DIP -2003

5/10/2018 DIP -2003 - slidepdf.com

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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO I

PROFESSORA MARTHA OLIVAR JIMENEZ

11.08.10

Origem do DIP

- Francisco de Vitoria - século XVI - com a Carta de Salamanca, o

qual se dedicava ao direito dos índios da américa.

padre franciscano;

é quem desenvolve os princípios do DIP.

Ele se dedica aos direitos dos índios e da América. Inspira o

rei de Espanha a emitir as leis indígenas. Vai ser o defensorde Catarina de Aragão, um jurista bastante importante em

sua época.

JUS GENTIUM: direitos dos povos. Tem origem no Direito

Romano, mas era do direito privado. Vitoria transforma isso

no “direito das nações”, inclusive dos indígenas. Igualdade,

justiça. Não é um direito que dependesse do Papa nem do

Rei como ultimas autoridades; é um direito que seencontra na razão, princípios que são comuns à

humanidade. Valores universais que se aplicam tanto aos

governantes quanto aos governados. Jus Gentium - o

direito dos povos (defende a existência do direito dos

povos, inclusive dos indígenas). Não é um direito, segundo

ele que dependa do padre ou do imperador como última

autoridade e basicamente são princípios que já sãocomuns, princípios universais que se aplicam tanto aos

governatntes quanto aos governados.

Vai também explorar a idéia de que as nações, ou povos,

não são auto-suficientes.

- Francisco Suarez = o Estado não é autossuficiente.

Humanidade é uma só.

- Hugo Grotius = desenvolve todos os princípios,secularizando (separando da religião) o Direito Internacional,



o direito das gentes. Hugo Grotius vai separar o dir int do

nacional.

- Bartolomé de las Casas = aventureiro que vem à América

como “encomendero”, e acaba se convertendo à causa

indígena; segue as ideias de Francisco de Vitoria.

“Data oficial de surgimento”: 1648 – Tratados de

Westphalia.

Em Wesphália se reconhecem novos Estados e não se

reconhece mais o poder dos padres e dos imperadores. Foi

assinado por vários Estados soberanos e iguais. Até então os tratadoseram bilaterais, a partir de Wes - tratados unilaterais.

O DIP é de origem um direito europeu: feito por Estados

europeus para Estados europeus. Westphalia é considerada como

data de surgimento, pois marca a primeira vez em que há um acordo

multilateral, assinado por vários Estados: criando Estados (soberanos

e iguais), afastando as figuras do Papa e do Rei, etc.

Direito Nacional x Direito Internacional

• O direito nacional é uma ordem de subordinação

• já o internacional é uma ordem de coordenação

É inter-estatal: está constituído por uma série de

princípios e regras que se aplicam nas relações entre

estados, os únicos sujeitos são os Estados, os primeiros sujeitos do direito internacional, são os

chamados sujeitos de competência plena -

Basicamente implica a possibilidade de exercer

direito e assumir obrigações na ordem internacional.

Sujeitos do DIP: são os Estados – os primeiros

sujeitos do DIP, são sujeitos de competência plena

(que podem exercer direito e assumir obrigações naordem internacional ).



A SOBERANIA é a característica mais importante: supremo poder

de um território, que se manifesta pelo poder de emitir normas

jurídicas obrigatórias. Ordem vertical. A soberania tem sido

analisada bastante nos tribunais nacionais e internacionais. O dir inter

abre possibilidade de utiliozar instrumentos que não estão no dir

nacional mas que podem ser utilizados nos tribunais nacionais e não

só nos interancionais.

Soberania – supremo poder de um território, o qual se

manifesta pelo poder de emitir normas jurídica obrigatórias.

Ordem Vertical.

O DIREITO INTERNACIONAL é outra coisa: é uma ordem de

coordenação horizontal. Constituído por uma série de princípios,

de regras. Inicialmente, o Direito Internacional é um direito

interestatal: os primeiros sujeitos são os chamados de competências

plenas (os Estados, já que são os únicos entes dotados de soberania).

Direito Internacional – ordem de coordenação horizontal

entre Estados. Os Estados (que são os únicos entes dotados de

soberania) são os chamados sujeitos de competências plenas.

No âmbito internacional:

• não há um poder central, nem um legislador, nem um

tribunal.

• em conseqüência, não há um Tribunal de competência

genérica.

• Existe uma multiplicidade de mecanismos para solução de

conflitos: alguns Tribunais ad hoc, outros permanentes

(entre esses Tribunais Permanentes está a Corte

Internacional de Justiça (CIJ) vinculado a ONU). Outros:

tribunais mistos de arbitramento).

