Curso de Direito Artigo de Revisão

GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO – REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA PREGNANCY REPLACEMENT - ASSISTED HUMAN REPRODUCTION

Elioniton Nunes Belém

1, Fernanda Mendes

2

1 Aluno do Curso de Direito 2 Professora/ Orientadora do Curso de Direito

Resumo

O presente artigo tem o escopo de demonstrar como os avanços científicos na área da biotecnologia e na medicina, mais

especificamente, na reprodução humana assistida, é relevante para os casais. Busca demonstrar a relevância do tema abordado,

fazendo necessária adaptação do direito brasileiro em relação à reprodução humana assistida, com a finalidade de diminuir os efeitos

danosos que o avanço cientifico trás. Entretanto, há uma lacuna jurídica referente ao tema, gerando insegurança jurídica em relação a

realização de um projeto familiar, apenas podendo-se resguardar somente com uma Resolução do Conselho Federal de Medicina.

Diante do estudo que fora feito só podemos pensar em uma possível solução com realização de debates e discussões, envolvendo

entidades e pessoas diretamente ligadas ao tema. E por fim condena a criminalização da barriga de aluguel, por não ter fundamento

jurídico compatível, logo, deve-se deixar de falar em criminalização com relação a barriga de aluguel, mesmo que seja comprovada a

obtenção de vantagem financeira diante a ausência de lei para se punir a prática.

Palavras-Chave: gestação de substituição; reprodução humana assistida; barriga de aluguel.

Abstract

This article has the scope to demonstrate how scientific advances in biotechnology and medicine, more specifically, in assisted human

reproduction, it is important for couples. Seeks to show the relevance of the subject, making necessary adaptation of Brazilian law in

relation to assisted human reproduction, in order to reduce the damaging effects that scientific advance back. However, there is a legal

vacuum on the topic, generating legal uncertainty regarding the realization of a family project, only can protect yourself only with a

resolution of the Federal Council of Medicine. Before the study that was done we can only think of one possible solution with debates

and discussions involving entities and individuals directly linked to the theme. Finally condemns the criminalization of surrogacy, for not

compatible legal basis, then, should be allowed to speak in criminalization regarding surrogacy, even obtaining financial advantage is

proven on the absence of law to punish the practice.

Keywords: gestation replacement; assisted human reproduction; surrogacy.

Contato: nunesbelem@gmail.com

Introdução

Com os avanços científicos na área da biotecnologia e na medicina, hoje, é possível, nas mais variadas formas, a reprodução humana assistida, sendo um fator relevante nas questões de esterilidade ou infertilidade na vida do casal.

O cerne do presente artigo trata-se da gestação por substituição, a qual está ao lado da fertilização in vitro e das técnicas de inseminação artificial.

O mundo sempre esteve e está em constante transformação assim como a medicina e o direito,

diante disto o método de gestação por substituição não tem previsão legal.

Insta salientar que os conflitos decorrentes da utilização desta técnica de reprodução artificial são mediados aplicando os princípios gerais do direito pela analogia e por resolução n° 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina.

A omissão legislativa referente a matéria propicia a problemática: Seria lícita a cessão da barriga para gerar uma criança obtendo-se de vantagem pecuniária? E quais as implicações jurídicas para a questão posta?

O assunto é tão polêmico que não se esgota facilmente, podendo surgir diversos questionamentos como, por exemplo; se ao final da gestação a mulher desistir de entregar a criança independentemente se os gametas forem do banco de adoção, a quem vai pertencer o direito de ficar com o impúbere?

Se a mulher ceder a barriga e o óvulo e ao final da gestação desistir de entregar o infante, com quem deverá ficar este?

Se alugar a barriga com gametas doados e desistir da criança?

E por fim, alugar a barriga com gameta de um dos membros do casal e desistir de entregar o menor?

Como pôde-se observar há muitas indagações referente ao tema proposto.

Vale frisar que no ordenamento jurídico brasileiro, apesar da ausência legislativa, existem projetos de lei que tratam de forma específica da matéria. A saber: Resolução 2.013/2013 esta sendo a mais atual do CFM a qual evoluiu para o PL n° 1.184/2003 já apenso a PL n°4892/2012 a qual encontra-se em análise, sendo este o mais bem estruturado no que refere-se a reprodução humana artificial.

Então pelo que podemos notar há apenas uma resolução de um Conselho Federal, nesse caso de Medicina onde podemos notar servir apenas como norte no tocante jurídico das celeumas possíveis.

O presente artigo é de suma relevância para a sociedade como um todo, porquanto a matéria apresentada necessita urgentemente de uma legislação específica para amparar aqueles que vivem em situação igual ou semelhante no tocante à reprodução assistida “barriga de aluguel" objetivo principal deste.

