilitou decifrar o Enigma, código criptográfico alemão, que alterou o panorama da Segunda Guerra Mundial. John Von Newman (matemático húngaro, 1903-1957) é considerado o arquiteto do computador moderno. Desenvolveu algumas teorias, aplicadas até hoje na construção de computadores; recomendava que o processamento deveria ser feito serialmente e os programas armazenados em unidades de memória. Prescreveu ainda a utilização de uma notação binária, tanto para os programas, como para os dados. Em 1946, colaborou no projeto de construção do ENIAC (Eletronical Numeric Integrato and Calculator), composto de 18.000 válvulas, desenvolvido na Universidade daf Pensilvânia. Em 1951, Eckert e Mauchly constroem, junto com a Remington-Rand

26 BRUNO, Gilberto Marques. A internet e o e-commerce – aspectos jurídicos. Revista de Direito Eletrônico. Ano I. n. 01. Disponível em: http://www.ibde.org.br/docs/revista/rede01.pdf. Acesso em 30 abr. 2013. 27 PAESANI, Liliana Minardi. Comércio Eletrônico: Aspectos contratuais da relação de consumo. 5 reimp. Curitiba: Juruá, 2012, p. 19.

21

Corporation, o primeiro computador produzido comercialmente, o Universal Automatic Computer (UNIVAC). a partir daí houve desenvolvimento generalizado no setor, notadamente nos Estados Unidos (com o lançamento do IGM 701) e na Europa. Atualmente, Jopão e Coréia colocam-se na vanguarda da pesquisa e no desenvolvimento da área de Informática [...]. (grifo do autor)28

Do surgimento do computador, passou-se para a evolução dos hardware e do software,

esta fase entre o surgimento do computador e da evolução física e de programação, chama-se

de revolução da informática. A informática difere da telemática da seguinte forma, enquanto

aquela é estática esta, que complementa aquela, é dinâmica. Frosini comenta que a:

Telemática corresponde ao procedimento da elaboração das informações à distância e, por conseguinte, ao movimento de circulação automática dos dados informativos, que correm no diálogo com os calculadores eletrônicos, utilizando os terminais inteligentes, capazes de receber e transmitir. A Telemática contribui para colocar a informação em liberdade, conferindo-lhe plena autonomia de circulação’. (grifo do autor)29

Com o surgimento da internet passamos a vivenciar um novo modelo de comércio,

denominado de comércio eletrônico, tendo este impactado fortemente as relações negociais. A

internet, na atualidade, é imprescindível para as pessoas e, principalmente, para a ordem

econômica mundial, sendo considerada um bem público e de interesse social. O

desenvolvimento econômico dos países está umbilicalmente ligado ao desenvolvimento

tecnológico, especialmente, da internet que é a ferramenta que possibilita a conexão à rede

mundial de computadores. Assim, para que o Brasil, assegure o desenvolvimento, garantido

no preâmbulo da Constituição Federal de 1988, necessariamente, deve investir no processo de

conectividade. Neste sentido é o pronunciamento de Shimon Peres, ex-primeiro ministro de

Israel e prêmio Nobel da paz de 1994,

o mundo era conectado pelo mar e pela terra, agora ele é conectado pelo ar. E no ar não há história, geografia nem soberania. Apenas comunicação, que é um importante meio de transporte. A divisão entre classes já não é definida entre quem tem e quem não tem posses, e sim, entre quem está conectado ou desconectado. Os desconectados permanecerão pobres. (grifo do autor)30

28 PAESANI, Liliana Minardi. Direito do Consumidor no Comércio Eletrônico: Uma abordagem sobre confiança e boa-fé. São Paulo: Ícone, 2010, p. 19. 29 Idem, ibidem, p. 23. 30 RELVAS, Marcos. Comércio Eletrônico: Aspectos contratuais da relação de consumo. 5 reimp. Curitiba: Juruá, 2012, p. 29.

22

Com a difusão da informática e da internet o mundo assiste uma revolução tecnológica

com profundas transformações sociais, econômicas, políticas e culturais, surgindo em razão

disto impérios. A internet é ferramenta que derruba todas as barreiras que atrapalha o

processo de informação, possibilitando uma comunicação global. A “[...] informação já não

pode ser dispensada, quer pela qualidade, quer pela quantidade, pois se transformou em novo

bem jurídico, de primeiríssima ordem, para o homem contemporâneo.”(grifo do autor)31.

A norma nº. 004/95 do Ministério das Comunicações, que dispõe sobre o uso de meios

de rede pública de telecomunicações para acesso à internet, assim define:

a) Internet, nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o ‘software’ e os dados contidos nestes computadores [...]. (grifo do autor)32

Portanto, é um conjunto de bens, materiais e imateriais, necessários para a interligação

de computadores. Ou seja, é um o conjunto de bens que possibilita o processo de diálogo

entre um computador e outro. Assim, por meio dos computadores que possuam o sistema, as

pessoas (físicas e jurídicas, individualmente ou coletivamente) podem comunicar-se e

relacionar-se. A internet é uma infovia, ou seja, uma estrada de informação, sendo, em razão

disto a ferramenta estruturante do ambiente digital. É o melhor sistema de infovia pela sua

capacidade de transmissão de dados. Corrobora com esta opinião Albertin:

Baseado no modelo da Internet, a infovia está se tornando o sistema de redes de comunicação de banda larga, que transmite grandes quantidades de texto, som, imagem e vídeo, para dentro e para fora das residências, escritórios, fábricas, hospitais, escolas e escritórios de governo. Embora existam outras importantes tecnologias, tais como satélites e tecnologias de comunicação terrestre sem cabo, a Internet é um dos melhores exemplos de infovia. No extremo, todos os computadores do mundo poderão comunicar-se33

Surge de um projeto chamado ARPANET da Agência de Projetos Avançados do

Departamento de Defesa norte-americano. No início a rede de informações somente poderia

ser utilizada por militares, tendo iniciado sua expansão à partir dos anos 70, quando foi

31 PAESANI, Liliana Minardi. Comércio Eletrônico: Aspectos contratuais da relação de consumo. 5 reimp. Curitiba: Juruá, 2012, p. 16. 32ANATEL (Brasil). Norma 004/95: Uso de meios da rede pública de telecomunicações para acesso à internet. Disponível em: <http://www.anatel.gov.br/hotsites/Direito_Telecomunicacoes/TextoIntegral/ANE/prt/minicom_19950531_148.pdf>. Acesso em 06 maio 2013. 33 ALBERTIN, Alberto Luiz. Eletrônico: modelo, aspectos e contribuições de sua aplicação. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 39.

23

disponibilizada para a comunidade acadêmica mundial, tendo em 1975 sido feitas as primeiras

ligações entre países.34 Após este período a internet proporcionou uma revolução

informacional, permitindo a interligação mundial. Esta ferramenta somente adquire a

aparência que se conhece atualmente com o lançamento em 1991 da world wide web (www),

“[...] que viabiliza a transmissão de imagens, som e vídeo pela rede”.35 A terminologia

adequada a ser utilizada não é internet, mas, sim world wide web, contudo, na prática a

sociedade prefere adotar a denominação internet. No Brasil, a internet aparece na década de

1990, tendo sido utilizada no primeiro momento apenas para as instituições de ensino e depois

pelas entidades governamentais.

Segundo Salgarelli foi a FAPESP que “[...] buscou o acesso à Rede nos Estados

Unidos. A ideia era estabelecer uma Rede para fins acadêmicos, de forma que pesquisadores

pudessem compartilhar dados com instituições de outros países.”36 Desta forma, por meio da

FAPESP, com o único objetivo acadêmico e desenvolvimento da pesquisa, chega ao Brasil

esta importante ferramenta que revolucionou as relações entre as pessoas, bem como, cumpre

seu papel como instrumento facilitador da pesquisa por meio, por exemplo, do acesso de

informações por pesquisadores em bancos de dados de universidades de vários países,

possibilidade de teleconferência em tempo real, transferência de dados.

O marco da disseminação da internet no Brasil é 1992, quando o Instituto Brasileiro

de Análises Sociais e Econômicas – IBASA firma convênio com a APC (Associação para o

Progresso das Comunicações) a libera para as organizações não governamentais. Passando ao

domínio público. A partir deste momento (liberação dos computadores para uso pelos

particulares), começa no Brasil, uma revolução silenciosa e virtual, que atualmente, está

apenas na sua primeira fase, podendo-se dizer fase embrionária.

Instituto Brasileiro de Pesquisa – IBGE começa a identificar a utilização de

computadores e acesso a internet no Brasil a partir de 2001. Na síntese da Pesquisa Nacional

por Amostra de Domicílios – PNAD, do ano de 2003 consta que:

Em 2001, ano em que se passou a pesquisar a existência de microcomputador nas residências, constatou-se que 12,6% dos domicílios tinham este equipamento. De 2002 para 2003, o crescimento no número de moradias com microcomputador (11,4%) foi muito superior aos constatados para os demais bens duráveis, repetindo o comportamento observado de

34 GREGORES, Valéria Elias de Melo. . Compra @ venda eletrônica e suas implicações. São Paulo: Método, 2006, p. 22. 35 Idem, ibidem, p.23. 36 SALGARELLI, Kelly Cristina. Direito do Consumidor no Comércio Eletrônico: Uma abordagem sobre confiança e boa-fé. São Paulo: Ícone, 2010, p. 56.

24

2001 para 2002. A elevação no número de domicílios com computador ligado à Internet também foi acentuada (14,5%), embora inferior à de 2001 para 2002 (23,5%). Em 2003, a proporção de domicílios com computador alcançou 15,3% e daqueles ligados à Internet, 11,4%.37

A facilidade hoje para se adquirir um computar e acessar a internet somente tem

impulsionado a prática do comércio eletrônico, conforme se observa nas pesquisas feitas pelo

Instituto Brasileiro de Pesquisa – IBGE desde o ano de 2001. Este Instituto, no ano de 2009,

identifica que o número de computadores por casa chega ao patamar de 36,6%, sendo que

destes, 27,3% tem acesso a internet, conforme fica evidenciado na figura gráfica abaixo:

Ilustração 01 – Gráfico do número de computadores por casa e com acesso a internet no ano de 2009.

Fonte: IBGE 201338

No ano de 2011 esses dados continuaram se alterando significativamente, com um

aumento no número casas com computadores e de usuários da internet. O número de

computadores por casa atingiu o total de 42,9%, ou seja, quase metade da população brasileira

possui computadores e, deste percentual, quase que 86% tem acesso à internet. Observe a

figura gráfica abaixo:

37IBGE (Brasil). Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios: Síntese de Indicadores 2003. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/trabalhoerendimento/pnad2003/sintesepnad2003.pdf>. Acesso em 20 fev. 2013. 38 Ibidem.

25

Ilustração 02 – Gráfico do número de computadores por casa e com acesso a internet no ano de 2011.

Fonte: IBGE 201339

Desta forma, atualmente boa parte da população já tem acesso à rede, sendo a

tendência, conforme demonstrado pelos gráficos acima, que os números de computadores por

casa e conectados a internet continue neste aumento progressivo, o que, torna o comércio

eletrônico promissor e vital para o desenvolvimento econômico do Brasil. O acesso à rede não

está sendo feito somente por computadores, vez que já existem novas tais como celulares,

notebooks, tablets e smartphones. É responsável por uma transformação mundial, não

somente no campo tecnológico, mas também, no social, político e econômico. Com o

surgimento do comércio eletrônico, observa-se uma alteração nas relações jurídicas

obrigacionais, vez que estas começam a surgir, fisicamente e virtualmente, tendo impactando

significativamente os negócios e a economia.

39 IBGE (Brasil). Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios: Síntese de Indicadores 2003. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/trabalhoerendimento/pnad2003/sintesepnad2003.pdf>. Acesso em 20 fev. 2013.

26

1.3 COMÉRCIO ELETRÔNICO: DESENVOLVIMENTO E FUNDAMENTOS

ECONÔMICOS DA VALORIZAÇÃO DO TRABALHO E LIVRE INICIATIVA

PREVISTOS NO ARTIGO 170 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

A Constituição Federal do Brasil de 1988 assegura no seu preâmbulo, o

desenvolvimento. O desenvolvimento é um dos objetivos da república brasileira. O direito ao

desenvolvimento integra a categoria dos direitos solidários. Cabe ao Estado prover, por meio

de políticas públicas, meios necessários à subsistência material, intelectual, cultura, social e

econômico dos indivíduos.

A Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas (CDHNU) proclamou, pela primeira vez, a existência do direito ao desenvolvimento em 1977 (Resolução 4, XXXIII). Dois anos após, a CDHNU confirmou, por meio da Resolução n. 5, XXXV, de 02 de março de 1979, a existência desse direito e da igualdade de oportunidade como uma prerrogativa tanto das nações quanto dos indivíduos. No entanto, o conteúdo do direito era vago, o que faz com que a Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas não conseguisse atingir um acordo unânime entre os Estados nacionais (Os Estados Unidos e mais sete estados se abstiveram). No entanto, em 1981, a CDHNU estabeleceu um grupo de trabalho de experts governamentais sobre o direito ao desenvolvimento que, após alguns debates na Comissão e na Assembléia Geral das Nações Unidas, a adotou-se a Resolução 37/199/18/1982, na qual a Assembleia Geral estatuiu o direito ao desenvolvimento como um direito humano inalienável.40

Sendo a Constituição Federal programática, os princípios subscritos nelas como

objetivos devem nortear toda a interpretação das demais normas constitucionais.

O artigo 3º da Carta Constitucional, por sua vez, não determina quais os contornos do desenvolvimento almejado pelo constituinte originário, ou ainda, quais os instrumentos para efetivá-lo e nem como os cidadãos podem exigir-lhe o cumprimento. Desta forma, os demais dispositivos constitucionais podem auxiliar na analise de quais valores o legislador considera relevantes neste processo de busca do desenvolvimento. Passa-se, assim, ao estatuto da ordem social, política e econômica consolidada na norma constitucional.41

40 PEIXINHO, Manoel Messias; FERRARO, Suzani Andrade. Direito ao Desenvolvimento como Direto Fundamental. Disponível em: <http://www.compedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/manoel_messias_peixinho.pdf>. Acesso em 02 maio 2013. 41 Idem. Ibidem.

27

Assim, de acordo com o dispositivo citado (art. 3º da Constituição Federal) os

contornos do desenvolvimento não estão apenas em um único dispositivo da Constituição

Federal, mas em vários, espalhados em toda a Carta Constitucional.

Para o desenvolvimento de um país é preciso investimento em vários setores, cultura,

político, legislação e, também econômico. Grau comenta que o “[...] processo de

desenvolvimento deve levar a um salto, de uma estrutura social para outra, acompanhado da

elevação do nível econômico e do nível cultural-intelectual comunitário.”42 Estão previstos no

artigo 170 da Constituição Federal os fundamentos da nossa ordem econômica, quais sejam:

valorização do trabalho e garantia da livre iniciativa. Petter, explica a inserção da valorização

do trabalho humano como fundamento da ordem econômica da seguinte forma:

Econômica nos remete à consideração do mesmo não apenas como fator de produção e que, portanto, deve ser trabalhado no âmbito da política econômica. Aqui sobreleva a consideração de aspectos qualitativos, evitando-se a adoção de visões demasiadamente patrimonialistas comuns no trato do tema. Destaque-se dois pontos nucleares. O primeiro deles, diz com o fato de que ele é muito mais do que um fator de produção. Diz respeito mesmo à dignidade da pessoa humana, merecendo, por tal razão, ser adequadamente compendiado. No primeiro aspecto, valorizar o trabalho humano, tem o significado de mais trabalho (mais postos de trabalho, mais oferta de trabalho), mas também melhor trabalho, nesta expressão se acomodando todas as alterações fáticas que repercutam positivamente na pessoa do trabalhador, O trabalho exercido com maior satisfação, com menor risco, com mais criatividade, com mais liberdade. Num segundo aspecto, que diz respeito ao mercado, marcado por ideologias indisfarçadamente liberais, onde se encara o trabalho preponderantemente como fator de produção e custo, este mesmo mercado não pode, e este o segundo aspecto, não pode prescindir das consequências da valorização do trabalho humano.43

José Afonso da Silva sustenta que “[...] a ordem econômica dá prioridade aos valores

do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado.”44 A

Constituição Federal de 1988 adota um sistema de mercado, permanece com o sistema

econômico capitalista, porém com normas voltadas para a construção de um modelo de

Estado Social.

Valorizar o trabalho humano pode ser entendido como: garantir um ambiente de

trabalho seguro, saudável e protegido, em que exista respeito entre patrão e empregado,

42 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 : Interpretação e crítica. 12 ed. rev. Atualizada. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 216. 43 PETTER, Lafayete Josué. Revista da Fundação Brasileira de Direito Econômico. vol. 3. n. 1. 2011, p. 44. Disponível em: <http://fbde.org.br/revista/n.3/Revista_FBDE2011.pdf> Acesso em 02 maio 2013. 44 SILVA, José Afonso da apud GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 200.

28

entender o empregado não apenas como custo mais como agente econômico, pagar um salário

justo e compatível com suas necessidades para uma existência digna. Este fundamento da

ordem constitucional também implica na necessidade de políticas públicas para ampliar a

oferta de trabalho. Diante desta necessidade de garantia do pleno emprego surge um

questionamento em relação ao comércio eletrônico. Será que está modalidade de comércio

está diminuindo os postos de trabalhos? Neste aspecto, pelo contrário, acredita-se que o

comércio eletrônico tem grande importância para o desenvolvimento do país, vez que o

número de postos de trabalho que surgem com esta nova modalidade comercial é ascendente.

Pastore diz que surgirão empregos “[...] inimagináveis nos dias atuais.”45 O comércio

eletrônico não destruirá os postos de trabalho, mas, pelo contrário transformará alguns postos

existentes e aumentará a riqueza gerando mais investimentos e oportunidades de emprego.

Na verdade, o comércio eletrônico está criando uma quantidade de postos de trabalho inesperada. Verdadeiros exércitos de profissionais ficam por trás do telemarketing, Internet, Intranet, ATMs, etc. durante 365 dias por ano e 24horas por dia. Nos Estados Unidos, 20% das pessoas já trabalham fora dos horários convencionais para atender as necessidades do comércio eletrônico, em especial, para responder consultas por e-mail, supervisionar sistemas de vendas, providenciar entregas de bens e serviços e coordenar compras e cobrança. A quantidade de anúncios de ‘procura-se’ no mercado de trabalho do comércio eletrônicos é crescente. Por exemplo, a ‘Amazon.com’ (a maior vendedora de livros do mundo, por via eletrônica) está tentando recrutar no dia de hoje mais de 200 profissionais para as atividades de marketing, finanças, serviços ao cliente, editoria, informática, operações, estocagem eletrônica e várias outras que podem ser conferidas no seu ‘site da Internet. Anúncios como esse se reptem diariamente.

Um grande número de pessoas vivem com renda oriunda da rede. Tal fato está

acontecendo em razão do crescimento das vendas. Segundo o site eletrônico e-commerce as

vendas “[...] cresceram cerca de 40% em 2012 e 52% destes empreendedores ajudam na

geração de postos de trabalho em toda a região, segundo levantamento do site de comércio

eletrônico MercadoLivre.”46

O relatório também revela que dois de cada dez entrevistados deixaram seu trabalho anterior para se dedicar às vendas no site. De acordo com dados levantados, este número representa 20% dos vendedores que trabalham

45 PASTORE, José. O emprego no comércio eletrônico. O Estado de São Paulo. 21 de julho de 1998. p. 1. Disponível em http:// www.josepastore.com.br/artigos/em/em_062.htm. Acesso em 02 maio 2013. 46 LEIJÁ.COM. E-commerce é a principal fonte de renda para 145 mil pessoas na América Latina. Disponível em: http://www.leiaja.com/blogs/2013/04/04/e-commerce-e-principal-fonte-de-renda-para-145-mil-pessoas-na-america-latina. Acesso em 03 maio 2013.

29

exclusivamente com os negócios online, enquanto para 45% deles sua renda mensal é gerada pelas duas frentes de trabalho, tanto por meio do e-commerce como de seu trabalho habitual.

Logo, são necessárias políticas públicas para incentivar e regularizar o comércio

eletrônico, para o desenvolvimento do Brasil, encontrando no fundamento da valorização de

trabalho e garantia do pleno emprego, uma de suas razões, tendo em vista que o comércio

eletrônico tem potencial para gerar muitos e novos postos de trabalho. O outro fundamento da

ordem econômica é o da livre iniciativa que segundo Petter pode ser traduzido

[...] no direito que todos têm de se lançarem ao mercado de produção de bens e serviços por sua conta e risco. Livre iniciativa é a projeção da liberdade individual no plano da produção, da circulação e da distribuição das riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e atividades econômicas, mas também a autônoma eleição dos processos ou meios julgados mais adequados à consecução dos fins visados.47

Pelo princípio da livre iniciativa, há liberdade dos agentes econômicos disputarem

livremente o mercado. O comércio eletrônico potencializa esta liberdade. Ademais, nesta

modalidade comercial não existem barreiras geográficas, o mundo está totalmente

interconectado. Não existe barreira de tempo, os sítios eletrônicos podem funcionar 24h (vinte

e quatro horas). No campo da livre iniciativa, percebe-se, facilmente, que o ambiente virtual

proporciona um espaço para surgimento de novas atividades, sendo, portanto, muito mais

competitivo. Os fundamentos da ordem econômica da valorização do trabalho e da livre

iniciativa têm como objetivo garantir a todos os brasileiros uma existência digna e reduzir as

desigualdades sociais e regionais. 48 O comércio eletrônico atende estes objetivos, pois amplia

o número de postos de trabalho e possibilita uma democratização do comércio, vez que

permite que uma pessoa que mora no lugar mais longínquo do Brasil, esteja conectado à rede,

compre produtos (alimento, vestuário, livros), faça cursos (graduação, pós-graduação e

técnicos), ou seja, tenha as mesmas oportunidades daqueles que moram nos grandes centros.

Além dos fundamentos constitucionais comentados, existem também alguns princípios

que norteiam as políticas públicas para desenvolvimento econômico do nosso país, dentre eles

o da soberania nacional, propriedade privada, livre concorrência, defesa do consumidor,

defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno

emprego, tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas os as leis

47 PETTER, Lafayete Josué. Revista da Fundação Brasileira de Direito Econômico. vol. 3. n. 1. 2011, p. 44. Disponível em: <http://fbde.org.br/revista/n.3/Revista_FBDE2011.pdf> Acesso em 02 maio 2013. 48 Idem, ibidem.

30

brasileira e que tenham sua sede e administração no país. Diante dos fundamentos da ordem

econômica e dos seus princípios, especialmente o da soberania nacional econômica que no

entendimento de Grau não “[...] supõe o isolamento econômico, mas antes, pelo contrário, a

modernização da economia [...].”49 Vive-se numa fase do capitalismo em que a tecnologia,

especificamente a da informação, está separando países em ricos e pobres. Em que os que

estão inseridos nessas novas tecnologias estão se desenvolvendo. Como disse Shimon Peres, o

mundo está conectado e aqueles que estiverem “desconectados permanecerão pobres.”50

O Governo Federal está tomando medidas para o desenvolvimento do comércio

eletrônico, conforme se observa na mensagem nº. 326, de 24 de agosto de 2011, encaminhada

ao Congresso Nacional, que demonstra que o país está trabalhando para o desenvolvimento e

inclusão digital com a implementação de políticas neste sentido. Veja-se o Programa Nacional

de Banda larga (PNLB), criação de telecentros, projeto das cidades digitais, programa

governo eletrônico e capacitação de jovens nas áreas rurais no uso de tecnologias da

informação e comunicação por meio de parcerias com universidades, com investimento inicial

no importe de “R$ 10 milhões para projetos direcionados”51, para capacitação desses jovens.

Toda esta discussão quanto a necessidade de políticas públicas para o desenvolvimento do

comércio eletrônico justifica-se pelo fato de que este novo “jeito” de comercializar detém

parte importante do mercado, especialmente, do varejista, estando em constante evolução e

crescimento. Segundo noticiado na Folha de São Paulo, no dia 22, de agosto de 2012, o

faturamento do comércio eletrônico subiu para 21%(vinte e um por cento) no primeiro

semestre, correspondente à importância de R$ 10,20 bilhões. O crescimento do comércio

eletrônico só não foi maior em razão dos problemas relativos à segurança, acesso a internet,

mecanismos de pagamento e outros.52 Estes dados somente ratificam a necessidade de

políticas públicas neste setor para o desenvolvimento econômico do país.

49 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 : Interpretação e crítica. 12 ed. rev. Atualizada. São Paulo: Malheiros, 2007, p.s 225. 50 RELVAS, Marcos. . Comércio Eletrônico: Aspectos contratuais da relação de consumo. 5 reimp. Curitiba: Juruá, 2012, p. 29. 51 PLANALTO (Brasil). Mensagem ao Congresso Nacional 2012. Disponível em: <http://www2.planalto.gov.br/imprensa/discursos/mensagem-ao-congresso-nacional-2012-zip>. Acesso em 22 fev. 2013. 52 FOLHA DE S. PAULO. Faturamento do comércio eletrônico sob 21% neste semestre. Disponível em:< http://www1.folha.uol.com.br/mercado/1141298-faturamento-do-comercio-eletronico-sobe-21-no-primeiro-semestre.shtml>. Acesso em 22 fev. 2013.

31

1.4 REFLEXOS DO COMÉRCIO ELETRÔNICO NAS RELAÇÕES E FONTES

OBRIGACIONAIS.

O comércio alcançou o auge evolutivo na globalização, especialmente com o pós-

surgimento da internet. Este comércio transfere parcela dos negócios estabelecidos no mundo

para o ambiente virtual, transformando uma relação, sempre pautada pela pessoalidade, para a

virtualidade, em que as partes não se interrelacionam diretamente, sendo os pactos, na maioria

das vezes, travados entre uma pessoa e uma máquina de um lado e uma pessoa e outra

máquina do outro. Será que a máquina é sujeito ou objeto desta nova relação jurídica

obrigacional? Claro que o computador não é sujeito, apenas ferramenta utilizada para facilitar

as relações. Ferramenta esta que vem, sobremaneira, modificando forma de se pensar, fontes,

estrutura e forma de transmissão das obrigações. Importante, para a percepção destas

mudanças, apontar a definição de obrigação, as modalidades obrigacionais, fontes e forma de

transmissão.

O Código Civil de 2002 escusou-se em definir obrigação, ficando esta tarefa para os

doutrinadores. Clóvis Beviláqua as definiu como sendo:

[...] a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, em regra economicamente apreciável, em proveito de alguém que, por acto nosso ou de alguém comnosco juridicamente relacionado, ou em virtude da lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa acção ou omissão. (grifo do autor)53

A definição trazida pelo eminente professor, tem grande importância para o

entendimento das relações jurídicas obrigacionais, tanto que Maria Helena Diniz, disse ser

está a definição mais completa.54 Do conceito de obrigação, pode ser destacada a presença de

alguns elementos essências para a formação de uma relação jurídica obrigacional: a)

transitoriedade do direito; b) existência de duas pessoas, um sujeito ativo e um passivo; c)

objeto (coisa) economicamente apreciável; d) constrangimento de uma pessoa a dar, fazer e

não fazer alguma coisa; e) surgimento do direito em razão por ato nosso ou de alguém

conosco juridicamente relacionado, ou em virtude da lei.

Quanto à transitoriedade do direito, toda relação jurídica é temporária, ou seja, em

oposição ao conceito de perpetuidade, a relação tem um prazo previsto para sua extinção.

53 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Rio, 1977, p. 14. 54 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. 26.ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 44.

32

A segunda característica é a existência de duas pessoas, ou seja, para ter uma relação

jurídica validada é preciso, no mínimo dois sujeitos, um sujeito ativo, que seria aquele que

tem o direito de exigir o cumprimento de uma prestação e, do outro lado, o sujeito passivo

que tem a obrigação de cumprir a prestação. Insta frisar que as obrigações não são estáticas,

ou, imobilizadas; pelo contrário, são transmissíveis, podendo ocorrer a alteração dos sujeitos

da relação obrigacional primitiva. Destaca-se a importância desta característica para a

economia, posto que com esta mobilidade dos sujeitos, é possível a circulação de riquezas.

A terceira característica refere-se à necessidade de ser o bem economicamente

apreciável. O ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Orozimbo Nonato, afirmou que:

“Admite-se possa não ser a prestação essencialmente econômica, dês que suscetível de

oferecer correspectivo em dinheiro, de representar utilidade, de ser, em suma, sub-rogável em

dinheiro, naturalmente, legalmente, ou pela vontade das partes.”55

Como quarta característica conceitual, aparece a existência de três modalidades

(ações) básicas da prestação (objeto) da relação jurídica obrigacional, quais sejam: dar, fazer

ou não fazer. Importante, trazer a definição de cada uma delas. Com relação às definições

destas modalidades há necessidade de buscá-las na doutrina. Nelson Borges definiu, de forma

simples e objetiva, as modalidades obrigacionais da seguinte forma: “[...] dar (equivalente a

fazer entrega), fazer (prestar algum serviço físico ou mental, ou mesmo coobrigar-se) ou não

fazer alguma coisa, quer dizer, omitir-se em proveito de outrem (sujeito ativo =

credor)."(grifo do autor)56 Ou seja, a obrigação de dar é aquela em que o sujeito devedor deve

entregar ou transferir para o sujeito credor a propriedade ou posse de uma coisa, podendo esta,

ser certa, conforme previsto nos artigos 233 ao 242 do CC, ou, incerta, prevista nos artigos

243 ao 246 do CC. Já as obrigações de fazer e não fazer consistem em uma prestação que tem

por objeto imediato uma atividade humana, sendo que na obrigação de fazer esta atividade é

comissiva e na de não fazer omissiva, estas modalidades estão previstas nos artigos 247 ao

251 do Código Civil.

A última característica que pode ser extraída do conceito de Clóvis Beviláqua é quanto

ao surgimento das obrigações, posto que o autor coloca que as relações jurídicas obrigacionais

poderão surgir de 03(três) fontes, sendo “[...] por acto nosso ou de alguém comnosco

55 NONATO, Orozimbo apud ALVES, Saul Emmanuel Ferreira. Breves considerações sobre o objeto da obrigação despatrimonializada a partir do paradigma da cooperação. Disponível em: <http://www.red.unb.br/index.php/redunb/article/viewFile/7118/5611>. Acesso em 20 fev. 2013. 56 BORGES, Nelson. Instituições de Direito Público e Privado. 2. ed. Cornélio Procópio: MGraffos, 2006, p. 139.

33

juridicamente relacionado, ou em virtude da lei [...].”57 Modernamente a doutrina vem

entendendo que as obrigações podem surgir de três fontes, sendo elas o contrato, a declaração

unilateral de vontade e o ato ilícito, corroboram com este entendimento vários autores, dentre

eles Gonçalves58, Gagliano e Pamplona Filho59.

Outra característica importante é a possibilidade de transmissão das obrigações não

ficando o direito (crédito e débito) imobilizado, o que impulsiona a circulação de riquezas.

Essa transferência se dá na grande maioria dos negócios por meio dos instrumentos de cessão

de crédito, cessão de contrato e cessão de débito, sendo diferente apenas para os títulos de

crédito que, também, são fontes de obrigação, tendo natureza jurídica de declaração unilateral

de vontade, estes instrumentos são transferidos de forma mais simples (atos mais simples) por

meio da mera entrega, para os títulos ao portador e pelo lançamento do endosso para os títulos

a ordem, institutos estes que serão melhores esclarecidos no tópico que trata títulos de crédito

virtuais.

As relações jurídicas obrigacionais, mesmo com o advento do comércio eletrônico,

continuam surgindo e se estruturando da mesma forma, ou seja, o contrato e os títulos de

crédito continuam sendo as principais fontes obrigacionais. Estas relações continuam

estabelecendo compromissos de dar, fazer e não fazer. A transmissão continua sendo feita via

cessão civil para as relações obrigacionais não representadas por um título de crédito e,

quando representadas neste instrumento se transferem por meio da tradição ou endosso.

As principais mudanças nas relações obrigacionais, perceptíveis, são: a) o dinamismo

e rapidez na pactuação dos negócios, os contratos celebrados em ambiente virtual acontecem

com poucos toques na tela, com o novo sistema de touchscreen, encontrados em tablets e

celulares ou com um “click” dando um comando de aceito; b) a celebração do negócio é toda

feita em ambiente digital. A pluralidade de sujeitos continua sendo imprescindível, mas, a

pessoalidade, a necessidade do sujeito ativo falar pessoalmente com o passivo, c) com relação

a transmissão das obrigações ela se dá da mesma forma, a diferença é que os atos são

praticados muito mais rapidamente, como, por exemplo, no caso da cessão de crédito, em que

o devedor é notificado quase que instantaneamente possibilitando mais dinamismo no

processo de circulação de riqueza.

57 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Rio, 1977, p. 18. 58 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Teoria geral das obrigações. vol II. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.33. 59 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Obrigações. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 26.

34

Não houve uma mudança na estrutura da relação jurídica obrigacional, o que ocorreu

foi uma transformação no meio de materialização das fontes, no comércio físico o registro das

obrigações (manifestação de vontade e prestação) são materializados em um papel, já no

comércio eletrônico, estes atos são desmaterializados, ou seja, feitos virtualmente, girando a

discussão sobre o reconhecimento desses instrumentos virtuais (contrato eletrônico e títulos

de crédito eletrônicos) justamente em razão disto.

Na história do contrato e dos títulos de crédito a materialização ou cartularização do

instrumento é considerada o meio mais seguro para se provar uma obrigação. Ressalta-se, por

oportuno, que o papel ainda tem a mesma importância de dar segurança. Contudo, é preciso

destacar, que o documento eletrônico também cumpre esta função, servindo para armazenar e

provar a existência de relações obrigacionais. O questionamento que surge é a virtualização

destes instrumentos (contrato e títulos de crédito) oferece para a sociedade a mesma segurança

que o papel? Estes instrumentos emitidos eletronicamente têm a mesma validade jurídica do

emitido fisicamente? Conforme demonstrado nos itens a seguir, atualmente, existem

ferramentas que oferecem segurança jurídica para os negócios pactuados na internet e que os

contratos eletrônicos e os títulos de crédito eletrônicos têm validade e continuam a cumprir o

mesmo papel que de muito tempo têm no mercado, qual seja, provar a existência de direito a

um crédito.

1.5 INSTRUMENTOS DE NEGOCIAÇÃO E SEGURANÇA JURÍDICA.

A compra e venda em ambiente virtual, transforma as relações negociais,

especialmente o contrato e os títulos de crédito, que são instrumentos indispensáveis para a

sociedade moderna, conforme comenta Caio Mário da Silva Pereira quando diz “ O mundo

moderno é o mundo do contrato”.60 O contrato modificou-se durante os séculos. Segundo

Lawand:

A concepção contemporânea do negócio contratual, como um acordo de vontades através do qual as partes forma um vínculo jurídico, não tem origens na avença romana ou de outras épocas, mas deve-se ao fato do coroamento da teoria contratualista que adveio sob égide do Estado Liberal, em cujo âmago se desenvolveram os princípios do individualismo em todos os aspectos, inclusive o contratual.61

60 PEREIRA apud GREGORES, Valéria Elias de Melo. Compra @ venda eletrônica e suas implicações. São Paulo: Método, 2006, p. 550. 61 LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.13.

35

O contrato, sendo instrumento de negociação deve ser dinâmico, como é a sociedade e

o Direito. Desta feita, com o surgimento da internet e do comércio eletrônico percebeu-se a

necessidade de aprimoramento de alguns dos seus elementos. O novo Código Civil,

acompanhando, de certo modo, a evolução tecnológica, trouxe permissivo no seu artigo 425

para criação de contratos atípicos. Bittar, quanto aos contratos atípicos e sua relação com as

novas tecnologias, disse que: “Sobreleva realçar, nesse elenco, a ascensão dos contratos não-

regulamentados, ou atípicos, dada a diversidade de negócios engendrados e executados, ante a

expansão possibilitada pela tecnologia, em especial, de comunicações.62

Complementando o dito por Caio Mário da Silva Pereira, poder-se-ia dizer que o

mundo moderno é contratos e títulos de crédito eletrônicos, em razão do crescimento

impressionante dos negócios virtuais.