Soberania

A soberania dos Estados é

• plena e completa, exclusiva e limitada pelo dir intr público.



• Limitada - pelo direito internacional (quando o Estado

reconhece o direito int está limitando-se um pouco).

• O DI entende q há uma série de obrigações do Estado em

relação aos outros Estados (ex: um estado não pode permitir que no seu território, sejam realizadas atividades

que ameacem ou coloquem em perigo a soberania de

outro estado, esta teoria vai servir de fundamento, para

operações como a do Afeganistão - é considerada legal

pelo direito de legitima defesa reconhecido aos EUA, a

intervenção é feita, então para impedir que os terroristas...

A legítima defesa implica uma reação diante uma agressão

de outro estado,) e dirs dos estrangeiros e dirs da

comunidade internacional.

A jurisprudência internacional vem qualificando a soberania em

três características (surge numa decisão de corte arbitral entre EUA x

Países Baixos):

1) plena e completa

• Independência jurídica do Estado em seu território (a

territorialidade da lei nacional - a lei nacional aplica-se no

território nacional a todo indivíduo nacional ou estrangeiro

que se encontra nele); implica reconhecimento da

independência – territorialidade da lei nacional +

presunção de legalidade dos atos das autoridades

nacionais.

• presunção de autoridade - se presumem legais os atos do

Estado, feitos jurídicos reconhecidos também pelos

demais Estados;

2) exclusividade

• implica que unicamente as autoridades do Estado podem

exercer atos de poder no seu território. Duas conseqüências:

1. se outro Estado praticar ato de poder, cometerá crime

contra a soberania e poderá ser responsabilizado

internacionalmente (salvo houver consentimento por



meio de tratado internacional ou de forma unilateral ,

ou até mesmo de forma implícita por meio de uma

conduta do Estado que deixe claro que está consentindo,

fato que poderá ser reconhecido por uma corte arbitral –

Savarkar 1911: França x Reino Unido).

2. Outra consequência é uma exceção ao princípio da

territorialidade: trata-se da aplicação eventual e

excepcional da lei nacional extraterritorialmente. Por

exemplos, aviões em espaço aéreos internacionais e

navios em alto mar. Outro exemplo é a cidade de

Jerusalém, que formalmente é um território internacional

não pertencendo a nenhum Estado. Nesses casos,

coincidem duas ordens jurídicas sobre o mesmo território.

Exclusividade: Decisão de "Ilha de Palmas" entre EUA x Países

Baixos - a exclusividade implica que só as autoridades nacionais

podem adotar atos de poder no território nacional . Se

autoridades internacionais realizarem atos de poder em território que

não é seu ocorre violação dos direitos internacionais e este Estado

pode ser responsabilizado internacionalmente, há violação da

soberania nacional do país, salvo se houver consentimento do estado,

aí o caráter ilícito desaparece (o consentimento pode ser dado por

tratado internacional, por um acordo unilateral, ou implícito, por meio

de um acordo).

De maneira implícita quando há uma conduta do Estado que não

deixa dúvida - caso Savarkar entre França e Reino Unido. Savarkar é

detido e enviado ao Ru para ser julgado. O navio em que ele foi

colocado, o indiano, para na frança, e os franceses capturam ele e

entregam para os ingleses que leva-o embora. Aí frança discute que

houve uma violação da soberania por parte dos ingleses.

Segunda conseqüência da exclusividade: aplicação d lei

nacional extraterritorialmente nos espaços internacionais. Ex:

aeronaves brasileiras, navios brasileiros. Mas tbem se aplca a lei

nacional nos espaçoes publicos internacionais. Ex: Cidade de



Jerusalém que formalmente ainda é território que não pertence a

ninguém especificamente. Mas a lei nacional pode se aplicar em

territorio internacional. Entã, nesse caso há duas leis aplicaveis a um

sujeito.

3) limitada pelo DIP = “limitada” é uma forma de dizer, pois

quando o Estado celebra um acordo internacional, está exercendo

soberania.

O DIP reconhece:

• direitos dos Estados = um Estado não pode permitir que em seu

território sejam realizadas atividades que ameacem a soberania

de outro Estado. Esse princípio vai servir de fundamento a

certas atividades militares como a operação no Afeganistão. A

intervenção então para evitar que novos atos de terroristas

sejam preparados. A legítima defesa é a única possibilidade de

utilização da força de maneira válida de acordo com o Direito

Internacional. Claro que existem certos princípios que a

limitam: a proporcionalidade da reação ao ataque (no caso, a

ONU considerou que a operação americana no Afeganistão

obedece aos parâmetros).