Reprodução Humana Assistida

Gestação de Substituição

Também conhecida como barriga de aluguel por seu caráter financeiro como é, em alguns países, a reprodução humana assistida nada mais é que, a gestação de uma criança em um útero que não da mãe de fato, ou seja, a idealizadora do sonho de se mãe.

Nesse mesmo contexto, a evolução pode agraciar também os casais homossexuais masculinos, que por motivos anatômicos, não podem gerar uma criança. Porém, com a evolução, esse desejo pode ser realizado com a reprodução humana assistida/gestação de substituição usando o próprio material genético do casal. Nesse caso, apenas com os espermatozoides. Isso mostra onde

a reprodução humana assistida pode chegar, beneficiando todos os casais e não apenas a mulher, que por algum motivo genético ou de saúde não pode gerar seu próprio filho. No Brasil esse procedimento é realizado por profissionais

amparados por uma resolução do CRM de nº 2.013/2013.

A reprodução humana assistida chega ao Brasil por volta de 1984, época em que as mulheres que não tinham esperança de ter filhos por problemas no útero puderam começar a sonhar em concretizar o sonho de ser mãe.

Há várias técnicas de reprodução assistida às quais possibilitam introduzir espermatozoides, óvulos ou embriões (óvulos fecundados in vitro), no útero da mulher a qual irá gerar a criança.

Cito aqui as mais comuns que é a fecundação homóloga e a heteróloga nas quais o material genético pode ser ou não do marido, contudo, existem outras técnicas conhecidas pela medicina podendo todas serem utilizadas para realização da barriga de aluguel.

Não havendo legislação sobre o tema espera-se dos envolvidos bom senso e ética em qualquer um desses métodos que se proponham a realizar, em qualquer dos lados que esteja, pois, esses procedimentos envolvem inúmeras situações de cunho social, moral e jurídico, para os mais leigos a questão financeira é o elo entre as ''mães'' que se desdobram em críticas sobre a barriga de aluguel, muitos dizem que a prática é imoral e ilícita, o princípio da legalidade diz que, não há ilícito, pois não há crime sem lei anterior que o defina.

Com a mutação da sociedade, esse novo método de gestação merece atenção, pois, faz parte da realidade hodierna e com as mudanças de conceito de família, tende ainda mais essa prática ser realizada.

Falta de Norma Regulamentadora

Previamente ante os conflitos jurídicos que norteiam as inovadoras técnicas de reprodução humana assistida, vamos voltar nossa face para a total falta de lei acerca de tão controverso tema.

No Brasil, não temos nenhuma lei que ampare ou regule a reprodução humana assistida.

Com isso, a carência de legislação específica, deixa uma lacuna jurídica segundo o qual o que não é proibido é permitido, e mais, a evolução tecnológica que hoje integra o nosso cotidiano fazem com que à reprodução humana artificial seja livremente praticada, explorada e consentida, sem que nenhum controle governamental se faça valer.

Diante desse fato, trago o presente tema a fim de que tenhamos pelo menos um pouco de luz

nesse sentido.

Normas Existentes

No Brasil para se criar uma lei é tão burocrático e moroso que, ao nascer possa ser considerada retrógada, pois, não acompanha a evolução tecnológica e social.

Atualmente a única norma acerca da Reprodução Humana Assistida vem do célere Conselho Federal de Medicina que no ano de 1992 criou a Resolução nº 1.358 que no seu texto resolve adotar normas éticas, no que diz respeito a regulamentação e procedimentos a serem observados por clinicas e profissionais ligados a Reprodução Humana Assistida.

Seguindo o caminho traçado pelo Conselho Federal de Medicina na sua resolução, alguns legisladores tardiamente, diga se de passagem, propuseram projetos de lei acerca do tema. E em quase unanimidade os tais projetos seguem fielmente as disposições da resolução do CFM, que nos dias atuais está com sua Resolução n 2.013/2013 onde nos projetos de lei citados existem novos projetos de lei em apenso.

Conflitos Jurídicos

Com o avanço da reprodução humana assistida existem várias possibilidades concretas que podem gerar discussões jurídicas, como, por exemplo, a doação e venda de gametas, a implantação do embrião em mãe substituta, entre outras hipóteses.

Conflitando tais celeumas, faço algumas considerações, que serão expostas a seguir:

Filiação

Em face da filiação devemos entender que novas técnicas de reprodução assistida provocaram um desmonte inevitável nas bases, antes creditadas, a filiação.