O Código Civil elenca os elementos para a validade do contrato e dos títulos de

crédito, devendo estes serem observados independemente dos meios em que estão sendo

pactuados (físico ou virtual). Para a validade do contrato e dos títulos de crédito são

necessários requisitos objetivos, formal e subjetivo. Quanto aos requisitos objetivos, o

contrato e os títulos de crédito deverão ter um objeto lícito, possível, determinado ou

determinável. A forma do contrato deverá estar prescrita ou não defesa em lei, conforme

exigido pelo artigo 104 e 107 do Código Civil. Já a forma dos títulos de crédito deve estar

prescrita em lei, devendo ser observados todos os requisitos para sua validade, conforme

preleciona o artigo 887 do Código Civil. Exige-se, também, o animus de contratar, a

capacidade para praticar atos da vida civil e o consentimento das partes. O que está

emperrando o crescimento ainda maior dos negócios em ambiente virtual é o reconhecimento

da veracidade de alguns desses requisitos, especialmente a manifestação de vontade. Outro

fator que prejudica é a segurança. Atualmente, existem vários mecanismos para a solução

destes problemas, que possibilitam o reconhecimento da manifestação de vontade e que

oferecem maior segurança para os sujeitos da relação negocial.

1.5.1 Documento Eletrônico

No mundo jurídico o documento tem grande importância, especialmente, quando se

pensa em provar um fato. Carnelutti define documento como sendo “[...] uma cosa in quanto

62 BITTAR, Carlos Alberto apud LAWAND, Jorge José. BITTAR, Eduardo C. B. Metodologia da Pesquisa Jurídica: Teoria e prática da monografia para os cursos de direito. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 18.

36

serve a rappresentarne un’altra.”63 Já para Chiovenda o documento seria “[...] toda

representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento,

como uma voz fixada duradouramente (Vox mortua).”(grifo do autor)64 O conceito de

Carnelutti parece mais adequado, quando diz que o documento é uma espécie de declaração

com finalidade de prova. Ou seja, documento tem função probatória. Com o fito de utilização

do documento como prova o ser humano, com sua capacidade inventiva, criou o papel. O

papel, por um longo período, esteve como o único meio de prolongar a vida de um documento

escrito para que ele funcionasse como prova. Diante da importância do papel no contexto

histórico, especialmente, no que se refere à comprovação de um fato, as pessoas costumam

confundir papel com documento, chegando até a tratá-los como sinônimos. Modernamente,

com o surgimento da internet, do comércio eletrônico e do processo eletrônico, esta confusão

se desfez, posto que as pessoas perceberam que o documento pode estar expresso em outros

meios que não o papel. Assim, quando se fala atualmente em prova documental, não se está

falando apenas naquela materializada em um papel, mas, também, naquela virtualizada. Desta

forma, desde logo, insta afirmar que o documento físico ou virtual tem a mesma função,

ficando a diferença apenas na sua forma de externalização. Salgarelli fala que: “[...] o homem

há muito tempo têm buscado por alternativas no registro de informações. O papel gera alto

custo, volume no armazenamento e estão sujeitos à deterioração, seja por armazenagem

incorreta, seja por ação do tempo.”65 A autora destaca as desvantagens do documento

materializado em um papel, tais como desgaste, falta de espaço para armazenamento,

transporte e segurança. Quanto ao desgaste, é cediço que o papel se desgasta com o tempo,

apagando as informações nele anotado. Quanto ao armazenamento, é exemplo prático os

cartórios dos fóruns que estão abarrotados de papel, sem espaço para armazenar ações novas.

Já o documento digital vem para facilitar o processo de armazenamento, visto que o mesmo

poderá ser salvo em vários meios eletrônicos, como um pen-drive, memória externa,

computador, nuvem virtual e, e-mail. A transferência de um documento de um lugar para

outro acontece com um toque no teclado, ou seja, um click, além do que o documento digital

não se deteriora com o tempo. O documento digital traz, na verdade, mais segurança para as

partes e para o negócio. Outro fator importante é o impacto ambiental com a impressão de

63 CARNELUTTI, Francisco apud GREGORES, Valéria Elias de Melo. . Compra @ venda eletrônica e suas implicações. São Paulo: Método, 2006, p. 61. 64CHIOVENDA apud VANCIM, Ariano Roberto; MATIOLI, Jefferson Luiz. Direito & Internet: contrato eletrônico: e responsabilidade civil na WEB: jurisprudência selecionada e legislação internacional correlata. Leme: Lemos e Cruz, 2011, p. 57. 65 SALGARELLI, Kelly Cristina. Direito do Consumidor no Comércio Eletrônico: Uma abordagem sobre confiança e boa-fé. São Paulo: Ícone, 2010, p. 81.

37

papel, com documento virtual isso não acontece. Tanto é que se fala hoje em dia em e-

sustentabilidade que trata do compromisso dos atores Estados, Sociedade e Empresas para um

maior uso das tecnologias com o fito de evitar a utilização de papel, possibilitando um

desenvolvimento sustentável.

Ressalta-se, que para a validade do documento (físico ou virtual) é importante a

observância de algumas características.

Para que qualquer documento tenha eficácia probatória e validade inquestionável, são necessários, ao menos, três requisitos: a) Autenticidade, com identificação de autoria; b) Integridade, evitando possíveis alterações após a confecção c) Acessibilidade, em relação a informações contidas. (grifo do autor)66

Para que o documento produza seus efeitos faz-se necessária “[...] a presença de certos

requisitos, como identificação, fidelidade e perpetuidade.”67 Desta forma, o documento não é

papel, sendo este apenas um dos meios de materialização e externalização daquele. Ambos

referem que para o documento (físico ou virtual) servir como prova necessita observar alguns

requisitos. O primeiro requisito ventilado foi a necessidade de que o documento, físico ou

virtual, possibilite a identificação da autoria ou autenticação. O documento físico consegue

comprovar isto, por exemplo, por meio da assinatura, o virtual também já possui ferramentas,

como senhas, assinatura digital e certificação digital. O segundo requisito é integridade do

documento. O documento físico, apesar de ser o mais utilizado, possibilita falsificação,

estando os tribunais abarrotados de conflitos discutindo assinatura falsa, falsificação do valor

do contrato ou do título de crédito, dentre outros. O virtual, também não é diferente, contudo,

já existem várias ferramentas que trazem mais segurança para os negócios, quem sabe,

tornando-os mais seguros do que os físicos, por exemplo, a criptografia.

O terceiro e último requisito é a acessibilidade da informação ou perpetuidade.

Pergunta-se, é mais fácil acessar um documento físico ou um digital? Talvez seja o digital, já

que para acessar o documento físico os sujeitos (negociantes) têm que se deslocar onde o

documento está. Se ele estiver em outro bairro, cidade, estado ou país, já se terá grande

dificuldade. O documento digital pode ser acessado de qualquer terminal de computador que

esteja conectado à internet. Quanto à perpetuidade, novamente verifica-se a vantagem do

digital, o físico, rasga, danifica, apaga as informações, enquanto que o digital é perpetuo. O

66 SALGARELLI, Kelly Cristina. Direito do Consumidor no Comércio Eletrônico: Uma abordagem sobre confiança e boa-fé. São Paulo: Ícone, 2010, p. 82. 67PEREIRA apud GREGORES, Valéria Elias de Melo. Compra @ venda eletrônica e suas implicações. São Paulo: Método, 2006, p. 60.

38

armazenamento do documento digital pode ser feito em servidor do fornecedor ou público,

trazendo segurança quanto ao seu armazenamento. A jurisprudência nacional já vem

reconhecendo a validade do documento eletrônico como meio de prova. Observa-se a decisão

do Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP:

FINANCIAMENTO - contrato eletrônico feito no caixa de auto atendimento - comprovação pelos registros do banco, que depositou o valor na conta da autora, que depois fez a movimentação da quantia, sem qualquer impugnação - recurso provido para julgar improcedentes os pedidos – não provido o recurso da autora.(grifo do autor)68

No caso analisado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu-se que o contrato

feito por meio do caixa eletrônico vale como prova, tendo os dados relativos ao mesmo sido

registrado no banco de dados. Vários documentos eletrônicos servem como prova, tais como o

bilhete eletrônico emitido por empresas aéreas, recibo de compra de produtos e sítios de

comércio eletrônico e outros. Desta forma, as barreiras para a aceitação do documento virtual

já estão sendo ultrapassadas. A Medida Provisória nº. 2.200-1, de 27 de julho de 2001 institui

a infraestrutura de chaves pública brasileira, dispondo em seu artigo 12 que: “Consideram-se

documentos público ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de

que trata esta Medida Provisória.” Esta norma traz um verdadeiro reconhecimento da validade

do documento eletrônico. Ou seja, há previsão quanto à sua validade.Existe, também, a

Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 156, de 22 de dezembro de 1999, que

institui os certificados eletrônicos da Secretaria da Receita Federal – SRF e-CPF (Cadastro de

Pessoas Físicas Digital) e e-CNPJ(Cadastro de Pessoas Jurídicas Digital), tendo esta grande

importância, posto que dá aos documentos eletrônicos que possuam certificação eletrônica, o

mesmo valor do documento original, conforme pode ser observado nos incisos I e II do artigo

2º e artigos 3º e 4º:

Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa, considera-se: I – Documento Eletrônico: documento cujas informações são armazenadas exclusivamente em meios eletrônicos; II – Certificado Eletrônico: identificação emitida por Autori9dade Certificadora Credenciada, e que garante mediante o uso de tecnologia de chaves pú blicas e privadas, a autenticidade dos emissores e destinatários dos documentos e dados que trafegam numa rede de comunicação, bem assim a privacidade e a inviolabilidade destes;

68 SÃO PAULO (estado). Tribunal de Justiça. Processo nº CR 7240973100 SP. Relator José Luiz Germano. Julgamento em 22 de 08 de 2008. Òrgão Julgador 24ª Câmara de Direito Privado. Publicação 10 de 09 de 2008.

39

Art. 3º Os documentos assinados eletronicamente, inclusive pela SRF, mediante utilização de Certificado Eletrônico e-CPF ou e-CNPJ, consideram-se originais e têm o mesmo valor comprobatório daqueles emitidos em papel e firmados pelos meios convencionais. Parágrafo único. Os documentos emitidos na forma deste artigo conterão obrigatoriamente data, hora, minuto e segundo da emissão. Art. 4º Os documentos assinados eletronicamente utilizando-se certificados e-CPF e e-CNPJ revogados ou com data de validade expirada, não terão valor legal.69

Assim, existe um reconhecimento legal da validade da assinatura digital e do

documento eletrônico. Mesmo com este reconhecimento, para sua maior confiabilidade,

diante de fraudes, são necessários mecanismos tecnológicos que permitam mais segurança e

privacidade dos dados que circulam no ambiente virtual.

Bhirmani relaciona alguns dos problemas de segurança no comércio eletrônico:

[...] Bisbilhotice. Os ataques de bisbilhotice na rede podem resultar no roubo de informações de contas, tais como números de cartões de crédito, número de contas de clientes ou informações sobre saldo e extrato de contas. Similarmente, tais ataques podem resultar no roubo de serviços normalmente limitados a subscritores, tais como produtos baseados em informações. [...] Espionagem de senhas. Os ataques de espionagem de senhas podem ser utilizados para se obter acesso a sistemas nos quais informações proprietárias são armazenadas, sendo que o uso crescente de algoritimos fortes de criptografia tem inibido esse tipo de ataque. [...] Modificação de dados. Os ataques de modificação de dados podem ser utilizados para modificar os conteúdos de certas transações (por exemplo, alterar o sacador em um cheque eletrônico ou alterar o valor que está sendo transferido para uma conta bancária). Tais ataques também podem ser utilizados para modificar certos pedidos por meio da rede. [...] Falsificação. Os ataques de falsificação podem ser utilizados para permitir a uma parte mascarar-se como uma outra. Em tal situação, um criminoso pode estabelecer uma loja de fachada e coletar milhares, às vezes milhões, de números de cartões de crédito, números de contas ou outras informações de clientes sem levantar suspeitas. [...] Repúdio. O repúdio de transações pode causar maiores problemas com sistemas de faturamento e acordos de processamento de transações. Por exemplo, se uma parte não cumpre um acordo apões o fato, a outra parte pode incorrer no custo de processamento de transação sem se beneficiar.(grifo do autor)70

Além das ameaças citadas, existem também a ameaça por vírus. Segundo Albertin

vírus seria um “[...] segmento de código que é replicado por anexar cópias de si mesmo nos

69 DISTRITO FEDERAL(território). Tribunal de Justiça. Processo nº 2003.01.1.035223-4. Órgão 4º Turma Cível. Apelação. Relator Des. Getúlio Moraes de Oliveria. Revisor Des. Cruz Macedo. 70 BHIMANI apud ALBERTIN, Alberto Luiz. Eletrônico: modelo, aspectos e contribuições de sua aplicação. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 212.

40

executáveis existentes. A nova cópia do vírus é executada quando o usuário executa o

programa hospedeiro.”71 O autor ainda cita como exemplo de vírus o cavalo de tróia e o

worm. Cavalos de tróia:

[...] são programas comuns, porém perigosos, que se escondem atrás de outros programas aparentemente inofensivos. Eles funcionam da mesma forma que o antigo Cavalo de Troia: uma vez instalados, estes programas infectam outros arquivos de seu sistema e aumentam as chances de devastação de seu computador. Eles enviam até mesmo informações importantes de seu computador pela Internet para o desenvolvedor do vírus. O desenvolvedor pode então controlar o seu computador, causando lentidão no funcionamento do sistema ou fazendo com que o sistema entre em colapso. Apesar de não serem realmente vírus, eles são chamados de ‘Vírus Cavalo-de-Troia’, ‘Vírus Trojan’, ‘Cavalo-de-Troia’ ou simplesmente ‘Trojans’. Mas não importa a nomenclatura, todos eles significam a mesma coisa.(grifo do autor)72

O worm também é um vírus muito perigoso.

O Storm Worm é um cavalo de Tróia. O seu payload é outro progrma, embora nem sempre o mesmo. Algumas versões desse vírus transformam os computadores em zumbis ou robôs. E quando são infectados, tornam-se vulneráveis ao controle remoto da pessoa responsável pelo ataque. Alguns hackers utilizam o Storm Worm para criarem um correio de botnet e usá-lo para enviar spam. (grifo do autor)73

Apesar dos problemas, espionagem, modificação de dados, falsificação, repúdio e os

vírus, o comércio eletrônico oferece uma boa segurança. Desta feita, estes problemas não

podem ser óbice para o reconhecimento e validade do documento virtual. Ademais, o que se

observa é uma verdadeira maratona tecnológica, com o objetivo de proteger os dados que

circulam na internet e possibilitar uma transação segura com validade jurídica. Exemplos

destes mecanismos são a assinatura digital e a criptografia.

1.5.2 Assinatura Digital

A assinatura, conforme previsto no artigo 219 Código Civil, gera presunção de

veracidade da declaração. In verbis: “Art. 219. As declarações constantes de documentos

71 BHIMANI apud ALBERTIN, Alberto Luiz. Eletrônico: modelo, aspectos e contribuições de sua aplicação. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 216. 72INFORMÁTICA. Como funcionam os cavalos de tróia. Disponível em: <http://informatica.hsw.uol.com.br/cavalo-de-troia.htm>. Acesso em 01 mar. 2013. 73 Ibidem.

41

assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.” Assim, a assinatura tem

papel importante para o reconhecimento do documento e comprovação de sua autenticidade.

A assinatura é um sinal gráfico que possibilita a identificação das pessoas, é um ato

personalíssimo e individual, com o fulcro de confirmar um ato. Hoje em dia, a assinatura pode

ser manuscrita ou digital (eletrônica ou virtual). Independentemente da forma, a assinatura

tem a mesma função. Vancim e Marioli explicam a assinatura eletrônica da seguinte forma:

[...] diversamente da assinatura tradicional, não é manuscrita no documento eletrônico, mas se dá por meio de senhas, números, códigos, sempre com cunho confidencial, exclusiva de seu proprietário, o que o legitima a realizar diversas transações e, fornecendo sua senha comparada com seus dados já cadastrados, o identifica como subscritor de tal transação ou documento.74

A principal diferença entre assinatura digital e tradicional é o fato de que, enquanto a

assinatura tradicional é manuscrita, a digital não é, sendo feita por meio de senhas, números e

códigos confidenciais, ou seja, domínio apenas do signatário. O autor cita o cartão de crédito,

como exemplo de assinatura eletrônica. Para Vacim e Matioli a assinatura eletrônica é

totalmente segura. Afirma ainda que a assinatura “[...] propicia uma confiabilidade e

autenticidade quase que absoluta do documento eletrônico, em razão de se tratar de um

sistema muito seguro, sujeito ao crivo da criptografia.”75 Desta feita, quando se fala em

negócios jurídicos (contratos eletrônicos e títulos de crédito eletrônicos) a ferramenta mais

segura para a identificação dos sujeitos que participam da relação jurídica obrigacional é a

assinatura digital, posto que esta é mais segura, evitando a sua falsificação por hackers.

1.5.3 Criptografia

Para Albertin, o termo criptografia tem "[...] sua origem nas palavras gregas kryptós e

grafos, que significam escondido e oculto, e grafia e escrita, respectivamente.”(grifo do

autor)76 O Autor definiu criptografia como sendo:

[...] a arte ou ciência de escrever em cifra ou em código, ou, ainda, como o conjunto de técnicas que permitem tornar incompreensível uma mensagem

74 VACIM, Adriano Roberto e MATIOLI, Jefferson Luiz. Direito & Internet: contrato eletrônico: e responsabilidade civil na WEB: jurisprudência selecionada e legislação internacional correlata. Leme: Lemos e Cruz, 2011, p. 62. 75 Idem, ibidem, p. 62. 76 ALBERTIN, Alberto Luiz. Eletrônico: modelo, aspectos e contribuições de sua aplicação. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 225.

42

originalmente escrita com clareza, de forma a permitir que somente o destinatário a decifre e a compreenda.77

O citado autor ainda afirma que a criptografia é o meio “[...] pelo qual através de

métodos matemáticos se transforma mensagens inteligíveis em ininteligíveis, com o uso de

códigos ou cifras [...].”78 Da definição, entende-se que a criptografia é um mecanismo que

torna as informações que circulam na web incompreensíveis para eventuais curiosos e

hackers, sendo a mensagem decifrável apenas para emitente e o receptor.

No sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o Ministro Ruy Rosado de

Aguiar alerta que para a validade do documento feito na internet este deve ter a assinatura

criptografada. 79 Atualmente existem dois métodos de criptografia: a de chave secreta (secret-

key), também conhecida como simétrica e a com chave pública (public-key), também

conhecida como assimétrica. A criptografia de chave secreta seria aquela que envolve. “[...] o

uso de uma chave compartilhada para a criptografia pelo transmissor e decicriptografia pelo

destinatário.”80 Ou seja, neste caso as chaves são secretas para o público e somente as partes

envolvidas no negócio têm conhecimento do conteúdo das chaves. Já na criptografia de chave

pública há envolvimento do uso de chaves públicas. Para Albertin: “As técnicas de chave

pública envolvem um par de chaves, uma chave privada e uma chave pública associadas a

cada usuário.”81 Com os sistemas de criptografia é possível a realização de negócios com mais

seguranças.

1.5.4 Certificação Digital

Outra importante ferramenta para a segurança e validade dos negócios jurídicos é a

certificação digital, especialmente para dar certeza e individuação do sujeito que está

utilizando uma chave:

77 ALBERTIN, Alberto Luiz. Eletrônico: modelo, aspectos e contribuições de sua aplicação. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 225. 78 VACIM, Adriano Roberto e MATIOLI, Jefferson Luiz. Direito & Internet: Contrato eletrônico e responsabilidade civil na web: jurisprudência selecionada e legislação internacional correlata. Leme: Lemos e Cruz, 2011, p. 66. 79 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ministro do STJ alerta para a fragilidade jurídica dos contratos pela internet. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=368&tmp.texto=67059>. Acesso em 01 agô. 2013. 80INFORMÁTICA. Como funcionam os cavalos de tróia. Disponível em: http://informatica.hsw.uol.com.br/cavalo-de-troia.htm. Acesso em 01 mar. 2013. 81ALBERTIN, Alberto Luiz. Op. cit., p. 225.

43

[...] em relação à utilização das chaves como fator de garantia de autenticidade do documento eletrônico, nos deparamos com certo problema. Quem garantirá que determinada chave pertence a determinada pessoa, ou seja, como garantir que certa chave utilizada para gerar a assinatura digital do documento eletrônico é realmente do emissor – remetente da mensagem eletrônica.82

Com a certificação digital a confirmação do usuário da chave é atestada por um

terceiro, que confere validade ao ato. Essa autoridade certificadora funciona como um

cartório.

A Medida Provisória 2.200-2, datada de 24 de outubro de 2001, criou a Infraestrutura

de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), que tem como função viabilizar “[...] a emissão de

certificados digitais para identificação virtual do cidadão.”83 A ICP-Brasil, é responsável,

também, por credenciar autoridades para emitirem certificação. Atualmente várias instituições

utilizam-se da certificação digital para conseguirem maior confiabilidade e segurança nas suas

transações, tais como bancos, judiciário (processo eletrônico) e universidades. A principal

característica do O ICP- Brasil:

[...] é sua estrutura hierárquica. No topo da estrutura encontra-se a Autoridade Certificadora Raiz (AC Raiz) e, abaixo dela, as diversas entidades (ACs de primeiro e segundo nível e Autoridades de Registro). Na ICP-Brasil, a AC Raiz é o ITI, que é responsável pelo credenciamento dos demais participantes da cadeia certificadora, pela emissão de seu próprio par de chaves e pela supervisão de todos os processos que envolvem a certificação.84

O órgão que está no topo da hierarquia de certificação no país é o Instituto Nacional de

Tecnologia da Informação (ITI), tendo, também, função de credenciamento dos demais

órgãos com competência para o ato de certificação. Segundo o sítio da ITI no Brasil,

atualmente, existem 08(oito) autoridades credenciadas, quais sejam: 1) SERPRO – Serviço

Federal de Processamento de Dados, sendo este a primeira autoridade certificadora de 1º nível

credenciada pela ICP-Brasil; 2) Caixa Econômica Federal, que é a única instituição financeira

credenciada como autoridade certificadora; 3) Serasa Experian, autoridade certificadora do

setor privado; 4) Receita Federal do Brasil; 5) CERTISIGN; 6) Imprensa Oficial do Estado de

São Paulo, é a autoridade certificadora oficial do Estado de São Paulo, oferecendo serviços

82 VACIM, Adriano Roberto e MATIOLI, Jefferson Luiz. Direito & Internet: Contrato eletrônico e responsabilidade civil na web: jurisprudência selecionada e legislação internacional correlata. Leme: Lemos e Cruz, 2011, p. 62. 83INFORMÁTICA. Como funciona o certificado digital. Disponível em: http://informatica.hsw.uol.com.br/certificado-digital3.htm. Acesso em 01 mar. 2013. 84Ibidem.

44

para os poderes executivo, legislativo e judiciário; 7) AC JUS, autoridade que se destaca pelo

desenvolvimento de aplicações para comunicação e troca de documentos, agora com validade

legal, viabilizando dessa forma o advento do processo judicial eletrônico; 8) AC PR, esta

entidade foi criada em abril de 2002, por uma iniciativa da Casa Civil, no âmbito do governo

eletrônico (e-Gov) e tem como objetivo emitir e gerir certificados digitais das autoridades da

Presidência da República, ministros de estado, secretários-executivos e assessores jurídicos

que se relacionam com a Presidência da República; 9) Casa da Moeda do Brasil; 10) Valid

Certificadora Digital e, 11) Soluti Certificação Digital. (ITI, 2013)85

Em visita a alguns sítios eletrônicos mais populares no Brasil, “livrariasaraiva.com”,

“submarino.com”, “americanas.com”, “voegol.com”, “tam.com” foi observado que todos eles

possuem sistema de certificação digital, o que demonstra a preocupação destas lojas com a

segurança da relação negocial.

1.6 FORMAS DE NEGOCIAÇÃO ELETRÔNICA

O comércio eletrônico, como dito anteriormente, está em plena expansão, sendo

praticado por meio de várias modalidades, ou seja, a compra e venda virtual é realizada entre

atores distintos como de empresa para o consumidor, denominada de business-to-consumer,

negócios entre empresas e empresas, chamada de business-to-business e, a terceira

modalidade de fornecedor com o Estado, conhecida como business-to-governement.

1.6.1 Business-To-Governement (b2g).

Esta “[...] modalidade tem como característica o comércio realizado eletronicamente

entre o Poder Público, direto ou indireto, com qualquer particular”86 O business-to-

governement pode ser identificado pela sigla “b2g”. O governo Brasileiro em busca do

desenvolvimento e de uma relação mais estreita com a sociedade criou o governo eletrônico

(GOV.BR) que tem como princípios:

[...] a utilização das modernas tecnologias de informação e comunicação (TICs) para democratizar o acesso à informação, ampliar discussões e dinamizar a prestação de

85ITI.GOV. Disponível em: http://www.iti.gov.br/index.php/icp-brasil/estrutura. Acesso em 01 mar. 2013. 86VACIM, Adriano Roberto; MATIOLI, Jefferson Luiz. Direito & Internet: Contrato eletrônico e responsabilidade civil na web: jurisprudência selecionada e legislação internacional correlata. Leme: Lemos e Cruz, 2011, p. 36.

45

serviços públicos com foco na eficiência e efetividade das funções governamentais.87

Nesta esteira do desenvolvimento tecnológico, o Brasil vem aprimorando o processo

de aquisição de produtos e serviços, regulados pela lei 8.666/93, criando ferramentas para

pesquisa de preços e compras pelo meio virtual. O governo utiliza o sistema de compra

eletrônica, denominado de comprasnet. Para o funcionamento do sistema de compra

eletrônico foram feitas alterações à lei 8.666/93, por meio da lei nº. 10.520, de 17 de julho de

2002, que institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade

de licitação denominada pregão, podendo este ser realizado eletronicamente, conforme

previsto no parágrafo 1º do artigo 2º da referida lei que diz que: “Poderá ser realizado o

pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de

regulamentação específica.”

No relatório de Informações Gerenciais de Contratações e Compras Públicas,

disponível no sítio eletrônico do governo federal “comprasnet.gov.br” consta a seguinte

informação sobre o impacto da utilização do pregão eletrônico, nas compras feitas pelo

governo:

Comparado às modalidades de contratação, o pregão eletrônico respondeu por 46% das compras governamentais, com um gasto de R$ 33,6 bilhões, sendo empregado em 34,7 mil processos (15%). Se comparado apenas às modalidades licitatórias, essa forma de contratação foi responsável por 70% dos gastos em aquisições, resultando numa economia para os cofres públicos da ordem de R$ 7,8 bilhões (19%). Em relação ao número de certames licitatórios, o pregão eletrônico respondeu por 91%. Ressalta-se ainda que, na comparação entre os anos de 2007 e 2012, as licitações por meio do pregão eletrônico cresceram 33% em quantidade e 78% em valores monetários. Segmentando a informação regionalmente, foi possível observar que em 2012 os órgãos federais localizados no estado do Rio de Janeiro e no Distrito Federal foram os que mais utilizaram o pregão em quantidade (4.708) e valor (R$ 15,1 bilhões), respectivamente. No Distrito Federal, esse montante representou 77% de todos os seus gastos com aquisições. Proporcionalmente o estado de Roraima foi o maior usuário com 91% de suas compras por essa modalidade.88

Assim, diante dos dados informados pelo sítio do Governo Federal, fica clarividente

que a utilização do meio eletrônico para a aquisição de produtos é muito mais vantajosa para

87 GOV.BR. Disponível em http://www.governoeletronico.gov.br/. Acesso em 30 abr. 2013. 88 BRASIL. Ministério do Planejamento. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação – SLIL. . Relatório de Informações Gerencias de Contratações e Compras Públicas. Disponível em <http://www.comprasnet.gov.br/ajuda/Manuais/01-01_A_12_INFORMATIVO%20COMPRASNET_DadosGerais.pdf. > Acesso em 01 maio 2013.

46

o governo, tanto no aspecto de tempo como no econômico. Tendo, ainda, papel importante no

que tange à transparência das negociações, haja vista que a sociedade pode acompanhar os

processos virtualmente. A utilização do sistema de compra via web pelo governo demonstra

que esta ferramenta é juridicamente válida e segura, não restando dúvidas sobre sua

necessidade para o desenvolvimento do país.

1.6.2 Business-To-Business (b2b).

A relação business to bussines(b2b) é aquela feita entre empresas, ou seja, não existe a

figura do consumidor. Neste campo de negociação, em regra, os bens negociados são os de

produção. Acredita-se que o maior potencial de crescimento do comércio eletrônico está no e-

commerce b2b.

Ilustração 03 – Figura representativa do funcionamento do business to business (b2b)

Fonte: CHIANG apud NUNES.89

89 CHIANG, H. Y apud NUNES, Rodolfo Modrigais Strauss. Análise da contribuição do comércio eletrônico business to business (b2b) na gestão de cadeias de suprimento. Dissertação de Mestrado. Universidade Paulista – UNIP. São Paulo, 2010, p. 40. Disponível em: <http://www.unip.br/ensino/pos_graduacao/strictosensu/eng_producao/download/eng_rodolfomodrigaisstraussnunes.pdf>. Acesso em 02 maio 2013.

47

Strauss apresenta pesquisa que indica algumas das ferramentas do e-commerce

business to business (b2b) mais utilizadas pelas organizações de todo o mundo, quais sejam, o

eletronic data interchange (EDI) e o E-marketplaces.90 A primeira ferramenta, é uma forma

de compra eletrônica, “[...] consiste na utilização de tecnologia da informação e comunicação

para transmissão eletrônica e automática de dados entre os computadores das empresas

participantes, muito útil para automatizar transações repetidas constantemente.”91 Já a

segunda consiste em sítios eletrônicos responsáveis por possibilitar encontros entre empresas,

facilitando a negociação entre elas.92

1.6.3 Business-To-Consumer (b2c)

A modalidade business to consumer (b2c) seria aquela feita entre fornecedor e

consumidor, ou seja, a mais comum e conhecida. Sendo esta a que mais deve ter segurança,

visto a presença de um sujeito vulnerável chamado consumidor. Um fator que está

alavancando, cada vez mais, a compra no comércio eletrônico, é o avanço tecnológico, com

surgimento de novos equipamentos tais como tablets, celulares, smartphones, que também

possibilitam a compra via web. O mercado virtual traz certa democracia para o consumo,

quando coloca ao alcance de Estados menos desenvolvidos e longes das grandes metrópoles,

produtos pelos mesmos preços e qualidade. Neste aspecto é possível falar que o comércio

eletrônico está reduzindo as desigualdades sociais e regionais, possibilitando a justiça social.

O sítio eletrônico “Camara e-net” divulgou a seguinte informação quanto ao impacto

econômico do comércio eletrônico business to consumer no mundo:

As vendas varejistas na internet em todo o mundo alcançaram pela primeira vez 1 trilhão de dólares, em 2012, segundo o estudo de uma empresa de pesquisa de mercado divulgado nesta terça-feira, que coloca os Estados Unidos na primeira posição e aponta um forte crescimento do ‘e-commerce’ na China.93

90 CHIANG, H. Y apud NUNES, Rodolfo Modrigais Strauss. Análise da contribuição do comércio eletrônico business to business (b2b) na gestão de cadeias de suprimento. Dissertação de Mestrado. Universidade Paulista – UNIP. São Paulo, 2010, p. 20. Disponível em: <http://www.unip.br/ensino/pos_graduacao/strictosensu/eng_producao/download/eng_rodolfomodrigaisstraussnunes.pdf>. Acesso em 02 maio 2013. 91 Idem, ibidem, p. 49 92 Idem, ibidem, p. 55. 93 CAMARA-E.NET. Comércio eletrônico chega pela primeira vez a US$ 1 trilhão. Disponível em:< http://www.camara-e.net/2013/02/13/comercio-eletronico-chega-pela-primeira-vez-a-us-1-trilhao/>. Acesso em 26 de fevereiro de 20013.

48

O referido sítio ainda destaca que:

O eMarketer informou que a América do Norte se manteve em 2012 como a região com maior volume de comércio eletrônico, com 364 bilhões de dólares em vendas, 13,9% a mais que no ano anterior. Em 2013 a região Ásia-Pacífico se delineia como líder no comércio eletrônico, com um crescimento previsto de 30%, o que elevaria as vendas a 433 bilhões de dólares.94

O Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), que é uma fundação pública

federal, vinculada à Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República, tendo

como principal finalidade oferecer ao governo suporte técnico nas ações governamentais,

emitiu em 02 de junho de 2011 o comunicado nº. 95, que tem como tema as “Vendas On-line

no Brasil: uma análise do perfil dos usuários e da oferta pelo setor de comércio”. Este

relatório fez uma verdadeira radiografia no comércio eletrônico do Brasil trazendo dados

relevantíssimos para a tomada de decisão pelo governo e pelo próprio mercado. O relatório

destaca que a última década teve uma significativa alteração na dinâmica do comércio e dos

serviços, especialmente no varejista, indicando que o comércio eletrônico é uma revolução.

Destaca as lojas virtuais “Americanas.com” e “Submarino.com”, como as que mais vendem e,

o fato de que o comércio eletrônico traz vantagens para os consumidores das cidades

menores.95 Quanto ao perfil do consumidor, o relatório do IPEA apontou que:

Segundo informações da TIC Domicílios, em 2009 havia 73 milhões de internautas no país. A tabela 1 apresenta o percentual de compradores on-line, segmentados por variáveis demográficas: no total são 19%, que representam 14,1 milhões de compradores pela internet. É possível observar que há um percentual maior de indivíduos que já compraram produtos e serviços pela internet nas áreas urbanas (20%), em relação às áreas rurais (9%), e na região Sudeste (23%), em comparação à região Nordeste (12%). Há uma maior proporção de homens (22%) em relação às mulheres (17%). Quanto maior a escolaridade e a classe econômica, maior a proporção de usuários de e-commerce. Existe uma maior proporção de adotantes dessa tecnologia na faixa etária entre 25 e 59 anos.(grifo do autor)96

94CAMARA-E.NET. Comércio eletrônico chega pela primeira vez a US$ 1 trilhão. Disponível em:< http://www.camara-e.net/2013/02/13/comercio-eletronico-chega-pela-primeira-vez-a-us-1-trilhao/>. Acesso em 26 de fevereiro de 20013. 95 IPEA (Brasil). Venda on-line no Brasil: Uma análise do perfil dos usuários e da oferta pelo setor de comércio. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/comunicado/110602_comunicadoipea95.pdf>. Acesso em 26 de fevereiro de 2013. 96 Ibidem.

49

Quanto ao impacto do comércio eletrônico varejista:

As estatísticas sobre o comércio varejista on-line no Brasil apresentam características dual. Por um lado, apresentam uma elevada taxa de crescimento, no período de 2003 a 2008, tanto no que diz respeito ao número de empresas, quanto no que diz respeito à receita obtida. O número de varejistas que utilizou a internet como um dos canais de venda passou de 1.305 em 2003 para 4.818 em 2008, um crescimento de 269%. A receita obtida passou de R$ 2,4 bilhões em 2003 para R$ 5,9 bilhões em 2008, um crescimento de 145% [...] [...] Por outro lado, o número de empresas que utilizam a internet como canal de venda e a receita obtida por este canal são inexpressivos, quando comparados ao total do varejo. As 4.818 empresas que vendiam pela internet correspondiam a apenas 0,4% do total de empresas varejistas, e sua receita pela internet era inferior a 1% do total da receita do varejo. Em outras palavras, a taxa de crescimento é elevada, mas a base ainda é muito pequena em relação ao total do setor.

O comércio eletrônico, hoje, é uma realidade sem volta, estando em constante

crescimento. Nenhum país que queira se desenvolver (social e economicamente) pode deixar

de promover políticas públicas para o desenvolvimento desta tecnologia sob pena de ficar de

fora do mundo cuja economia é globalizada e digital. Ademais, por meio do comércio

eletrônico, é possível falar em socialização do mercado.

Outro fator importante é que com o desenvolvimento deste novo mercado, estão

aparecendo novos postos de trabalho. Desta forma, por meio do comércio eletrônico é

possível, também, o atendimento dos fundamentos da nossa ordem econômica,

principalmente os da livre iniciativa e valorização do trabalho.

1.7 ASPECTOS JURÍDICOS DOS NEGÓCIOS VIRTUAIS

O desenvolvimento econômico de um país depende de um ordenamento jurídico forte.