• direitos dos Estrangeiros = Responsabilização de um Estado por

causar prejuízos a um Estado estrangeiro com uma atividade

totalmente legal. É aqui que surge o Direito Internacional

Ambiental – decisão arbitral em 1970: Fundição de Trail

(EUA x Canadá).

Um grupo defende que os estrangeiros devem estar de igual

para igual com os nacionais. Outro grupo defende que essa proteção

aos estrangeiros deve estar regulada na ordem internacional. Há

alguns direitos que foram consagrados por Tribunais Internacionais –

CIJ 1980: reféns da embaixada americana em Teerã. O Estado

também viola direitos e obrigações internacionais por

omissão, quando pode tomar medidas preventivas e não o

faz. Ou até quando incentiva de alguma maneira ações contra

estrangeiros.



• direitos da Comunidade Internacional = o conceito de

comunidade internacional tem mudado bastante nos

últimos 20 anos.

25.08.10

A ONU tem a capacidade de demandar pela responsabilização de

um país que cause danos e prejuízos a alguns de seus funcionários;

isso porque o tratado que cria uma organização internacional cria pra

ela uma personalidade jurídica.

Para que se reconheça essa personalidade jurídica de

uma OI, ainda que o Tratado não contenha uma cláusula sobre isso,

alguns elementos são essenciais:

• Tratado internacional: ato solene que disserta sobre as

atribuições e objetivos da Organização;

• Estrutura institucional: o estabelecimento das

competências da Organização;

• Permanência: é o que distingue uma Organização de uma

Conferência. É o ato de a Organização prolongar-se no

tempo;

• Autonomia: a Organização poderá decidir e relatar atos

que possam não se identificar com os Estados-membros;

• Dispositivos que determinem o relacionamento entre a OI

com seus Estados-membros.

Existindo os elementos supracitados, mesmo que não haja

disposição sobre isso, se estará diante de uma OI dotada de

personalidade jurídica.

Toda OI possui competência de atribuição – isso que a distingue

dos Estados, que possuem soberania -, ou seja, possuem só os

poderes delegados pelos Estados-membros no Tratado

constitutivos.

Tipos de COMPETÊNCIAS da Personalidade Jurídica

Lembrar que as competências são sempre ATRIBUÍDAS.



COMUNS: são próprias de todas as OI (toda OI pode). Toda OI

pode celebrar TIs. Há certos acordos muito importantes, como, por

exemplo, os de sede.

Manifestação de vontade da OI com efeitos jurídicos

Acordos internacionais

Emissão de atos unilaterais

Relacionamento com outros sujeitos: toda OI pode utilizar

símbolos para identificação no âmbito internacional.

Direito de legação: implica o direito de manter representantes

perante outras OIs, Estados-membros ou Estados e receber

representantes dos mesmos. Em regra geral estes representantes

possuem o status de diplomatas e a eles são reconhecidos os

privilégios desta classe, como a imunidade. É a possibilidade de

demandar a responsabilidade internacional em casos de violação de

direitos, ou de responsabilizar-se pela mesma razão.

EXPLÍCITAS: vão individualizar as OIs, distinguindo-as umas das

outras. São aquelas expressamente consagradas no Tratado

constitutivo. Estão vinculadas às finalidades da OI e as realizações

dessas finalidades.

IMPLÍCITAS: o conceito de competências implícitas é originário

do direito americano. Competências entre a Federação e os Estados.

Inspira-se no direito administrativo. Não estão expressas no TC. São

as ações que sem estar expressamente previstas poderão ser

realizadas pela OI para a obtenção dos fins comuns ou para o

exercício efetivo das competências explícitas. A ação, para ser

legítima, deve basear-se em algum artigo do TC. NECESSIDADE DE

BASE JURÍDICA. Ex.: criação de tribunais Ad hoc – Ex-Iugoslávia,

Ruanda.