No que tange à inseminação artificial é possível a fertilização homóloga, que é a feita com gametas do casal

Na heteróloga, é utilizado só o óvulo ou o espermatozóide pertencente ao casal, e o óvulo ou espermatozóide de terceiros e a barriga de aluguel ou mãe de substituição que é a mulher utilizada como meio para gestar um embrião fertilizado com gametas de outras pessoas ou do próprio casal.

Porém, para se definir direto de filiação temos

que lembrar que, além da filiação biológica, a afetiva, ou socioafetiva agraciadas pela doutrina e jurisprudência. Contudo, poderemos definir que a filiação do nascituro concebido por técnicas reprodutivas assistidas, tanto pelo aspecto biológico quanto pelo aspecto socioafetivo, os legisladores e até nos como sociedade temos que levar consideração sempre o melhor interesse do impúbere.

Insta salientar que, se um casal em união estável hetero ou homossexual que se submeteu às técnicas assistidas de reprodução, seja homóloga ou heteróloga, não resta dúvida de que a filiação pertencerá ao casal que a consentiu, mesmo esse tendo se submetido a gestação de substituição/barriga de aluguel, e será legítima, visto ser concebida na constância do casamento ou da união estável, descabendo qualquer contestação futura a seu respeito.

Segundo Maria Helena Diniz assevera embasando sua resistência no seguinte argumento:

“filiação é o vínculo existente entre os pais e filhos, podendo ainda ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial homóloga ou heteróloga, sendo assim, filiação biológica nos dias de hoje não detém a absoluta supremacia sobre a filiação afetiva”.

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A filiação biológica hoje não detém a supremacia sobre a filiação afetiva, como bem salienta Julie Cristina Delenski:

“Nada mais autêntico do que reconhecer como pai quem age como pai, que dá afeto, quem assegura proteção e garante a sobrevivência. Imperiosa encontrar novos referenciais, pois não mais se pode buscar na verdade jurídica ou na realidade biológica a identificação dos vínculos familiares. A paternidade não é só um ato físico, mas principalmente, um fato de opção, extrapolando os aspectos meramente biológicos, ou presumidamente biológicos, para adentrar com força e veemência na área afetiva”

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A questão da afetividade e da posse do estado de filho passa a ser primordial no estabelecimento da filiação e de seus consequentes direitos e obrigações, basta mencionar a adoção e a fecundação heteróloga, como explica Maria Berenice Dias:

“A identificação dos vínculos de parentalidade não pode mais se buscar exclusivamente no campo genético, pois situações fáticas idênticas ensejam soluções substancialmente diferentes. As facilidades que os métodos de reprodução

1 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 5° vol.:

direito de família. 22 ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo. Saraiva. 2007. p. 420-421. 2 DELENSKI, Julie Cristine. O novo direito de filiação. São

Paulo: Dialética, 1997. p. 12.

assistida trouxeram permitem a qualquer um realizar o sonho de ter um filho. Para isso não precisa ser casado, ter um par ou mesmo manter uma relação sexual. Assim, não há como identificar o pai com o cedente do espermatozoide. Também não dá para dizer se a mãe é a que doa o óvulo, a que cede o útero ou aquela que faz uso do óvulo de uma mulher e do útero de outra para gestar um filho, sem fazer parte do processo procriativo. Submetendo-se a mulher a qualquer desses procedimentos torna-se mãe, o que acaba com a presunção de que a maternidade é sempre certa.”

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A relação de parentesco na atualidade não pode mais ser entendida somente pelo fator genético, pois com o avanço da tecnologia, todos podem realizar o desejo de ter um filho, independentemente de ser casado ou não, ter uma relação sexual ou não. Logo, o parentesco psicológico se sobressai sobre os demais.

“Assim o parentesco psicológico prevalece sobre a verdade biológica e a realidade legal”.

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Na tentativa de regulamentar tais relações advindas da Reprodução Assistida o legislador, embora ainda de forma insuficiente, trata dessas questões no art. 1597 do Código Civil:

“Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Como pode ser observado, tal dispositivo prevê que são filhos presumidos aqueles nascidos de inseminação artificial homóloga ou heteróloga na constância do casamento, muito embora atualmente por força do art. 226.”

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Como pôde-se observar o Código Civil trata o assunto de maneira superficial e a Constituição complementa de forma isonômica, equiparando aos casais homoafetivos.

A Constituição da república federativa do Brasil de 1988 – CRFB/88, tais regras também podem ser aplicadas à união estável e aos casais homossexuais que já podem contrair matrimônio

3 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 325 4 Manual de direito das famílias. 2009. p. 324

5 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil.

Disponível em: <http://www .planalto.gov.br/ccivil_03 /constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 15 agos 2014.

civil.6

Filiação decorrente da gestação de substituição:

barriga de aluguel.