Para que o Brasil se desenvolva (econômica, cultural e socialmente) é necessário um

ordenamento jurídico que normatize questões relativas à tecnologia, especialmente com

relação a internet e ao e-commerce. Neste sentido, diz Lopes:

A atividade do homem, como ser racional, exige que ela se processe por meio de uma determinada conduta, a fim de que possa atingir os seus objetivos. Esta conduta não se processa ao acaso, porém demanda de uma

50

determinada regra, inevitável, fatal, a fim de se conseguir o êxito que se almeja.97

A tutela dos negócios eletrônicos no Brasil e no mundo ainda é deficitária. Ventura

tentou explicar esta situação alegando que talvez o motivo seja pelo,

[...] fato de ser a internet algo ainda novo para a maioria dos brasileiro e até mesmo desconhecida para muitos, e por não ter havido ainda grandes problemas jurídicos na utilização da rede mundial, não existe no Brasil lei alguma (em sentido estrito) a respeito do assunto.(grifo do autor)98

Hoje em dia, existem vários problemas advindos da utilização da rede mundial,

especialmente, no que se refere à segurança das informações. Existem problemas relativos a

gestão dos resíduos eletrônicos, evasão de divisas, tributação, vulnerabilidade do consumidor,

credibilidade do documento e outros.

Casado comenta que:

Por un lado, Internet se há convertido en un campo abonado del fraude. Permite que sus participantes activos emulen de manera satisfactoria las actividades ilícitas que se realizan en el mundo off line, alcancen con eficácia a las posibles víctimas, eludan la detección al mantener el anonimato y burlen a las autoridades desde remotas jurisdicciones que no disponen de leyes relevantes o no tienen un intencion sería de hacerlas cumplir.99

No mundo virtual também há criminalidade, chamadas de cybercriminalidades,

devendo estas, também, ser combatidas, com criação de normas que tragam punição exemplar

paras os criminosos virtuais. Tais medidas são essências para que os e-consumidores sintam-

se seguros.

Paesini comenta que o “[...] encontro entre o mundo da informática e o do Direito

revelou-se altamente problemático pela falta de uma cultura jurídica dos técnicos e de uma

cultura técnica dos juristas.”100 Destaca-se, assim, que falta no mundo jurídico uma discussão

mais aprofundada sobre a relação entre o Direito e a informática, devendo esta barreira ser

97 LOPES, Miguel Maria de Serpa apud GREGORES, Valéria Elias de Melo. . Compra @ venda eletrônica e suas implicações. São Paulo: Método, 2006, p. 137. 98 VENTURA, Luis Henrique. Comércio @ Contratos Eletrônicos: aspectos jurídicos. Bauru: Edipro, 2001, p. 27. 99 CASADO, Javier Abad. La Regulación del Comercio Electrónico (El anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico). Informática y Derecho: Revista Iberoamericana de Derelho Informático. Mérida: UNED, 2000, p. 22. 100 PAESANI, Liliana Minardi. Comércio Eletrônico: Aspectos contratuais da relação de consumo. 5 reimp. Curitiba: Juruá, 2012, p. 16.

51

enfrentada, vez que a informática e a internet estão presentes na sociedade. Barruso comenta

que se,

[...] o jurista se recusar a aceitar o computador, que formula um novo modo de pensar, o mundo, que certamente não dispensará a máquina, dispensará o jurista. Será o fim do Estado de Direito e a democracia se transformará facilmente em tecnocracia. (grifo do autor)101

Observa-se uma preocupação mundial com a evolução tecnológica e, sabedora de que

um ordenamento jurídico bem construído é essencial para o desenvolvimento social e

econômico, começaram a esboçar as primeiras normas para tutelar os assuntos da internet e

do seu unigênito comércio eletrônico.

1.7.1 Tutela jurídica do Comércio Eletrônico no Brasil

Como já mencionado, o Brasil, apesar de ter poucas normas disciplinando o uso da

rede, não ficou inerte no tempo, tendo, com visão no desenvolvimento, publicados vários

decretos e resoluções, bem como criados vários órgãos com o objetivo de reconhecer e dar

mais segurança às transações e serviços oferecidos na internet. Ressalta-se, por oportuno, que

as normas existentes no Brasil, especialmente os Código Civil, Código de Defesa do

Consumidor e as leis especiais que regulam os vários tipos de títulos de crédito próprios, têm

condições de tutelar transações feitas pela internet. Contudo, tais legislações devem ser

complementadas para a definição e previsão de algumas novidades tecnológicas, tais como

assinatura digital, transferência de dados, seu armazenamento e outras. Neste sentido se

posiciona Gregores:

Para nós, quando as relações surgirem de ‘empresas pontocom’ estabelecidas em nosso país, com consumidores aqui também domiciliados, a aplicação da legislação existente, pertinente às relações comerciais, atende muito bem a qualquer espécie de conflito, não sendo necessária elaboração de uma lei específica para o controle dessas relações.102

A internet não criou novas fontes de obrigações, as fontes são as mesmas, ou seja, o

contrato, a declaração unilateral de vontade e os atos ilícitos. A internet apenas, modificou o

101BARRUSO apud PAESANI, Liliana Minardi. Comércio Eletrônico: Aspectos contratuais da relação de consumo. 5 reimp. Curitiba: Juruá, 2012, p. 16. 102 GREGORES, Valéria Elias de Melo. . Compra @ venda eletrônica e suas implicações. São Paulo: Método, 2006, p. 138.

52

conceito de documento, posto que agora ele pode ser material e digital, e acelerou o modo de

manifestação da vontade (emissão e aceite). As relações travadas pela internet são as mesmas

que se faziam pessoalmente, a diferença é que agora elas estão sendo feitas via rede.

O Código Civil de 2002 apesar de não ter trazido um capítulo exclusivo para tratar das

questões da internet, trouxe alguns dispositivos de forma positiva, que podem ser aplicados as

questões jurídicas da web. Observem, a título de exemplo, o artigo 113 do Código Civil ao

dispor que os “[...] negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do

lugar de sua celebração.” Ou seja, independentemente da forma em que ele é pactuado

(fisicamente ou virtualmente) deverá observar o princípio da boa-fé. Outro dispositivo que

não deixa dúvidas do reconhecimento da negócio jurídico pelo novo Código Civil é o artigo

225 que diz:

Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.

O artigo 428, do Código Civil, no seu inciso II, considera como presente “[...] a pessoa

que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante.” Ou seja, o Código Civil

traz ferramentas para a solução dos negócios feitos via web, necessitando apenas de

complementação. Não é diferente o Código de Defesa do consumidor (CDC), lei 8.078, de 11

de setembro de 1990, que define consumidor e fornecedor nos seus artigos 2º e 3º, da seguinte

forma:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire utiliza produto ou serviços como destinatário final. Parágrafo único. Equipare-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Nota-se que Consumidor e fornecedor definidos pelo Código de Defesa do

Consumidor (CDC), independentemente da forma e ambiente em que estejam se

relacionando, sempre serão consumidores e fornecedores. Desta forma, o que se pretende

53

dizer é que existem normas fortes para regular as relações obrigacionais feitas no ambiente

digital, necessitando apenas de complementação para, principalmente dar maior segurança na

transferência e armazenamento dos dados, reconhecimento da autenticidade e identificação

dos sujeitos que se relacionam quer por um contrato quer pela emissão e recebimento de um

título de crédito.

Pensando na necessidade de regramento urgente em 1995, foi publicada a Norma nº.

004/95, do Ministério das Comunicações, tendo como objetivo traçar regras gerais sobre o

uso da rede pública de telecomunicações para conexão à internet.

No mesmo ano, 1995, também, foi criado, por meio da Portaria Interministerial

MC/MCT nº 147, o Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br), alterado pelo Decreto

Presidencial nº 4.829, de 3 de setembro de 2003, para coordenar e integrar todas as iniciativas

de serviços de acesso à internet no país, com o objetivo de promover a qualidade técnica, a

inovação e disseminação dos serviços. O CGI.br é composto por representantes do governo,

dos empresários, do terceiro setor e membros da comunidade acadêmica.

O CGI.br está organizado em comissões, sendo uma denominada de Anti-spam, a

outra de Indicadores e a terceira de Conteúdos. Estas Comissões são responsáveis pela

elaboração e coordenação de projetos em áreas de importância fundamental para o

funcionamento e desenvolvimento da internet no Brasil. A comissão Anti-Spam tem

[...] como objetivo propor e coordenar uma iniciativa nacional contra o abuso no envio de e-mail não solicitados, articulando um conjunto de ações que possa mobilizar os diversos atores relevantes envolvidos no tratamento desse problema.103

Já a Comissão sobre Indicadores é “[...] responsável pela coleta e divulgação de dados

e indicadores confiáveis a respeito da disponibilidade, uso e penetração da internet no

país.”104 Por último a Comissão de Trabalho de Conteúdos tem como objetivo estimular a

discussão sobre produção de conteúdos digitais em língua portuguesa. As principais

atividades do Comitê são: registro de nomes de domínio, manter um Centro de Estudos,

Repostas e Tratamento de Incidentes de Segurança no Brasil e o Centro de Estudos sobre as

Tecnologias da Informação e da Comunicação, Centro de Estudos e Pesquisa em Tecnologia

de Redes e Operações. Este Comitê tem grande papel na regulamentação sobre o uso da

internet no Brasil, por meio da publicação de suas resoluções, tais como: 1) Resolução CG nº

103 CGI.BR. Comissões de Trabalho Disponível em: http://www.cgi.br/acoes/comissoes.htm: Acesso em 10 mar. 2013. 104Ibidem.

54

001,de 15 de abril de 1988, que estabelece a necessidade do registro de nomes de domínio e a

atribuição de endereços IP (Internet Protocol), bem como obrigatoriedade de manutenção de

suas respectivas bases de dados na rede eletrônica. O CGI.br, participou diretamente da

regulamentação da internet no país, por meio de suas resolução. Por exemplo, a Resolução

CG nº 002, de 15 de maio de 1998, delegando para Fundação de Amparo à Pesquisa do

Estado de São Paulo – FAPESP competência para “[...] realizar as atividades de registro de

nomes de domínio, distribuição de endereços IPs e sua manutenção na rede eletrônica

Internet.” 105 Em 2005, foram publicadas duas resoluções a de nº 001 e de nº. 002. A

resolução nº. 001/2005, dispõe no seu artigo 1º que:

Ficam atribuídas ao Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR - NIC .br, a execução do registro de Nomes de Domínio, a alocação de Endereços IP (Internet Protocol) e a administração relativa ao Domínio de Primeiro Nível.

Assim, a competência para o registro do domínio passou para o Núcleo de Informação

e Coordenação do Ponto BR – Nic.br. Já o artigo 1º da Resolução nº. 002/2005, disciplina

que:

Art. 1º - O registro de um nome de domínio disponível será concedido ao primeiro requerente que satisfizer, quando do requerimento, as exigências para o registro do mesmo, conforme as condições descritas nesta Resolução e seu Anexo. No caso de domínios cancelados, a concessão do registro será outorgada nos termos do artigo 10º, desta Resolução.

O dispositivo se preocupou com o direito ao uso do domínio, estabelecendo que

deverá prevalecer o primeiro que fizer o registro. O Comitê desde sua criação vem publicando

várias resoluções sobre a utilização da internet, tendo, em razão disto importante papel na

sistematização do uso da rede. No ano de 2000 foram publicados importantes decretos, como

os de números 3.505, de 13 de junho de 2000 e, 3.587, de 5 de setembro de 2000.

O Decreto nº. 3.505/2000, demonstra a preocupação do governo com a segurança na

rede, com regras para instituição de uma política de segurança da informação nos órgãos e

entidades da Administração Publica Federal.

O decreto nº. 3.587/2000 trouxe regras à infraestrutura de chaves públicas do Poder

Executivo Federal. A importância desta norma está, principalmente, na definição da infra-

105CGI.BR. Resolução n. 002/98. Disponível em: <http://www.cgi.br/regulamentacao/resolucao002.htm>. Acesso em 10 mar. 2013.

55

estrutura de chaves públicas do Poder Executivo Federal, denominadas de ICP-Gov por meio

do sistema de criptografia assimétrica para relacionar um certificado digital a um individuo e,

no reconhecimento de se dar confiabilidade e reconhecimento ao documento digital, conforme

posto no seu artigo 16:

Art.16. À AGP compete tomar as providências necessárias para que os documentos dados e registros armazenados e transmitidos por meio eletrônico, óptico, magnético ou similar passem a ter a mesma validade, reconhecimento e autenticidade que se dá a seus equivalentes originais em papel.

Assim, nota-se a preocupação do Brasil com os dados que circulam na internet, com

reconhecimento da vulnerabilidade do sistema, não tendo, diante disto, ficado inerte com a

implementação de políticas para combater falhas na rede. Ponto importante para os negócios

jurídicos é o reconhecimento de que os documentos transmitidos eletronicamente, devem ter o

mesmo valor dos originais em papel.

Os decretos nº. 3.872, de 18 de julho de 2001, que dispõe sobre o Comitê Gestor da

Infra-estrutura de chaves públicas brasileiras, o de nº 3.996, de 31 de outubro de 2001,

alterado pelo de nº. 4.414, de 7 de outubro de 2002, que dispõe sobre a prestação de serviços

de certificação digital no âmbito da Administração Publica Federal, são exemplos. E o decreto

nº. 6.605, de 14 de outubro de 2008, que dispõe sobre o Comitê Gestor da Infra-Estrutura de

Chaves Públicas Brasileiras (ICP-Brasil), também.

Neste mesmo ano, 2001, também o governo cria um importante órgão que está

auxiliando para o reconhecimento e equivalência do valor do documento digital ao documento

em papel denominado Instituto Nacional de Tecnologia da Informação, em 24 de agosto de

2001, pela Medida Provisória nº. 2.200-2. Suas atribuições: a execução de políticas de

certificados e normas técnicas e operacionais aprovados pelo ICP-Brasil, com o objetivo de

garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma

eletrônica e possibilitar negociações mais seguras.

No ano de 2005, foi publicada a lei 11.203, de 1º de dezembro de 2005, que instituiu o

dia 3 de dezembro como Dia Nacional de Combate à Pirataria e à Biopiratira. Percebe-se,

mais uma vez, a tendência para a desmaterialização, com a publicação da lei 11.419, de 19 de

dezembro de 2006, no Diário Oficial da União, no dia 20 de dezembro do mesmo ano. Dispõe

sobre a informatização do processo judicial, alterando a lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973

(Código de Processo Civil). O objetivo desta lei é regular o uso do meio eletrônico na

tramitação e outras providências no processo judicial. Esta norma, trouxe importante

56

precedente para a validade da assinatura digital, tendo no seu artigo 1º, § 2º, III, considerado

forma inequívoca de identificação do signatário: “a) assinatura digital baseada em certificado

digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica[...]”.106

No Estado de São Paulo, a título de exemplo, o Provimento 11/2010, da Corregedoria Geral

da Justiça do mencionado Estado, autoriza “[...] os cartórios de Registro Civil das Pessoas

Naturais e Tabelionatos de Notas do Estado de São Paulo a atuarem como pontos de emissão

de Certificados Digitais para a população brasileiro.”107 Renato Martini, Presidente do

Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI, comentou que:

Foi um passo muito importante no sentido da regulamentação da atividade cartorial nesse mundo novo da certificação digital, até porque foi o primeiro reconhecimento formal, por parte das Corregedorias Estaduais, acerca da possibilidade de as serventias extrajudiciais atuarem como instalações técnicas na emissão de certificados digitais. Os cartórios são grandes parceiros da ICP-Brasil, tanto pela sua capilaridade quanto pela fé publica que os serventuários possuem naquilo que declaram ou façam no exercício das suas atribuições [...].108

Em 2005 o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ e o Secretário Geral

da Receita Federal do Brasil, buscando atender o disposto no artigo 119 do Código Tributário

Nacional (lei nº. 5.172, de 25 de outubro de 1966) resolveram celebrar ajuste para a

instituição de nota fiscal eletrônica (NF-e) para ser utilizada pelos contribuintes do Imposto

sobre Produtos Industriais (IPI) ou Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de

Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de

Comunicação – ICMS. Tramita no Congresso Nacional vários projetos que têm como

objetivo disciplinar a utilização da rede. A seguir apresenta-se alguns.

Está tramitando na Câmara dos Deputados, o projeto de lei nº. 2.126/2011, apenso ao

de nº. 5.403/2001, de autoria do Poder Executivo, chamado de “Marco Civil da Internet”,

tendo como objetivo estabelecer princípios, garantias, direitos e deveres para seu uso no

Brasil. Em 2011, a Presidente da República, por meio de ato datado de 27, determinou a

Constituição de Comissão Especial, destinada a proferir parecer ao referido projeto de lei. A

106 PLANALTO.GOV (Brasil). Lei n. 11.419, de 19 dezembro de 2006. Dispõe sobre a informatização do processo judicial; altera a lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil; e dá outras providencias. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11419.htm>. Acesso em 24 fev. 2013. 107 PERNAMBUCO, Silvia Collares. Título de Crédito Eletrônico: Circulação e Protesto. Dissertação de Mestrado. Faculdade Direito Milton Campos. Nova Lima, 2011, p. 57. 108 Idem, ibidem, p. 58.

57

aprovação do referido projeto será divisor de águas entre o período de internet sem regulação

e período com regulação. Conforme noticiado pela Agência Brasil o texto normativo propõe:

[...] dez diretrizes para a governança e o uso da internet no país. O Marco Civil estabelece que sejam respeitados princípios como a liberdade de expressão, pluralidade, diversidade, abertura, colaboração, exercício da cidadania, proteção à privacidade e dados pessoais, livre iniciativa, livre concorrência e defesa do consumidor.109

O projeto de lei (PL) ainda traz regras com relação à responsabilização dos sítios

eletrônicos (sites, blogs ou portais) quanto aos conteúdos lançados na internet por elas e por

terceiros. Em consulta no dia 24 de fevereiro de 2013, ao sítio eletrônico da Câmara dos

Deputados110 verificou-se como último andamento, datado de 12 de abril de 2012, o

deferimento do requerimento nº. 4.604/2012, que pedia o apensamento da PL nº. 2.126/2011 a

PL nº. 5.403/2001111. O projeto de lei, conhecido como “Marco Civil” é importante para o

país. Já faz aproximadamente 11(onze) meses que não há nenhuma movimentação. Será que o

Congresso está muito ocupado para não resolver questões imprescindíveis para a economia do

país? Para que o Brasil não continue atrasado em questões tecnológicas o Brasil precisa que

seu Congresso volte atenção para o que é realmente importante. Além deste importantíssimo

projeto de lei, existem vários outros em tramitação no Congresso nacional, como os seguintes:

projeto de lei nº. 1.589/1991, projeto de lei do Senado nº. 022, de 1996, projeto de lei nº.

1.483/1999, projeto de lei do Senado nº. 439/2011, projeto de lei nº. 1.232/2011.

Tramita na Câmara dos Deputados o de nº. 1.589/1999, apresentado em 31 de agosto

de 1999, que dispõe sobre o comércio eletrônico, validade jurídica do documento eletrônico e

assinatura digital. Este projeto teve como base informativa o modelo da Uncitral que, como já

mencionado, é a Comissão da Organização das Nações Unidas de Direito Comercial

Internacional (United Nations Commission on Internacional Trade Law). Contudo,

novamente, os deputados se “esqueceram” do mesmo, estando parado há quase 13 (treze)

anos e 06 (seis) meses. Em consulta no dia 24 de fevereiro de 2013 ao sítio eletrônico da

Câmara dos Deputados112, o último andamento é um despacho, datado de 24 de setembro de

1999, determinando o apensamento da PL nº. 1.483/1999. Não é por falta de projetos que a

109 AGÊNCIA BRASIL. Governo apresenta proposta de marco civil da internet ao Congresso Nacional. Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2011-08-24/governo-apresenta-proposta-do-marco-civil-da-internet-ao-congresso-nacional. Acesso em 24 fev. 2013. 110 CAMARA.GOV. Disponível em: www.camara.gov.br. Acesso em 24 fev. 2013. 111 CAMARA.NET. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=517255. Acesso em 24 fev. 2013. 112 Ibidem.

58

internet e o comércio eletrônico não têm regulamentação no Brasil. Como já dito, o país

precisa se “mexer” sob pena de se tornar tecnocracia, em prejuízo a toda luta travada para se

ter uma democracia. O que se espera é que, em cumprimento a garantia do desenvolvimento

posta no preâmbulo da Constituição Federal de 1988, bem como para que sejam assegurados

outros valores contidos naquela Carta, tais como, proteção do consumidor, livre iniciativa,

livre concorrência e valorização do trabalho, sejam aprovados o mais rápido possível, tais

como normas para a continuidade do desenvolvimento da nação.

Enquanto o Congresso Nacional se debruça por anos e anos na análise dos projetos,

sem dar-lhes andamento célere necessário, os magistrados vêm cumprindo seu papel, atuando

quase como um legislador positivo.

O texto do artigo 126 do Código de Processo Civil diz que. In verbis:

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

A título de exemplo cita-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre a

competência para julgar questão relativa ao registro de domínio da internet. O Tribunal

decidido que:

PROCESSO CIVIL. COMPETÊNCIA. DOMÍNIO DA INTERNET. UTILIZAÇÃO POR QUEM NÃO TEM O REGISTRO DA MARCA NO INPI. À Justiça Estadual é competente para processar e julgar ação em que o titular, junto ao INPI, do registro da marca tantofaz.com, sob a especificação de portal da internet, pretende impedir o seu uso por outrem. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.113

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, também, com relação à prestação de

serviços gratuitos de provedor, enquadrando-o como relação de consumo, com incidência do

CDC, independa que seja serviço virtual:

CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE PESQUISA. FILTRAGEM PRÉVIA DAS BUSCAS. DESNECESSIDADE. RESTRIÇÃO DOS RESULTADOS. NÃO-CABIMENTO. CONTEÚDO PÚBLICO. DIREITO À INFORMAÇÃO.

113 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 341583/SP, Recurso Especial 2001/0100458-3. Relator Ministro Cesar Asfor Rocha. Órgão Julgador T4 – Quarta Turma. Data do Julgamento: 06/06/2012. Data da Publica/Fonte: DJ 09/09/2002, p. 231, RSTJ vol. 162 p. 374.

59

1. A exploração comercial da Internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90. 2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de Internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo "mediante remuneração", contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor. 3. O provedor de pesquisa é uma espécie do gênero provedor de conteúdo, pois não inclui, hospeda, organiza ou de qualquer outra forma gerencia as páginas virtuais indicadas nos resultados disponibilizados, se limitando a indicar links onde podem ser encontrados os termos ou expressões de busca fornecidos pelo próprio usuário. 4. A filtragem do conteúdo das pesquisas feitas por cada usuário não constitui atividade intrínseca ao serviço prestado pelos provedores de pesquisa, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não exerce esse controle sobre os resultados das buscas. 5. Os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um universo virtual, cujo acesso é público e irrestrito, ou seja, seu papel se restringe à identificação de páginas na web onde determinado dado ou informação, ainda que ilícito, estão sendo livremente veiculados. Dessa forma, ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a consequente divulgação de páginas cujo conteúdo seja potencialmente ilegal, fato é que essas páginas são públicas e compõem a rede mundial de computadores e, por isso, aparecem no resultado dos sites de pesquisa. 6. Os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido. 7. Não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violação de cada um deles, o fiel da balança deve pender para a garantia da liberdade de informação assegurada pelo art. 220, § 1º, da CF/88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veículo de comunicação social de massa. 8. Preenchidos os requisitos indispensáveis à exclusão, da web, de uma determinada página virtual, sob a alegação de veicular conteúdo ilícito ou ofensivo - notadamente a identificação do URL dessa página - a vítima carecerá de interesse de agir contra o provedor de pesquisa, por absoluta falta de utilidade da jurisdição. Se a vítima identificou, via URL, o autor do ato ilícito, não tem motivo para demandar contra aquele que apenas facilita o acesso a esse ato que, até então, se encontra publicamente disponível na rede para divulgação.114

Corrobora ainda a decisão sobre o envio de mensagens eletrônicas:

INTERNET - ENVIO DE MENSAGENS ELETRÔNICAS - SPAM - POSSIBILIDADE DE RECUSA POR SIMPLES DELETAÇÃO - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

114 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1316921/RJ. Recurso Especial 2011/0307909-6. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Órgão Julgador: T3 – Terceira Turma. Data do Julgamento: 26/06/2012. Data da Publicação/Fonte: Dje 29/06/2012, RDTJRJ vol. 91, p. 74, RSTJ vol. 227, p. 553. <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp>. Acesso em 25 fev. 2013.

60

1 - segundo a doutrina pátria ‘só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo’. 2 - Não obstante o inegável incômodo, o envio de mensagens eletrônicas em massa - SPAM - por si só não consubstancia fundamento para justificar a ação de dano moral, notadamente em face da evolução tecnológica que permite o bloqueio, a deletação ou simplesmente a recusada de tais mensagens. 3 - Inexistindo ataques a honra ou a dignidade de quem o recebe as mensagens eletrônicas, não há que se falar em nexo de causalidade a justificar uma condenação por danos morais. 4 - Recurso Especial não conhecido. (grifo do autor)115

Os tribunais, não estão se omitindo. Vêm reconhecendo a validade dos negócios

virtuais e dando soluções para conflitos que estão surgindo. Contudo, o que o Brasil precisa é

de providências dos Poderes Executivo e Legislativo, para o prosseguimento e aprovação dos

projetos de leis que estão tramitando há muito tempo nas casas de leis (Congresso e Senado).

O ordenamento jurídico oferece alguns princípios gerais e norteadores para os operadores do

Direito. Contudo, é imprescindível a aprovação de normas especificas para a regulação do

comércio eletrônico e uso da internet, como forma de garantir o desenvolvimento do Brasil.

Sem estas normas, dificilmente o comércio eletrônico nacional continuará progredindo.

1.7.2 Tutela Jurídica do Comércio Eletrônico na Legislação Estrangeira.

Segundo Relvas, os países da common Law não têm tantos problemas com a

normatização da internet, uma vez que:

[...] o direito objetivo nesta matéria está sendo construído em face das lides e suas respectivas sentenças que vão formando sua dogmática jurídica, contudo, a demora para se consolidar esse direito pode ser um fator inibidor para o próprio desenvolvimento desta forma de comércio, haja vista sua dinâmica e a insegurança do consumidor ainda desprotegido, em transformar a internet como lugar ou a via de se consumir.116

115 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 844736/DF. Recurso Especial 2006/0094695-7. Relator Ministro Luis Felipe Salomão. Órgão Julgador: T4 – Quarta Turma. Data do Julgamento 27/10/2009. Data da publicação/fonte DJe 02/09/2010. < http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp>. Acesso em 25 fev. 2013. 116 RELVAS, Marques. Comércio Eletrônico: Aspectos contratuais da relação de consumo. 1.ed. 5. reimp. Curitiba: Juruá, 2012, p. 49.

61

Assim, no direito consuetudinário, a matéria relativa a internet e aos negócios na rede

estão sendo definidos a cada dia por meio das decisões judiciais. Contudo, conforme

mencionado pelo autor, a demora na uniformização dos entendimentos podem trazer

insegurança nas relações que já estão sendo pactuadas, que são dinâmicas, atrasando,

consequentemente, no desenvolvimento dos países que adotam esse sistema.

O que se observa é que a tendência mundial é pela uniformização das regras relativas

ao uso da internet especialmente no que tange ao comércio, vez que as disparidades de

normas dificultam a solução dos conflitos internacionais. Quando se fala em comércio

internacional, nota-se a essencialidade da criação de normas relativas ao comércio eletrônico,

sendo a uniformização o caminho, talvez, para a solução do problema. Lorenzetti ensina: “[...]

que não se trata de auspiciar intervenções que causem distorções, mas sim intervenções de

tipo institucional que tendam a resguardar a privacidade, o consumo, a moral, o tratamento

igualitário e não discriminatório.”117 Também, Casado comenta que: “En último término se

debe destacar que el comercio electrónico no respeta fronteras y por ello, la cooperación en la

aplicación del derecho internacional es cada vez más esencial.”118 Ou seja, a cooperação

mundial, no atual cenário é imprescindível para o desenvolvimento de normas que tragam

segurança para esse comércio.

Os Estados Unidos, conforme comenta Gregores embora tenha baixado documento

denominado Framwork for Global Eletronic Commerce, que estabelece regras para o

reconhecimento de transações feitas pela internet “[...] assume posição neutra frente às

mesmas, defendendo que a iniciativa de regulamentação e ingerência dessas relações caberia

ao setor privado.” Acredita, assim, que o livre mercado resolverá todo o problema. A autora

ainda comenta que:

Embora defendam esses ideais, entendem que não se faz necessária uma legislação específica, todavia, defendem que a aplicação de regras padrão nas relações efetuadas pela internet é muito importante, tanto que, no dia 6 de junho de 10997, pessoas como Andy Grove, da Intel, e Bill Gates, da Microsoft, entre outros, estiveram reunidos, em visita à Casa Branca e ao Congresso Americano, em Washington, para divulgar suas opiniões e distribuir uma carta com nove princípios necessários, segundo eles, para viabilizar o comércio eletrônico global.119

117 LORENZETTI, Ricardo Luis apud GREGORES, Valéria de Melo. Compra @ venda eletrônica e suas implicações. São Paulo: Método, 2006, p. 137. 118CASADO, Javier Abad. . La Regulación del Comercio Electrónico. (El anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico). Informática y Derecho: Revista Iberoamericana de Derelho Informático. Mérida: UNED, 2000. p. 23. 119 GREGORES, Valéria Elias de Melo. Compra @ venda eletrônica e suas implicações. São Paulo: Método, 2006, p. 141.

62

A Organização das Nações Unidas (ONU), em assembleia geral, por meio da

resolução 51/162, datado de 16 de dezembro de 1966, criou uma lei modelo da UNCITRAL

para regular o comércio eletrônico, justificando:

Observando que um número crescente de transações comerciais internacionais se realiza por meio do intercâmbio electrônico de dados e por outros meios de comunicação, habitualmente conhecidos como ‘comércio electrônico’, nos que se utilizam métodos de comunicação e armazenamento de informações substitutivos que utilizam papel. [...] Convencida de que a elaboração de uma lei modelo que facilite o uso do comércio eletrônico e seja aceitável para Estados que tenham sistemas jurídicos, sociais e econômicos distintos poderia contribuir de maneira significativa ao estabelecimento de relações econômicas internacionais harmoniosas, Observando que a Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico foi aprovada pela Comissão em seu 29º período de sessões depois de examinar as observações dos governos e das organizações interessadas, Estimando que a aprovação da Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico pela Comissão ajudará de maneira significativa a todos os Estados a fortalecer a legislação que rege o uso de métodos de comunicação e armazenamento de informações substitutivos dos que utilizam papel e a preparar tal legislação nos casos em que dela careçam,120

A Organização das Nações Unidas demonstrou na sua justificativa, claramente, a

preocupação mundial com o crescente aumento das relações negociais na internet, mas

também, com a inexistência de regramentos que facilitem, ainda mais, o desenvolvimento

desta prática, e que tragam mais segurança e harmonização para os negócios. A Lei Modelo

da Uncitral sobre o comércio eletrônico está estruturada da seguinte forma: Parte I, traz regras

sobre o comércio eletrônico em geral, estruturando-se da seguinte forma: Capítulo I, dispõe

sobre os aspectos gerais, tais como âmbito de aplicação, estando anotado no seu artigo 1º que

“Esta lei é aplicável a qualquer tipo de informação na forma ditigal usada no contexto de

atividades comerciais.”121, definições, interpretação e alteração; no Capítulo II, existem

importantes regramentos quanto à validade e reconhecimento da mensagem eletrônica,

disciplinando seu reconhecimento jurídico, texto, assinatura, possibilitando substituição desta

por uma mensagem, admissibilidade do seu valor legal e, sua conservação; o Capítulo III,

trata da Comunicação de Mensagens Eletrônicas, regulando a formação e validade de

120 LAWINTER.COM. Lei modelo Uncitral sobre comércio eletrônico. Disponível em: http://www.lawinter.com/1uncitrallawinter.htm. Acesso em 23 fev. 2013. 121 VENTURA, Luis Henrique. Comércio @ Contratos Eletrônicos: aspectos jurídicos. Bauru: Edipro, 2001, p. 90.

63

contratos. Na parte II, normatiza o Comércio Eletrônico em Áreas Específicas, tais como

Capítulo I, transporte de bens.

O Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), integrado pelo Brasil, Argentina, Paraguai,

Uruguai e Venezuela, preocupado com o desenvolvimento do bloco, também já está

preparando uma regulação comum para o comércio eletrônico na região, tendo como objetivo

uniformizar as regras, incentivar o comércio e dar-lhe mais confiabilidade na região. O

projeto para uniformização está sendo discutido por meio do projeto “Mercosul Digital”.

A União Europeia, também, seguindo orientações da ONU da tendência mundial,

publicou várias Diretivas, dentre elas: 1) Diretiva 96/9/CE, do Parlamento Europeu e do

Conselho, de 11 de março de 1996, relativa à proteção jurídica das bases, especialmente em

razão da diversidade de tratamento pelos Países membros; 2) 95/46/CE sobre proteção de

dados pessoais; 3) Diretiva 97/7/CE, sobre contratos celebrados à distância; 4) Diretiva

97/13/CE que trata dos serviços de telecomunicações; 5) Diretiva 97/66/CE que regulamenta

a privacidade nas telecomunicações; 6) Diretiva 98/84/CE, regula os serviços de acesso

condicional e, por fim, a 7) Diretiva 1999/93/CE, que disciplina a assinatura eletrônica.122

Com relação à normatização na Espanha, Casado comenta:

El Gobierno ya há dado los primeiro pasos en este sentido con la presentación, el pasado mês de febrero, de um ateproyecto de ley, que se une a la normativa existente sobre firma digital, Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, y contratación electrónica con condiciones generales de contratación, Rel decreto 1906/1999, de 17 de diciembre.123

Nota-se desta forma que a Espanha também estava carente de legislação sobre o

comércio eletrônico, tendo o primeiro regramento tratado da firma digital. Casado, comenta

que o Código de Defesa do Consumidor da Espanha é suficiente para regrar as relações de

consumo virtuais:

La futura Ley de comercio electrónico vendrá a suplir la carência actual en la legislación española, de una regulación especifica sobre esta matéria. No obstante, el consumidor o el profesional que desee comerciar por Internet no carece de protección desde el punto de vista jurídico. Así, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Orenación del Comercio Minorista, contiene una serie de normas relativas a las ventas a

122 CASADO, Javier Abad. La Regulación del Comercio Electrónico. (El anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico). Informática y Derecho: Revista Iberoamericana de Derelho Informático. Mérida: UNED, 2000, p. 24. 123 Idem, ibidem, p. 24.

64

distancia que, aunque realmente no fueron concebidas para su aplicación al comercio electrónico sino para la venta de productos por catálogo, se pueden aplicar si son debidamente interpretados.124

Segundo Ventura a situação da Comunidade Europeia é a seguinte: na Áustria, não

existem normas que regulem o comércio eletrônico, apenas projetos de leis sobre certificados

e assinaturas digitais. A mesma situação se encontra na Dinamarca, com projeto de lei sobre o

uso seguro e eficiente da comunicação digital. A França está mais avançada, com lei

regulamentando a telecomunicação para procedimento de assinatura eletrônica de produtos e

serviços, uso, importação e exportação de produtos e serviços com assinatura eletrônica e

outras. Na Alemanha também já existem normas especificas sobre assinatura digital. Também

no Reino Unido. Na Itália há decreto regulamentando obrigações fiscais acerca dos

documentos eletrônicos, de criação, arquivo e transmissão desses documentos.125 A

preocupação com a tutela do uso da internet e do comércio eletrônico é mundial, postura

determinante para o desenvolvimento dos países. O mundo vive uma fase da globalização que

depende da internet e da tecnologia da informação, devendo seu funcionamento e alcance ser

regulado para oferecer mais segurança, evitar crimes (cybercrimes), proteger o consumidor,

definir competência para discutir um contrato: se é no domicilio do aceitante ou do

proponente.

124 CASADO, Javier Abad. La Regulación del Comercio Electrónico. (El anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico). Informática y Derecho: Revista Iberoamericana de Derelho Informático. Mérida: UNED, 2000, p. 24 125 VENTURA, Luis Henrique. Comércio @ Contratos Eletrônicos: aspectos jurídicos. Bauru: Edipro, 2001, p. 33-35.