Bibliografia: Manuel Ojama Montaldo



Após a 1ª GM o Direito Internacional sofre importante

modificação em matéria de sujeitos. Nos Tratados de paz que

encerram a Guerra pela primeira vez se concedem direito a favor de

certas minorias e se consagram mecanismos internacionais para

garantir a observância desses direitos. Aparecem sujeitos que até

então não possuíam mecanismos internacionais, quais sejam os

SUJEITOS DE COMPETÊNCIAS LIMITADAS. Eles não possuem

mecanismos de ação internacional para enfrentar os Estados; eles

dependem de seu próprio Estado. Excepcionalmente, por previsão em

Tratados, eles adquirem essa possibilidade para garantir direitos

consagrados. São eles:

INDIVÍDUO: proteção dos direitos humanos regional e

universalmente. Três sistemas:

- - Sistema do Conselho Europeu – CEDH

- Sistema Interamericano – CIDH (OEA)

Sistema Africano

SOCIEDADES TRANSNACIONAIS

ONGs

01.09.10

Sistemas regionais de proteção dos direitos humanos

à Conselho de Europa (1948): Comissão Europeia de Direitos

Humanos e Corte Europeia de Direitos Humanos. Ambos órgãos

internacionais. Se um indivíduo sofria uma lesão de seus direitos pela

violação imputável a um Estado de um dos direitos da Convenção, em

princípio ele devia tentar esgotar as vias de direito interno

(mecanismos tradicionais); caso não acontecesse a reparação pelas

vias ordinárias, podia levar então a questão à Comissão Europeia

(Estrasburgo, FR). A Comissão demanda então, se necessário, o



Estado perante a Corte Europeia, que processava a demanda. O

acórdão da Corte é obrigatório e é título executivo perante os

Tribunais do Estado condenado. Em 1994 há uma mudança no

sistema: extinta a Comissão, oportunizando o acesso direito dos

indivíduos à Corte. Paulatinamente, os Tribunais vão admitindo

exceções às vias ordinárias de direito interno, ingressando

diretamente na Corte (A. Cançado Trindade). Por exemplos, quando

existe um “medo geral” e ninguém toma o seu caso para defendê-lo;

ou quando não possui meios financeiros de pagar um advogado.

Eliminada a Comissão, o filtro que ela naturalmente fazia também se

elimina; com isso, as demandas cresceram bastante nos últimos

anos. Por isso, o protocolo 14 (em vigor desde esse ano) fez com que

as condições de admissibilidade se tornassem mais dificultosas. Esse

protocolo também admite que uma organização internacional

ingresse dentro do sistema, no caso, a UE. Neste momento estão

sendo realizadas as negociações para admissão da UE dentro da

Convenção Europeia (todos os Estados da UE já são membros, mas a

própria como organização internacional ainda não).

à Sistema interamericano (1948): Organização de Estados

Americanos (OEA), constituída pela Carta de Bogotá. Dentre os

objetivos, precisamente a garantia dos direitos fundamentais. Cria-se

a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). A CIDH

controla a obediência dos Estados à Carta e à Declaração de DH da

OEA. Para isso, a Comissão possui alguns mecanismos, dentre os

quais a possibilidade de receber reclamações ou queixas de

particulares contra o Estado por violação de seus direitos. Em 1969,

certos Estados da OEA assinam o Pacto de San José da Costa Rica

(Convenção Interamericana de Direitos Humanos), o primeiro de uma

série de tratados sobre direitos fundamentais. O Pacto cria um

mecanismo de controle específico, por meio da Corte Interamericana

de Direitos Humanos. O sistema da Convenção é idêntico ao sistema

original europeu: se um indivíduo sofrer uma lesão de seus direitos



imputável a um Estado membro da Convenção, o individuo deverá

esgotar as vias de direito interno; uma vez esgotadas, aí sim pode

levar a questão à Comissão, que fará uma análise de admissibilidade

(cumprimento de certas condições). No momento em que o Estado é

chamado pela Comissão para se explicar, ele pode arguir a defesa de

que não foram esgotadas as vias ordinárias. Busca-se inicialmente na

Comissão um acordo, uma conciliação entre o Estado e a vítima,

passando a vigiar o cumprimento de tal acordo pelo Estado. Num

primeiro momento, se o acordo não for suficiente, a Comissão emite

um relatório com prazo para que o Estado cumpra. Se ainda não for

cumprido o relatório, daí sim se leva à Corte, que pode demandar o

Estado, com decisão também obrigatória. A Corte vem sendo

bastante original nas suas decisões, não resolvendo os conflitos

apenas de forma monetária; por exemplo, a obrigação de que o

Estado construa escolas ou monumentos de memória.