Diferente dos dois casos anteriormente apresentados, na gestação de substituição tanto a paternidade quanto a maternidade podem ser questionados, pois para muitos a verdadeira mãe é aquela que concebeu o bebê, e não quem forneceu o material genético. O mesmo acontece com o pai, pois se a lei diz que, presume-se pai o esposo da mulher que gerou e concebeu a criança, logo o pai será o marido daquela que carregou durante nove meses o feto.

Como pode ser observada a prática da gestação de substituição, trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro mais um problema, é que ainda não possui norma que o regulamente, restando aos magistrados a resolução dos conflitos conforme os princípios do direito, a ética e a moral em cada caso concreto.

“Assim, diante da ausência de regulamentação legislativa específica, e não se vislumbrando indício de ilegalidade a melhor solução para o caso coincide com o melhor interesse da criança e este consiste em se determinar a lavratura do assento de nascimento tornando por base a verdade biológica que, em muitos casos coincide com a verdade socioafetiva, da filiação”.

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Todavia, no projeto de Lei n° 90, de 1999, no capítulo que trata da filiação, dispõe em seu art. 19, que:

“Art. 19 O doador e a genitora substituta, e seus parentes biológicos, não terão qualquer espécie de direito ou vínculo, quanto à paternidade ou maternidade, em relação à pessoa nascida a partir do emprego das técnicas de Procriação Medicamente Assistida, salvo os impedimentos matrimoniais”.

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E mesmo que ocorra a morte dos beneficiários segundo o art. 21, do mesmo projeto de lei, o pátrio poder dos pais biológicos não poderá ser restabelecido. Deste dispositivo surge mais uma dúvida, quem são os pais biológicos? Quem

6 G1.com. Casamento civil homoafetivo passa a valer em

todo o estado do Paraná. Disponível em: <http://g1.globo.com/pr/parana/noticia/2013/04/casamento-civil-homoafetivo-passa-valer-em-todo-o-estado-do-parana.html>. Acesso em: 15 agos 2014.

7 Johnson, Luís Antônio de Abreu. Disponível em:

<http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/50586/filho+gerado+em+barriga+emprestada+deve+ser+registrado+por+casal+que+forneceu+material+genetico.shtml>. Acesso em: 15 agos 2014. 8 Projeto de Lei n° 90, de 1999, Disponível em:

<http://www.ghente.org/doc_juridicos /pls90subst.htm>. Acesso em 16 agos 2014

forneceu o óvulo e o esperma, ou quem gerou e carregou por nove meses o feto?

Para Elio Sgreccia:

“a luz da bioética, deveria ser registrada como “mãe” aquela de quem nasce a criança e não aquela que fornece o óvulo para a fecundação ou encomenda essa gestação, a menos que a mãe parturiente queira explicitamente não reconhecer a criança.”

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Infelizmente ou felizmente para aqueles que forneceram o material genético, a ciência jurídica não compartilha do mesmo entendimento.

“Apesar da Lei n. 6.015/73, que rege os registros públicos, não contempla a hipótese de registro dos filhos pelos dos doadores genéticos.”

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A Lei retrocitada, não beneficia a hipótese de registros pelos doadores genéticos. Assim, os magistrados, por via judicial, têm decidido autorizar o registro para por fim a lide.

“os juízes tem decidido por autorizar o registro pelos beneficiários, mediante pedido judicial para dirimir o conflito.”

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O juiz da comarca de Santa Helena de Goiás, Marcelo Lopes de Jesus, determinou que conste o nome dos pais biológicos nas declarações de nascidos vivos das gêmeas geradas no útero da avó, em Goiás. O documento é pré-requisito para que Júlia e Emanuele sejam registradas no Cartório de Registro Civil em nome deles.

A medida, divulgada pela assessoria do Tribunal de Justiça de Goiás (TJ-GO) na tarde desta quinta-feira (10), foi concedida na última terça-feira (8), um dia antes das gêmeas deixarem a maternidade onde nasceram, em Goiânia.

“Biologicamente, as crianças nascidas desse evento são filhas dos autores e netas da doadora do útero, não tendo havido a doação do material genético, mas sim a doação temporária do útero, a gestação de substituição”, justificou o juiz na decisão. O magistrado argumenta que a medida evita uma série de prejuízo às crianças, como a ausência do registro ou necessidade de posterior alteração dele, além da não inclusão das gêmeas no plano de saúde dos pais. De acordo com a nota do TJ, o juiz respeitou todas as exigências da Resolução 1.957/2010 do Conselho Regional de Medicina e o artigo 227 da

9 Ibidem.

10

LEITE. Ravênia Márcia de Oliveira Leite. Disponível em:

<http//www.conjur.com.br/2009-jul-10/aspectos-civis-criminais-legislacao-barriga-aluguel> Acesso em: 15 sete. 2014. 11

DJSP. Diário de Justiça do Estado de São Paulo de 22 de Outubro de 2012. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/41626886/djsp-judicial-1a-instancia-capital-22-10-2012-pg-416>. Acesso em: 15 sete. 2014.