65

2 TÍTULOS DE CRÉDITO VIRTUAIS

Os títulos de crédito são instrumentos que têm relevante papel para a economia. Isto se

dá, principalmente, em razão de características que permitem ao credor fazer circular o crédito

de forma simples, segura e rápida, bem como a persegui-lo de forma mais célere, por meio do

processo de execução. São instrumentos que provam a existência de um crédito. Em um

primeiro momento da evolução histórica, tinha-se a concepção de que os mesmos somente

teriam validade se fossem materializados em um papel. Contudo, com o avanço tecnológico,

especialmente, com o surgimento da internet, começou-se a admitir sua representação de

forma desmaterializada, ou seja, em documentos eletrônicos. Estes títulos emitidos desta

maneira são denominados de títulos de crédito virtuais ou eletrônicos. Os instrumentos

cambiais são imprescindíveis para o fomento do comércio, tanto do físico, como do

eletrônico. A importância dos títulos de crédito eletrônicos se dá por oferecer mais uma opção

de adimplemento. Ademais, o inadimplemento permite ao credor alcançar o crédito por meio

de uma ação de execução. Para melhor compreensão desta nova forma de emissão dos títulos

de crédito, faz-se necessário, primeiramente, o entendimento de seus aspectos gerais, depois a

compreensão da sua desmaterialização e, somente ao final, sua importância para o novo

ambiente negocial, o chamado comércio virtual.

2.1 ASPECTOS GERAIS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Os títulos de crédito são instrumentos requisitados pelo mercado, em razão de seus

atributos, cambiariedade, negociabilidade e executabilidade, bem como dos seus princípios,

que são a cartularidade, literalidade e autonomia, que os transformam em uma das mais

importantes fontes de obrigações. Ademais, por meio deles tem o credor uma prova pré-

constituída do seu crédito.

2.1.1 Surgimento, Conceito e Importância.

O surgimento dos títulos de crédito está diretamente ligado à evolução histórica da

economia, criados para facilitar seu funcionamento e crescimento. A atividade econômica,

além de geradora de riquezas e descobertas, teve também sua própria história. História que

passa, necessariamente, pelo surgimento de fator que foi fundamental para o progresso

comercial chamado crédito. O instituto é tão importante que Almeida comentou que,

66

modernamente, a economia é creditória.126 O crédito traduz, em um primeiro momento, como

“[...] direito a uma prestação futura, fundado, essencialmente, na confiança e no prazo.”

Assim, tem-se que no início, o crédito não era materializado um papel, ou seja, não tinha

existência física, pautando-se as relações em vínculo moral, em que o devedor se compromete

a honrar seu compromisso diante da necessidade da preservação do seu bom nome, sem

deixar manchas que pudessem prejudicar outras negociações. Tomazette, com muita

propriedade, comenta que o crédito “[...] facilita extremamente as transações comerciais, que

nem sempre representam trocas imediatas de valores. Sem o crédito, a atividade empresarial

não teria chegado ao nível atual de desenvolvimento.” 127 Com sua criação, as pessoas

começaram a negociar sem as amarras da troca e pagamento imediato, posto que poderiam

fazer pactos com obrigações diferidas ou continuados. Assim, tem-se que com a utilização do

crédito, as operações ficaram mais rápidas128. O crédito pode ser definido como:

[...] a troca no tempo e não no espaço (Charles Guide); [...] a permissão de usar capital alheio (Stuart Mill); [...] o saque contra o futuro; [...] crédito confere poder de compra a quem não dispõe de recursos para realizá-lo (Werner Sombart); [..] a troca de uma prestação atual por prestação futura’. (grifo do autor) 129

A economia moderna está baseada na crescente realização de negócios em massa,

mobilizando grandes quantidades de recurso e de bens. Para esta evolução, o crédito exerce

importante papel, por permitir, imediata mobilização da riqueza, possibilitando aumento do

volume de negócios realizados e, do número de bens produzidos e consumidos. Sem este

instituto, o número de mercadorias produzidas e comercializadas seria bem menor e a

produção ocorreria de modo mais lento, na medida em que o produtor somente teria acesso às

matérias-primas se já às possuísse em mãos ou o dinheiro necessário para sua aquisição.130 Do

mesmo modo que os consumidores não conseguiriam adquirir tantos bens sem que houvesse a

concessão de certo crédito por parte dos vendedores. O crédito é essencial para economia

moderna; quanto maior o volume de crédito, maior o crescimento da economia. Com o passar

do tempo, a sociedade sente necessidade de migrar da confiança moral, em que a base

negocial era estruturada na confiança depositada no outro contratante, para uma confiança

jurídico-documental, em que os atos de declaração de vontade são materializados, como meio

126 ALMEIDA, Amador Paes. Teoria e Prática dos Títulos de Crédito. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p.2. 127 TOMAZETE, Marlon. Títulos de Crédito. vol. 2. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 2. 128 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. vol. 1. 13. ed. São Paulo: Forense, 2000, p. 3. 129 TOMAZETE, Marlon. Op. cit., p. 2. 130 TOMAZETE, Marlon. Op. cit., p. 4.

67

de constituição de documento probatório, a fim de possibilitar maior segurança jurídica para

as relações. Diante desta passagem da confiança moral para a confiança jurídica, surgem os

títulos de crédito, como instrumentos colocados pelo Estado à disposição do credor, para a

prova e perseguição do seu direito creditório. Os títulos de crédito surgem a partir dos títulos

ao portador, que já são conhecidos desde a mais remota civilização. Existem resquício entre

os babilônicos, cartagineses, hebreus, gregos, dentre outros povos ativos no comércio, tendo,

somente a partir da Idade Média deixado sinais da sua utilização. Os primeiros instrumentos

cambiais: letra de câmbio e nota promissória, tendo, posteriormente, surgido cheque,

duplicata e cédulas de crédito.131 O Código Civil traz o conceito de título de crédito no seu

artigo 887, da seguinte forma: “O título de crédito, documento necessário ao exercício de

direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos

os requisitos da lei.” Do conceito, consegue-se extrair princípios informadores destes

instrumentos, quais sejam: cartularidade, literalidade, autonomia e formalismo.

As características dos títulos de crédito permitem que estes títulos alcancem o status

de indispensáveis dentro do ordenamento econômico.

2.1.2 Previsão Legal no Brasil

Com relação à previsão legal dos títulos de crédito no Brasil, podem ser identificados

dois períodos, sendo o primeiro compreendido entre 1850 a 2002 e, o segundo, a partir de

2002, marcado pela entrada em vigor do novo Código Civil. No período compreendido entre

1850 e 2002 não há previsão dos títulos de crédito na lei nº. 3.071, de 1º de janeiro de 1916,

antigo Código Civil, posto que neste período as regras relativas ao Direito Comercial estavam

separadas das de Direito Civil. Assim, a tutela dos títulos de crédito encontram-se previstas

em várias leis esparsas. A Letra de Câmbio e a Nota Promissória, no período compreendido

entre 1850 até 1908 tem seu regramento na lei nº 556, de 25 de junho de 1850, Código

Comercial, que regulamentava os referidos instrumentos nos seus artigos 354 a 427. A partir

de 1908, com a entrada em vigor do decreto nº. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, revogando

o disposto no Código Comercial, os referidos títulos passam a ter novo tratamento legal, tendo

este sido o regramento geral, das referidas cambiais, até 1966, quando entrou em vigor do

decreto nº. 57.663, de 24 de janeiro de 1966, que promulga as Convenções para adoção de

uma lei uniforme em matéria de letras de câmbio e notas promissórias. Assim, a partir da

131 LUS, Aramy Dornelles da. Para uma fácil compreensão dos títulos de crédito. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 5.

68

promulgação deste decreto a Letra de Câmbio passou a ser regrada tanto pelo decreto nº.

2.044/1908 como pelo decreto nº. 57.663/66, que fez algumas reservas, conforme pode ser

observado no artigo 1º que diz: “... com reservas aos artigos 2-3-5-6-7-9-10-13-15-16-17-

19.”, estando a referida normativa em vigência até os dias de hoje.

Com relação ao Cheque, sua emissão inicialmente é autorizada pela lei nº. 1088/1960,

posteriormente pela lei nº. 149-B/1890, em 1912, a lei nº. 2.591. As grandes transformações

deste título acontecem com o Decreto nº. 57.595, de 7 de janeiro de 1966 e, finalmente, com a

publicação de uma lei especial, nº 7.357, de 2 de setembro de 1985, que traz tratamento

especifico para o cheque no Brasil. A Duplicata está regulada pela Lei nº. 5.474, de 18 de

julho de 1968. Assim, antes da entrada em vigor do Código Civil havia regulamentação dos

títulos de crédito em várias legislações esparsas, inexistindo fonte única. Com o advento do

novo Código Civil, em 2002, as regras de Direito Comercial, dentre elas as que tratam dos

títulos de crédito, sofrem mudanças, especialmente pela tentativa da unificação das duas

ciências (comercial e civil). Fábio Antunes Gonçalves, a respeito desta tentativa de

unificação, comenta:

A Lei 10.406, promulgada em 10 de janeiro de 2002, que passou a vigorar em 11 de janeiro de 2003, instituiu o Novo Código Civil, o qual trouxe em seu bojo matérias do Direito Comercial, assim como os títulos de crédito e o ‘direito de empresa’ [I]. Todavia, a receptividade dessa fórmula legislativa, inspirada no Código Civil italiano de 1942 [II], não foi tão festejada por parte da doutrina. O legislador optou em uma tentativa de unificação do Direito Privado, ou seja, a junção de matéria comercial com a civilista. Dessa forma, o Código Comercial de 1850 (Lei 556) teve sua primeira parte revogada expressamente pela nova lei civil. Nesse aspecto, surge uma enorme discussão no cenário jurídico, questionando a autonomia ou não do Direito Comercial em relação ao Direito Civil. 132

O novo Código Civil, portanto, traz regras referentes à matéria de Direito Comercial,

tendo revogado quase que integralmente o Código Comercial, que datava de 1850 e que, na

verdade, não mais atendia as necessidades sociais. O professor Wille Duarte da Costa critica

severamente a tentativa de unificação:

Para se ter uma ideia do absurdo que aquela Comissão de juristas nos enfiou pela garganta abaixo, é bom apontar que nem os italianos conseguiram unificar os dois Direitos. No mesmo dia em que o Codice Civile foi sancionado (16/03/1942) também foi sancionada outra norma, o Decreto n. 267 sobre Disciplina del falimento. del concordata preventivo,

132CONJUR. Novo Código Civil altera legislação sobre título de crédito. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2008-jul-02/codigo_civil_altera_lei_titulo_credito>. Acesso em 09 fev. 2013.

69

dell’amministrazione controllata e della liquidazione coalta amministrativa. Ouras normas de Direito Comercial não foram incluídas também no Codice Civile. Que dizer então sobre a unificação... pretendida pela Comissão? Sociedade anônima com dois artigos? Onde estão as normas sobre falência, sobre a concordata, sobre propriedade industrial, sobre o sistema financeiro nacional e mercado de capitais, sobre arrendamento mercantil, representação comercial, sobre letras de câmbio, notas promissórias e cheques, sobre títulos rurais e muitas outras? Faltou, está claro, muita coisa a ser regulada para uma pretendida unificação muda como a cabeça daqueles que a defendem.133

Segundo o autor a unificação não foi alcançada nem na Itália, com o Codice Civile,

tendo a legislação brasileira, apenas, criado lei sem função e sem serventia, no que diz

respeito às regras de direito comercial. Ademais, a tendência moderna é a especialização do

Direito e não sua sistematização em um único Código.

Com relação à regulamentação dos títulos de crédito, observa-se que o Código Civil

traz, apenas, regras gerais estando os títulos típicos, ainda, regulados por legislações especiais,

servindo o substantivo civil como legislação complementar ou subsidiária. Para Costa “... os

títulos de crédito só se regem pelo Código Civil se não houver disposição diversa em lei

especial.” 134 Significa então dizer que prevalecem as regras da lei especial diante do Código

Civil que, por isso mesmo, nada regula. Azevedo observa que:

O Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº. 10.406, de 2002, no Título VIII do Livro I da Parte Especial, nos artigos 887 a 926, disciplinou os Títulos de Crédito no País. Nas ‘Disposições Gerais’, o Novo Código Civil Brasileiro acolheu a livre /iniciativa e a liberdade de criação de Títulos de Crédito, dando espaço aos c/hamados Títulos de Crédito Inominados ou Atípicos, que são exatamente aqueles criados pela prática empresarial, sem Lei Específica para discipliná-los, mas que são subordinados às regras gerais. Embora, com a nova regulamentação aceita pelo Novo Código Civil Brasileiro, as normas das Leis Especiais que regem os Títulos de Crédito Nominados como, por exemplo, a Letra de Câmbio, a Nota Promissória, o Cheque e a Duplicata, continuam vigentes e aplicáveis, ainda quando dispuserem diversamente do Estatuto Civil. É que o próprio artigo 903 deste estatuto esclarece que, no que tange aos Títulos Típicos ou Nominados, prevalece a disciplina e a normalização das Leis Especiais, servindo as regras do Código Civil Brasileiro apenas como norma supletiva, sendo aplicáveis apenas se não houver disposição em sentido contrário na Lei Especial. As normas do Novo Código Civil Brasileiro aplicar-se-ão, também de forma supletiva, aos Títulos cujas Leis própria não prevejam a aplicação subsidiária

133 COSTA, Wille Duarte. Títulos de Crédito e o Novo Código Civil. Disponível em: <http://www.revistadir.mcampos.br/PRODUCAOCIENTIFICA/artigos/willeduartecosta02.pdf>. Acesso em 12 fev. 2013. 134 Idem. Títulos de Crédito. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 124.

70

da legislação sobre Letra de Câmbio, Nota Promissória ou de qualquer outra lei. 135

Na verdade não se observa, com a entrada em vigor do novo Código Civil nenhuma

mudança substancial quanto ao regramento dos títulos típicos ou nominados. Estes continuam

protegidos por suas leis específicas, aplicando-se as regras do substantivo civil, no caso,

apenas de forma suplementar. A tutela dos títulos de crédito no Brasil é uma “colcha de

retalhos”, servindo o Código Civil apenas, como ferramenta de remendo para as lacunas das

leis específicas.

2.1.3 Atributos e Princípios

A importância dos títulos de crédito nesta economia baseada no crédito, dá-se,

principalmente, em razão dos seus atributos e princípios. Como atributos encontram-se a

cambiariedade, negociabilidade e a executabilidade. Os princípios são a cartularidade,

literalidade e autonomia. O primeiro atributo é a cambiariedade que possibilita a mudança do

sujeito ativo do título. Mamede ensina:

Essa possibilidade de mudança na posição do credor do título cria, por certo, um grande impacto na economia, pois permite que o crédito que esteja pendente de termo para ser exigido possa reingressar no mercado antecipadamente, servindo ao credor como um valor não só apreciável e relevante, mas principalmente negociável de imediato. Mesmo sem ter bens a oferecer para a permuta ou dação, ou dinheiro para oferecer em pagamento, pode-se utilizar o crédito a vencer, seja para convertê-lo antecipadamente em dinheiro, seja para substituir o dinheiro, nas bases que sejam ajsutadas entre as partes. Não fosse a cambiaridade dos títulos de crédito, a obrigação a que faz jus o credor e que está inscrito no título não seria mais do que um direito futuro, cujo exercício estaria subordinado à ocorrência da data assinalada, ou seja, do termo, na forma dos artigos 131 e seguintes do Código Civil. Com o instituto jurídico da cambiaridade, o crédito, não obstante submetido à necessidade de transcurso do tempo para que seja executável (voluntária ou8 judicialmente), recupera sua condição de capital, isto é, pode ser empregado de pronto na atividade econômica de seu titular.136

Alinhado com a característica da cambiaridade, que é natural aos títulos de crédito, o

legislador veda, como regra geral, a inserção nos instrumentos cambiais de cláusulas que

135 AZEVEDO, Sílvia Nohen de. O protesto de títulos e outros documentos de dívida: passo a passo no dia-adia. Porto Alegre: Edipucrs, 2008, p. 50. 136 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Títulos de crédito. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 11.

71

tentem impedir sua circulação, conforme pode ser confirmado pela leitura do artigo 890 do

Código Civil que reza:

Art. 890. Consideram-se não escritas no título a cláusula de juros, a proibitiva de endosso, a excludente de responsabilidade pelo pagamento ou por despesas, a que dispense a observância de termos e formalidade prescritas, e a que, além dos limites fixados em lei, exclua ou restrinja direitos e obrigações.

Assim, pela cambiariedade, os títulos de crédito nascem para circular, podendo seu

sujeito ativo, a qualquer momento, ser modificado. Nestes instrumentos, a transferência do

crédito se dá por meio da simples tradição, se o título for ao portador, ou do endosso, que é o

ato cambial que permite à transferência do título de crédito a ordem, conforme será melhor

esclarecido em capítulo próprio sobre a classificação dos títulos de crédito, quanto a sua

capacidade de circulação. O segundo atributo é o da negociabilidade que, diante da

simplicidade da criação, emissão, transferência dos títulos de crédito, os transformam em

instrumentos de fácil negociação, não demandando atos complexos, podendo ser feito por

qualquer cidadão, sem auxílio contábil, jurídico ou cartorário para operar a transferência dos

direitos. Por isso, os títulos de crédito, juntamente com contratos, se estabelecem como

principais instrumentos de circulação de riqueza. Já o terceiro atributo é o da executabilidade,

que defere ao proprietário de um título de crédito, diante da inadimplência do devedor, a

faculdade de buscar, via judiciário, o pagamento da obrigação pecuniária, não precisando

mais provar a existência do crédito. O mesmo já está reconhecido na cártula, conferindo a lei

para ele, credor, presunção de certeza do seu direito, podendo, em razão disto, utilizar um

procedimento especial, chamado de processo de execução. Pimentel define executividade

como a característica que:

Permite ao seu titular buscar a execução imediata da obrigação, independentemente de um processo de conhecimento. O meio próprio para tanto é a execução, que pode ser direta (contra o próprio devedor) ou indireta (contra os coobrigados). Esse atributo é consequência do fato de o título de crédito ter força de uma sentença judicial transitada em julgado. Segundo Nelson Godoy, como o título de crédito tem força executiva, faz-se a sua imediata cobrança com a penhora dos bens do devedor, se este não pagar a dívida dentro de vinte e quatro horas. Desse modo, a cobrança judicial é mais eficaz e célere. (grifo do autor) 137

137 PIMENTEL, Carlos Barbosa. Direito Comercial: Teoria e Questões. 7. ed. São Paulo: Elsevier, 2007, p. 202.

72

A característica da executividade, inerente aos títulos de crédito, possibilita ao credor

um caminho mais rápido, célere e efetivo para a satisfação de sua pretensão, especialmente

por não ter mais a necessidade de discutir a existência ou não do crédito, posto que o título já

é prova pré-constituida de um direito. A “[...] executividade conferida aos títulos cambiários

não é um privilégio; é um predicado que resulta de sua própria natureza, como representativos

de obrigação literal, formal e exigível.” 138 Importante salientar, que o inciso I do artigo 585

do Código de Processo Civil, indica os títulos de crédito como títulos executivos

extrajudiciais. Além dos atributos, os títulos de crédito possuem três importantes princípios,

que são bases interpretativa e funcional dos instrumentos. O primeiro princípio é o da

cartularidade, que exige materialização do título de crédito em um papel, cártula, sendo

considerada indispensável para a validade do instrumento, vez que:

[...] sem o documento não se exerce o direito de crédito nele mencionado. A pessoa detentora do título – de boa-fé – é reconhecida como credora da prestação nele incorporada e, inversamente, sem a apresentação do título não há como obrigar o devedor a cumprir a obrigação inscrita no título. 139

O princípio da cartularidade está estampado no artigo 887 do CC, quando menciona

que o título de crédito é um “[...] documento necessário ao exercício de direito [...].” Diante

deste texto, entende-se que a exigência de documento obrigatório queria dizer a necessidade

da materialização do direito creditício em um papel, compreensão esta que, como pode ser

observado no capítulo sobre a desmaterialização dos títulos de crédito, está totalmente

mitigada, posto que atualmente, além dos documentos físicos, existem documentos

eletrônicos. Talvez a vontade do legislador era apenas deixar claro que estes instrumentos

devem ser, para que cumpra sua função como prova pré-constituida de um crédito,

documentado, independente do meio (físico ou eletrônico). Pelo princípio da cartularidade, o

credor somente conseguirá provar que é titular do direito mediante apresentação do título

original, sendo este indispensável à instrução do processo de execução. Neste sentido, dispõe

o parágrafo único do artigo 223 do Código Civil que diz:

Art. 223. A cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova de declaração da vontade, mas, impugnada sua autenticidade, deverá ser exibido o original.

138 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 10 ed., São Paulo: Atlas, 2009, p.336. 139 NEGRÃO, Ricardo. Direito Empresarial: estudo unificado. 2 ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 179.

73

Parágrafo único. A prova não supre a ausência do título de crédito, ou do original, nos casos em que a lei ou as circunstâncias condicionarem o exercício do direito à sua exibição.

Portanto, para a instrução de um processo de execução de um título de crédito é

imprescindível, diante do princípio da cartularidade, a juntada do documento original. Veja,

por exemplo, a decisão prolatada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul,

nos autos do Recurso de Apelação nº. 70011359080:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS A EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXECUÇÃO LASTRADA EM CÓPIA SIMPLES DE CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. AUSENCIA DO ORIGINAL DO TÍTULO. INVIABILIDADE DO MANEJO DA EXECUÇÃO POR AUSENCIA DE TÍTULO FORMAL. Mostra-se inviável a execução de título extrajudicial aparelhada em cópia, tendo em vista a essencialidade da posse do documento para o exercício do direito, salvo em situações especialíssimas, tais como aquelas em que constatado que o título já esta juntado em outro processo ou que a cautela indique a pertinência de proteger-se o título sob pena de perecimento, furto, etc. Ademais, tratando-se de título cambial, é de se observar o princípio da cartularidade, com a exigência da juntada do título original, sob pena de extinção da execução. Hipótese em que o original do título não veio aos autos nem mesmo em momento posterior, não se suprindo, assim, o defeito processual. Precedentes jurisprudenciais. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. UNÂNIME.(grifo do autor)140

O segundo princípio é o da literalidade que, também aparece, cristalinamente, no

artigo 887 do CC, quando aponta ser o instrumento cambial importante para o “[...] exercício

de direito literal [...].” A respeito da literalidade comenta Coelho:

Não terão eficácia para as relações jurídico-cambiais aqueles atos jurídicos não-instrumentalizados pela própria cártula a que se referem. O que não se encontra expressamente consignado no título de crédito não produz conseqüências na disciplina das relações jurídico-cambiais.141

No mesmo sentido “[...] os títulos são literais porque valem exatamente o conteúdo

neles declarada.”142 A literalidade estabelece que “[...] mais nem menos do mencionado no

documento constitui direito a ser exigido pelo portador.”143 Desta forma, pelo princípio da

140 RIO GRANDE DO SUL(estado). Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 70011359080, Décima Oitava Câmara Cível. Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 05/05/2005. 141 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 21ª ed. Saraiva: São Paulo, 2009, p. 234. 142 ALMEIDA, Amador Paes. Teoria e Prática dos Títulos de Crédito.18.ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 3. 143 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito: Letra de Câmbio e Nota Promissória. vol. I. 13.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

74

literalidade, somente pode ser exigido do devedor aquilo que estiver precisamente escrito no

título, não estando claro, preciso, materializado no título, não pode produzir efeitos na relação

cambial. Os atos cambiais devem ser todos anotados no título. Tal exigência é perceptível no

Código Civil. A título de exemplo, o artigo 905 do Código Civil diz que o proprietário de

titulo ao portador somente tem direito ao que estiver anotado no instrumento. No artigo 898

do mesmo substantivo exige que o ato de avalizar para ter eficácia deve ser lançado no

próprio título. A preocupação do legislador, quando da exigência de um direito literal se dá

em preservar o que foi declarado pelo devedor. Os títulos de crédito são instrumentos simples,

de fácil, circulação. Contudo, a obrigação deverá estar cristalina, sendo tal fato exigência legal

para que o título não se desnature, ou seja, perca sua natureza como instrumento cambial. O

terceiro princípio é o da autonomia, que também, está estampado no artigo 887 do CC. Waldo

Fazzio Junior o explica da seguinte forma:

A autonomia é de cada direito mencionado no título. Cada obrigação contida no documento é autônoma, existe por si só, de modo que o adquirente ou portador do título pode exercitar seu direito sem qualquer dependência das outras relações obrigacionais que o antecederam. Quem assina uma declaração cambial fica por ela obrigado. Está isento de eventual contágio dos vícios ou nulidades de outras assinaturas, das quais não depende. Quem saca ou emite, quem aceita, quem endossa ou quem avaliza uma cártula é signatário de uma declaração cambial, é responsável pela realização do valor que afirma existir no tempo e lugar determinados. Obriga-se porque assina e pelo que assina.144

Pode-se dizer que, em decorrência da característica da autonomia, os títulos de crédito

que surgem de uma relação negocial, cambial ou extracambial, têm vida própria; são novas

obrigações. Ou seja, mesmo surgindo de um contrato a natureza do título de crédito, emitido

com animus de pagamento e não garantia da obrigação, é de uma novação, tendo tratamento

jurídico diferenciado da obrigação que lhe deu origem, especialmente com sua após sua

circulação. Tem-se também, que as obrigações inseridas no próprio título são independentes

uma das outras.

Mamede comenta que é na circulação do título que conseguimos ver melhor a

característica de sua autonomia.145 O citado autor ainda menciona que em razão da autonomia

do título, o devedor, em sua defesa, não pode opor ao credor, quando este é um terceiro de

boa-fé, os vícios do negócio primitivo, dando uma segurança de que seu direito está

totalmente, em razão da literalidade, cristalizado na própria cártula e, que qualquer vício do

144 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 10 ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 320. 145 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Títulos de crédito. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 27.

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negócio que deu origem a cambial, não prejudicará seu direito ao crédito nele indicado. Essa

característica pode ser chamada também de sub-princípio da inoponibilidade das exceções

pessoais. 146

2.1.4 Formalismo Cambial.

Os títulos de crédito são extremamente formais. Este formalismo está previsto no

artigo 887 do Código Civil que diz que o título de crédito somente produzirá efeitos “[...]

quando preencher os requisitos da lei.” Ou seja, para que o título cumpra seu papel como

instrumento de crédito ele precisa observar todos os requisitos legais sob pena de se

desnaturar. Fran Martins, a esse respeito, comenta que:

Não são apenas os princípios ... que caracterizam os títulos de crédito. Indispensável se torna que o documento se revista de certas exigências impostas pela lei para que tenha a natureza de título de crédito e assegure ao portador os direitos incorporados no mesmo. É assim, o formalismo o fator preponderante para a existência do título e sem ele não terão eficácia os demais princípios próprios dos títulos de crédito. Tanto a autonomia das obrigações como a literalidade e a abstração só poderão ser invocadas se o título estiver legalmente formalizado, donde dizerem as leis que não terão o valor de título de crédito os documentos que não se revestirem das formalidades exigidas por ditas leis.(grifo do autor)147

O artigo 888 do Código Civil complementa, citando que a “[...] omissão de qualquer

requisito legal que tire ao escrito a sua validade como título de crédito, não implica a

invalidade do negócio jurídico que lhe deu origem”, indica que a invalidade do título de

crédito não prejudica o negócio jurídico subjacente. Assim, se um título de crédito não

observar os requisitos impostos pela lei, geral ou específico, o mesmo não tem validade como

instrumento cambial, vez que está descaracterizado, contudo serve como prova de um crédito.

O objetivo deste formalismo é simplesmente possibilitar para as partes, devedor e

credor, maior segurança na negociação do instrumento. Para o devedor, uma garantia quanto

ao valor devido e, para o credor, como ferramenta que provará a existência do seu crédito

facilitando seu recebimento. Quanto a esta característica temos que:

Criados para circular, os títulos de crédito não raro são utilizados como quase moeda no mercado. Circulam como se fossem cédulas, sendo usados tanto para pagamentos, como em operações de desconto, como as realizadas

146 MAMEDE, Gladston . Direito Empresarial Brasileiro: Títulos de crédito. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 27. 147 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. vol. 1. 13. ed. São Paulo: Forense, 2000, p. 11.

76

por empresas de faturização (factoring) que, mediante a cobrança de percentuais sobre o valor do título, antecipam o valor do crédito. Essas confiança do mercado nesses papéis e nas promessas de pagamento ou entrega de bens que neles estão anotadas, bem como na autonomia do direito (o crédito) ali representado, encontra, por certo, lastro numa unicidade de forma entre os títulos, cujo padrão encontra-se definido em lei. A forma, portanto, é para os títulos de crédito não um elemento lateral, mas um elemento fundamental, pois os distingue dos demais quirógrafos, submetidos ao regime jurídico comum dos atos e contratos jurídicos .... O formato dos títulos de maior circulação, como cheques, duplicatas, notas promissórias e letras de câmbio, é conhecido por uma parcela significativa da sociedade, que, assim, os aceita ocmo facilidade, ressalvados, por óbio, os diversos níveis de confiança de cada pessoa.(grifo do autor)148

Sérgio Shimura, citado por Tomazete, reforçando a importância do formalismo para os

títulos de crédito diz que é esta característica que “[...] dá a natureza ao título, transformando

o escrito de um simples documento de crédito em um título que se abstrai de sua causa, que

vale por si mesmo, é per se stante,”149 Este princípio, portanto, dá mais credibilidade ao título

de crédito, possibilitando ao mercado que o utilize cônscio de ser um instrumento com que,

observado os requisitos legais, está amparado por seus atributos. Assim, diante do

formalismo, devem os títulos de crédito preencher alguns requisitos para ter validade. O

Código Civil de 2002 traz, no artigo 889, a previsão de alguns requisitos mínimos e essenciais

a todos os títulos. Importante lembrar que, além deles, devem, também, ser observado para

que o título não se desnature, outros que podem constar em legislação específica. Neste

sentido comenta Fran Martins:

Cada espécie de título possui, assim, uma forma própria. Isso se obtém através do cumprimento de requisitos, expressamente enumerados na lei. Devem, desse modo, tais requisitos constar obrigatoriamente dos títulos, e do modo preconizado na lei.... Os requisitos que devem figurar nos títulos são enumerados de acordo com as espécies dos mesmos; em regra, se faltar no documento ao menos um daqueles requisitos considerados essenciais, o escrito não terá o valor de título de crédito, não se beneficiando, assim, do direito especial que ampara esses títulos.150

O art. 889 do Código Civil estabelece que deve “[...] o título de crédito conter a data

da emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura do emitente.” Sendo

esses os requisitos essenciais, a ausência de qualquer deles acarretará, para os títulos de

crédito, perda da natureza cambial. O texto do artigo 891 do Código Civil diz:

148 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Títulos de crédito. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 45. 149SHIMURA, Sérgio apud TOMAZETE, Marlon. Títulos de Crédito. vol. 2. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p.22. 150MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. vol. 1. 13. ed. São Paulo: Forense, 2000, p. 11.

77

Art. 891. O título de crédito, incompleto ao tempo da emissão, deve ser preenchido de conformidade com os ajustes realizados. Parágrafo único. O descumprimento dos ajustes previstos neste artigo pelos que deles participaram, não constitui motivo de oposição ao terceiro portador, salve se este, ao adquirir o título, tiver agido de má-fé.

Será que o artigo 891 não traz uma exceção à regra do formalismo cambial? Pelo

contrário, reforça sua ideia, pontuando positivamente quanto à obrigatoriedade do

preenchimento do título, permitindo que ele circule com partes em branco, mas que, no

momento em que for exigido, ele deve estar perfeito, ou seja completo. A Súmula 387 do

Supremo Tribunal Federal diz que “[...] a cambial emitida ou aceita com omissões, ou em

branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto.”151

Portanto, o título deverá ser preenchido no momento da emissão, contudo, poderá circular

incompleto, desde que, antes de ser exigido, ou antes de ser protestado, esteja completo.

Pergunta-se: Será possível emitir um título de crédito com erros ou rasuras? A exigência do

formalismo dos títulos de crédito é, na verdade, uma forma de proteger devedor e credor, com

relação à suas obrigações e direitos. Assim, os títulos devem se apresentar de forma que não

deixem dúvidas quanto a manifestação de vontade e da obrigação nele inserida. Desta forma,

qualquer rasura que prejudique a perfeita identificação dos requisitos essenciais, data de

emissão, precisão do direito e assinatura, acarretam na sua desnaturação. Com relação aos

erros e rasuras Mamede comenta que:

A existência de erros ou rasuras no título oferece um problema que merece, por certo, atenção, sendo de se questionar qual o efeito jurídico dos mesmos. Em primeiro lugar, os erros, desde que não causem dúvida sobre o conteúdo da ordem e sobre o atendimento aos requisitos legais, não tem o condão de invalidar o título. A regra geral é que o título deve ser compreensível e atender aos requisitos legais, o que não implica a obrigação de apresentar-se ortográfica e gramaticalmente correto. Em nada altera a obrigação, por exemplo, erros na grafia por extenso do valor, desde que não paire dúvida sobre o quantum sacado.(grifo do autor)152

Assim, se a rasura ou o erro não prejudicar os elementos essências dos títulos, não se

tem qualquer prejuízo à cártula.

151 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 387. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_301_400>. Acesso e 03 maio 2013. 152 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Títulos de crédito. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 69.

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2.1.5 Obrigações Representáveis

O Código Civil de 2002 inicia sua parte especial tendo como seu primeiro livro o das

Obrigações. Este livro disciplina relações patrimoniais entre pessoas, enquanto detentor de

direitos (credora) e deveres (devedor). Clóvis Beviláqua diz que na ideia de obrigação é

possível desvendar dois elementos:

I. Na ideia de obrigação, facilmente descobre a analyse dois elementos essenciaes: a limitação, o encadeamento da liberdade psychica, regreiando a expansão da personalidade, e, concomitantemente, um estímulo que vem determinar a vasão, por um determinado sulco, das energias assim refreiadas. O primeiro desses elementos, de acção negativa, age sobre o nosso espirirto, falando á razão e ao sentimento, para nelle impedir o surto de volições contrarias ás que vier provocar o segundo elemento, ou para que sejam sacrificadas as que, não obstante, sobrenadarem na mente agitada, em ordem a que não transponham as orlas do mundo psychico, externando-se por factos. Da combinação dessa força inhibitoria com esse estimul, resulta o estado de consciência, a que se dá o nome de – obrigação, - o qual só apparece, nítido e vigoroso, nos caracteres equilibrados e fortes, porque, somente nesses, a boa orientação da intelligencia e das emoções permitte a disciplina da vontade.153

O primeiro elemento, portanto, seria limitação da liberdade e estímulo a determinada

ação, levando à ideia de que para todo direito existe uma obrigação correspondente, ou seja,

um dever. A obrigação, assim, seria um vínculo jurídico que une pessoas, tendo uma o direito

de exigir o cumprimento, chamada credor e, a outra, o dever de cumprir a prestação,

denominada devedor. Ao referido vínculo, o papel de estabelecer limites à liberdade das

partes, com responsabilização do sujeito inadimplente. Esta relação obrigacional é

estruturada, portanto, com sujeitos (elemento subjetivo), objeto (elemento objetivo), débito e

responsabilidade (elemento ideal ou abstrato). Analisando a relação quanto a seu elemento

objetivo, ou mais precisamente, a prestação, uma classificação clássica, também denominada

de tricotômica é consubstanciada em dar, fazer e não fazer. Sendo que a obrigação de dar, se

subdivide em dar, propriamente dito, restituir e pecuniária. Os títulos de crédito são fontes de

obrigações, posto que da manifestação de vontade do devedor, prometendo cumprir uma

prestação, surge um vínculo, mesmo não sendo o credor conhecido em um primeiro momento.

Tanto é que o próprio Código Civil incluiu os títulos de crédito como objeto do livro das

obrigações. As obrigações nele inseridas são, em regra, pecuniárias. Excepcionalmente, o

artigo 894 do Código Civil, menciona a existência de títulos representativos de mercadorias:

153 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Rio, 1977, p. 11-12.

79

Art. 894. O portador de título representativo de mercadoria tem o direito de transferi-lo, de conformidade com as normas que regulam a sua circulação, ou de receber àquela independentemente de quaisquer formalidades além da entrega do título devidamente quitado.

Como exemplo destes títulos que não representam obrigações pecuniárias tem-se a

cédula de produto rural, regulada pela lei nº. 8.929, de 22 de agosto de 1994, que traz a

seguinte previsão no seu artigo 1º: “Fica instituída a Cédula de Produto Rural (CPR),

representativa de promessa de entrega de produtos rurais, com ou sem garantia cedularmente

constituída.”