*Só se julga um Estado se ele reconhece competência da Corte

para tanto = nem todos os Estados signatários da Convenção

reconhecem tal competência. Por exemplo, os EUA não faz parte do

sistema do Pacto de San José, fazendo parte apenas da Comissão,

enquanto que o Brasil reconhece a competência da Corte

Interamericana em 1998. Em 2006 é a primeira condenação do Brasil:

o caso Ximenes Lopes (jovem doente mental levado pela sua família a

uma instituição vinculada ao SUS, constatando que foi maltratado e,

dias depois, ele morre) – condenação do Brasil por omissão (não

realizou os controles que devia, sendo condenado a pagamento de

indenização e forçado a modificar e modernizar as leis para os

tratamentos de doentes mentais), que alegou o não esgotamento das

vias ordinárias na Corte (mas não havia alegado na Comissão,

portanto, perde-se tal defesa).

*Também no âmbito da Comissão Interamericana

estabeleceram-se exceções ao esgotamento da vias ordinárias e

possibilitando envio de ação direta.



à Sistema Africano (1991): o sistema menos eficaz, apesar de

ter a mesma estrutura da Interamericana. O catálogo de direitos é

mais abrangente (e bastante diferente).

à União Europeia: o processo de integração europeia começa

em 1951, com a CECA (Paris) – mercado setorial do carvão e do aço,

controlado por uma organização supranacional evitando que um

Estado ou outro tenha controle da indústria armamentista. Em 1957,

a ideia da organização supranacional amplia-se pela criação da CEE e

da CEEA (energia atômica). A CEE tem o intuito de criar um mercado

comum (livre circulação de bens, pessoas, capitais e serviços), dandoinício ao processo de integração mais forte que existe. Nos anos 70

outros Estados começam a ingressar. Em 1985/86 vem a primeira

modificação desses tratados, não havendo manifestação sobre os

direitos fundamentais, uma vez que os objetivos eram meramente

econômicos (mercado comum) – as comunidades não nascem com a

ideia de proteção de direitos fundamentais. Ademais, os Estados

membros eram também membros do Conselho de Europa, outra

organização. Em 1992 vem a mudança mais importante = assinatura

do tratado de Maastrich, criando-se a União Europeia, que não é uma

organização internacional (não é dotada de personalidade jurídica), é

um tratado constituído por três pilares (“templo grego”):

1) pilar comunitário: três comunidades européias (CECA, CE,

EMATOM). São produzidas normas por parte dessas organizações,

surgindo uma ordem jurídica própria, o direito comunitário ou

supranacional, diferente do direito internacional público, com

mecanismo e garantias distintas.

2) pilar PESC: política exterior e segurança comum.

3) pilar da cooperação policial-judicial penal.

No Tratado de Maastrich há várias cláusulas que mencionam

direitos fundamentais, que não existiam antes. Estabelecem

obrigação das instituições da UE de garantir os direitos fundamentais

tais como estão estabelecidos nas Constituições dos Estados-



Membros e na Convenção Europeia de Direitos Humanos. Portanto,

inclui a observância da Convenção Europeia (outra organização

internacional da qual a UE nem faz parte e, portanto, as instituições

não estão “vinculadas”) para os Estados-Membros. Isso porque desde

1970 a Corte de Justiça da UE começa uma briga com o Tribunal

Constitucional Alemão relativa aos direitos fundamentais, fazendo

evoluir um sistema próprio de direitos fundamentais dentro da UE.

Além disso, o Tratado de Maastrich cria a cidadania europeia,

implicando vários direitos para os nacionais europeus, além dos

outros direitos gerais no Tratado da União.

Em 1997, o Tratado de Amsterdam modifica o Tratado da UE:

mais Estados que ingressam. Em 2000, o Tratado de Nice modifica o

de Amsterdam, principalmente em matéria judicial. Na negociação de

Nice celebra-se a Carta Europeia de Direitos Humanos – catálogo

próprio de direitos fundamentais para a União, mas se decide que tal

Carta não é Convenção obrigatória (“soft law”). Os Tribunais utilizam

como orientação, mas suas regras não são obrigatórias. Em 2004, os

Estados vão adotar o Tratado para uma Constituição na Europa.

Lamentavelmente, esse Tratado não entra em vigor, pois dois

Estados-fundadores votam contra. Em 2007, o Tratado de Lisboa

(Tratado Simplificado) modifica o de 2004, modificando todo o

sistema. A partir desse Tratado (dez/09) a União Europeia é dotada de

personalidade jurídica, passando a ser agora sim uma organização

internacional. A Carta Europeia que não era obrigatória passa agora a

ser incluída no Tratado de Lisboa.