Constituição Federal, que determina que a proteção à criança e ao adolescente deverá ser feita com prioridade, garantindo, entre outras coisas, a convivência familiar. Para a família, a decisão foi um alívio, pois evitou uma série de burocracias futuras. "Registramos as meninas hoje e já vou entrar com o pedido de licença maternidade e incluí-las no plano de saúde”, contou a mãe biológica das gêmeas, a funcionária pública Fernanda Medeiros, de 34 anos.”

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No Brasil, por tramitarem em segredo de justiça é muito difícil ter acesso aos processos para registro do nome pelos pais beneficiários do útero de substituição, o pouco que se conhece é divulgado pela impressa, como ocorre com a notícia acima.

Como bem pode ser observado é permitido sim o registro do nascimento em nome dos pais biológicos, que são os que forneceram o material genético, fato que pode facilmente ser constatado através de um exame de DNA.

Após o julgamento do STF, na ADI 4.27713

e ADPF 132

14, reconhecendo e qualificando a união estável

homoafetiva como entidade familiar. O registro dos filhos havidos da R.A. ocorre igualmente para casais homoafetivos, com precedente na 1° vara de direito da família e registro civil da comarca de Recife, com sentença

15 que concedeu o direito à

dois homens unidos por união estável há mais de quinze anos, recentemente convertida em casamento civil, para que registrassem em seus nomes a filha advinda de gestação de substituição, utilizando o material genético de um deles.”

16

12

LIMA, Gabriela. CARVALHO, Humberta. Pais biológicos ganham direito de registrar gêmeas geradas pela avó. Disponível em: < http://g1.globo.com/goias/noticia/2013/01/pais-biologicos-ganham-direito-de-registrar-gemeas-geradas-pela-avo.html>. Acesso em: 15 setem 2014. 13

STF. ADI 4.277. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp? docTP=AC&docID=628635>. Acesso em: 14 out 2014. 14

Ibidem. 15

Ibidem.. 16

Valendo-me de uma interpretação aberta e pluralista dos dispositivos atinentes à matéria e da forma dedutiva de raciocínio, tenho como legítima entidade familiar a união dos requerentes, e, em via indissociável, legítimo o direito à parentalidade homoafetiva que perseguem. Não proclamar tal pretensão corresponderia a uma usurpação principiológica da dignidade da pessoa humana e da cidadania (art. 1º, II e III, CF/88), e dos direitos fundamentais à igualdade (art. 5º, caput e I, CF/88), liberdade, intimidade (art. 5º, X, CF/88), proibição de discriminação (art. 3º, IV, CF/88), ao direito de se ter filhos e planejá-los de maneira responsável (arts. 5º, caput e 226, parágrafo 7º, da CF c/c art. 2º da Lei nº 9.263/96) e, por fim, da própria matriz estruturante do Estado Republicano de Direito: a democracia. [...] À vista do exposto e a livre manifestação das partes e os requisitos exigidos pelos arts. 29, I, e 50 a 66, da Lei nº 6.015/73, nos termos do Decreto nº 7.231/2010, e no Código de Normas dos Serviços Notariais e de Registro do Estado de Pernambuco, Provimento nº 20, de 20/11/2009 (DJE 30/11/2009), determino a abertura e lavratura do assentamento do registro de nascimento de M. T. A. A., nascida em 29.01.2012, as 00h44m, do sexo feminino, no Hospital Esperança Ltda, natural do Recife, Estado de Pernambuco, filha de M. A. A. e de W. A. A., tendo como avós paternos, por um lado, M. P. D. S. e T. A. D. S., e, por outro, de S. R. D. A. e M. J. S. D. A., respectivamente. MEIRA,

Todavia sempre surge o questionamento quanto às consequências psicológicas de uma criação onde há dois pais ou duas mães. Segundo pesquisa realizada pela American Psychological Association (APA):

“[...] não há um único estudo que tenha constatado que as crianças de pais homossexuais e de lésbicas teriam qualquer prejuízo significativo em relação às crianças de pais heterossexuais. Realmente, as evidências sugerem que o ambiente promovido por pais homossexuais e lésbicas é tão favorável quanto os promovidos por pais heterossexuais para apoiar e habilitar o crescimento “psicológico das crianças”. A maioria das crianças em todos os estudos, funcionou bem intelectualmente e “não demonstrou comportamentos egodestrutivos prejudiciais à comunidade”. Os estudos também revelam isso nos termos que dizem respeito às relações com os pais, autoestima, habilidade de liderança, egoconfiança, flexibilidade interpessoal, como também o geral bem-estar emocional das crianças que vivem com pais homossexuais não demonstravam diferenças daqueles encontrados com seus pais heterossexuais.”