O Conhecimento de Deposito e Warrant, regulada pelo decreto nº. 1.102, de 21 de

novembro de 1903, institui regras para o estabelecimento de empresas de armazéns gerais,

determinando direitos e obrigações dessas empresas. Observe o disposto nos artigos 21 e 22

do referido Decreto:

Art. 21 - A mercadoria depositada será retirada do armazém geral contra a entrega do conhecimento de depósito ou do ‘warrant’ correspondente, liberta pelo pagamento principal e juros da dívida, se foi negociado. Art. 22 - Ao portador do conhecimento de depósito é permitido retirar a mercadoria antes do vencimento da dívida constante do ‘warrant’, consignando o armazém geral o principal e juros até o vencimento e pagando os impostos fiscais, armazenagens vencidas e mais despesas.(grifo do autor)

Desta feita, via de regra, os títulos de crédito representam obrigações pecuniárias.

2.1.6 Classificação

Sem objetivo de oferecer classificação completa, mas, apenas fornecer uma ideia do

seu campo de aplicação, podem os títulos de crédito ser classificados com relação ao modelo,

prazo, estrutura, causa e circulação. Quanto ao modelo os títulos de crédito podem ser

classificados em títulos de modelo livre e vinculados. Fábio Ulhoa Coelho diferencia-os da

seguinte forma:

No primeiro grupo, de que são exemplos a letra de câmbio e a nota promissória, estão os títulos de crédito cuja forma não precisa observar um padrão normativamente estabelecido. Os seus requisitos devem ser cumpridos para que se constituam títulos de crédito, mas a lei não determina uma forma especifica para eles. Já o grupo dos títulos de modelo vinculado,

80

em que se encontram o cheque e a duplicata mercantil, reúne aqueles em relação aos quais o direito definiu um padrão para o preenchimento dos requisitos específicos de cada um. Um cheque somente será um cheque se lançado no formulário próprio fornecido, por talão, pelo próprio banco sacado. Mesmo que se lancem, em um instrumento diverso, todos os requisitos que a lei estabelece para o cheque, este instrumento não será título de crédito, não produzirá os efeitos jurídicos do cheque. 154

Luiz Braz Mazzafera entende que a denominação mais correta para esta classificação

deve ser quanto à criação, sendo uns títulos de criação livre e outros de criação vinculada.155

Independentemente da denominação adotada, o que se percebe é que para a confecção de

alguns títulos de crédito o emitente, além dos requisitos mínimos estabelecidos no artigo 889

do Código Civil e dos requisitos específicos exigidos para cada título, deve também observar

alguns padrões quanto à sua forma de confecção ou modelo, para que o título não se

desnature. A nota promissória é um exemplo de título de modelo livre, ou seja, que não tem

forma específica, devendo, para sua validade apenas observar os requisitos previstos no artigo

75 do decreto n. 57.663, de 24 de janeiro de 1966. A duplicata é um exemplo de título de

modelo vinculado, além dos requisitos mínimos e específicos previstos no parágrafo primeiro

do artigo 2º da lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968, deve ser emitido de acordo com um dos

modelos físicos estabelecidos pelo Banco Central do Brasil, por meio da Resolução 102 de 26

de novembro de 1968. Outra classificação que pode ser feita é quanto ao prazo. Com relação a

este critério Mamede considera que:

A emissão à vista pode concretizar-se (10) ex-vi legis ou (2) ex consensu. Como exemplo da primeira hipótese, há o cheque, cuja exigência, em virtude de previsão legal, é imediata, isto é, trata-se de cártula com vencimento a vista obrigatório, não possuindo valor cambial, como se verá, a previsão em contrário (pós-datação), ainda que possua valor jurídico ordinário, não oponível ao banco sacado. O pagamento a vista ex consensu pode ser previsto (1) deixando-se de colocar a data de vencimento, quando é possível fazê-lo, (2) colocando data de vencimento igual à data de emissão e (3) lançando no título a expressão vencimento a vista ou similar, quando juridicamente seja possível, em razão dos modelos legalmente previstos para as cártulas. (grifo do autor) 156

O título poderá ser à vista, em decorrência da lei, como no caso do cheque, que não

admite nenhuma cláusula que tente alterar esta característica, sendo esta, caso aposta no título

154 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 21ª ed. Saraiva: São Paulo, 2009, p. 236. 155 MAZZAFERA, Luiz Braz. Letra de câmbio, nota promissória, duplicata mercantil, cheque, uma nova proposta para o cheque. Marília: Arte & Ciência, 2000, p. 38. 156 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Títulos de crédito. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 49.

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considerada inexistente, como no caso da cláusula de pós-datação que não gera efeito na

característica do cheque quanto a título à vista, apesar de gerar efeitos obrigacionais como

entende o Superior Tribunal de Justiça por meio da súmula 370. A letra de câmbio, nota

promissória e duplicata, podem ser a prazo ou à vista, de acordo com a vontade do emitente.

Podem-se diferenciar títulos de crédito classificando-os quanto à sua estrutura, podendo ser

classificados como promessas e outros como ordens de pagamento. Exemplos de títulos que

se estruturam como ordem: o cheque, a letra de câmbio e a duplicata. Nos três títulos citados é

perceptível a presença de um sujeito que dá a ordem, que também é o emitente do título, outro

sujeito que recebe a ordem para fazer o pagamento sendo, por isso o sacado ou devedor, ou

apenas o sujeito que vai fazer o pagamento sem responsabilidade cambial e, o terceiro sujeito

o tomador ou credor, que é aquele que tem o direito de exigir o pagamento do título. No caso

do cheque surge com seu saque 03 (três) situações jurídicas distintas. A primeira é a do sujeito

emitente, chamado de sacador, que dá uma ordem para um segundo sujeito, no caso o banco

ou instituição financeira equiparada, denominado de sacado, para que, em cumprimento à

ordem dada, faça o pagamento para um terceiro sujeito, chamado beneficiário ou tomador da

obrigação inserida do título. Títulos classificados como promessas de pagamento:

... próprio emitente do título assume diretamente a obrigação de pagar ao beneficiário. A pessoa que cria o título afirma que irá, pessoalmente, pagar o título no vencimento. Nesta categoria, promete-se um fato próprio. São exemplos das promessas de pagamento: a nota promissória e as cédulas de crédito.157

Nestes títulos estruturados como promessas de pagamento encontra-se presente o

sacador que promete fazer o pagamento e o sacado, sujeito que será beneficiado pelo

pagamento do título, ou seja, o credor. Como exemplo, cita-se a Nota Promissória em que o

sacador promete pagar ao sacado, à vista ou a prazo, a obrigação contida cártula. Quanto a

natureza os títulos podem ser classificados em causais e abstratos. “Abstratos são os mais

perfeitos pois que deles não se interroga a origem: causais ou imperfeitos., ligam-se à origem

(referem-se a compra/venda de mercadoria e prestação de serviço).”158 Assim um título causal

somente poderá ser emitido se ocorrer o fato posto pela lei que possibilita a emissão do título

de crédito e o título abstrato ou não-causal, pode ser emitido em razão de qualquer causa,

extracambial ou cambial. Exemplo de título causal é a duplicata, que somente pode ser

157 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Títulos de Crédito. Vol. 2. 2. ed. Atlas: São Paulo, 2011, p. 67. 158 MAZZAFERA, Luiz Braz. Letra de câmbio, nota promissória, duplicata mercantil, cheque, uma nova proposta para o cheque. Marília: Arte & Ciência, 2000, p. 36.

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emitida em razão de um contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços. A

letra de câmbio, o cheque e a nota promissória podem ser emitidos em decorrência de

qualquer negócio, ou seja, representar uma obrigação originada de uma relação de consumo

ou civil. Também, pode ser feita classificação tendo como critério seu conteúdo. Waldo

Fazzio Júnior explica que não é qualquer papel que pode ser considerado título de crédito159:

Com efeito, há papéis que asseguram créditos de diversas espécies, e que não reúnem em si todos os requisitos dos títulos de crédito. Às vezes, sequer traduzem operação creditícia, representando bens, documentando financiamento legitimando seu portador ao exercício de determinados direitos. A expressão títulos impróprios é habitualmente utilizada, na doutrina e na jurisprudência, para designar tais documentos. (grifo do autor)160

Para um título ser considerado título de crédito, propriamente dito, não basta apenas

apresentar alguns dos requisitos, devendo, portanto, para não ser considerado impróprio,

preencher todos os requisitos caracterizadores do instrumento. Mazzafera distingue títulos

próprios dos impróprios da seguinte forma:

Os primeiro representam uma verdadeira operação creditícia, tendo por substrato a confiança que pontifica entre seus participes. Seus exemplos são constituídos pela letra de câmbio e pela nota promissória que contêm ordem e promessa de pagamento. [...] Dentro da categoria de títulos de crédito ditos impróprios, alguns autores incluem os chamados títulos de legitimação, que conferem ao seu portador o direito de receber uma prestação, seja de coisas ou de serviços, mas não o direito a um crédito. Tais são as passagens, bilhetes para espetáculos públicos, etc. (grifo do autor) 161

Os títulos de crédito próprios, portanto, são aqueles que apresentam todas as

características inerentes a um título de crédito e representam, verdadeiramente, uma operação

creditícia fundada na confiança e no prazo. A última classificação sugerida neste trabalho é

quanto à circulação dos títulos de crédito. O legislador brasileiro ao elaborar o Código Civil

de 2002 preocupou-se apenas em classificar os títulos de crédito quanto a este critério, tendo

previsto nos seus artigos 904 a 926, os títulos de crédito ao portador, a ordem e nominativos.

Esta classificação organiza os títulos de crédito de acordo com sua forma de circulação.

159 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 10 ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 409. 160 Idem, ibidem, p. 409. 161 MAZZAFERA, Luiz Braz. Letra de câmbio, nota promissória, duplicata mercantil, cheque, uma nova proposta para o cheque. Marília: Arte & Ciência, 2000, p. 38.

83

Fran Martins comenta que:

Naturalmente, não seria o crédito mobilizado se o título não pudesse passar de mãos em mãos, antes de se efetivar a obrigação que lhe contém. Havia, sem dúvida, uma utilização do crédito, mas uma utilização apenas estática, não dinâmica. E para esses casos existem instrumentos apropriados, os simples documentos de crédito ou quirógrafos, segundo os quais o credor, e só ele, tem um direito de crédito contra um devedor determinado. Já nos títulos de crédito, as ordens ou promessas de pagamento não são feitas exclusivamente para benefício de uma pessoa certa, mas de quaisquer outras que, legitimamente, se tornem proprietárias dos títulos. Ainda mesmo quando vem discriminado o nome da pessoa a quem o título beneficiará, poderá essa pessoa transferi-lo facilmente a outra, passando a essa, com a transferência do documento, os direitos no mesmo mencionados. O título, incorporando direitos, faz com que essas fiquem vinculados ao documento. E que está de posse do documento tem, normalmente, a propriedade dos direitos que ele encerra. (grifo do autor)162

A circulação dos títulos de crédito pode acontecer de várias formas, tendo, o legislador

dedicado quase que a totalidade dos dispositivos do Código Civil para regulá-la. O título de

crédito ao portador está previsto nos artigos 904 a 909 do Código Civil, ou seja, foi o primeiro

a ser normatizado pelo legislador. Este título possibilita uma circulação fácil do instrumento,

por meio da simples tradição, ou seja, entrega da cártula. Waldírio Bulgarelli define esta

modalidade de emissão do título como os que são:

[...] emitidos sem o nome do beneficiário, transferindo-se pela simples tradição. Em contraposição aos títulos nominativos, sua circulação, conquanto seja fácil, é ágil, é por outro lado perigosa, como no caso de furto ou perda. Transferindo-se pela simples entrega, presume-se proprietário quem estiver na sua posse. Emitidos com a cláusula ‘ao portador’ ou simplesmente com o preenchimento do nome do beneficiário, não encontraram muita guarida em nosso meio salvo aqueles emitidos em massa.(grifo do autor) 163

Da definição podem ser destacadas as seguintes características: emissão sem a

indicação do nome do beneficiário e a transferência pela simples tradição. O artigo 904 do

Código Civil reza que “[...] a transferência de título ao portador se faz por simples tradição.”

Diante das suas características de não indicação do nome do beneficiário na cártula e

de sua transferência pela mera tradição, surge um questionamento: como o devedor

identificará o credor? A resposta está prevista no artigo 905 do Código Civil que diz: “O

possuidor de título ao portador tem direito à prestação nele indicada, mediante a sua simples

162 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. vol. 1. 13. ed. São Paulo: Forense, 2000, p. 13. 163BULGARELLI, Waldírio. Títulos de Crédito. 3 ed. Atlas: São Paulo, 1985, p. 68.

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apresentação ao devedor.” Desta feita, para o devedor verificar quem é o legítimo credor do

título e realizar o pagamento com segurança e corretamente, ele deve apenas verificar quem

está com a posse do título, presumindo-se que, o portador é o legitimo credor. O legislador

disciplina ainda, no parágrafo único do artigo 905 do Código Civil, que mesmo tendo o título

circulado sem a vontade do devedor, a prestação é devida, especialmente, se tiver na posse de

terceiro de boa-fé, que não participou do negócio primitivo ou originário, não podendo ser

oposto contra este as exceções pessoais. Apesar de estar previsto no Código Civil a

modalidade de emissão dos títulos de crédito da forma ao portador, o saque, no Brasil, está

restringido, tendo o legislador, autorizado, sua emissão apenas quando disposto em lei

especial, conforme consta do artigo 907 do CC. Silvio Venosa comenta que é “... nulo o

título ao portador emitido sem autorização de lei.”164 A emissão de título de crédito ao

portador sem previsão legal é crime, conforme redação do 292 do Código Penal:

Art. 292. Emitir, sem permissão legal, nota, bilhete, ficha, vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago: Pena – detenção, de 1(um) a 6(seis) meses, ou multa. Parágrafo único – Quem recebe ou utiliza como dinheiro qualquer dos documentos referidos neste artigo incorre na pena de detenção, de 15(quinze) dias a 3(três) meses, ou multa.

O artigo 8º da lei nº. 7.357, de 02 de setembro de 1985, que regulamenta o cheque

possibilita a emissão de título ao portador:

Art. 8º Pode-se estipular no cheque que seu pagamento seja feito: I – a pessoa nomeada, com ou sem cláusula expressa ‘à ordem’; II – a pessoa nomeada, com a clásula ‘não à ordem’, ou outra equivalente; III – ao portador. Parágrafo único – Vale como cheque ao portador o que não contém indicação do beneficiário e o emitido em favor de pessoa nomeada com a cláusula ‘ou ao portador’, ou expressão equivalente.

A dúvida quanto à possibilidade ou não de emissão de títulos de crédito ao portador no

Brasil está solucionada pelo artigo 69 da lei nº. 9.069, de 29 de junho de 1995, que dispõe

sobre o Plano Real, o Sistema Monetário Nacional e estabelece regras e condições de emissão

164 VENOSA, Sílvio de Salvo; RODRIGUES, Cláudia. Direito Civil: Direito empresarial. vol. 8. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 249.

85

do Real e critérios para conversão das obrigações para o Real, dizendo que: “A partir de 1º de

julho de 1994, fica vedada a emissão, pagamento e compensação de cheque de valor superior

a R$ 100,00 (cem REAIS), sem identificação do beneficiário ...”. O sítio eletrônico do

Banco do Brasil traz várias informações sobre o uso do cheque, dentre elas, a de que “... o

cheque só pode ser emitido ao portador (sem a indicação do beneficiário) até o valor de R$

100,00.”165. Logo é possível a emissão, no Brasil, de títulos de crédito ao portador,

concentrando esta possibilidade, apenas, na situação do cheque no valor de até R$ 100,00. A

segunda forma de classificação quanto ao critério da circulação é em títulos a ordem ou

nominal. Waldirio Bulgarelli desta modalidade de títulos:

São os emitidos em favor de pessoa determinada e transferíveis por endosso. Constituem, assim, meio termo entre os nominativos e os ao portador, sendo sua circulação mais fácil do que a dos nominativos, pois independe de qualquer termo, e mais difícil do que a dos ao portador, pois exige o endosso [...] (grifo do autor) 166

No sítio eletrônico La guia foi apresentada a seguinte definição: “[...] la orden: Donde

se designa un titular específico que para transmitirlo, debe necesariamente endosarlo.”(grifo

do autor) 167 Podem-se, das definições citadas, ser extraídas duas características dos títulos à

ordem, sendo a primeira a exigência da indicação do nome do beneficiário e a segunda, que a

transferência do título dever-se-á dar por meio de um ato chamado endosso. O primeiro

requisito do título à ordem é a necessidade de indicação do nome do beneficiário. É essencial

para os títulos à ordem, acarretando, a sua ausência, desnaturação do instrumento. Desta

forma, o credor somente terá legitimidade para exigir a obrigação anotada no título se seu

nome estiver constando como beneficiário, se ele for o primeiro a receber o título. Contudo, é

de se observar a regra contida no artigo 891 do Código Civil que dispõe que o “[...] título de

crédito, incompleto ao tempo da emissão, deve ser preenchido de conformidade com os

ajustes realizados.” Neste sentido afirma Silvio de Salvo Venosa: “Nada impede que o título

seja criado ou emitido com espaços em branco ou totalmente em branco.”168 É fundamental

para sua exigibilidade, contudo, que a cambial esteja completa no momento da cobrança.

165BANCO DO BRASIL. Disponível em <http://www.bb.com.brportalbb/pag3,101,3700,0>. Acesso em 05 fev. 2013. 166 BULGARELLI, Waldírio. Títulos de Crédito. 3 ed. Atlas: São Paulo, 1985, p. 68. 167LA GUIA. Disponível em: <http://derecho.laguia2000.com/derecho-comercial/titulos-de-credito>. Acesso em 06 fev. 2012. 168 VENOSA, Sílvio de Salvo; RODRIGUES, Cláudia. Direito Civil: Direito empresarial. vol. 8. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 237.

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Desta forma para que um título à ordem seja exigido ele deve conter a indicação do nome do

beneficiário, sendo este o entendimento dos tribunais.

Decisão prolatada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS. NOTA PROMISSÓRIA AO PORTADOR. FALTA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL ESPECÍFICO PARA A EXECUÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. 1. A NOTA PROMISSÓRIA EMITIDA COM OMISSÃO DO NOME DO BENEFICIÁRIO, QUE POSTERIORMENTE CEDE O TÍTULO A TERCEIRO, SEM ENDOSSO, EM PAGAMENTO DE DÍVIDA, PERDE A RESPECTIVA EXECUTORIEDADE, POR FALTA DE REQUISITO ESSENCIAL. 2. RECURSO NÃO PROVIDO. (grifo do autor)169

O Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou sobre o assunto:

EMENTA: Processual civil. Execução. Argüição de nulidade. Exceção de pré-executividade. Título extrajudicial. Contrato de abertura de crédito em conta-corrente. Promissória vinculada. Ausência do nome do beneficiário. I - É admissível exceção de pré-executividade para postular a nulidade da execução, independentemente dos embargos do devedor. II - O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, ainda que acompanhado de extratos da conta de movimentação bancária, não constitui título executivo. III - A iliquidez do título de crédito contamina a nota promissória que dele se originou. IV - A ausência do nome do beneficiário importa descaracterização da nota promissória. V - Recurso especial conhecido e provido, a fim de julgar o autor carecedor da execução. (grifo do autor)170

Quanto ao segundo requisito, nota-se que o mesmo está totalmente vinculado à

cláusula à ordem, ou seja, a transferência da cambial. Fran Martins comenta que:

[...] o aparecimento da cláusula à ordem foi, talvez, o fato mais importante ocorrido na evolução dos títulos de crédito porque possibilitou a circulação dos direitos incorporados nos mesmos. E para tornar mais fácil a utilização dessa cláusula, surgiu o endosso, [...] (grifo do autor)171

169 DISTRITO FEDERAL(território). Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Apelação Civil 20080150062074 DF. Relato Desembargador João Mariosa. Julgamento: 15/10/2008. Órgão Julgador: 3ª Turma Cível. Publicação: DJU 28/10/2008, p. 114. 170 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 220631 MT 1999/0056795-1. Relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. Julgamento: 19/03/2001. Órgão Julgador: T3 Terceira Turma. Publicação: DJ 30.04.2001, P. 131 JBCC vol. 190 p. 449, RSTJ vol. 155 p. 163. 171 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. vol. 1. 13. ed. São Paulo: Forense, 2000, p. 15.

87

A importância dos títulos de crédito se dá para a economia exatamente em razão da

sua cláusula à ordem que permite transferência da propriedade por meio de um ato chamado

endosso. Silvio de Salvo Venosa define o ato de endossar como: “[...] o modo peculiar de

transferência cambiária.”172 O ato de endossar, nos termos do artigo 904 do Código Civil pode

ser feito com o simples lançamento da assinatura no verso ou anverso. Ricardo Negrão

distingue o endosso em duas modalidades:

O endossador pode transmitir o título pela simples oposição de sua assinatura, seguida ou não da expressão ‘ao portador’ – neste caso faz endosso em branco que, para não se confundir com o aval, só pode ser lançado no verso do título, permitindo ao endossatário: (a) preencher o espaço em branco, com o seu nome ou o de outra pessoa; (b) endossar de novo a letra; (c) remetê-la a um terceiro, sem endosso. È possível, ainda, endossar em preto, bastando especificar o nome do novo beneficiário, endossatário do título. (grifo do autor)173

O endosso poderá ser em branco, quando não indica o nome do novo beneficiário, e

em preto quando indica o nome do beneficiário. O endosso em branco possibilita que o título

circule como se fosse ao portador, presumindo-se, que seu legitimo proprietário seja aquele

que estiver portando a cártula. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim decidiu:

MONITÓRIA – Cheque – Petição inicial – Indeferimento – Ilegitimidade Ativa – Descabimento – Cheque endossado em branco, cobrado pelo portador – Admissibilidade – Arts. 18, § 2º e 20 da Lei nº 7.357/85 – Jurisprudência do STJ – Sentença reformada – Recurso provido.(grifo do autor)174

O Superior Tribunal de Justiça julgou no mesmo sentido:

AÇÃO MONITÓRIA. PROCURAÇÃO.RECONHECIMENTO DE FIRMA. CHEQUE. IDENTIFICAÇÃO DO ENDOSSATÁRIO. ARTS. 1º E 2º DA LEI Nº 8.021, DE 12.4.1990. – Satisfeito pelo credor o requisito da identificação para fins de controle fiscal, não há falar-se em nulidade do título ou ilegitimidade de parte. O fato de não haver o endossante aposto, no verso da cártula, o nome do endossatário não o nulifica, nem obsta a que o credor, identificando-se, venha a cobrar o quantum devido. Precedente da Quarta Turma. (grifo do autor)175

172 VENOSA, Sílvio de Salvo; RODRIGUES, Cláudia. Direito Civil: Direito empresarial. vol. 8. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 240. 173NEGRÃO, Ricardo. Direito Empresarial: estudo unificado. 2ª ed. Saraiva: São Paulo, 2010, p. 85. 174 SÃO PAULO(estado). Tribunal de Justiça. Apelação nº. 0031884-19.2010.8.26.0577. Oriundo da Comarca de São José dos Campos. Voto nº20646. Relator Dês. Álvaro Torres Júnior. 175 SÃO PAULO(estado). Tribunal de Justiça. Recurso Especial 329.996/SP. 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 04-10-2001.

88

Contudo, o legislador estabeleceu que esta modalidade (endosso em branco) somente

pode ser feita no verso, como forma de diferenciá-la de outro ato cambial chamado de aval.

No parágrafo primeiro do artigo 910 do Código Civil de 2002 está: “Pode o endossante

designar o endossatário, e para validade do endosso, dado no verso do título, é suficiente a

simples assinatura do endossante.” No endosso em preto, o mesmo poderá ser lançado tanto

no verso como no anverso do título. Para identificação do credor o devedor deverá proceder à

análise da série de endossos, que deverá ser ininterrupta, nos termos do art. 911 do CC:

Art. 911. Considera-se legítimo possuidor o portador do título à ordem com série regular e ininterrupta de endossos, ainda que o último seja em branco. Parágrafo único. Aquele que paga o título está obrigado a verificar a regularidade da série de endossos, mas não a autenticidade das assinaturas.

O endossante, dependendo de legislação específica, pode ser corresponsável pela

obrigação contida no título, funcionando como garantidor subsidiário. O texto do artigo 914

do Código Civil: “Ressalvada cláusula expressa em contrário, constante do endosso, não

responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título.” O dispositivo

aponta que o endossante somente será corresponsável se existir cláusula expressa neste

sentido. Contudo, em razão do artigo 903 do Código Civil, todos os títulos de crédito próprios

Letra de Câmbio, Nota Promissória, Cheque e Duplicata, trazem regramento diverso. A regra

é que o endossante sempre será corresponsável, salvo cláusula expressa em contrário. Cita-se,

como exemplo o artigo 15, Anexo I do decreto 57.663/66, que disciplina a Letra de Câmbio: “

O endossante, salvo cláusula em contrário, é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra.”

O Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. DUPLICATA MERCANTIL. PROTESTO INDEVIDO. ENDOSSO - MANDATO. RESPONSABILIDADE DO ENDOSSANTE. PRECEDENTE. ART. 1.313 DO CÓDIGO CIVIL. DIREITO DE REGRESSO. RESSALVA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. RECURSO PROVIDO. I - Na linha da orientação deste Tribunal, no endosso-mandato, por não haver transferência da propriedade do título, o mandante é responsável pelos atos praticados por sua ordem pelo banco endossatário. II - Não há negar, ademais, a responsabilidade da endossante também por não ter sido eficiente em impedir que o banco encarregado da cobrança efetivasse o protesto da cártula, consoante os fatos registrados em sentença. III - A indenização pelo protesto indevido de título cambiariforme deve representar punição a quem indevidamente promoveu o ato e eficácia ressarcitória à

89

parte atingida. IV - Fica ressalvado, no entanto, o direito de regresso do endossante contra o endossatário, nos termos do art. 1313 do Código Civil. V- O protesto indevido de duplicata enseja indenização por danos morais, sendo dispensável a prova do prejuízo. (grifo do autor)176

Em respeito ao princípio do formalismo do direito cambiário, para que o título tenha

validade ele deve ter todos os requisitos essenciais preenchidos no momento de sua exigência,

sendo, para os títulos à ordem, o nome um requisito essencial. A terceira forma de emissão

dos títulos de crédito sé chamada títulos nominativos. Podem ser definidos como: “[...]

nominativos o directos: Creados em serie, donde aparece una persona como titular, y que

para poder ser transmitido necesita que esa persona lo endose y que el obligado en el título lo

consienta, y lleve un registro de todos los títulos emitidos [...].” (grifo do autor)177 Percebe-se,

da definição, algumas características dos títulos nominativos, quais sejam: criados em série,

transferência do título por meio do endosso e necessidade de registro pelo emitente. Na

prática, ainda não existe em circulação esta modalidade de títulos, contudo, diante da previsão

legal, os mesmos poderão ser emitidos, então considerados atípicos. Além de ter se

preocupado em regrar a circulação dos títulos de crédito, sendo esta uma das características

cambiais que mais tem significado para a economia ao dinamizar a circulação de riquezas,

também foi regulado pelo Código Civil o pagamento e a possibilidade deste ser garantido por

terceiro.

2.1.7 Pagamento, Aval e Protesto.

As obrigações inseridas em títulos de crédito, como qualquer outra obrigação,

extinguem-se naturalmente pelo pagamento. Segundo Pablo Stolze Gabliano e Rodolfo

Pamplona Filho seria “[...] o cumprimento voluntário de qualquer espécie de obrigação.” 178

Definir a natureza jurídica do pagamento é tarefa difícil.179 Cezar Fiúza comenta que para a

compreensão do instituto do pagamento deve-se analisar quem pode pagar, a quem pagar,

176 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 389879 MG 2001/0179252-6. Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Julgamento em 15 de abril de 2002. Órgão Julgador: T4 Quarta Turma. Publicação: Diário da Justiça de 02/09/2002, p. 196 RNDJ vol 35, p. 93. 177LAGUIA. Disponível em: http://derecho.laguia2000.com/derecho-comercial/titulos-de-credito. Acesso em 06 de fevereiro de 2012. 178 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Obrigações. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 117. 179 Idem, ibidem.

90

como provar o pagamento, o que será pago, onde pagar e, por fim, quando pagar. 180

Primeiramente deverá ser identificado quem pode pagar, ou seja, quem é o sujeito passivo da

obrigação, aquele que tem o dever de cumprir a prestação. Analisando a estrutura dos títulos

de crédito, o sujeito que assume por meio de uma declaração unilateral de vontade o

compromisso de pagar a obrigação deverá realizar o pagamento, ou seja, o devedor principal,

que poderá ser tanto o emitente da cambial, por exemplo, o sacador da nota promissória,

como também o sacado na letra de câmbio, que aceita a ordem de pagar a obrigação. Além do

devedor principal, o título também poderá ser pago por um terceiro interessado ou não

interessado. Quanto a esta possibilite de pagamento por terceiro:

Diferentemente do que se possa imaginar em uma primeira abordagem, não é apenas o devedor que está legitimado para efetuar o pagamento. De fato, em primeiro plano, o sujeito passivo da relação obrigacional é o devedor, ou seja, a pessoa que contraiu a obrigação de pagar. Entretanto, segundo a sistemática do direito positivo brasileiro, também poderá solver o débito pessoa diversa do devedor – o terceiro -, seja ou não juridicamente interessado no cumprimento da obrigação.181

O artigo 304 do Código Civil dispõe que:

Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor. Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste.

A obrigação materializada em um título de crédito pode ser paga tanto pelo devedor

principal, como por um terceiro, sendo este interessado ou não. Nas cambiais pode ser citado

como exemplo de terceiro interessado o avalista, posto que ele se equipara ao devedor

principal, tendo, portanto, interesse jurídico no cumprimento da obrigação, pois pode sofrer

consequências em razão do inadimplemento. O segundo esclarecimento que deve ser feito, é

quanto ao sujeito a quem se deve fazer o pagamento. Elpídio Donizete e Felipe Quintela

denominam o sujeito que recebe o pagamento de “... acipiente ....”182 Por prudência o

acipiente deverá ser sempre o credor, podendo, contudo, o pagamento ser feito a terceiro, não

credor, excepcionalmente, como por exemplo a um representante, constituído por meio de

180 FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 11 ed. Revista, atualizada e ampliada. Del Rey: Belo Horizonte, 2008, p. 340. 181GAGLIANO, Pablo Stolze ; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 110 182 DONIZETE, Elpídio ; QUINTELA, Felipe. Curso Didático de Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2012, p. 307.

91

uma procuração ou de um endosso-mandato. A segunda parte do artigo 308 do Código Civil,

dispõe que “[...] o pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob

pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito.” O

artigo 901 do Código Civil regulamenta que:

Art. 901. Fica validamente desonerado o devedor que paga título de crédito ao legítimo portador, no vencimento, sem oposição, salvo se agiu de má-fé. Parágrafo único. Pagando, pode o devedor exigir do credor, além da entrega do título, quitação regular.

Pela leitura do dispositivo acima, o devedor, ou solvens, somente ficará livre da

obrigação, quando fizer o pagamento do título de crédito ao legítimo portador do título, sem

oposição, salvo se agiu de má-fé. Para o devedor identificar o legítimo portador o mesmo tem

que observar qual a espécie de título de crédito, partindo do critério de classificação quanto à

circulação. Tem-se que o legítimo credor do título de crédito ao portador é qualquer sujeito

que estiver na posse e apresente o título ao devedor, neste caso uma presunção de

propriedade. Art. 904 do CC “A transferência do título ao portador se faz por simples

tradição.”Art. 905: “O possuidor de título ao portador tem direito à prestação nele indicada,

mediante sua simples apresentação ao devedor.” Já no caso do título à ordem ou nominal, o

devedor, para identificar o legitimo portador, deverá, não somente verificar quem esteja na

posse do título, mas terá que, também, analisar a cadeia de endosso, para verificar se a

propriedade do título foi realmente transferida.

Art. 911. Considera-se legitimo possuidor o portador do título à ordem com série regular e ininterrupta de endosso, ainda que o último seja em branco. Parágrafo único. Aquele que paga o título está obrigado a verificar a regularidade da série de endossos, mas não a autenticidade das assinaturas.

O legitimo proprietário do título nominal será aquele que estiver na posse da cártula e

com seu nome inserido em série regular, sequencial e ininterrupta de endossos. Nos títulos

nominativos, o devedor deve verificar se quem está com a posse do título, figura ou não em

uma série de endosso que deverá ser ininterrupto, bem como se o seu nome está averbado no

livro de registro do emitente, conforme pode ser observado nos artigos 921 e seguintes do

Código Civil. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, com relação a este tema,

assim se manifestou:

92

EMENTA – CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – CHEQUES – DESCONHECIMENTO DO CREDOR DO TÍTULO DE CRÉDITO – ART. 335, III, DO CÓDIGO CIVIL. 1. É cabível a ação consignatória nos casos de dívida cujo credor é desconhecido. 2. A faculdade de o devedor do título de crédito depositar a importância devida junto à autoridade competente é processualmente exercitável, desde que observados os requisitos de validade do respectivo título. Recurso Provido. (grifo do autor)183

O terceiro esclarecimento que deve ser feito é quanto à prova de pagamento. O artigo

901 do Código Civil deixa claro que ele deverá ser feito mediante apresentação da cártula,

podendo, ainda, ser exigida do credor a devida quitação. Assim, para provar o pagamento o

devedor deve ter a posse da cártula, ou seja, do título de crédito. Pode o devedor exigir, além

da devolução da cártula a devida quitação, lembrando que esta não gera presunção de

pagamento daquela. A decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na apelação cível

nº. 7004026350184:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUÇÃO FUNDADA EM NOTA PROMISSÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVA CAPAZ DE DESCONSTITUIR O TÍTULO. TÍTULO NA POSSE DO CREDOR. PRESUNÇÃO DE INADIMPLEMENTO. O credor, que consta como beneficiário do crédito consubstanciado na nota promissória, é parte legitima para propor a execução. Do mesmo modo que o emitente e avalistas são legítimos para compor o pólo passivo. A nota promissória, quando preenchidos seus requisitos formais, goza de presunção de exigibilidade, liquidez e certeza, bastando sua apresentação para sacá-la ou para o ajuizamento da execução (CPC, art. 585, inc. I), incumbindo à parte embargante demonstrar a existência de vício de consentimento ou outros motivos que justifiquem sua desconstituição. No caso, não se mostra viável acolhimento dos embargos, para extinguir execução diante da falta de prova hábil a desmerecer a força probante do título que guarnece a demanda e sua eficácia executiva. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. (grifo do autor)185

Desta forma a posse do título de crédito gera presunção de propriedade para quem

esteja com ela. Assim, poder-se-ia dizer também que gera presunção de pagamento se for

devolvida para o devedor. O quarto critério a ser observado para o pagamento das cambiais é

o objeto do pagamento. A prestação a ser paga pelo devedor deverá estar, em respeito ao

183 DISTRITO FEDERAL(território). Tribunal de Justiça. Processo: APC20050111281253 DF. Relator: Ministra Sandra de Santis. Julgamento: 11/04/2007. Órgão Julgador: 6ª Turma Cível. Publicação: DJU 21/06/2007, pag. 127. 184RIO GRANDE DO SUL(estado). Tribunal de Justiça. Processo nº. AC 70070263550 RS. Relator Dês. Ergio Roque Menine. Julgamento em 09/08/2012. Órgão Julgador: Décima Sexta Câmara Cível. Publicado no Diário da Justiça do dia 13/08/2012. 185 RIO GRANDE SUL(estado). Tribunal de Justiça. Processo nº. AC 70070263550 RS. Relator Dês. Ergio Roque Menine. Julgamento em 09/08/2012. Órgão Julgador: Décima Sexta Câmara Cível. Publicado no Diário da Justiça do dia 13/08/2012.

93

princípio da literalidade e cartularidade, escrita com clareza e precisão no título de crédito,

não podendo o credor exigir do devedor nada além do que estiver nele pactuado. O quinto

critério é o local de pagamento. Lembrando que este requisito não é essencial, posto que a sua

ausência gera presunção do domicilio, considerando-se como local de pagamento, segundo o

artigo 889, §2º “... o domicílio do emitente.”

O sexto e último critério a ser desvendado no pagamento é o momento do vencimento,

e o emitente do título poderá estabelecer. Caso a data do vencimento seja a mesma da

emissão, ter-se-á um título à vista, caso seja diferente, a obrigação é diferida. A data de

vencimento não é requisito essencial, ou seja, sua ausência não desnatura o título de crédito.