08.09.10

A UE poderá ser demanda pela Corte Europeia de DH quando

alguma de suas instituições viole um direito que esteja concebido na

Carta; isso quando ela aderir à Convenção.

Paralelamente ao desenvolvimento dos sistemas regionais,

aparece o Direito Penal Internacional: há certas condutas que violam



interesses vitais da comunidade internacional; se não forem

sancionadas por Tribunais Nacionais deve existir um mecanismo de

sanção no nível internacional. Os primeiros Tribunais criados para

julgar indivíduos são os de Nuremberg e de Tóquio, extremamente

criticados pela violação de princípios bastante importantes em

matéria penal e constitucional. São Tribunais (militares) criados após

os fatos pelos vencedores da Guerra para julgar apenas os vencidos,

tipificando as condutas após os fatos (violação ao princípio da

legalidade). Eles julgam alguns dos vários responsáveis pelas

barbaridades na Guerra. Surgem os princípios de Nuremberg, base do

Direito Penal Internacional.

1998 – Roma: Corte Criminal Internacional (Tribunal Permanente

Internacional) = cria-se uma entidade dotada de personalidade

jurídica, vinculada, mas independente da ONU, observando os

princípios que os Tribunais anteriores não observaram.

Fundamentada pelo princípio da Complementaridade: os indivíduos

devem ser julgados por Tribunais Nacionais; a Corte vai atuar

unicamente se esses indivíduos não forem julgados por Tribunais

Nacionais (a regra geral). A CCI julga os militares em posição

hierárquica superior ou chefes de Estados, pois se presume que os

militares de baixa patente serão julgados pelos Tribunais Nacionais.

Alguns Estados não ratificam a Corte, pois consideram que seus

nacionais não devem ser julgados por outros Tribunais.

COMPETÊNCIA

- ratione tempolis: não pode julgar crimes cometidos antes da

entrada em vigor; portanto, só a partir de 1º de julho de 2002.

Quando um Estado ratifica a Convenção após julho de 02, a

competência do Tribunal vale a partir desse momento, salvo se o

Estado manifestar (declarar) que aceita a competência

retroativamente a 1º de julho de 2002.

- ratione materiae: o TPI só pode julgar certos tipos de delitos

que são particularmente graves (cometidos por indivíduos, não

Estados). Em primeiro lugar, o genocídio. Também os crimes de



guerra (inspiração nos Tribunais ad hoc de Ruanda e da ex-Iugoslávia

para tipificar os crimes de guerra e os de desamunidade); crimes de

desumanidade. Também o crime de agressão.

- ratione personae: só se podem julgar indivíduos nacionais do

Estado que ratificou a Convenção ou se o crime foi realizado em

Estado que ratificou. Em regra geral, o TPI não poderá julgar

indivíduos de nacionalidade de Estado não ratificador. Há uma

exceção: se a situação ou a investigação da situação for solicitada

pelo Conselho de Segurança da ONU essa limitação da nacionalidade

não existe mais. O CS também pode, no curso da investigação,

solicitar a sua suspensão (postura criticada).

Com relação ao princípio da complementaridade há outra

questão importante: no âmbito da Convenção estabelece-se que no

momento que o TPI solicita a entrega de um indivíduo a um Estado, e

outro Estado solicita sua extradição, de acordo com o princípio a

extradição vai ser preferida (regra geral) à entrega, pois o Tribunal

atua só quando os Tribunais Nacionais não atuarem.

A figura do promotor é fundamental: a investigação pode se

iniciar por solicitação do CS, de um Estado-membro ou o promotor de

própria iniciativa pode iniciar a investigação. Luis Moreno Ocampo:

promotor argentino que “extrapola” suas atribuições. Não se

investigam menores de 18 anos.

Em todo procedimento se garante o direito de defesa ao

acusado, assim como proteção às vítimas das atrocidades. As penas

são basicamente de prisão, mas o indivíduo pode ser condenado

também a pagar indenizações, restituir valores, como forma de

reabilitação das vítimas; há toda uma sistemática inspirada no Direito

Penal dos Estados que fazem parte da Convenção. Se a pena de

prisão não for contemplada no Estado, a pena será cumprida nos

Países Baixos.

Fora os Tribunais ad hoc e fora o TPI (sitos em Haia) que estão

julgando os indivíduos, aparecem outros Tribunais – híbridos ou



mistos: são Tribunais criados por acordo entre a ONU e um Estado.