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Revela-se, igualmente importante a partir desta pesquisa, em verdade, destacar que mais prejudicados são aqueles menores submetidos a maus-tratos, abuso sexual, abandono ou alienação parental. Outrossim, o desejo de partilhar com uma criança o amor, o carinho e o cuidado, tem, ao revés, o condão de construir e de curar.

Portanto, observado tanto a decisão monocrática citada como precedente quanto a pesquisa destacada, o operador da justiça deve entender que não somente nos casos heterossexuais é possível o registro do menor e o reconhecimento da filiação, os casais homossexuais também são protegidos e lhes é assegurado tal direito.

Maternidade

Sobre a maternidade tínhamos que o princípio segundo o qual a mãe é sempre certa que fatidicamente abalado com as novas técnicas de Reprodução assistida.

Anteriormente não havia que se duvidar da mãe que era sempre certa, porque era impossível fecundar o óvulo fora o útero materno ou transplantá-lo em outra pessoa, sendo certo que a mãe era aquela que estava gestando.

Na atualidade a certeza em relação à

Danilo Christiano Antunes.

17

WALD, Reynolds. American Psychological Association. 1992.

maternidade acabou tendo em vista que a mãe pode ser a que está gestando o filho, mas pode ser a que forneceu o óvulo para fecundação, ou pode ser a que recebeu o óvulo de uma terceira pessoa e que contratou a barriga de substituição para gestá-lo (mãe socioafetiva). À luz do direito mãe é que gesta e da a luz.

Poderá existir um conflito quando ocorre que a "mãe gestante" for diferente da "mãe biológica" ou da "mãe socioafetiva". Nestes casos, poderá ocorrer o conflito negativo ou positivo da maternidade.

O conflito positivo é quando mais de uma mãe reivindica para si a maternidade da criança, e o negativo é quando nenhuma das mães quer assumir a maternidade da criança. Exemplo, a criança nasce especial.

Ante os conflitos apresentados, a solução que melhor se encaixa com a tendência doutrinária e legislativa mundial é a de se atribuir à mãe que gestou a criança a sua maternidade.

Solução está que poderá ser modificada se ficar evidente que a mãe gestante, gestação de substituição, por não ser mãe biológica, não tiver condições de cuidar da criança (psicológicas e sociais), entrega-se a criança à mãe que melhor atender aos interesses da criança (nascituro).

Na nossa atual realidade, brota na doutrina majoritária o entendimento de que, nos casos em que haja inseminação artificial heteróloga, com o uso de mãe de substituição, a mãe biológica é a que merece a maternidade da criança. A doutrina entende que a mãe de substituição é apenas a que hospeda aquele a ser gerado sem a contribuição de células germinativas e que engravidou apenas para ajudar na concepção do filho de outrem.

Outra consideração importante da filiação afetiva, independentemente da origem biológica ou da gestação, a mãe será aquela que assumiu e levou adiante o sonho da maternidade ao recorrer até mesmo a estranhos para que sua vontade fosse satisfeita.

Em nosso ordenamento jurídico é vedado qualquer contrato que envolva bem indisponível, por exemplo, a vida humana.

Nos contratos de "locação" ou substituição de útero podem não tem eficácia jurídica; havendo lide, ficam sujeitos a decisões judiciais conflitantes.

A solução para as discussões relativas à disputa ou imposição da maternidade deve variar em cada caso concreto visualizando peculiaridades levantadas; a tendência é a de que o julgador vai ter sempre em mente quem primeiro externou a vontade relativa à inseminação e, também, o melhor interesse da criança.

Paternidade

O que se entendia por pai também foi jogado por terra pelas novas técnicas reprodutivas.

Em face da omissão legislativa acerca da paternidade por técnicas de reprodução assistida, vamos dividi-las em paternidade homóloga e heteróloga.

Homóloga: dispensa maiores análises jurídicas, vista que concilia filiação biológica com a filiação afetiva, o pai será aquele que doou o espermatozóide para ser fecundado em sua esposa ou companheira.

Na inseminação heteróloga vamos focar o tema abordado.