O legislador também traz presunção para o título sem data de vencimento, conforme se

observa no art. 889,§1º do Código Civil, que estabelece ser à vista, o título sem data de

vencimento. Em decorrência do princípio da cartularidade o legislador, no artigo 902, §2º do

CC, exige que, quando o pagamento for feito parcialmente e, consequentemente a cártula não

for devolvida, deve ser feita a averbação da quitação no título, além da quitação em

documento apartado.

EXECUÇÃO DE NOTA PROMISSÓRIA – EMBARGOS DO DEVEDOR – CERCEAMENTO DE DEFESA – ABUSIVIDADE DO VALOR COBRADO – INOCORRÊNCIA – ALEGAÇÃO DE QUITAÇÃO PARCIAL DO TÍTULO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO REGULAR – PROVA TESTE – MUNHAL QUEL NÃO SE PRESTA A DESCONSTITUIR O TÍTULO – IMPRÓPROCEDÊNCIA. - Não se há que falar em julgamento antecipado da lide por cerceamento de defesa, se cabia ao embargante nos embargos apresentar o valor da dívida que entendia correto, fundamentadamente, e não oferecer meras alegações desmotivadas. – O pagamento parcial de um título se prova através da quitação regular, nos termos do que estampa o CCB, art. 940 – Recurso Provido.(grifo do autor)186

Assim, para que o pagamento ser válido e desonere o devedor, deve ser feito à vista da

cártula e, se for parcial, sem a tradição da cártula, a quitação deve ser dada no próprio título,

podendo, ainda ser dada em documento apartado.

O pagamento da obrigação representada em um título de crédito pode ser garantido

por um terceiro, por meio de um ato cambial chamado de aval. O professor Amilcar Douglas

Packer comenta:

186 MINAS GERAIS(estado). Tribunal de Justiça. Processo: 3039712 MG 20000.00.303971-2/000). Relator: Batista Franco. Julgamento: 26/09/2000. Publicação: 21/10/2000.

94

O aval está presente na letra de câmbio desde que se tem notícia da existência desse título. Acredita-se que pode o aval ter várias origens. No sentido etimológico, a palavra pode ter vindo do árabe Hawâla, que significa obrigação em garantia. Do latim vallare, no sentido de gerar mais confiança à obrigação, e ainda do italiano valle, que significa “ao pé”, “embaixo Quanto à sua existência, foi regulado pela Ordenança Francesa do Comércio Terrestre (1673), pelo Código de Comércio da França (1808) arts. 351 a 353. Já no Código Comercial Brasileiro (1850), não se faz referência ao aval, mas ao abonador nos contratos de fiança mercantil que embora se assemelhem ao aval tem natureza jurídica diferente. Na lei cambial (Decreto nº 2.044/1908), o aval é tratado nos artigos 14 e 15, na Lei Uniforme de Genebra (Decreto nº 57.663/66), nos 7artigos 30 a 32 do Anexo I.(grifo do autor) 187

O Código Civil nos seus artigos 897 a 901 traz regras sobre o aval. O artigo 897 diz

que: “[...] o pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de pagar soma

determinada, pode ser garantida por aval.” O aval é ato de garantia, declaração feita por

terceiro garantindo ao credor, determinado ou não, o pagamento da obrigação anotada no

título, caso o devedor principal não o faça. Neste sentido escreve Pedro Alfonso Labrieg

Villanueva:

El pago de un título cambiário puede garantizarse de distintas formas: una persona, por ejemplo, puede convenir libremente con otra, cubrir el importe de una letra de cambio, para el caso de no hacerlo quien o quienes se comprometieron a ello. Sin duda, dicho pacto resulta válido y se rige, em principio, por ele artículo 78 del Código de Comércio (CCo.) ya que el objeto de dicho contrato ES asegurar el cumplimiento de lós resultados de un acto mercantil, sin que necesariamente los contratantes sean comerciantes.188

Amilcar Douglas Packer assim define aval:

Aval é garantia pessoal, solidária e autônoma que se dá em favor de pessoa em títulos de crédito, mediante a assinatura do próprio título, por pessoa estranha ao título, ou de co-obrigado cambiário (sacador, endossantes e respectivos avalistas).189

187 PACKER, Amilcar Douglas. Aval – sistema de garantia cambial. Revista CESUMAR. Maringá4(1): 2001. Disponível em: http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&sqi=2&ved=0CCwQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.cesumar.br%2Fpesquisa%2Fperiodicos%2Findex.php%2Frevcesumar%2Farticle%2Fdownload%2F183%2F942&ei=EmqGUenbMqnX0gHo2ICwAQ&usg=AFQjCNGHR5-3EL3Qx8UftswDo00-WZnYAg&sig2=YZFdtZtzdpjKswkSC98WHA. Acesso em 02 maio 2013. 188 VILLANUEVA, Pedro Alfonso Labriega. El aval, fianza sui genereis o garantia cambiaria típica. <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/110/art/art7.pdf. Acesso em 13/02/2013. 189 PACKER, Amilcar Douglas. Idem, ibidem.

95

Para Negrão o aval é um “... instituto jurídico tipicamente cambiário.”190 Ou seja, sua

utilização serve apenas para os títulos de crédito, não servindo para garantir outras relações

obrigacionais, como as que surgem do contrato. Assim, não resta dúvida que o aval é um

instituto cambiariforme. Sobre o aval Ricardo Negrão ainda destaca que ele tem tipicidade

cambiária e sua declaração de vontade é unilateral e expressa:

a) Tipicidade cambiária O aval é obrigação cambial própria e distinta de outras que são lançadas no título. Diversamente do que ocorre com as obrigações assumidas pelo sacador, aceitante e endossante do título, independentes uma das outras, a obrigação do avalista vincula-se à obrigação assumida pelo avalizado. Em outras palavras, liberado o avalizado, libera-se o avalista. Esta estreita ligação com a obrigação garantida confere ao aval natureza e características únicas, não presente em outros direitos que o portador possui em relação aos demais devedores do títulos. a) Declaração de vontade expressa Aval é declaração unilateral de vontade e, meramente por esta característica, torna-se possível distingui-lo de outro instituto garantidor de obrigação: a fiança, que se define ‘ contrato pelo qual uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor’. (grifo do autor)

Quanto à garantia dada, o Código Civil, que traz regras gerais a serem aplicadas

supletivamente aos títulos típicos, diz no parágrafo único do art. 897 que é: “... vedado o

aval parcial”. Contudo, tal regra foi excepcionada por todos os títulos típicos. A título de

exemplo citamos o previsto no artigo 29 da lei nº. 7.357/1985, que dispõe sobre o cheque, que

estabelece que o “... pagamendo do cheque pode ser garantido, no todo ou em parte, por aval

prestado por terceiro, exceto o sacado, ou mesmo por signatário do título.” O legislador

também se preocupou em definir o local onde poderá ser lançado o aval, prevendo a

possibilidade do lançamento do ato no verso e no anverso, bem como a possibilidade do seu

cancelamento, conforme previsto no artigo 898 do Código Civil. O ato de avalizar consiste

no simples lançamento da assinatura por terceiro no título, não exigindo qualquer outra

formalidade mais complexa, contudo no momento do lançamento o terceiro garantidor deve

ter o cuidado de fazê-lo observando que se ele for ser dado no verso, basta a simples

assinatura. Se ele for dado no anverso, na frente do título, deve, necessariamente, além da

assinatura indicar um texto que lhe diferencie de qualquer outro ato, tais como: avalizo,

garanto, asseguro ou outro, que não deixe dúvida quanto ao ato. Esta exigência se da para

190 NEGRÃO, Ricardo. Direito Empresarial: estudo unificado. 2 ed. Saraiva: São Paulo, 2010, p. 88.

96

diferenciar o aval do endosso. Quanto ao cancelamento do aval, o mesmo pode ser feito, não

tendo o legislador esclarecido a sua forma e o momento. Acredita-se que, com o fulcro de

preservar o interesse de terceiros de boa-fé, o aval poderá ser cancelado por meio de um risco

posto por cima do ato de aval, devendo ser feito antes da colocação do título em circulação.

Quanto a responsabilidade do avalista, esta é solidária conforme expressa previsão

contida no caput do artigo 899 do Código Civil:“ O avalista equipara-se àquele cujo nome

indicar, na falta de indicação, ao emitente ou devedor final.” Assim, diferentemente da fiança

em que o sujeito responde subsidiariamente, gozando do beneficio de ordem, no aval o sujeito

avalista é equiparado ao avalizado, podendo ser acionado pelo credor independentemente de

ter sido feita, previamente, cobrança ao devedor primitivo. Para que o avalista não fique com

o prejuízo, caso pague, o legislador lhe garante o direito de regresso, conforme posto no §1 do

artigo 899 do CC. O Tribunal de Justiça de São Paulo vem reconhecendo a solidariedade do

avalista:

EMENTA: CONSIGINAÇÃO EM PAGAMENTO – Aval – Obrigação solidária ao pagamento – Ausência de pagamento – Admissibilidade da inscrição do nome do avalista nos cadastros do SERASA – Ônus da autora na comprovação de seu direito, havendo indícios de que não houve recusa do banco em receber o valor devido – Decisão mantida – Recurso provido. (grifo do autor)191

Outra característica do aval é sua autonomia, ou seja, desvinculação das outras

obrigações anotadas no título. Estando a referida autonomia consagrada pelo legislador no

parágrafo 2º do art. 899 que diz que subsiste “... a responsabilidade do avalista, ainda que

nula a obrigação daquele a quem se equipara, a menos que a nulidade decorra de vício de

forma.” Assim, mesmo sendo nula a obrigação do avalizado, persiste a do avalista. O

legislador traz permissivo para que o aval seja dado depois do vencimento, tendo os mesmos

efeitos do dado antes. Tal modalidade é chamada, também, de aval póstumo. Conforme se

confere do texto do artigo 900 do Código Civil: “O aval posterior ao vencimento produz os

mesmos efeitos do anteriormente dado.”

191 SÃO PAULO(estado). Tribunal de Justiça. Apelação nº. 9076098-39.2011.8.26.0000. Poá – Voto nº. 167944. Relator Des. Manoel Mattos. Julgamento: 17/04/2012. Publicação: 25/04/2012. Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Privado.

97

2.2 TÍTULOS DE CRÉDITO PRÓPRIOS E TÍPICOS

O Código Civil de 2002 tenta unificar o Direito Civil com o Direito Comercial.

Observa-se no texto deste novo substantivo legal regras referente aos títulos de crédito, título

VIII, artigos 887 ao 926 do e sobre o Direito de Empresa, Livro II, artigos 966 a 1.195.

Com relação aos títulos de crédito nota-se uma previsão inócua, posto que, na prática,

as normas estão quase sem aplicabilidade, haja vista que as leis especificas de cada título, que

já existiam, não foram revogadas, pelo contrário, são aplicadas preferencialmente, conforme

posto nos artigos 887 e 903 do CC. O artigo 887 diz que o título de crédito “[...] somente

produz efeitos quando preencha os requisitos da lei.” Leva a entender que todo título de

crédito deve ter uma lei que o regulamente. O pensamento é completado pelo texto do art. 903

que diz: “Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo

disposto neste Código.” Ou seja, as regras do Código Civil, quando aplicadas, são apenas de

forma complementar, posto que deve ser observado, primeiro, a legislação específica de cada

título. Costa teceu interessante comentário sobre o assunto:

Infelizmente, a vaidade imperou para realizarem um arremedo insignificante do Código Civil italiano, quando a tendência do Direito moderno não é a de sistemas unificados. O que prevalece hoje é a fragmentação legislativa e não a unificação. A unificação é uma pretensão que não cabe nos dias atuais.192

Os títulos de crédito mais utilizados pelo comércio são a Nota Promissória, o Cheque,

a Duplicata. A letra de câmbio, apesar de sua importância didática, não teve aceitação pelo

comércio brasileiro. Talvez tal fato se deu, pelo uso da duplicata que, na prática, acaba por

cumprir a mesma função daquela. Diante da importância destes títulos para o comércio físico,

será tratado neste tópico suas principais características. Ademais, estes são os títulos, típicos,

ou seja, que têm previsão legal, que merecem ser recepcionados pelo comércio eletrônico

diante de sua utilidade já comprovada durante a história do comércio. Em face da importância

destes títulos para o comércio e, não sendo objeto deste trabalho a discussão aprofundada dos

mesmos, será apontada, além do conceito e da previsão legal, as principais características de

cada um, requisitos formais, classificação, prescrição e importância econômica.

192 COSTA, Wille Duarte. Títulos de Crédito e o Novo Código Civil. Disponível em:<http://www.revistadir.mcampos.br/PRODUCAOCIENTIFICA/artigos/willeduartecosta02.pdf>. Acesso em 06 mar. 2013.

98

2.2.1 Letra de Câmbio

A importância da letra de câmbio (LC) se dá não pela sua grande utilização prática,

posto que no Brasil, ela não seja comumente utilizada pelo comércio varejista. Contudo, este

título foi o primeiro identificado na evolução histórica do comércio, tendo, portanto

relevância histórica. Furtado traz brilhante definição de letra de câmbio, que descreve

perfeitamente, sua estrutura: “[...] escrito datado e assinado, que leva a denominação de

‘letra’, através do qual uma pessoa ordena incondicionalmente à outra que pague, em dado

momento, a si ou à sua ordem, determinada quantia”. (grifo do autor)193. Da definição dada

por Furtado, consegue-se observar como ela se estrutura, sendo um título em que um sujeito,

emitente, ordena a outro sujeito, devedor, a fazer um pagamento a terceiro, denominado

beneficiário, determinada quantia. Assim, a letra de câmbio é um título à ordem, posto que se

estrutura com três sujeitos. Este título está normatizado, no Brasil, pelo decreto 57.663 de, 24

de janeiro de 1966, que disciplina as convenções para adoção de uma lei uniforme em matéria

de letras de câmbio e notas promissórias. Como os outros títulos de crédito típicos, a letra de

câmbio é um instrumento extremamente formal, somente tendo validade quando preenchidos

todos os requisitos obrigatórios colocados pela lei. O artigo 1º do decreto mencionado aponta

os requisitos que validam a letra de câmbio:

Art. 1º A letra contém: 1. a palavra ‘letra’ inserta no próprio texto do título e expressa na língua empregada para a redação desse título; 2. o mandato puro e simples de pagar uma quantia determinada; 3. o nome daquele que deve pagar (sacado); 4. a época do pagamento; 5. a indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento; 6. o nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga; 7. indicaão da data em que, e do lugar onde a letra e passada; 8. a assinatura de quem passa a letra (sacador)

Para que a letra de câmbio não se desnature, ou seja, não perca sua natureza de título

de crédito, deverá preencher, diante do seu formalismo, todos os requisitos obrigatórios. O

artigo 2º reza que:

193 FURTADO, Jorge Henrique da Cruz Pinto. Títulos de Crédito: Letra – livrança – cheque. Coimbra: Almedina, 2000, p. 108.

99

Art. 2º O escrito em que faltar algum dos requisitos indicados no artigo anterior não produzirá efeito como letra, salvo nos casos determinados nas alíneas seguintes: A letra em que se não indique a época do pagamento entende-se pagável à vista. Na falta de indicação especial, o lugar designado ao lado do nome do sacado considera-se como sendo o lugar do pagamento, e, ao mesmo tempo, o lugar do domicílio do sacado. A letra sem a indicação do lugar onde foi passada considera-se como tendo-o sido no lugar designado, ao lado do nome do sacador.

Nota-se com a leitura do artigo 2º que o título deve preencher os requisitos da lei para

sua validade. Contudo, observa-se também que alguns dos requisitos exigidos no artigo 1º da

aludido decreto são facultativos, como no caso da data de vencimento, local de pagamento,

domicilio do sacado e local de emissão, posto que a lei traz presunção para a omissão destes.

Assim, para que o título não se desnature deve estar perfeito com relação aos elementos

obrigatórios, quais sejam: 1) ter o nome “letra” ou “letra de câmbio” inserido no texto do

título, em língua empregada para a sua redação, via de regra, língua portuguesa,

excepcionalmente aceita-se títulos de crédito em moeda estrangeira. 2) O mandato puro e

simples de pagar uma quantia determinada, ou seja, a obrigação inserida no título é

incondicional, líquida, certa e exigível; 3) o nome daquele que deve pagar, no caso, o devedor

principal da obrigação, que é o sacado. Contudo o mesmo somente vai se efetivar nesta

obrigação se ele der seu aceite, conforme previsto no artigo 21 da Lei Uniforme de Genebra

que diz que: “A letra pode ser apresentada, até o vencimento, ao aceite do sacado, no seu

domicilio, pelo portador ou até por um simples detentor.” Furtado aponta que somente pelo

“[...] facto do saque, só por si, o sacado não se torna, automaticamente, obrigado cambiário.”

(grifo do autor) 194 Pires define o aceite como sendo o ato “[...] através do qual o sacado

devedor aceita aquela ordem de pagamento sacada contra ele.”195 4) o nome da pessoa a quem

ou à ordem de quem deve ser paga, ou seja, o nome do beneficiário. Diante desta exigência,

conclui-se facilmente que, quanto à circulação, este título só pode ser classificado como

nominal. Lembrando-se de que, diante do artigo 891 do Código Civil, a letra pode ser emitida

e circular sem a indicação do nome do beneficiário. Entretanto, quando for ser protestada ou

exigida, sob pena de desnaturação, deve indicar o beneficiário; 5) Indicação da data em que é

passada, requisito este que tem como função marcar o início da contagem do prazo

prescricional e, por último, 6) a assinatura de quem passa a letra (sacador), tem como função

194 FURTADO, Jorge Henrique da Cruz Pinto. Títulos de Crédito: Letra – livrança – cheque. Coimbra: Almedina, 2000, p. 148. 195PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: Letra de Câmbio, Nota Promissória, Cheque, Duplicata, Títulos da Dívida Pública e Exceção de pré-executividade. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 30.

100

identificar o emitente. Na eventual recusa de aceite do sacado, será um corresponsável pelo

cumprimento da obrigação. Quanto aos requisitos da letra de câmbio, percebe-se que em

nenhum momento o legislador, exige que a mesma seja feita em papel, levando ao

entendimento de que o escrito pode ser lançado tanto no instrumento físico ou virtual, desde

que preencha todos os requisitos legais. Com relação a classificação, a letra de câmbio é um

título: a) quanto ao modelo, livre; b) quanto ao prazo, à vista ou a prazo; c) quanto à estrutura,

com ordem; d) quanto à natureza, abstrato; e) quanto ao emitente, podendo ser públicos ou

privados; f) quanto ao número, individual; f) quanto ao conteúdo, próprio e g) quanto à

circulação, à ordem.

Sendo a letra de câmbio um título à ordem, sua transferência se dá por meio do

endosso completada pela tradição, conforme artigos 11 da LUG que diz que toda “[...] letra de

câmbio, mesmo que não envolva expressamente a cláusula à ordem, é transmissível por via de

endosso.” Furtado confirma isto quando diz que endosso “[...] acompanhado da

correspondente entrega material do titulo, transmite todos os direitos emergentes da letra,

segundo as regras da circulação cambiária.”196 Assim, para que um sujeito se diga credor do

título ele deve estar portando-o e seu nome deverá ser indicado como beneficiário ou constar

de uma cadeia de endossos como endossatário, que “[...] é o sujeito que recebe o título”.197

Quando do vencimento, pode o credor exigir seu crédito, com utilização da ação executiva,

que é bem mais rápido dentro do prazo prescricional. Este prazo está posto no artigo 70 da

LUG:

Todas as ações contra o aceitante relativas a letras prescrevem em 3 (três) anos a contar do seu vencimento. As ações do portador contra os endossantes e contra o sacador prescrevem num ano, a contar da data do protesto feito em templo útil, ou da data do vencimento, se se trata de letra que contenha cláusula ‘sem despesas’. As ações dos endossantes uns contra os outros e contra o sacador prescrevem em 6(seis) meses a contar do dia em que o endossantes pagou a letra.(grifo do autor)

Assim, o prazo prescricional varia de 3 (três) anos a 6 (seis) meses, dependo do sujeito

que faz a cobrança e do devedor (principal ou coobrigado), acionado.

Com relação à importância econômica deste instrumento para o comércio brasileiro, o

título, na evolução comercial, não teve muito significado, visto sua pouca utilização. Neste

196FURTADO, Jorge Henrique da Cruz Pinto. Títulos de Crédito: Letra – livrança – cheque. Coimbra: Almedina, 2000, p. 162. 197Idem, ibidem, p. 162.

101

sentido opina Ulhoa em parecer dado em 07 de agosto de 2008, dizendo: “Em termos

relativos ao que se verifica em outros países, no Brasil, a letra de câmbio é título de crédito de

pouquíssima presença.“ 198 Complementa dizendo:

A letra de câmbio não é (a rigor, nunca foi) muito utilizada na economia nacional porque a criatividade brasileira engendrou, ainda durante o Império, um instrumento de registro e circulação do crédito mais ágil e eficiente. Trata-se da duplicata, cuja origem se enraíza na obrigatoriedade, nas compras e vendas a prazo, da emissão de faturas em duas vias instituída pelo Código Comercial de 1850.199

A letra de câmbio não é bem aceita pelo comércio brasileiro. Tal fato se dá em razão

da criação no Brasil da duplicata, que cumpre a mesma finalidade. Contudo, didaticamente, a

letra de câmbio tem papel relevante para o estudo dos títulos de crédito, por ser o mais

completo de todos, apresentando todas as características das cambiais, sendo, por isso, seu

estudo muito importante para a compreensão de todo o Direito Cambiário.

2.2.2 Nota Promissória

Diferentemente da letra de câmbio, a nota promissória é um dos títulos de crédito mais

difundido no país, talvez pela sua simplicidade e facilidade de confecção, encontradando-se

em qualquer papelaria do país. Em outros países, como por exemplo, Portugal, este título não

teve grande aceitação.200 Importante, inicialmente, defini-lo. Pires define a nota promissória

como “[...] a promessa de pagamento de uma soma em dinheiro, feita por escrito, de uma

pessoa para outra.” (grifo do autor)201 Em Portugal a nota promissória é denominada de

livrança, definida como: “[...] o título de crédito constituído pelo escrito através do qual o

seu emitente declara que pagará a certa pessoa, ou à sua ordem, uma quantia concreta em

dinheiro, em época determinada.”(grifo do autor)202. Furtado diferencia a nota promissória da

letra de câmbio da seguinte forma:

198COELHO, Fábio Ulhoa. Parecer. Disponível em: <http://www.institutodeprotestorj.com.br/novo/arquivos/PARECER%20FABIO%20ULHOA%20COELHO.pdf>., Acesso em 06 mar. 2013. 199Idem, ibidem. 200FURTADO, Jorge Henrique da Cruz Pinto. Títulos de Crédito: Letra – livrança – cheque. Coimbra: Almedina, 2000, p. 214. 201 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: Letra de Câmbio, Nota Promissória, Cheque, Duplicata, Títulos da Dívida Pública e Exceção de pré-executividade. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 125. 202 FURTADO, Jorge Henrique da Cruz Pinto. Títulos de Crédito: Letra – livrança – cheque. Coimbra: Almedina, 2000, p. 212.

102

A livrança tem, assim, fortes similitudes com a letra de câmbio, de que todavia se distingue porque [...], enquanto esta constitui uma ordem de pagamento a terceiro – e é por isso um pagará [...] – a livrança, pelo contrário, incorpora uma declaração de pagamento a que o próprio emitente se vincula, e é por conseguinte um pagarei[...].(grifo do autor)203

Dos conceitos apresentados e das diferenças entre a nota promissória e a letra de

câmbio, traçadas por Furtado, tem-se que da emissão da primeira surgem apenas dois sujeitos

ou duas situações jurídicas: o sacador, que emite a nota promissória, vinculando-se como

devedor principal e, a segunda, do sacado que, no caso deste título, será o credor. A

regulamentação da nota promissória, no Brasil, dá-se pelo decreto 57.663, 24 de janeiro de

1966 (LUG), que também regulamenta a letra de câmbio, como apresentado anteriormente.

As regras que tutelam este instrumento cambial são quase as mesmas aplicadas às letras de

câmbio, tendo o legislador dedicado, especificamente, às notas promissórias apenas os artigos

75 ao 78. Ao que não estiver previsto, serão aplicados os dispositivos relativos à letra de

câmbio, conforme artigo 77 da LUG. O legislador, conforme se observa do texto dos artigos

75, 76 e 78 da LUG, preocupa-se apenas em apresentar requisitos essências e facultativos,

bem como equiparar responsabilidade do subscritor da nota promissória ao aceitante da letra.

O artigo 75 da LUG aponta os requisitos que validam a nota promissória:

A nota promissória contém: 1. denominação ‘nota promissória’ inserta no próprio texto do título e expressa na língua empregada para a redação desse título; 2. a promessa pura e simples de pagar uma quantia determinada; 3. a época do pagamento; 4. a indicação do lugar em que se efetuar o pagamento; 5. o nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga; 6. indicação da data em que e do lugar onde a nota promissória é passada; 7. a assinatura de quem passa a nota promissória (subscritor) (grifo do autor)

O artigo 76 da LUG, complementado pelo o artigo 75, demonstra que alguns dos

requisitos exigidos são facultativos. Assim, para que a nota promissória não se desnature,

deve observar os requisitos indispensáveis que são: 1) Nome “nota promissória” inserido no

texto do título em língua empregada para a redação do título, via de regra, na língua

portuguesa, só excepcionalmente aceitam-se títulos de crédito em moeda estrangeira. 2) A

promessa pura e simples de pagar uma quantia determinada; 3) O nome da pessoa a quem ou

à ordem de quem deve ser paga, ou seja, o nome do credor; 4) Indicação da data em que a

203 Idem, ibidem, p. 212.

103

nota promissória é passada, ou seja, data de emissão e, por último, 5) A assinatura do

devedor. Com relação à classificação, a nota promissória somente se diferencia da letra de

câmbio quanto à estrutura, esta é ordem e a nota promissória é promessa. Diferentemente da

letra de câmbio, a nota promissória tem grande importância econômica para o Brasil,

especialmente quando se fala de pequenas empresas, ou atividades informais, em que este

instrumento é muito utilizado para provar um crédito e fazê-lo circular.

2.2.3 Cheque

O cheque é um dos títulos que mais impactam a economia, tanto pelo volume de

emissão, funcionando quase como se fosse dinheiro, como pelo fato de ser emitido

irresponsavelmente, sem previsão de fundos, acarretando devolução. Segundo o sítio

eletrônico “mercadobrasil”, a inadimplência com cheques está em alta:

em outubro uma elevação de 3,53% na inadimplência dos valores em cheque, na comparação com o mesmo mês de um ano atrás: o índice foi de 2,93% em 2012, contra 2,83% em 2011. No mês de setembro de 2012, a inadimplência havia sido de 2,31%. A falta de fundos foi a causa principal do atraso nas liquidações, respondendo por 75,8% das devoluções de cheques. Os outros motivos foram os seguintes: cheques sustados, 9,56%; roubados ou furtados, 3,42%; fraudados, 1,7%; e outros motivos, 9,2%. Foi pequena a elevação do valor médio dos cheques transacionados em outubro: apenas 2,53% em relação a setembro, subindo de R$ 349,32 para R$ 358,16. Na comparação com o valor médio de outubro de 2011, a elevação foi de 18,45% (de R$ 302,37 para R$ 358,16).(grifo do autor)204

Apesar do atual momento de descrédito deste instrumento, ainda continua importante

para o comércio, sendo, bastante utilizado, principalmente por suas características de ser à

vista e de ser emitido por uma Instituição Financeira. Esta apesar de não ser corresponsavél,

dá maior segurança ao instrumento, especialmente, diante das sanções internas aplicadas aos

correntistas emitentes de cheques sem fundos. Antes de traçar as características deste título,

importante primeiramente defini-lo. O autor português Furtado define cheque como:

[...] o escrito datado e assinado que leva a denominação de ‘cheque’, através do qual uma pessoa ordena incondicionalmente a um banco ou

204PORTALMERCADOBRASIL.COM. Disponível em: <http://www.portalmercadobrasil.com.br/mercado/inadimplencia-cheques-tem-alta-mostra-pesquisa-da-telecheque/. Acesso em 06 mar. 2013.

104

outra instituição de crédito a tanto autorizada e onde tem provisão, que desembolse, à vista, a quantia nele inscrita. (grifo do autor) 205

A definição citada é bem completa, podendo dela ser extraída as principais

características do título, quais sejam: 1) Que o cheque se estrutura com 03 (três) sujeitos,

sendo um o sacador, que é quem emite o título de crédito dando uma ordem ao sujeito

chamado sacado que, em regra é um banco, podendo, também, ser uma instituição financeira

equiparada. Este sujeito tem a responsabilidade de fazer pagamento, devendo cumprir sua

obrigação apenas se houver provisão de fundos, porque o banco não tem responsabilidade

pela obrigação assumida pelo correntista. O terceiro sujeito é o beneficiário, que também pode

ser chamado de tomador. 2) Ser uma ordem de pagamento à vista, não podendo, em razão

disto ser emitido a prazo. Ademais, qualquer tentativa de retirar esta característica do título

será considerada inexistente. Na prática, as pessoas acostumaram a inserir no cheque uma

cláusula chamada de “pós-datação”. Contudo está cláusula não retira do cheque sua natureza

de ser à vista, desta forma se ele for exigido, administrativamente ou judicialmente deverá ser

pago. O efeito desta cláusula de pós-datação é apenas obrigacional, assim, o sacador

prejudicado, poderá, caso o título seja apresentado ou exigido, antes do prazo “pactuado” com

pedido de reparação de eventuais danos, tendo esta matéria sido objeto da Súmula 370 do

Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao mencionar que: “[...] caracteriza dano moral a

apresentação antecipada de cheque pré-datado.”206

No Brasil o cheque está tutelado pela lei nº. 7.357, de 2 de setembro de 1985. O artigo

1º aponta requisitos que o validam:

Art . 1º O cheque contêm: I - a denominação ‘cheque’ inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido; II - a ordem incondicional de pagar quantia determinada; III - o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado); IV - a indicação do lugar de pagamento; V - a indicação da data e do lugar de emissão; VI - a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais. Parágrafo único - A assinatura do emitente ou a de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída, na forma de legislação específica, por chancela mecânica ou processo equivalente. (grifo do autor)

205 FURTADO, Jorge Henrique da Cruz Pinto. Títulos de Crédito: Letra – livrança – cheque. Coimbra: Almedina, 2000, p. 225. 206 DJI.COM. Disponível em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0370.htm>Acesso em 06 mar. 2013.

105

Alguns destes requisitos são facultativos, como expressa o artigo 2º:

Art . 2º O título, a que falte qualquer dos requisitos enumerados no artigo precedente não vale como cheque, salvo nos casos determinados a seguir: I - na falta de indicação especial, é considerado lugar de pagamento o lugar designado junto ao nome do sacado; se designados vários lugares, o cheque é pagável no primeiro deles; não existindo qualquer indicação, o cheque é pagável no lugar de sua emissão; II - não indicado o lugar de emissão, considera-se emitido o cheque no lugar indicado junto ao nome do emitente.

Assim, para que o cheque seja válido, deverá observar requisitos essenciais, em

respeito ao princípio do formalismo. Um aspecto interessante e inovador foi a previsão no

parágrafo único do artigo 1º da lei do cheque, já se amoldando as novas tecnologias, da

possibilidade de se lançar a assinatura eletronicamente, sendo um indicativo de permissão

para sua virtualização. O cheque pode ser classificado da seguinte forma: a) quanto ao

modelo, vinculado, posto que somente o banco pode criar o cheque; b) quanto ao prazo, à

vista, sendo está uma característica da própria natureza do título; c) quanto à estrutura, com

ordem; d) quanto a natureza, abstrato; e) quanto ao emitente, podem ser público ou privado; f)

quanto ao número, seriado, posto que o banco tem um controle dos cheques que são postos

em circulação; f) quanto ao conteúdo, alguns autores entendem que seja impróprio e, g)

quanto à circulação, pode ser classificado como título ao portador, a ordem, nominal e

nominativo, conforme previsto no artigo 8º da lei do cheque. Entende-se por cheque ao

portador aquele emitido sem a indicação do nome do beneficiário. Haverá presunção e será

seu proprietário aquele que estiver portando o título. No Brasil apenas o cheque no valor até

R$ 100,00 (cem reais) pode ser emitido desta forma, em razão da exigência do artigo 907 do

Código Civil e da proibição inserida na lei nº. 9.069, de 29 de junho de 1995, que dispõe

sobre o Plano Real. O Sistema Monetário Nacional, estabelece regras e condições de emissão

do Real e os critérios para conversão das obrigações, proibindo a emissão de títulos ao

portador no valor superior àquele. A transferência do título ao portador se dá pela mera

tradição. Outra forma é a de título nominal ou à ordem que, obrigatoriamente, deve indicar o

nome do beneficiário. O cheque nominativo é aquele que tem inserido no seu texto uma

cláusula não à ordem, vedando o endosso. O legislador prevê alguns tipos especiais de

cheques, conhecidos como cheques cruzado, visado, administrativo, cheque viagem, cheque

fiscal, cheque para crédito em conta e cheque especial. Não sendo o objeto deste trabalho a

análise detalhada do cheque e de suas modalidades, será apresentada as definições dos mais

comuns, quais sejam: cheques visado, administrativos e cruzados. Fábio Ulhoa Coelho, com

106

sabedoria, traz a definição para todas estas modalidades. Para ele o cheque visado seria “[...]

aquele que o banco sacado lança declaração de suficiência de fundos, a pedido do emitente ou

do portador legitimado.”207. Nesta modalidade o credor separa numerário, para

posteriormente, fazer o saque, assumindo o banco, responsabilidade de que no prazo visado, o

numerário não será utilizada para outros fins, conforme estatuído pelo artigo 7º, §1 da LC. O

cheque administrativo é “[...] aquele sacado pelo banco contra um de seus

estabelecimentos.”208 Nesta hipótese o sujeito compra do banco o cheque, tendo como

devedor sacador e sacado o próprio banco. Este título é muito utilizado para viagens, quando

uma pessoa não quer andar com muito dinheiro em mãos, sendo facilmente aceito, posto que

quem assume a obrigação de pagar o título é o banco. O cheque cruzado é aquele que

possibilita a identificação da pessoa que se beneficiou com a liquidação do título. É feito com

a aposição no anverso do título de dois traços transversais.

Quando do vencimento, poderá o credor exigir seu crédito, com utilização da ação

executiva, que é bem mais rápido, dentro do prazo prescricional. A prescrição de um cheque

sem fundo ocorre no prazo de 6 meses contados do término do prazo de apresentação a

pagamento, estando, esta regra prevista no artigo 59 da lei do cheque. Para a contagem do

prazo prescricional do cheque, portanto, é preciso saber primeiro, qual o prazo de

apresentação. Os artigos 33 e 34 da LC trazem as regras sobre os prazos de apresentação

estabelecendo que se o cheque for emitido na mesma praça, o prazo será de 30 (trinta) dias e

se for em praça distinta 60 (sessenta) dias. Desta forma, por exemplo, para calcular o prazo

prescricional do cheque, deve somar o prazo de apresentação aos 6 (seis) meses e, assim,

saberá qual o tempo que terá para ajuizar as ações cabíveis que podem ser executiva, prevista

no artigo 47 da LC ou por meio da ação de enriquecimento ilícito, prevista no artigo 61:

A ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não pagamento do cheque, prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no artigo 59 e seu parágrafo desta Lei.

O credor possui mecanismos efetivos para a perseguição do seu crédito.

207 COELHO, Fábio Ulhoa. . Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 21ª ed. Saraiva: São Paulo, 2009, p. 275. 208 Idem, ibidem, p. 276.