São Tribunais que têm sede no Estado em que foram realizadas as

atrocidades, muito mais vinculados ao Estado e próximos à população

interessada no julgamento. Compostos por juízes nacionais e

internacionais (em menor número). Utilizam o direito nacional e

também o internacional. Os principais são os de Serra Leoa, a Câmara

Especial para Tribunais em Camboja (crimes cometidos pelos Kmer

Rouges), o Tribunal Especial para Líbano, os Tribunais Especiais para

Kosovo e para Timor Leste.

Os outros sujeitos de competências limitadas são as Sociedades

Transnacionais e as ONG’s. Na terminologia da ONU as Sociedades

Transnacionais são distintas das multinacionais: é uma entidade

constituída em um Estado (possui uma nacionalidade) com fins de

lucro e que realiza atividades fora das fronteiras nacionais (é o que

nós conhecemos como multinacional, mas a terminologia é diferente).

Petrobras, Marcopolo. Já a multinacional é a sociedade constituída

com base em um Tratado Internacional, atuando nos Estados que

ratificam tal Tratados, possuindo tratamento particular nesses

Estados; a criação é financiada por esses Estados. Por exemplo, a

Itaipu (binacional Paraguai-Brasil).

As ONG’s são entidades constituídas em um Estado sem ânimo

de lucro (em princípio) e que realizam atividades fora das fronteiras

nacionais. As Sociedades Transnacionais e as ONG’s que interessam

ao DIP são as que atuam em vários Estados.

Códigos de Conduta para as Soc. Transnacionais: não são

obrigatórios, fazem parte da soft law, ou seja, direitos não

obrigatórios. Em algumas, principalmente em integração com a UE e

a CAN (Comunidade Andina), são emitidas normas obrigatórias, hard

law. Por exemplos, regras sobre concorrência e defesa comercial da

UE: no âmbito da UE existem normas que proíbem a formação de

cartéis entre empresas que eliminem a concorrência no interior do

Mercado Comum da União (27 Estados). A Comissão da UE investiga a



situação e, se realmente verifica o cartel, sanciona as empresas

(multas ou eliminação dos acordos existentes) participantes desse

cartel. Se descontentes com a sanção, as empresas podem reclamar

ao Tribunal.

As empresas de investimento se beneficiam de acordos de

investimento entre os Estados, nos quais se garantem mecanismos

de solução de conflitos diferente dos que se têm no próprio Estado.

Com relação às ONG’s, começam a aparecer como grupos de

pressão internacional nos anos 60, atuando em certas áreas,

principalmente DH, meio ambiente e comércio internacional para a

emissão de normas internacionais em Tratados. Algumas ONG’s

recebem tratamento particular no âmbito da ONU: serão

reconhecidas pela ONU o status de “observadoras”, podendo assistir

as reuniões dos órgãos da ONU, eventualmente podendo fazer

pressão perante seus Estados Nacionais (não votam, não participam,

mas sabem do que está acontecendo).

No âmbito dos Tribunais Internacionais, as ONG’s também vão

ser vinculadas por mecanismos particulares: o amicus curiae – alguns

Tribunais permitem que as ONG’s se pronunciem, apresentem

relatórios para auxiliar os juízes na definição da controvérsia. No

âmbito do meio ambiente, as ONG’s tiveram grande participação nas

primeiras Convenções.

Além desses sujeitos analisados, temos os sujeitos sui generis do

Direito Internacional. Um dos mais importantes é a Santa Sé, a cúpula

da Igreja Católica. Com sede no Vaticano (não é um Estado, ainda que

assim denominado, porque não possui elementos de um Estado), a

Santa Sé possui personalidade no âmbito internacional; o Papa tem o

mesmo status hierárquico de um chefe de Estado, gozando dos

mesmos privilégios de chefes de Estados e agentes diplomáticos.

Internacionalmente o poder do Papa é muito importante,

principalmente em matéria de mediação e de solução de conflitos. Os

bens do Vaticano têm regime especial por acordo com o governo



italiano. Concordatos – acordos celebrados entre a Santa Sé e Estados

(matrimônio católico produzindo efeitos civis, por exemplo, em que a

única possibilidade de eliminar o vínculo do matrimônio é perante o

Tribunal da Santa Rota Romana, o que implica gastos consideráveis).

Outra entidade sui generis é a Ordem de Malta: tem Estados que

consideram que ela tem personalidade, outros que não.