Se a técnica não foi consentida dentro de um casamento ou união estável. Nessa situação, a mulher, ao se fecundar com sêmen de terceiros, e com o desconhecimento de seu marido ou companheiro, comete um ato atentatório ao casamento (injúria grave, violação dos deveres do casamento, insuportabilidade da vida em comum, violação ao dever de lealdade, etc.). O marido poderá contestar a paternidade do filho se já o houver registrado, tendo em vista que foi levado a erro ao registrá-la.

Licitude da cessão da barriga para gerar uma

criança obtendo vantagem financeira.

Nesse contexto temos duas correntes e seus argumentos:

A primeira corrente (majoritária) é contrária a cessão da barriga por gestação de substituição, como forma de obter vantagem financeira e é defendida por vários juristas Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2003), Silvia da Cunha Fernandes (2005), Mônica Aguiar (2005), Severo Hryniewicz (2008), Regina Fiuza Sauwen (2008), Maria Berenice Dias (2009), Adriana Maluf (2010) e Maria Helena Diniz (2011).

Para esses doutrinadores se um contrato de gestação de substituição for celebrado será inválido por não atender requisito mínimo previsto no plano da validade que é a licitude do objeto contratual. O código civil de 2002 dispõe que, para um contrato ser válido deverá ser lícito, possível, de-terminado ou determinável, por sua vez o art. 5º caput da CF/88

18, garante a todos a inviolabilidade

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Art. 5º, caput, CF/88: “Todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

do direito a vida, logo, a vida humana é entendida como direito indisponível e, por tanto não pode ser objeto de contrato. A CF/88 no seu art. 199, § 4º

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proíbe a comercialização do corpo. Para os contrários a comercialização da gestação de substituição como forma de obter van-tagem financeira a invalidade seria explícita, usando como argumento, que o objeto nesse caso seria a própria criança a ser gerada e que portanto seria o contrato ilícito pois contrário ao ordenamento jurídi-co brasileiro e a moral. Outro argumento importante na defesa da invalidade do contrato é que alugar a barriga para obter vantagem financeira seria um atentado a dig-nidade da pessoa humana prevista no art. 1°, III da CF/88, baseando-se na fixação de um preço por uma criança através de um negócio jurídico enseja-ria na coisificação do homem, pois o objeto do con-trato será criança que nascerá.

Ainda os que se opõem a esse tipo de con-trato afirmam poder haver uma exploração comerci-al de mulheres sem condições financeiras afim ape-nas de vantagem econômica, sem conhecimento algum sobre riscos jurídicos e de uma intervenção

médica. Maria Helena Diniz (2011) manifesta-se afirmando que mulheres com dificuldades financei-ras o que no Brasil não é incomum se disponibiliza-riam para serem mães de aluguel tão somente com o intuito de serem remuneradas tendo em vista o alto valor que um casal paga pelo tão sonhado be-bê, o que caracterizaria um contrato sobretudo imo-ral. Em contrapartida, há um segundo posicio-namento doutrinário que entende que há a possibili-dade de consecução do contrato de gestação por substituição, esse entendimento é pouco defendido no direito brasileiro, porém encontra reforço relevan-te na posição adotada por Christine Keler de Lima Mendes (2006)

20

Os defensores da validade do contrato de gestação por substituição argumentam que, em

19

Art. 199, § 4º, CF/88: “A lei disporá sobre as condições e os

requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização. 20

Em seu artigo Mães substitutas e a determinação da

maternidade, a autora se posiciona claramente no sentido de que é possível a realização do contrato de gestação por substituição com base, sobretudo, no princípio da legalidade, tendo em vista que no ordenamento jurídico brasileiro não há barreira legal expressa que impossibilite a adoção da referida técnica de reprodução humana.

verdade, o objeto contratual não seria a criança e sim a prestação de serviço de aluguel do útero de terceiro. Esta posição é citada na obra de Hryniewicz e Sauwen (2008, p.108):

[...] Tal como ocorre em qualquer outra profissão, a “locadora do útero” seria uma profissional, com direito à recompensa. O fato de a remuneração ser feita ser no ato de entrega do bebê não significa que o mesmo esteja comprado, é próprio de um serviço com certas especificidades. Mônica Aguiar (2005, p. 110) elenca como um dos argumentos defendidos pelos os que são a favor do contrato de gestação por substituição a vantagem que seria perseguida pelas partes que é o direito à procriação. Eduardo de Oliveira Leite (1995, p. 411) afirma que o os defensores da gestação por substituição se posicionam no sentido de que o contrato é, em verdade, garantia da própria criança, pois o mesmo é a oportunidade para a vida.