107

2.2.4 Duplicata

A duplicata é um dos títulos de crédito mais utilizados no Brasil, talvez pela sua

facilidade de emissão, circulação e cobrança, independentemente do aceite do devedor, posto

que este é presumido, o que possibilita ao credor a antecipação do crédito sem ter que esperar

a manifestação do devedor se aceita ou não a ordem dada no título. Neste sentido tem

entendido o Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa nesta decisão:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. DUPLICATA SEM ACEITE. PROTESTO. COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DAS MERCADORIAS. SÚMULA 7/STJ. ÔNUS DA PROVA. VIOLAÇÃO AO ART. 333, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. ‘A duplicata sem aceite, desde que devidamente protestada e acompanhada do comprovante de entrega da mercadoria, é instrumento hábil a embasar a execução (art. 15, II, da Lei 5.494/68 combinado com arts. 583 e 585, I, do CPC)’ (REsp 844.191/DF, rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/06/2011, DJe 14/06/2011). 2. O Tribunal de origem reconheceu, a partir da análise do acervo fático-probatório dos autos, que as duplicatas que embasam a presente ação de execução, embora sem aceite ordinário, foram devidamente protestadas e estão acompanhadas de comprovante de entrega das mercadorias, conclusão impassível de revisão por esta Corte, consoante o disposto no enunciado sumular n. 7 do STJ. 3. Não realizando a recorrente prova de fato impeditivo do recorrido, o qual logrou demonstrar o fato constitutivo de seu direito, é de ser mantida a conclusão a que chegou o acórdão recorrido, por estar em consonância com o disposto nos art. 333 do CPC, segundo o qual ‘cabe ao autor demonstrar a veracidade dos fatos constitutivos de seu direito (inciso I) e ao réu invocar circunstância capaz de alterar ou eliminar as consequências jurídicas do fato aduzido pelo demandante (inciso II)’.209

Talvez esta seja a principal vantagem da duplicata, sua emissão e circulação sem

necessidade de colheita de concordância do devedor. Em eventual recusa futura em aceitar ou

pagar a obrigação representada no instrumento cambial, comprovar que a mercadoria foi

entregue ou que o serviço foi prestado. Pires define duplicata como “uma segunda via, uma

segunda cópia, uma cópia da fatura”(grifo do autor)210. Talvez esta não seja a melhor

definição, posto que deve ficar claro que duplicata não se confunde com fatura, esta é apenas

um descritivo dos produtos vendidos ou serviços prestados, enquanto que aquela é um título

de crédito com todas as suas características, dotada de cambiariedade, executabilidade,

209 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo n. 1.313.849/MG. Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 2/2/11. 210 PIRES, José Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito: Letra de Câmbio, Nota Promissória, Cheque, Duplicata, Títulos da Dívida Pública e Exceção de pré-executividade. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p 168.

108

negociabilidade, cartularidade, literalidade e autonomia. Com relação à autonomia, insta

frisar, desde logo, que a duplicata somente se desvincula do negócio que lhe deu origem,

quando do aceite pelo devedor. Assim, enquanto não der seu aceite, haverá oportunidade de

discutir com o beneficiário do título os vícios do negócio subjacente. Negrão, diferentemente,

traz uma definição mais completa:

Duplicata é título de crédito causal que representa saque relativo a crédito oriundo de contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços, firmado entre pessoas domiciliadas no território nacional, com prazo não inferior a trinta dias, a partir de discriminação de operações constantes de fatura expedida pelo emitente.211

Do conceito de Negrão, consegue-se destacar três importantes características da

duplicata: 1) Primeira é o fato de que é um título de crédito causal; 2) Segunda, o prazo não

inferior a 30 (trinta) dias; 3) Terceira, a necessidade de uma fatura e 4) Modalidades de

emissão.

Com relação à primeira característica, a causalidade, tem-se que a duplicata,

obrigatoriamente, tem uma causa necessária, sendo esta um contrato de compra e venda

mercantil ou de prestação de serviços. Diante desta causalidade, poderia se perguntar se a

duplicata seria um título vinculado ou não? A duplicata, apesar de sua causalidade, é

autônoma, posto que a partir do lançamento do aceite do devedor, o título perde totalmente o

vínculo com o negócio que lhe deu causa, aplicando-se, numa eventual discussão em juízo,

contra um terceiro de boa-fé, o sub-princípio da inoponibilidade das exceções pessoais. A

segunda característica sugere um questionamento. A duplicata somente poderá ser emitida em

contratos com prazo de cumprimento superior a 30 (trinta) dias? Tem-se entendido que nos

negócios com prazo inferior a trinta dias a emissão da fatura é facultativa, neste caso, não

sendo emitida a fatura não se pode emitir a duplicata, escolhendo o credor por emitir a fatura,

ele terá a possibilidade de emitir a duplicata. Caso o prazo do cumprimento da prestação seja

superior a 30 (trinta) dias é necessária a emissão da fatura, podendo, ser desta extraída uma

duplicata. A terceira característica é a necessidade de prévia emissão de fatura, ou seja,

somente poderá ser emitida a duplicata se o comerciante ou prestador de serviços fizer,

previamente, uma fatura descritiva dos produtos vendidos ou dos serviços prestados. Quarta

característica é quanto a modalidade de emissão, podendo ela ser emitida oriunda de um

contrato de compra e venda mercantil, e de um contrato de prestação de serviços. A duplicata

211 NEGRÃO, Ricardo. Direito Empresarial: estudo unificado. 2 ed. Saraiva: São Paulo, 2010, 210-211.

109

é um título tipicamente brasileiro, cumprindo o papel que a letra de câmbio tem em outros

países. Está tutelada pela lei nº. 5.474, de 18 de julho de 1968. A artigo 2º da LD:

Art. 2º No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador. § 1º A duplicata conterá: I - a denominação "duplicata", a data de sua emissão e o número de ordem; II - o número da fatura; III - a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista; IV - o nome e domicílio do vendedor e do comprador; V - a importância a pagar, em algarismos e por extenso; VI - a praça de pagamento; VII - a cláusula à ordem; VIII - a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial; IX - a assinatura do emitente. § 2º Uma só duplicata não pode corresponder a mais de uma fatura. § 3º Nos casos de venda para pagamento em parcelas, poderá ser emitida duplicata única, em que se discriminarão tôdas as prestações e seus vencimentos, ou série de duplicatas, uma para cada prestação distinguindo-se a numeração a que se refere o item I do § 1º dêste artigo, pelo acréscimo de letra do alfabeto, em seqüência.

Os requisitos exigidos pela LD destinam-se ao seu reconhecimento, identificação da

fatura, vencimento do título, nome dos contratantes, precisão do valor a ser pago, lugar do

pagamento, endossabilidade, aceite e assinatura do sacador. Em razão da possibilidade de

circulação e cobrança sem aceite, surge no Brasil uma prática criminosa de fraudar a

duplicata, que muito prejudica a credibilidade deste instrumento. A prática ilícita é conhecida

como “duplicata simulada”, em que o sujeito é cobrado (extra e judicialmente) por uma

compra ou serviços que nunca contratou e, pelo medo da negativação do seu nome (protesto

ou inscrição em órgãos de proteção ao crédito) acaba pagando. Este crime está tipificado no

artigo 172 do Código Penal que diz que:

Art. 172 – Expedir ou aceitar duplicata que não corresponda, juntamente com a fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestação de serviço. Pena – Detenção de um a cinco anos, e multa equivalente a 20% sobre o valor da duplicata. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá aquele que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro das Duplicatas.

110

Quando do vencimento, pode o credor exigir o seu crédito, com a utilização da ação

executiva. Contudo, se o credor não fizer remessa da duplicata ou, quando da apresentação

para aceite, o devedor não devolva a duplicata, sem que haja o aceite, ou a retenha, deverá o

credor instruir sua ação executiva, além de juntar os comprovantes da entrega das mercadorias

e ou de prestação dos serviços, prova de que prévio protesto, nestas situações, é obrigatório.

Decisão prolatada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo sobre o assunto:

Apelação – Embargos à execução – Duplicatas sem aceite – Protesto realizado de forma irregular – Inexistência de título executivo extrajudicial – Protesto necessário à executividade dos títulos, nos termos da Lei 5.474/1968 – Embargos acolhidos – Execução extinta – Recurso Provido.212

Surge a pergunta, como que o credor vai protestar o título sem tê-lo em mãos, em

razão do princípio da cartularidade? O protesto poderá ser feito por indicação, conforme

previsto no artigo 13º da LD, que diz:

Art. 13 A duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento. § 1º Por falta de aceite, de devolução ou pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título.

Esta possibilidade de protesto sem a apresentação do título, possibilita reflexão sobre

obrigatoriedade e essencialidade da cartularidade. No caso da duplicata, ocorre uma

relativização do princípio da cartularidade. A possibilidade de protesto e cobrança sem a

apresentação do título original existe, gerando para a sociedade uma reflexão sobre a

essencialidade. O direito oferece outros meios de prova da obrigação, no caso, o comprovante

de entrega das mercadorias ou da prestação de serviços. Esta relativização do princípio da

cartularidade gerou reflexão bem maior, que é a possibilidade de desmaterialização deste

título. Tema a ser abordado no próximo item.

Importante, ainda, antes de encerrar esta breve análise da duplicata, falar sobre os

prazos prescricionais que estão previsto no artigo 18 da LD:

Art. 18 - A pretensão à execução da duplicata prescreve:

212 SÃO PAULO (estado). Tribunal de Justiça. Apelação 98213617752009826 SP 9213617-75.2009.8.26.0000. Relator Miguel Petroni Neto. Julgamento em 06/11/2012. Órgão Julgador 16ª Câmara de Direito Privado. Publi-cação 08/11/2012. http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22607885/apelacao-apl-9213617752009826-sp-9213617-7520098260000-tjsp. Acesso em 07 de jan. de 2013.

111

l - contra o sacado e respectivos avalistas, em 3(três) anos, contados da data do vencimento do título; ll - contra endossante e seus avalistas, em 1 (um) ano, contado da data do protesto; Ill - de qualquer dos coobrigados contra os demais, em 1 (um) ano, contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título. § 1º - A cobrança judicial poderá ser proposta contra um ou contra todos os coobrigados, sem observância da ordem em que figurem no título. § 2º - Os coobrigados da duplicata respondem solidariamente pelo aceite e pelo pagamento.

A duplicata é um dos instrumentos cambiais que mais impactaram a economia em

razão da sua ampla aceitação pelo comércio, principalmente por algumas das suas

características: a) ser a remessa do título facultativa, ou seja, o credor não precisa encaminhar

o título para o aceite do comprador, b) a possibilidade de, mesmo não tendo sido o título

aceito, ou encaminhado para o aceite, ser exigido judicialmente, bastando, apenas ser feito o

prévio protesto. Por estas características e outras, a duplicata é um dos títulos que mais

circulam no comércio, tendo, por isso, relevância econômica.

2.3 A DESMATERIALIZAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Com o avanço tecnológico, especialmente com o surgimento da internet, os negócios

passaram a ser pactuados, sem base em papel, mas agora, digitalmente. Os títulos de crédito

são importantes fontes de obrigações, especialmente da obrigação pecuniária, sendo

responsável por facilitar a circulação de riqueza de forma mais rápida e dinâmica. É grande a

importância deste instrumento para o comércio físico e, agora, também serve para o virtual.

Os negócios virtuais podem ser resolvidos utilizando-se este instrumento que tem capacidade

de novar a obrigação, possibilitando a circulação do título quase como se fosse uma moeda

virtual, totalmente independente do negócio que lhe deu origem. A cártula, que era

característica essencial dos títulos de crédito, tinha como função trazer para o título maior

credibilidade, posto que possibilitava as partes envolvidas, devedor (emitente do título) e

credor (benefíciário do título) uma prova, respectivamente, da sua obrigação e do seu crédito.

Contudo, a sociedade evoluiu e, o Direito, da mesma forma, também, vem evoluindo, apesar

de lentamente. O documento que era necessariamente físico agora pode ser virtual, tendo

ambos a mesma função, que é provar a obrigação das partes. O artigo 889 do Código Civil

aponta os requisitos mínimos que devem ser observados por todos os títulos de crédito: data

de emissão, indicação precisa dos direitos que confere, e assinatura do emitente. Assim, para

que um título de crédito não seja desnaturado, deverá preencher tais requisitos. A grande

112

novidade deste dispositivo está no seu parágrafo 3º que discorre: “O título poderá ser emitido

a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da

escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.” Neste

dispositivo, permissão para emissão dos títulos de crédito eletrônicos ou virtuais, a única

exigência do legislador para validade é a necessidade de observância daqueles requisitos

exigidos na lei, tanto os mínimos do Código Civil, como os previstos em legislação especial.

Segundo Negrão:

Embora se reconheçam os avanços tecnológicos e legislativos neste particular aspecto do Direito Empresarial, contribuindo para a celeridade dos negócios realizados por meio eletrônico, há passos a serem dados para a plena conquista da segurança jurídica na emissão e circulação de títulos de crédito por meio desmaterializado.213

O autor, acertadamente, aponta que ainda há aspectos a serem conquistados para que

se tenha uma plena segurança na emissão e circulação de um título eletrônico. Contudo, já se

avançou muito, especialmente com o surgimento da criptografia, assinatura digital,

certificação, cartórios virtuais e outros mecanismos que tentam combater bisbilhoteiros,

piratas da rede ou, hackers. Fábio Ulhoa Coelho comenta que o suporte eletrônico cumpre a

mesma função do papel para a conservação das informações de um negócio:

Trata-se de uma das alternativas de conservação de informações, assim como o papiro, a argila e a pedra foram no passado e o papel tem sido desde sua invenção pelos chineses e introdução na Europa na Idade Média. No suporte eletrônico, a informação é traduzida numa enorme sequência de sensibilização elétrica e falta de sensibilização elétrica nos filamentos de um chip. Fala-se em mundo digital exatamente em razão dessas duas variáveis: a sensibilização elétrica, que costuma ser representada pelo Zero (0) e a falta de sensibilização, representada pelo Um (1).214

Existem sítios eletrônicos extremamentes seguros, com sistemas avançados e

modernos. A comprovação desta segurança é totalmente perceptível, tanto, que o próprio

governo federal criou “e-gov” ou governo eletrônico, com políticas voltadas à utilização da

rede: sistema de compra pela internet ou “comprasnet”, “ruralnet”, declaração de imposto

para Receita Federal eletronicamente e outros. Este processo de desmaterialização dos títulos

de crédito permite que estes títulos continuem tendo a importância econômica que sempre

213NEGRÃO, Ricardo. Direito Empresarial: estudo unificado. 2 ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 47. 214 PERNAMBUCO, Silvia Collares. Título de Crédito Eletrônico: Circulação e Protesto. Dissertação de Mestrado. Faculdade Direito Milton Campos. Nova Lima, 2011, p. 101.

113

tiveram, desde o seu surgimento, posto que, agora, com sua emissão virtual, eles servem

como instrumentos de pagamento junto ao comércio eletrônico, impulsionando, esta nova

modalidade negocial, contribuindo, consequentemente, com o desenvolvimento econômico do

Brasil.

2.3.1 Conceito

Orival Grahl conceitua título de crédito como sendo “[...] o documento, material ou

eletrônico, necessário para o exercício do direito autônomo e literal nele mencionado.”215.

Deste conceito, observam-se elementos do conceito dado pelo Código Civil no seu artigo 887,

aos títulos cartularizados, tendo sido acrescentado apenas a possibilidade de emissão e

circulação por meio eletrônico. Talvez, para um conceito mais completo deveria ter sido

apontado pelo autor a característica do formalismo, para a validade do título de crédito

eletrônico o mesmo deverá preencher todos os requisitos legais, como o físico. O conceito

poderia ser assim: Título de crédito é um documento, material ou eletrônico, imprescindível

para o exercício de um direito autônomo e literal nele mencionado, que deve, para sua

validade, preencher os requisitos da lei.

2.3.2 Análise dos Aspectos Legais dos Títulos de crédito Virtuais

A discussão sobre a possibilidade de emissão de títulos de crédito no Brasil na forma

virtual teve inicio com a publicação das seguintes leis: 5.474, de 18 de julho de 1968 (lei das

duplicatas); 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (lei das sociedades por ações); 9.492, de 10 de

setembro de 1997 (Serviços de Protesto) e, também, diante do parágrafo 3º do artigo 887 do

Código Civil. Estas normas romperam com a ideia de que a cartularidade era um requisito

essencial, insuperável e inevitável, acompanhando a tendência moderna de desenvolvimento

econômico, sustentado nas novas tecnologias e no ambiente virtual.

A lei nº. 5.474, de 18 de julho de 1968, que dispõe sobre as duplicatas, traz novidades

imagináveis, em razão da importância do papel para a comprovação de fatos. No caso das

duplicatas, o legislador permite que eja exigida sem a apresentação do original, ou seja, sem a

cártula, conforme demonstram dispositivos abaixo:

215 GRAHL, Orival. Título de Crédito Eletrônico. Dissertação de Mestrado. Universidade de Brasília. Brasilia, 2003, p. 113.

114

Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite ou de devolução ou pagamento. Art. 14. Nos casos de protesto, por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, ou feitos por indicações do portador do instrumento de protesto deverá conter os requisitos enumerados no artigo 29 do Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908, exceto a transcrição mencionada no inciso II, que será substituída pela reprodução das indicações feitas pelo portador do título. Art 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil ,quando se tratar: l - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não; II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente: a) haja sido protestada; b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei § 1º - Contra o sacador, os endossantes e respectivos avalistas caberá o processo de execução referido neste artigo, quaisquer que sejam a forma e as condições do protesto. § 2º - Processar-se-á também da mesma maneira a execução de duplicata ou triplicata não aceita e não devolvida, desde que haja sido protestada mediante indicações do credor ou do apresentante do título, nos termos do art. 14, preenchidas as condições do inciso II deste artigo.

Observa-se pela leitura dos dispositivos que o legislador não exige, para que o credor

alcance o seu crédito, a apresentação do original, nas situações em que o título estivesse

extraviado ou quando não devolvesse com seu aceite para o credor, bastando, apenas,

obrigatoriamente, que fizesse o devido protesto, para poder entrar com ação de execução,

procedimento obrigatório para instrução, nesta situação. Com a ideia da não essencialidade da

cártula para exigência da duplicata, surge a lei nº. 9.492, de 10 de setembro de 1997, que

prevê a possibilidade de protesto de título mediante indicação dos dados escriturados no livro

do emitente, ou seja, sem apresentação da cártula. O artigo 21 diz: “O protesto será tirado por

falta de pagamento, de aceite ou de devolução.” Outra lei especial, que acresceu a ideia da

inadequação da exigência da materialização dos títulos de crédito, como meio único e

exclusivo para sua circulação, foi a lei nº. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispôs

sobre Sociedades Anônimas, ao prever no seu artigo 34 que as companhias poderiam

autorizar a emissão de ações, mantidas em contas de depósito, sem emissão de certificados, ou

seja, sem cartularizá-las. Quanto à transferência da propriedade destas ações, anotou o artigo

35 da referida lei que se dá com a competente averbação na conta de depósito:

115

Art. 34. O estatuto da companhia pode autorizar ou estabelecer que todas as ações da companhia, ou uma ou mais classes delas, sejam mantidas em contas de depósito, em nome de seus titulares, na instituição que designar, sem emissão de certificados. Art. 35. A propriedade da ação escritural presume-se pelo registro na conta de depósito das ações, aberta em nome do acionista nos livros da instituição depositária.

Há, portanto, permissão para a emissão de título sem necessidade de sua

materialização. Ademais, o próprio parágrafo terceiro do artigo 889 do Código Civil traz

permissão para emissão dos títulos virtualmente. Conforme dispositivos citados não restam

dúvidas que os avanços tecnológicos do processo de informação, não aceitam mais uma ideia

retrógrada de que o único meio de prova existente é a cártula, ou seja, feito em papel. Além

destes dispositivos, identifica-se, ainda o disposto no inciso II do artigo 212 e 225 do Código

Civil, que reconhecem a importância do documento para provar fatos, aceitando como prova

documental as reproduções mecânicas e eletrônicas. No comércio eletrônico, há um ambiente

digital em que as pessoas diariamente, de forma dinâmica, pactuam obrigações, surgindo estas

das fontes conhecidas, contratos e declaração unilateral de vontade, não podendo ser apenas

físicos, visto que as pessoas que negociam naquele ambiente, não moram, na maioria das

vezes na mesma cidade, sendo a cartularidade barreira e empecilho para o desenvolvimento

econômico do país. Neste sentido, surgem para satisfação das necessidades desses negócios,

os títulos de crédito virtuais, com as mesmas funções dos físicos, ou seja, provar e fazer

circular riqueza, não existindo óbice legislativo para pactuação e emissão, posto que a

legislação existente traz permissão para isto, necessitando, apenas, de complementação

legislativa, para maior segurança. Para não deixar dúvidas quanto à possibilidade de emissão

de títulos de crédito virtuais, recentemente o Superior Tribunal de Justiça prolatou a seguinte

decisão:

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS. DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO JUDICIAL DO TÍTULO DE CRÉDITO ORIGINAL. 1. As duplicatas virtuais - emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica - podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução judicial. Lei 9.492/97. 2. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços,

116

suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (grifo do autor)216

A decisão é um marco para findar discussões sobre a possibilidade ou não da emissão

de títulos virtualmente, flexibilizando o princípio da cartularidade e reconhecendo que a

ausência física do título não é óbice para sua execução. Ademais, conforme explicado no item

sobre documento eletrônico, a cartularidade não é o único meio de se provar o direito, tendo,

o documento eletrônico, esta mesma finalidade. Assim, a virtualização dos títulos é uma

necessidade do mercado. As legislações vigentes, não vedam a emissão dos títulos neste novo

formato (virtual). Há necessidade, apenas, de normas para garantir sua maior segurança não

somente deles, mas de todo o e-commerce.

2.3.3 Atendimento ao Formalismo Cambial.

Como já tratado anteriormente, são requisitos mínimos e essenciais dos títulos de

crédito, data de emissão, precisão dos direitos nele conferido e assinatura, conforme exigido

pelo artigo 887 do Código Civil. Os títulos de crédito são instrumentos extremamente

formais, exigindo para sua validade a presença de todos os requisitos obrigatórios. O primeiro

é a data de emissão, facilmente atendido pelo título virtual. Insta ressaltar que os títulos

virtuais permitem uma precisão ainda maior na indicação deste momento, posto que o

computador, automaticamente, indica hora, minutos e segundos da emissão do título. O

segundo, seria a precisão do direito, que refere a certeza da obrigação assumida pelo devedor.

Trata ele do princípio da literalidade, obrigação do devedor clara no instrumento, não

deixando dúvidas quanto à obrigação assumida. Que o documento digital possibilite maior

clareza e precisão da obrigação do que o manuscrito, posto que a formatação e o tamanho das

fontes digitadas na cártula virtual devem ser legíveis. Quanto a estes dois primeiros requisitos

não há dificuldade para identificação nos títulos de crédito eletrônicos. A assinatura é

importante posto que é por meio dela que o devedor se vincula, sendo, o mais importante dos

requisitos, título sem assinatura não é exigível, por meio de ação de conhecimento; o título

sem data de emissão ou precisão dos direitos pode ser cobrado pelas vias ordinárias. O

216BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. 1024691/PR Recurso Especial 2008/00151183-5. Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI (1118). Órgão Julgador: T3 – TERCEIRA TURMA. Julgamento: 22/03/2011. Publicação: 12/04/2011. <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=DUPLICATA+VIRTUAL&b=ACOR>. Acesso em 09 maio 2013.

117

requisito da assinatura, conforme já mencionado anteriormente, no capítulo sobre comércio

eletrônico, é totalmente possível virtualmente, visto que, o legislador não exige que ela seja

feita somente manuscrita. Modernamente, existe a possibilidade de assinatura digital, com

confirmação pela certificação por meio da Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileiras

(ICP-BRASIL), que permite verificar com segurança a identidade do emitente e a integridade

do documento. O objetivo da assinatura é identificar o sujeito devedor. A assinatura digital

cumpre perfeitamente este papel. Neste sentido, comenta Pernambuco:

Infrutífera a discussão acerca da necessidade da assinatura ser de próprio punho. O objetivo da assinatura é identificar de maneira segura o emitente do título e este objetivo é alcançado de maneira plena através do certificado digital. Conforme exposto em momento oportuno, as normatizações devem ser feitas de forma a promover o desenvolvimento do instituto e nunca de forma a dificultá-lo.217

Os tribunais já reconhecem a assinatura digital do titular de certificado digital:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE O TITULAR DO CERTIFICADO DIGITAL USADO PARA ASSINAR O DOCUMENTO E O NOME DO ADVOGADO INDICADO COMO AUTOR DA PETIÇÃO. RECURSO INEXISTENTE. - A assinatura eletrônica destina-se à identificação inequívoca do signatário do documento. Desse modo, não havendo identidade entre o titular do certificado digital usado para assinar o documento e o nome do advogado indicado como autor da petição, deve esta ser tida como inexistente, haja vista o descumprimento do disposto nos arts. 1º, § 2º, III e 18, da Lei 11.419/2006 e nos arts. 18, § 1º, e 21 I, da Resolução nº 1, de 10 de fevereiro de 2010, do Superior Tribunal de Justiça. - Agravo não conhecido.218

Os títulos virtuais apresentam todos os requisitos exigidos pela lei, atendendo o

formalismo dos títulos cambiais, oferecendo, quiça, a mesma segurança dos títulos de crédito

cartularizados ou físicos. Oliveira chegou a dizer que a assinatura digital seria mais segura

que a autógrafa, argumentando que isso dá por que ela é mais “[...] difícil de ser fraudada. O

destinatário da mensagem assinada digitalmente tem segurança de saber quem emitiu a

mensagem e se a mensagem não foi em algum ponto adulterada.”219 Quanto a segurança da

217PERNAMBUCO, Silvia Collares. Título de Crédito Eletrônico: Circulação e Protesto. Dissertação de Mestrado. Faculdade Direito Milton Campos. Nova Lima, 2011, p. 103. 218 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº. 2012/010588-1. Relatora Ministra Nancy Andrighi (1118). Órgão Julgador: CE – Corte Especial. Data do Julgamento: 17/10/2012. Data da Publicação no DJe 23/10/2012. 219 OLIVEIRA apud PERNAMBUCO, Silvia Collares. Título de Crédito Eletrônico: Circulação e Protesto. Dissertação de Mestrado. Faculdade Direito Milton Campos. Nova Lima, 2011, p. 103.

118

assinatura digital foi postado no portal eletrônico do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

a seguinte informação:

Para imprimir maior segurança ao Processo Eletrônico e outros serviços prestados, é necessário que o usuário possua um Certificado Digital para realizar a assinatura digital de documentos. A assinatura digital dá validade jurídica aos documentos e garante a integridade dos mesmos, havendo comprovação técnica da identidade de quem os assina e que neles não houveram alterações desde a data de sua assinatura. A assinatura digital é segura pois o processamento de acesso às informações digitais do portador do certificado bem como da criptografia realizada na assinatura é realizado no próprio certificado, não havendo transmissão destes dados pela rede. Por ete motivo, dado que o acesso é somente no computador do usuário, existem requisitos para que a assinatura seja realizada.220

Logo, a segurança existente hoje no comércio eletrônico, talvez, é maior do que a do

feito fisicamente. Imagine um título de crédito nominal ou à ordem que circula na mão de

vários sujeitos. Durante sua circulação ele poderá, facilmente, ser fraudado, prejudicando

terceiros de boa-fé, que somente vão ter contato com o emitente no momento da exigência do

título. Se o título fosse virtual, qualquer beneficiário antes de receber o título, poderia por

cautela confirmar a autenticidade do mesmo virtualmente, trazendo, assim, mais segurança no

recebimento do instrumento.

2.3.4 Títulos Virtuais à Luz dos Princípios e Atributos Cambiais

Os títulos de crédito possuem algumas características essenciais ou simplesmente

princípios, quais sejam a cartularidade, autonomia e literalidade.

A ministra Nancy Andrighi em brilhante decisão comenta:

Antes de passar à análise da questão colocada a debate nestes autos, julgo conveniente lembrar que a Lei das Duplicatas Mercantis (Lei 5.474/68) foi editada em uma época na qual a criação e posterior circulação eletrônica dos títulos de créditos era inconcebível. Na década de 60, não havia o registro do crédito por meio magnético, ou seja, sem papel ou cártula que o representasse fisicamente. O princípio da Cartularidade, que condiciona o exercício dos direitos exarados em um título de crédito à sua dí0vida posse, vem sofrendo cada vez mais a influência da informática. A praxe mercantil aliou-se ao desenvolvimento da tecnologia e desmaterializou a duplicata,

220 RIO GRANDE DO SUL(estado). Tribunal de Justiça. Certificação Digital. Disponível em:<http://www.tjrs.jus.br/site/certificacao_digital/. Acesso em 04 mar. 2013.

119

transformando-a em ‘registros eletromagnéticos, transmitidos por computador pelo comerciante ao banco.221

Enfatizou ela que a cártula ou materialização da obrigação em um papel, era exigida

antigamente, posto que aquele (papel) era o único meio conhecido de provar o direito do

credor e o dever do emitente, contudo, com a evolução tecnológica surgem outros meios para

comprovar o direito, como o eletromagnético, sendo, assim, totalmente possível a

desmaterialização dos títulos de crédito. Quanto ao risco de fraude, disse que a existência de

duplicatas simuladas já são recorrentes muito antes de se falar em duplicata virtual:

A prática da simulação de uma compra e venda mercantil para a emissão de duplicatas, contudo, é anterior à existência da duplicata virtual. O artigo 172 do CP, com a redação que lhe foi dada pela lei 8.137/90 – bem antes, portando, da vigência da Lei 9.492/97 – descreve o delito da ‘duplicata simulada’, cuja ação típica é ‘emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado’. Verifica-se, portanto, que é impossível atribuir a existência das ‘duplicatas frias’ à implantação das chamadas duplicatas virtuais, pois a materialização dos títulos de crédito jamais teve o condão de impedir a ocorrência desse crime.222

Deixa claro que o papel não é garantia da inexistência de fraudes. Pelo contrário,

talvez o papel seja muito mais suscetível à fraude do que o documento virtual, posto que este

tem constantemente evoluído na tentativa de trazer mais segurança para os negócios, enquanto

que aquele quase não tem mecanismo de evitar fraudes, sendo comum a falsificação de títulos

de crédito físicos.

Assim, é impensável manter a ideia, em plena era da tecnologia da informação de que

os títulos de crédito devem ser emitidos somente em papel, em razão do tradicional princípio

da cartularidade. O pensamento é retrogrado e vai contra toda evolução tecnológica e social,

transformando os títulos de crédito em documentos desatualizados e com o tempo, obsoletos e

sem quase utilização. Grahl aponta que “[...] diante das alterações significativas que

ocorreram nos últimos anos face ao surgimento de modernas tecnologias, mecanismos se

desenvolveram de modo a dispensar o uso de documentos sob a forma física.”223

221BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.024.691 – PR (2008/0015183). Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=14331560&sReg=200800151835&sData=20110412&sTipo=51&formato=PDF>. Acesso em 04 mar. 2013. 222Ibidem. 223 GRAHL, Orival. Título de Crédito Eletrônico. Dissertação de Mestrado em Direito. Universidade Católica de Brasília – UCB. Brasília: 2003, p. 109.

120

O desenvolvimento tecnológico afetou a forma tradicional das principais fontes

obrigacionais, contrato e títulos de crédito, dando como “[...] vida eletrônica a tais

instrumentos [...].”224 O questionamento que se propõe é se o conceito legal de título de

crédito exige que o documento seja necessariamente feito em papel? Como já esclarecido

anteriormente o conceito trazido pelo Código Civil no seu artigo 887 traz: “O título de

crédito, documento necessário ao exercício do direito [...].” O legislador não esclarece se este

documento que, conforme texto legal, é obrigatório, deverá ser material ou eletrônico. A

vontade do legislador, talvez, fosse a de que o direito entabulado no título, incorporasse para

servir como prova em meio que possibilitasse isto, em documento material ou em documento

eletrônico. Para esclarecer melhor: Seria possível a incorporação dos direitos de um título de

crédito em um documento de plástico? A resposta neste caso sai quase que automática. Sim, é

totalmente possível. A exigência é que o Direito seja representado em material que ofereça

segurança, garantindo ao credor meio para comprovação do seu direito, com a apresentação

de documento que possibilite transferência, desvincule-se da obrigação original e permita a

leitura com clareza da obrigação posta nele. O direito ao crédito não pode ser confundido com

o documento. Ocorre que “[...] a inclusão de um direito em um documento permanece, mesmo

que sob a forma eletrônica e, com isto, supera-se o entrave secular da dogmática jurídica,

referente ao princípio da cartularidade.”225 Destaca ainda que a circulação de títulos sem a

materialização em um papel já data de muito tempo, com a cobrança da chamada duplicata

escritural pelos bancos.226. O computador tem condições técnicas suficientes para,

efetivamente, armazenar dados dos instrumentos cambiais. Este o entendimento de Setubal:

[...] que o armazenamento de informações em computadores pode ser feito mediante o seu registro em fitas magnéticas e em discos de memória. Pois bem, serão estes os instrumentos usados para incorporar os títulos de crédito desmaterializados. É neles que os direitos decorrentes da relação subjetiva serão reunidos e será em função deles, que a afirmação de que documento e direito de crédito são indissociáveis, se manterá intangível, uma vez que documentos, [...], não somente os materiais, mas podem ser também os eletrônicos, aptos a autorizar o exercício de um direito de crédito. (grifo do autor).227

A cambiaridade e a negociabilidade são os atributos que referem a capacidade que o

título tem de circular, permitindo, consequemente sua negociação mais fácil e célere. O título

224 GRAHL, Orival. Título de Crédito Eletrônico. Dissertação de Mestrado em Direito. Universidade Católica de Brasília – UCB. Brasília: 2003, p. 109. 225 Idem, ibidem. 226 Idem, ibidem. 227SETUBAL, Adrianna de Alencar apud GRAHL, Orival. Idem, ibidem, p. 117.

121

de crédito nasceu para circular, sendo esta sua importância para a econômica. Os títulos

virtuais atendem também a estes princípios. Acredita-se que de forma mais efetiva do que o

virtual, posto que a capacidade de circulação e negociabilidade acontece de forma mais

dinâmica e rápida, apenas com um click. Atualmente com o programa “BRy Signer”, que é

utilizado pela Receita Federal do Brasil, é totalmente possível fazer averbações em

documentos eletrônicos com segurança. Este software permite:

Assinar e co-assinar qualquer arquivo eletrônico usando certificados digitais; Assinar e co-assinar documentos em bloco; Adicionar carimbo do tempo a uma assinatura digital; Abrir um documento eletrônico assinado digitalmente; Verificar a autenticidade das assinaturas digitais; Visualizar as identidades digitais presentes no computador; Instalar os certificados raiz da ICP-Brasil.228

Há programas que permitem lançamento, por exemplo, do endosso nos títulos de

crédito. O cuidado que se deve ter, até para atender a exigência do parágrafo 3º do artigo 889

do Código Civil, é a ação das modificações do sujeito ativo em escrituração segura do

emitente. Grisioli comenta que:

Uma vez assinado o documento, este não pode mais ser alterado, e, se for, fica expresso nas informações documento que a integridade deste foi violada. Ser novamente assinado não significa que o documento foi alterado. A segunda assinatura feita através de certificado digital e programa específico atesta a participação de uma segunda pessoa no contido no documento. Documento este que se mantém íntegro. Podem ser opostas inúmeras assinaturas em um único documento. Se isso não fosse possível não haveria o que se falar em contrato eletrônico, haja vista que para contratar no mínimo duas pessoas devem consentir.229

Talvez, para uma maior segurança referente à emissão e transferência dos títulos de

crédito, fosse importante a participação do Tabelião de Protestos, posto que nos termos do

artigo 3º da lei 8.935 de 1994, os atos praticados pelos tabelionatos de protestos são dotados

de fé publica, bem como para que uma “[..] real segurança para a circulação do título de

crédito eletrônico merca um conforto legislativo.” 230 O atributo da executabilidade, leva a

possibilidade de recebimento mais fácil e célere das obrigações representadas em um título de 228 SIGNER.BRY.COM. Disponível em: http://signer.bry.com.br/pg1_brysigner.html. Acesso em 04 mar. 2013. 229 GRISIOLI, Cristiano Aparecido apud PERNAMBUCO, Silvia Collares. Título de Crédito Eletrônico: Circulação e Protesto. Dissertação de Mestrado. Faculdade Direito Milton Campos. Nova Lima, 2011, p. 108. 230GRAHL, Orival. . Título de Crédito Eletrônico. Dissertação de Mestrado em Direito. Universidade Católica de Brasília – UCB. Brasília: 2003, p. 120.

122

crédito. Este poderá ser exigido, via ação executiva, por se tratar, conforme previsto pelo

artigo 585, II do Código de Processo Civil. Atualmente, já existem ferramentas que acolhem a

execução dos títulos emitidos eletronicamente. Frisa-se que o título virtual é necessidade

moderna processual, posto que se trabalha atualmente com processo desmaterializado, por

meio do processo eletrônico (e-proc) e a exigência da apresentação de um título físico para

execução é barreira para a completa virtualização dos processos, conforme exigido pela lei nº.

11.419, de 19 de dezembro de 2006. Diante do processo eletrônico surgem as seguintes

possibilitadas para a execução de um título emitido eletronicamente: 1) Petição feita

eletronicamente com pedido de juntada aos autos do título original, em razão da cartularidade,

2) Petição feita eletronicamente, com o título digitalizado, com decisão judicial liminar com

chancela no título original, suspendendo sua característica cambial, ou seja, não podendo até o

termino do processo circular ou, 3) Petição e títulos juntados fisicamente. Já os títulos

emitidos eletronicamente poderão circular virtualmente e instruir o processo de execução

eletrônica virtualmente com sua transferência para os autos, mediante escrituração do

emitente no título. Desta forma, não há objeção nem dificuldade para a execução de um título

emitido e que circule virtualmente. Do exposto, não resta dúvida de que os títulos virtuais ou

eletrônicos não perdem suas características, quais sejam, cartularidade, autonomia,

literalidade, cambiariedade, negociabilidade e executabilidade, sendo este o entendimento dos

nossos tribunais. O Tribunal de Justiça de São Paulo assim se manifestou:

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – Duplicatas protestadas por indicação – Extinção de ofício, por ausência de título hipótese em que vieram aos autos as notas fiscais-faturas com comprovante de recebimento das mercadorias e instrumentos de protesto – Exequibilidade inteligência do art. 15, § 2º, Lei das Duplicatas – Juntada posterior de cópia de duplicata virtual – Sentença anulada para que a execução prossiga em seus regulares termos – Recurso provido. (grifo nosso).231

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, nos autos do processo nº.

2012071024524-3, decidiu nos seguintes termos:

APELAÇÃO CIVEL. CIVIL E PROCESSUAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. NOTA FISCAL. FATURA. SERVIÇO PRESTADO. COMPROVAÇÃO. A Lei de Duplicatas (Lei n. 5.474/68) faculta ao comerciante, em seu art. 2º, a extração da fatura, no momento da venda, excluindo expressamente

231 SÃO PAULO(estado). Tribunal de Justiça. Processo APL 33845320088260272 SP 0003384 – 53.2008.8.26.0272. Relator: Spencer Almeida Ferreira. Julgamento: 01/02/2012. Òrgão Julgador: 38º Câmara de Direito Privado. Publicação: 02/02/2012.

123

qualquer outro título de crédito para o fim de representação da compra e venda efetuada. Assim, no momento do recebimento dos produtos, o comprador já tem ciência do valor das respectivas duplicatas, do número destas, dos seus prazos de vencimento, entre outros, uma vez que uma via da nota fiscal-fatura fica em seu poder. Portanto, a Duplicata se confunde com a própria nota-fiscal. Então, no momento do recebimento da mercadoria/serviço e assinatura do respectivo comprovante de entrega, o comprador é notificado do valor devido e da constituição do crédito, atendendo-se, desse modo, o previsto no art. 1º. da citada Lei das Duplicatas. Recurso de apelação conhecido e provido.232

A jurisprudência, como sempre, vem arrumando distorções entre prática social e

legislação, fazendo com que o direito seja aplicado de forma adequada às necessidades da

sociedade. O que se tem observado é que as discussões sobre desmaterialização dos títulos de

crédito nossos Tribunais ainda são tímidas, sendo que as poucas que já foram submetidas à

apreciação das Cortes, giram em torno das duplicatas.

2.3.5 Títulos Atípicos.

O legislador permite que o mercado, de acordo com suas necessidades, criem títulos,

sendo estes conhecidos como atípicos. São títulos não previstos por leis especiais, aplicando-

se regras gerais contidas no Código Civil. Encontra-se esta possibilidade no artigo 903 do

Código Civil que diz: “Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito

pelo disposto neste Código.” No caso de títulos atípicos, seria indiscutível a possibilidade da

emissão virtual, diante da permissão do parágrafo 3º do artigo 889 do Código Civil. Silva

comenta que:

O novo Código contém uma disciplina geral para os títulos de créldito, com os seguintes objetivos primordiais: i) autorizar que um documento, presentes os requisitos legais imprescindíveis, seja reconhecido como um título de crédito atípico; ii) prestigiar a vontade jurídica manifestada livremente no seio as relações sociais mercantis; iii) servir de disciplina suplementar aos títulos de crédito típicos ou nominados, naquilo em que houver compatibilidade; iv) conferir aos títulos novos ou aos que vierem a ser criados uma disciplina referencial para a remissão, uma vez que, as leis específicas de vários títulos determinam que a eles se apliquem, quando cabíveis, subsidiária ou suplementarmente, as normas sobre as cambiais; e v) das ‘respaldo aos títulos de crédito eletrônicos, emitidos por computador ou

232 DISTRITO FEDERA (território). Tribunal de Justiça. Acórdão nº. 655127, 20120710245243 APC. Relatora: Ana Maria Duarte Amarante Brito. 6ª Turma Cível. Data do Julgamento: 20/02/2013. Publicação do DJE: 26/02/20013.

124

quaisquer meios técnicos ou eletrônicos (art. 889, §3º. C.c., art. 903). (grifo do autor).233

É cristalina a vontade do legislador em permitir a emissão de títulos atípicos. Tanto

que estabelecem nos artigo 889 do Código Civil os requisitos mínimos para eles. Caso não

fosse esta a vontade, inócua seria aquela norma, já que às leis especificas de cada título já traz

os requisitos essenciais e obrigatórios de cada um. Silva comenta que “[...] a circulação física

do documento é vista, mormente no mercado bancário global, como sinônimo de atraso e de

custo operacional.” (grifo do autor) 234

Existe possibilidade de se emitir títulos típicos eletronicamente, adaptando novas

tecnologias, sem desnaturá-los. Ou, simplesmente, criar novos títulos atípicos, para atender

especificamente o comércio eletrônico.

233 SILVA, Marcos Paulo Félix da apud BRAGA, Luiza Tostes Mascarenhas. Os Títulos de Crédito Eletrônicos e a Duplicata Virtual. Monografia apresentada à Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RIO). 2009, p. 36 234Idem, ibidem, p. 39.

125

3 TÍTULOS DE CRÉDITO VIRTUAIS: INSTRUMENTOS DE ADIMPLEMENTO

A evolução tecnológica exige uma nova leitura dos títulos de crédito. Isto quer dizer

que estes instrumentos não estão sendo descartados da economia digital, pelo contrário,

podem contribuir e muito para o seu fomento.

O comércio eletrônico ainda não se desenvolveu plenamente em razão de barreiras de

cunho cultural e legislativo. Uma destas barreiras é a escassez de instrumentos colocados à

disposição dos consumidores para adimplir suas obrigações. Deve-se, neste momento, antes

de qualquer outro esclarecimento, ser apontada a definição de pagamento. Para Maria Helena

Diniz o pagamento é, em sentido restrito, “[...] certo meio de extinção da obrigação,

significando a execução voluntária e exata, por parte do devedor, da prestação devida ao

credor, no tempo, forma e lugar previstos no título constitutivo.” 235 Por essa definição, o

pagamento é ato pelo qual o devedor cumpre, voluntariamente, com seu compromisso, com

uma prestação, por exemplo, em dinheiro. O pagamento é um instituto que impacta

diretamente comércio e economia. Desta forma, para ter um comércio eletrônico forte, é

preciso oferecer-lhe instrumentos que possibilitem o pagamento com segurança. Os

instrumentos que devem ser disponibilizados para adimplemento de obrigações na web devem

ser simples, seguros e acessíveis ao maior número de consumidores. Apontam-se, a seguir, os

mecanismos mais utilizados na internet para pagamento. Também, objetivamente, esclarecer-

se-á as vantagens dos títulos de crédito virtuais como instrumento de adimplemento de

obrigações no comércio eletrônico.

3.1 MEIOS MAIS COMUNS DE ADIMPLEMENTO

Segundo o sítio eletrônico e-commerce, as dez lojas virtuais mais visitadas, no Brasil,

são: “Submarino”, “Saraiva”, “Netshoes”, “MaganizeLuiza”, “Shoptime”, “Pontofrio”,

“Extra”, “CasasBahia” e “Comprafácil”. Em visita feita às páginas dessas lojas, foi observado

que em todas elas as opções de pagamento se limitam a 02(dois) instrumentos: cartão (débito

ou crédito) e boleto bancário.

235 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria geral das obrigações. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 238.

126

3.1.1 Boleto Bancário.

O “Boleto Bancário é uma forma de pagamento segura, prática e barata para

comerciantes e consumidores. Um sistema robusto de emissão de boletos pode certamente

reduzir custos e aumentar a agilidade nas cobranças [...]”236. Este instrumento é muito popular

e utilizado pelo comércio, tanto físico como virtual. Diante do aumento em sua utilização e

como forma de proteger o consumidor o Banco Central do Brasil resolveu regular a sua

emissão por meio da circular nº. 3.598, de 6 de junho de 2012, que institui o boleto de

pagamento e suas espécies, dispondo, ainda, sobre a sua emissão, apresentação e sobre a

sistemática de liquidação das transferências de fundos a eles associados. A circular permitiu a

emissão de boletos de duas espécies, conforme pode ser observado no seu artigo 2º, incisos I e

II:

Art. 2º O boleto de pagamento poderá consistir em uma das seguintes espécies: I – boleto de cobrança: utilizado para a cobrança e o pagamento de dívidas decorrentes de obrigações de qualquer natureza; II – boleto de oferta: utilizado para a oferta de produtos e serviços, para sua aceitação e para o pagamento da obrigação resultante dessa manifestação de vontade Parágrafo único. Para fins de cumprimento do disposto na Resolução nº. 3.380, de 29 de junho de 2006, as instituições financeiras deverão contemplar, em seus sistemas de controles internos, a adoção e a verificação de procedimentos que assegurem: I – o uso adequado de cada uma das espécies de boleto de pagamento, mesmo nos casos em que o beneficiário o emita e o apresente diretamente ao pagador; II – a higidez da dívida em cobrança.

Para efetuar o pagamento com o Boleto Bancário o cliente deve imprimir, no final de

cada compra, e pagar junto ao banco indicado no próprio boleto. Na maioria dos boletos vem

a mensagem que o mesmo poderá ser pago em qualquer instituição financeira. O sistema de

boleto bancário é muito seguro e efetivo. No entanto, as lojas disponibilizam para os

compradores o pagamento, via boleto, em apenas uma única parcela, o que prejudica e frustra

os consumidores. Segundo o sítio e-commerce.org o percentual estimado de compradores que

optam por esse meio de pagamento gira em torno de 20%, tendo custos para o lojista em torno

de R$ 4,00 (quatro reais) por boleto emitido, podendo esta taxa variar conforme o banco.237

236 BOLETO BANCÁRIO. Disponível em:< http://www.boletobancario.com/home/>. Acesso em 05 mar. 2013. 237E-COMMERCE.ORG. Meios de Pagamento. Disponível em: <http://www.e-commerce.org.br/meiosdepagamento-ecommerce.php>. Acesso em 05 mar. 2013.

127

Este mecanismo de pagamento é muito utilizado por quem não tem um cartão de

crédito ou que sinta insegurança em fazer o pagamento com cartão de crédito, em razão da

necessidade de ter que lançar seus dados na internet.

3.1.2 Cartão de Crédito ou Débito

Diferentemente do boleto bancário, o cartão de crédito, permite o pagamento à vista

ou a prazo, trazendo desta feita, vantagens para o consumidor, que consegue parcelar suas

compras, por exemplo, em até 24(vinte e quatro) meses, com prestações que cabem no seu

orçamento e, para o fornecedor, o sistema também é vantajoso, posto que quem efetua e

garante o pagamento é a entidade financeira, minimizando o risco de inadimplência, além da

comodidade de fazer o pagamento on-line. Para Vancim e Matioli o cartão de crédito é:

Meio esse usualmente utilizado, o titular do cartão efetua suas compras, pagando-as por meio de um crédito previamente aprovado pela entidade financeira contratante, constante da empresa administradora de seu cartão, de forma que, consoante firmado em contrato, o possuidor do cartão paga à empresa aquele crédito que lhe fora conferido.238

Em pesquisa feita pelo sítio e-commerce o cartão de crédito tem uma utilização

estimada em 66% (sessenta e seis por cento) das compras feitas no comércio eletrônico. 239 A

compra feita por este instrumento é bem rápida, o consumidor digita alguns dados do cartão

solicitado pelo sítio, dentre eles o número do cartão e ó código de segurança e, após um

simples e rápido “click”, em questões de segundo, o sítio eletrônico informa se o pagamento

foi ou não confirmado. A desvantagem para o fornecedor é que este meio de pagamento tem

custos. Segundo o sítio e-commerce.org a instituição financeira cobra em torno de R$ 100,00

(cem reais) e 4% (quatro por cento) sobre o valor da fatura, podendo variar de acordo com a

operadora do cartão.240 Com o cartão de débito, o consumidor deverá digitar a senha bancária

em conexão, que a princípio é segura, autorizando a transferência de valores da compra para a

conta da loja. O pagamento ocorre de forma instantânea. Esta operação também oferece custo

para o fornecedor, em torno de R$ 0,50 (cinquenta centavos) por operação. Sendo utilizado

238 VANCIM, Ariano Roberto; MATIOLI, Jefferson Luiz. Direito & Internet: contrato eletrônico: e responsabilidade civil na WEB: jurisprudência selecionada e legislação internacional correlata. Leme: Lemos e Cruz, 2011, p. 56. 239E-COMMERCE.ORG. Meios de Pagamento. Disponível em: <http://www.e-commerce.org.br/meiosdepagamento-ecommerce.php>. Acesso em 05 mar. 2013. 240 Ibidem.

128

por aproximadamente 2% (dois por cento) dos consumidores.241 A desvantagem do uso do

cartão de crédito nas compras virtuais, dá-se por dois motivos: 1) Nem todos da sociedade

têm acesso a cartão de crédito e, 2) Os limites dos cartões de créditos, para a grande maioria

da população, é pequeno, diminuindo o poder de compra do consumidor, posto que o

parcelamento não pode ultrapassar o limite do cartão. O Banco Central do Brasil apresentou

diagnóstico sobre a utilização do cartão de pagamento:

Em relação à quantidade de transações, foram 3,9 bilhões de transações com cartões de crédito e 3,6 bilhões com a função débito, crescimento de 16,1% e de 20,5% em relação a 2010, respectivamente. A quantidade média de transações por cartão ativo foi de 45 transações com cartão de crédito; e 42 com cartão de débito, o que significa crescimento, em relação ao ano de 2010, de 13% e 11%, respectivamente.242

Segundo a Associação Brasileira de empresas de cartões de crédito e serviços, diante

das informações encomendada ao Instituto Datafolha, 72,4% (setenta e dois virgula quatro por

cento) da população brasileira possuem algum tipo de cartão de crédito. Informa, ainda que

54% (cinquenta e quatro por cento) do “[...] faturamento dos estabelecimentos comerciais

vêm dos meios eletrônicos de pagamento.”243

3.2 TÍTULOS DE CRÉDITO VIRTUAIS

A possibilidade de emissão de títulos de crédito eletronicamente ou virtuais trouxe

muita esperança tanto para os fornecedores como para os consumidores, vez que estes

instrumento, como se percebe durante toda sua história, são seguros, simples e acessíveis,

colocando à disposição do comércio várias vantagens, em razão de suas características e

peculiaridades.

241 E-COMMERCE.ORG. Meios de Pagamento. Disponível em: <http://www.e-commerce.org.br/meiosdepagamento-ecommerce.php>. Acesso em 05 mar. 2013.. 242 BCB. Relatório sobre a indústria de cartões de pagamento: Adendo estatístico 2011. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/htms/spb/Relatorio_Cartoes_Adendo_2011.pdf>. Acesso em 05 mar. 2013. 243 ABECS.OR. Disponível em: <http://www.abecs.org.br/site2012/admin/arquivos/releases/%7B1F1B431F-A438-41C1-9C3B-EA8F12FD69A9%7D_Pesquisa%20Abecs-Datafolha%20-%2009.2011.pdf>. Acesso em 05 mar. 2013.

129

3.2.1 Duplicata Virtual (e-duplicata)

A duplicata digital é caracterizada “[...] por ser título originário de uma compra e

venda mercantil ou prestação de serviços não opostos em papel.”244 Diferenciando dos títulos

físicos em razão, apenas, da forma de emissão. Enquanto este é emitido em cártula (papel),

aquele é emitido digital ou virtualmente, podendo ser impresso ou circular eletronicamente. A

duplicata possibilita no Brasil o início do reconhecimento da existência da emissão dos títulos

de crédito virtualmente. A lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968, que instituiu a Duplicata, traz

permissão para sua cobrança sem a apresentação do original, constituindo verdadeiro

precedente para o reconhecimento dos títulos de crédito virtuais. Além da duplicata, que já

funciona virtualmente, podem ser adotados outros títulos próprios como o cheque virtual e a

nota promissória virtual.

3.2.2 Cheque virtual (e-cheque)

Marcília Duarte Costa de Avelar o define como o: “[...] meio de transferência de

fundos entre contas correntes feita por meio eletrônico.” Comenta que sua utilização oferece

mais comodidade e segurança para os negociantes245. Albertin dá para este instrumento o

seguinte conceito:

[...] cheque eletrônico (electronic check – e-check), e quase todos os pagamentos eletrônicos envolve três agentes – o comprador, o vendedor e o intermediário. O comprador inicia uma transação com o vendedor, que demanda um pagamento. O comprador então obtém uma única certificação de pagamento (o equivalente virtual de um cheque) do intermediário. Essa certificação (na forma eletrônica) debita a conta do comprador com o intermediário. O comprador então dá a certificação para o vendedor e o vendedor dá a certificação para o intermediário. A certificação credita a conta do vendedor com o intermediário. A característica que mais diferencia o cheque eletrônico do cheque de papel é a quase instantaneidade do processo. O comprador e o vendedor podem não usar o mesmo intermediário, e nesse caso é necessário um sistema de câmara de compensação padronizada, usualmente coordenado pelo banco central dos países.(grifo do autor)246

244 VANCIM, Ariano Roberto; MATIOLI, Jefferson Luiz. Direito & Internet: contrato eletrônico: e responsabilidade civil na WEB: jurisprudência selecionada e legislação internacional correlata. Leme: Lemos e Cruz, 2011, p. 51. 245 AVELAR, Marcília Duarte Costa de. Os Títulos de Crédito no Código Civil.Dissertação de Mestrado. Faculdade Direito Milton Campos. Nova Lima, 2006, p. 84. 246 ALBERTIN, Alberto Luiz. Comércio Eletrônico: modelo, aspectos e contribuições de sua aplicação. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 199-200.

130

Panurach diz que:

[...] o sistema de cheque eletrônico tem sido utilizado desde o final da década de 60. Para muitos clientes e usuários finais, cheque eletrônico e pagamento eletrônico são a mesma coisa, embora a afirmação não se aplique em todos os casos. O cheque eletrônico usa a estrutura bancária existente em seu mais intenso potencial pela eliminação dos cheques de papel.247

O Banco do Brasil, Banco da Amazônia, Caixa Economica Federal, dentre outras

instituições financeiras, já disponibilizam o serviço de cheque eletrônico. Contudo, estes

instrumentos se diferenciam muito dos cheques físicos. Talvez o protótipo de cheque

eletrônico desenvolvido nos Estados Unidos esteja mais próximo do modelo de cheque típico.

Com relação a este modelo, Albertin comenta:

[...] protótipo de cheque eletrônico, chamado de NetCheque, foi desenvolvido no Informatio Sciences Instituto por Clifford Neumann. O NetCheque inclui software para escrever e depositar independemente de outras aplicações e uma interface de programação de aplicação que irá permitir funções comuns que serão chamadas automaticamente quando integradas com outros programas.(grifo do autor)248

Os cheques eletrônicos facilitaram o comércio eletrônico de sobremaneira, sendo mais

uma alternativa para fazer o pagamento de obrigações assumidas via web, com segurança de

que, tendo saldo, o pagamento será poderá ser feito instantaneamente. Talvez o cheque

eletrônico (e-cheque) seja mais aceito do que o cheque físico, já que antes do recebimento do

e-cheque o credor poderá, ao mesmo tempo, consultar a provisão de fundos junto ao banco ou

instituição financeira do devedor.

3.2.3 Nota Promissória Virtual (e-promissória)

As notas promissórias, dentre os títulos de crédito, são os mais utilizados, servindo,

desde sua origem, para promover a circulação do crédito de forma fácil e simples. A

propagação deste título se deu em razão da sua fácil confecção. É um título de modelo livre,

ou seja, pode ser feito por qualquer pessoa de qualquer forma, desde, é claro, sejam

observados os requisitos obrigatórios estabelecidos pelo decreto nº. 57.663/66. No Brasil,

diante da novidade do tema, não foi, ainda, discutido pelos tribunais a validade de uma nota 247PANURACHE apud ALBERTIN, Alberto Luiz. Idem, ibidem, p.199. 248 ALBERTIN, Alberto Luiz. Comércio Eletrônico: modelo, aspectos e contribuições de sua aplicação. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 201.

131

promissória virtual. Contudo, o sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, em nota,

informou que a Terceira Turma, reconheceu como válida uma assinatura eletrônica feita em

nota promissória:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CAMBIÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE TÍTULO DE CRÉDITO. NOTA PROMISSÓRIA. ASSINATURA ESCANEADA. DESCABIMENTO. INVOCAÇÃO DO VÍCIO POR QUEM O DEU CAUSA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. APLICAÇÃO DA TEORIA DOS ATOS PRÓPRIOS SINTETIZADA NOS BROCARDOS LATINOS 'TU QUOQUE' E 'VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM'. 1. A assinatura de próprio punho do emitente é requisito de existência e validade de nota promissória. 2. Possibilidade de criação, mediante lei, de outras formas de assinatura, conforme ressalva do Brasil à Lei Uniforme de Genebra. 3. Inexistência de lei dispondo sobre a validade da assinatura escaneada no Direito brasileiro. 4. Caso concreto, porém, em que a assinatura irregular escaneada foi aposta pelo próprio emitente. 5. Vício que não pode ser invocado por quem lhe deu causa. 6. Aplicação da 'teoria dos atos próprios', como concreção do princípio da boa-fé objetiva, sintetizada nos brocardos latinos 'tu quoque' e 'venire contra factum proprium', segundo a qual ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com a sua conduta anterior ou posterior interpretada objetivamente, segundo a lei, os bons costumes e a boa-fé 7. Doutrina e jurisprudência acerca do tema. [...]. (grifo do autor)249

A decisão não reconhece de forma clara a possibilidade de emissão de títulos virtuais.

Contudo, não desnaturou o título de crédito, entendendo que a assinatura é válida. Assim,

questiona-se: qualquer título de crédito emitido com assinatura digital que comprovadamente,

tenha sido feito com animus de emitir, será considerada válida? Sim, salvo exceções, se for

emitido pelo próprio devedor não tem porque invalidá-lo. Mais válida, ainda, é a nota

promissória emitida virtualmente, com assinatura digital certificada. Nesta hipótese, o

devedor não pode alegar exceção formal, por ausência de assinatura válida, criando-se, pela

jurisprudência, um permissivo para a emissão de títulos eletrônicos, podendo o título ser

executado normalmente sem impugnação do devedor, diante do princípio da boa-fé. Caso o

magistrado não queira reconhecer a validade do título de crédito, teria o mesmo, reconhecido

a assinatura, contudo, considerado o título como desnaturado, e garantindo ao credor apenas o

249 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 1.192.678 – PR (2010/0083602-0). Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Recorrente: Oriente Fomento Comercial Ltda. Recorrido: Celso Santos. <https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente=ATC&sequencial=23142969&num_registro=201000836020&data=20121126&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em 05 mar. 2013.

132

direito ao crédito, que pode ser exigido via ação de cobrança ou monitória e não por meio de

ação executiva.

3.3 INADIMPLEMENTO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO VIRTUAIS

Existe nas relações jurídicas a boa-fé, ou seja, as partes assumem compromissos,

esperando-se, que todas as obrigações assumidas sejam cumpridas. Esta obrigatoriedade

ocorre também em razão do princípio do pacta sunt servanda. Desta forma o devedor somente

se desonerará da obrigação assumida em um título de crédito quando fizer o pagamento.

Contudo, nem sempre é assim, porque às vezes o sujeito devedor, deixa de cumprir sua

obrigação tornando-se inadimplente. Estando o devedor em estado de inadimplência pode o

credor, conforme previsto no artigo 313 do Código Civil, exigir exatamente a prestação

devida. Caso o devedor não cumpra a obrigação espontaneamente e, ou após interpelação,

pode exigir o crédito judicialmente, respondendo o devedor com todos os seus bens pelo

inadimplemento, conforme previsto no artigo 391 do Código Civil.

Os títulos de crédito, no que tange ao inadimplemento da obrigação, trazem várias

vantagens para o comércio eletrônico, possibilitando ao credor: a) no recebimento do título

exigir que o crédito seja garantido por um terceiro, o avalista, que tem responsabilidade

solidária, equiparando-se ao devedor principal, sem beneficio de ordem, b) protestar o título,

caso queira, quando for exigir o crédito do devedor principal, c) perseguir seu crédito por

meio de uma ação de execução que é bem mais célere do que o procedimento comum

ordinário, vez que os títulos de crédito são títulos executivos extrajudiciais, conforme previsto

no inciso I do artigo 585 do Código de Processo Civil. Importante, salientar, ainda, diante dos

avanços tecnológicos, especialmente com o advento da internet, que a Administração Pública,

como forma de prestar um serviço com mais qualidade para a sociedade, vem se

transformando. Exemplo desta transformação está acontecendo com o Poder Judiciário, com a

virtualização dos processos, conhecido como e-processo. Quanto a esta transformação

Ferigolo et. al. comentam que:

O Poder Judiciário Brasileiro se encontra prestes a enfrentar a maior e mais radical revolução tecnológica de sua história, que provocará a mudança de todos os conceitos até então conhecidos, não vamos mais ter papéis, vamos

133

esquecer os autos físicos, tudo será digital, assim, teremos decisões ágeis, eficientes e de baixo custo.250

O processo eletrônico é aquele pelo qual as peças e todos os atos processuais são feitos

virtualmente, sem a necessidade de papel, os documentos são digitalizados e arquivados em

meios eletrônicos. Esta nova ferramenta traz vantagens, tais como: permite ao advogado a

protocolização das peças sem sair do seu escritório; que acompanhe o andamento processual

diariamente, via web; peticione a qualquer hora do dia, já que os serviços via processo

eletrônico funcionam 24h(vinte e quatro horas), bem como sejam intimados eletronicamente.

O acompanhamento processual pode ser feito pelo constituinte do advogado via rede também.

Para o Juiz, há facilidade para organização processual e despachos. Superior Tribunal de

Justiça já tem 90% (noventa por cento) dos seus processos tramitando virtualmente. 251

A questão que surge é a seguinte. É possível a promoção de execução de títulos de

crédito via e-processo?. Gladiston Mamede comenta a exigibilidade do título de crédito:

O fundamental é atentar para o fato de que o título corporifica e materializa o crédito correspondente. Ademais, pela ampla possibilidade de circulação, somente com a vista da cártula, o devedor conhece seu credor, e é possível cuidar-se de pessoa com quem jamais tratou, mas que titulariza o crédito por encerrar-se nele a cadeia de transferência do papel. Dessa forma, o pagamento válido é o que se efetua à vista da cártula, devidamente entregue ao devedor principal ou, diante da mora deste, ao coobrigado.252

À luz do princípio da cartularidade chegar-se-ia, então às seguintes conclusões: 1) O

processo de execução poderá ser instruído virtualmente sem a cártula, com pedido de

nomeação de depositário fiel para guardar o título até conclusão do feito; 2) O processo que

tiver como objeto um título de crédito não pode ser feito virtualmente, visto a necessidade de

juntada da cártula aos autos como único meio de comprovação do direito do credor. Com os

títulos de crédito virtuais está dúvida deixa de existir. Estes títulos podem ser emitidos,

transferidos e executados virtualmente. Em razão de ter o título de crédito virtual força

250 FERIGO, Liége et. al. E-Processo: A tecnologia digital nos Estados do Sul. Revista de Direito Eletrônico. ano II. n. VII. Edição especial. Disponível em: <http://www.ibde.org.br/index.php/2012-02-14-18-05-37/91-revistaaedicaoespecial>. Acesso em 02 maio 2013. 251 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Processo eletrônico conquista magistrados e advogados, mas ainda tem desafios. Disponível: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=101488. Acesso em 02 maio 2013. 252 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Títulos de crédito. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 155.

134

executiva, assume papel importantíssimo para o comércio eletrônico, podendo o credor

alcançar o seu crédito por meio de um procedimento muito mais célere e efetivo a e-execução

ou execução virtual.

135

CONCLUSÃO

O comércio passou por vários processos evolutivos durante a história da humanidade

tendo se intensificado com o capitalismo globalizado. Nesta fase, os negócios não são mais

realizados apenas entre pessoas de um mesmo bairro ou cidade, mas, também, entre pessoas

de cidades e países distantes, sem qualquer tipo de barreira, geográfica ou cultural. O processo

de globalização alcançou seu auge com surgimento da internet, vez que esta permitiu, por

meio da conectividade, um inter-relacionamento mais dinâmico entre as pessoas. Com a

internet surge, também, um novo tipo de comércio, o comércio eletrônico em que as pessoas

passaram a se vincular via web, sem o contato pessoal mas por meio de um computador

conectado à rede. Conforme dados apresentados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e

Estatística – IBGE, quase 50 % (cinquenta por cento) da população brasileira possui

computador e, destes, mais de 80%(oitenta por cento) estão conectados à rede, o que

demonstra um grande potencial para o crescimento deste setor da economia. Levando-se em

consideração a importância do comércio eletrônico para a economia mundial, bem como que

está garantido no preâmbulo e no inciso II do artigo 3º da Constituição Federal, o

desenvolvimento, social, cultural e econômico, deve sê-lo por via de políticas públicas,

incentivando o comércio eletrônico, facilitando a abertura de empresas virtuais. O

questionamento que se faz sobre o comércio eletrônico é se os vínculos deles oriundos têm

validade jurídica e se o ambiente virtual é seguro para a celebração de negócios,

especialmente aqueles mais vultosos. Quanto ao primeiro questionamento, ficou demonstrado

que este novo ambiente (comércio virtual) não trouxe nenhuma mudança significativa para

relações obrigacionais. A única mudança perceptível foi a forma de comprovação destes

vínculos, posto que antes, eles eram materializados em papel e, agora, eles podem, ser

comprovados por meio de um documento eletrônico.

Quanto ao documento virtual, o ordenamento jurídico possui substantivos que

reconhecem sua validade, conforme demonstram os seguintes dispositivos do Código Civil: o

artigo 113, exige que os negócios sejam interpretados com base na boa-fé; o artigo 225,

informa que as reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena;

o inciso II, do artigo 428, aponta a pessoa que contrata por telefone ou por meio de

comunicação semelhante, é considerada presente. Também, os artigos 2º e 3º do Código de

Defesa do Consumidor, ao definir consumidor e fornecedor não exigiram que o contrato de

consumo fosse celebrado em ambiente físico ou eletrônico. Além destes, também já existem

várias normas emanadas da Administração direta e indireta do governo federal, que

136

disciplinam a utilização da internet e também do comércio eletrônico, mesmo que de forma

não especifica. No aspecto relativo à segurança do ambiente virtual, o que se tem percebido é

que ele é seguro, principalmente, pela existência de vários mecanismos exigidos, dentre eles a

assinatura digital, a certificação digital e a criptografia. Poder-se-ia dizer que, apesar da

existência de cybercrimes, os ambientes virtuais podem ser mais seguros do que o físico.

Como demonstração da segurança que o ambiente virtual oferece para a prática do comércio e

de outras atividades, cita-se o próprio governo federal que está utilizando a internet para fazer

suas compras por meio do sítio comprasnet.gov; também recebendo declarações de imposto

de renda de pessoas físicas por meio da receita.net; recepção dos votos para os cargos eletivos

por meio de urna eletrônica. Além destes, pode ser citado também, o processo eletrônico que

está transformando os cartórios e os serviços prestados pelo Poder Judiciário do país.

No Brasil, o ordenamento jurídico e tribunais reconhecem a validade dos negócios

virtuais. Contudo, é imprescindível a criação de regras específicas, diante das peculiaridades

que surgem com esta nova modalidade comercial. Existem tramitando no Congresso

Nacional importantes projetos de leis que, uma vez aprovados, impulsionariam a prática do

comércio eletrônico no Brasil. Alguns desses projetos já estão lá há mais de 10 (dez) anos,

como, por exemplo, o projeto de lei nº. 1.483/1999. Talvez, fosse importante uma reflexão

sobre os mecanismos jurídicos para obrigar os congressistas a “fazer” votar estas normas que

são vitais para o desenvolvimento do país. É incontestável a importância do comércio

eletrônico para o desenvolvimento do Brasil. Em razão do crescimento deste comércio, surge

como mecanismo de adimplemento das obrigações pactuadas, os títulos de crédito virtuais. Os

títulos de crédito sempre foram imprescindíveis para o comércio físico, posto que possibilitam

a circulação de riqueza de forma simples, célere e segura, em razão das suas características,

quais sejam a cambiaridade, negociabilidade, executabilidade, literalidade e autonomia. Essas

vantagens os tornam indispensáveis. Sua utilização oferece para os negócios virtuais

vantagens já disponibilizadas para os negócios físicos. Quanto à validade dos instrumentos

emitidos eletronicamente o ordenamento jurídico, por via do parágrafo 3º do artigo 889 do

Código civil, já a reconhece. Os Tribunais também vêm corroborando para este

reconhecimento. Destaca-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n.

2008.00151183-5, cuja relatora foi a Ministra Nancy Andrighi, que em primorosa decisão

reconheceu a validade da duplicata virtual. Além da duplicata virtual, é possível a emissão do

e-cheque, da e-promissória e, da e-letra de câmbio. Para um maior desenvolvimento dos

negócios no comércio eletrônico apresentam-se os títulos de crédito virtuais como solução

para este problema.

137

Os mecanismos de pagamento disponibilizados pelo comércio eletrônico,

especialmente no business to consummer, boleto bancário, cartão de crédito e cartão de

débito, apresentam algumas desvantagens. Os boletos bancários, por exemplo, somente

permitem que os consumidores paguem à vista, além de ter custos para os fornecedores e não

poderem ser exigidos por meio de processo executivo por não serem títulos de crédito, sendo

os créditos buscados via processo de conhecimento. Os cartões de crédito também apresentam

desvantagens, pode ser citado o fato de que nem todos os consumidores têm acesso ao cartão

de crédito, os juros pelo atraso no pagamento são elevadíssimos, o limite do cartão, às vezes,

não possibilita uma compra de maior valor, os custos exigidos do fornecedor são elevados.

Sem a intenção de tentar minorar a importância dos referidos instrumentos como mecanismos

de pagamento, pelo contrário, foi com eles que o comércio eletrônico alavanca e se destaca no

cenário econômico mundial. Quer-se, com estes argumentos, enfatizar, apenas, que existem

no ordenamento jurídico, outros meios que facilitaram e fomentaram o comércio eletrônico,

mais ainda: que são os títulos de crédito eletrônicos.

Os títulos de crédito eletrônicos oferecem várias vantagens para os consumidores e

fornecedores. Para os consumidores pode ser apontado como vantagens a possibilidade de

compras parceladas, sem limite de valores, sem custo, de forma simples e rápida; para os

fornecedores, instrumento sem custo, posto que será emitido virtualmente e, caso o devedor

não pague, o fornecedor terá em mãos um título executivo extrajudicial que poderá ser

executado. Ademais, acrescenta-se como vantagem para o fornecedor, a possibilidade de o

título ser transferido antes do seu vencimento, em razão de característica da cambiariedade,

bem como em razão da sua autonomia que desvincula o título do negócio primitivo,

permitindo ao terceiro que o receber de boa-fé, a certeza de que poderá executá-lo, sem que o

devedor primitivo oponha exceções pessoais, diante do subprincípio da inoponibilidade das

exceções pessoais. Há, ainda, a possibilidade de protestar o título antes, mesmo de ajuizar

qualquer ação, baixando o custo da cobrança, posto que o protesto funciona como um

mecanismo de coação moral do devedor para que cumpra sua obrigação. Os títulos de crédito

virtuais somente somam para a evolução do comércio eletrônico, enquanto instrumentos de

pagamento e, consequentemente, para o desenvolvimento econômico do Brasil.

138

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