A corrente defendida é o contrato de

gestação por substituição, por não haver no ordenamento jurídico lei que expressa a impossibilidade da referida técnica de reprodução assistida com vantagem financeira. O que se entende é de não haver correlação entre venda

21 de

órgão, com alugar22

a barriga.

Diante do que foi exposto, podemos concluir: não há que se falar em punir a prática de barriga de aluguel, usando como analogia a venda de órgãos, pois, no caso em questão não há venda e sim uma prestação de serviço, ou seja, aluga-se o útero para gestação com o material genético diverso da cedente do útero, o que não caracteriza a venda do impúbere, porquanto, de fato, a criança apenas foi gerada no útero da cedente, sendo filho de direto dos pais, que desde o início ensejaram o desejo de ter uma criança.

Insta salientar que o Código Penal traz no seu artigo 1º, o Princípio da Legalidade, nullum crimen nulla poena sine previa lege, dada com a seguinte redação, ipis literis:

“Artigo 1º. Não há crime sem lei anterior que o

defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”

23

Amparado pela Carta Magna, positivado no Artigo 5º, inciso XXXIX, ipis literis:

21

v.t. Transferir a propriedade de (bem ou mercadoria) em troca

de pagamento convencionado: vender um órgão: córnea, rim, coração. 22

v.t. Dar, tomar em aluguel, arrendar. 23

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm.

Acesso em: 06 nov. 2014.

“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.”

24

Diante dos fatos apresentados e do estudo que fora feito relativo à matéria proposta, nos leva ao entendimento de que, no ordenamento jurídico pátrio carece de Lei/Norma que regulamente o insti-tuto da “barriga de aluguel” para que a sociedade tenha uma resposta clara, direta e objetiva sobre tal conduta e seus efeitos civis e penais.

Conclusão

Considerando a relevância do tema aqui abordado, a procriação é um fenômeno essencial, tanto para o ser humano de uma forma individual, como realização pessoal, bem como para toda a existência dos seres do planeta. Sua importância é tão grande que qualquer obstáculo pode se configurar um mal que poderá gerar problemas psicológicos graves nos casais que almejam o desejo materno e paterno independente da orientação sexual.

Não existe dúvida que várias celeumas envolvem os avanços científicos. Questões morais relacionadas à vida e morte surgirão. Entretanto é possível uma harmonização relacionada a esses métodos com base nos valores éticos e morais de cada sociedade.

De toda sorte este trabalho buscou revelar a atualidade e relevância do tema abordado, mostrando tamanha lacuna jurídica e a necessária adaptação do direito brasileiro em relação à reprodução humana assistida, a fim de evitar ou pelo menos diminuir os efeitos danosos que o avanço cientifico trás, sem deixar de lembrar que podem ocorrer possíveis ataques à dignidade da pessoa humana, relacionada à cultura de cada sociedade.

No que se refere à admissibilidade de tal prática no direito brasileiro, podemos constatar um enorme dissenso, sendo certo que a realidade do nosso país diverge de outros países, onde pode-se notar um interesse bem maior com relação ao direito, voltado para a biotecnologia.

Conclui-se, ser necessária a verificação de um sistema efetivo, sobretudo eficaz, acerca da gestação de substituição no Brasil, uma vez que a ausência de uma norma específica gera insegurança jurídica em relação a realização de um projeto familiar os transformando em celeumas jurídicas.

24

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCo

mpilado.htm. Acesso em: 06 nov. 2014

Contudo só podemos pensar em uma possível solução com realização de debates e discussões, envolvendo entidades e pessoas diretamente ligadas ao tema. Com isso poderemos alcançar a ordem jurídica.

O presente trabalho condena a criminalização da barriga de aluguel, onde pode ser avaliado não haver fundamentos jurídicos compatíveis com a forma do presente fato, sendo assim deve-se deixar de falar em criminalização com relação a barriga de aluguel, mesmo que seja comprovada a obtenção de vantagem financeira, não estamos aqui discutindo valores morais com relação a obtenção financeira e sim a ausência de lei para se punir a pratica.

Agradecimentos

Agradeço primeiramente a Deus por permitir a oportunidade de está aqui onde estou com saúde e força.

Agradeço também aos familiares e amigos pela confiança que me foi dada, aos professores de um modo geral, pois todos sem exceção contribuíram de alguma forma para a realização desse sonho, uns mais que outros, mas todos tem sua parcela nesse projeto, um agradecimento especial à faculdade, pois sem o comprometimento individual da instituição com cada um de seus muitos alunos não seria possível chegar tão longe.

Espero poder contribuir com ética moral e respeito a essa sociedade lutando sempre pelo direito individual e coletivo de todos.

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