FONTES

Há dois fenômenos (a partir dos anos 60) que alteram a questão

das fontes: o soft law e o jus cogens. As principais fontes do Direito

Internacional aparecem no artigo 58 do Estatuto da Corte

Internacional de Justiça:

- costume internacional: encontramos os princípios gerais do

Direito Internacional, o mais importante é o princípio pacta suum

servanta. Também o princípio da boa fé. De acordo com a

jurisprudência, dois elementos essenciais: o elemento físico,

repetição e reiteração de uma conduta (consuetude), e outro

elemento psicológico de que a conduta é obrigatória

internacionalmente para o seu Estado e cuja não observância possa

gerar sanções (opinio iuris). Pode ser universal (quando a maior parte

dos Estados o praticam – hard law – como os privilégios e imunidades

gozadas pelos chefes de Estados e entes diplomáticos. Quando o

Estado invocar um costume geral perante um Tribunal, não há

necessidade de provar a existência.) ou local/regional (praticado

entre grupo de Estados, geralmente geograficamente próximos;

quando o costume local é invocado perante o Tribunal, o Estado deve

provar o costume – por exemplo, o asilo diplomático na América

Latina, que é desenvolvida no âmbito da AL). A única possibilidade de

um Estado escapar da aplicação de um costume é o objector

persistente, provando que o Estado nunca aplicou o tal costume

internacional portanto não sendo obrigatório para ele.



- Tratados Internacionais: as regras aplicáveis aos Tratados vão

estar estipuladas na Convenção de Viena de 1969 sobre Direito de

Tratados, tendo sido ratificada pelo Brasil no ano passado (14

dezembro de 2009). Existe outra Convenção importante, também de

Viena, que fala sobre a relação entre Estados e OI.

- Princípios gerais dos principais sistemas jurídicos (positivos): o

Estatuto da Corte faz referência a esses princípios de maneira

diferente, mas a jurisprudência passou a dar essa leitura. Princípios

originados em direito nacional, positivados nos principais sistemas de

direito aparecendo em comum entre eles. Por exemplo, o princípio da

legalidade. Serão adotados pelos Tribunais Internacional nas suas

normas dos regimentos internos e consagrados como verdadeiros

princípios de direito internacional.

- Equidade: no âmbito do Dir. Internacional tem dois sentidos –

equidade propriamente dita é a capacidade que todo Tribunal possui

para interpretar as normas da maneira mais adequada à solução do

caso concreto, fazendo com que o Tribunal (ou mecanismo de solução

de conflitos) interprete o dispositivo aplicando da forma mais justa

para solução. Também a equidade ex aequo et bono que implica uma

capacidade especial outorgada a um Tribunal Internacional

expressamente pelos Estados (deve ser autorizado a isso, de maneira

formal por meio de um documento); o Tribunal poderá dirimir a

questão não só com base em normas jurídicas, mas também

utilizando instrumentos não jurídicos para decidir a questão com

justiça. Abre-se a porta para que o Tribunal decida sob outras bases

que não jurídicas, poder extraordinário. Os Estados geralmente

definem o que o Tribunal pode utilizar como equidade; bastante

comum nos conflitos territoriais (questões geográficas e históricas).

- jurisprudência e doutrina internacionais: são fontes auxiliares

do Direito Internacional.

O Estatuto da Corte não menciona outras fontes importantes,

como os atos unilaterais de Estados (denúncia de Tratado

Internacional e declarações de chefes de Estado, por exemplos, como



o chefe de Estado Francês nos anos 70 declarando que não realizaria

testes nucleares, mas o que acaba acontecendo anos mais tarde no

Pacífico) e de Organizações Internacionais (por exemplo, as

resoluções do CS da ONU dirigidas ao Irã, obrigatórias em princípio,

ou resoluções da Assembleia Geral para dirimir os embargos contra

Cuba, não obrigatórias).

15.09.10

Soft law. Instrumental (violação sem consequências jurídicas) e

material (normas → não → completa, clara, inconstitucional).

Regra geral, os instrumentos de soft law precedem a elaboração

de normas internacionais. Os instrumentos de soft law, muitas vezes,

modificam tratados internacionais, e, posteriormente, os Estados

fazem os ajustes necessários ao tratado formalmente.

Soft law é um instrumento de evolução da normativa

internacional. muitas vezes, esse instrumento é mais cumprido que

os tratados internacionais, visto que a vontade política marca a vida

desse dispositivo.

Jus cogens. O sistema internacional do direito é de

coordenação, não de subordinação. Logo, não há hierarquia entre

tratados, costumes e atos unilaterais. Convenção de Viena, em 1969,

reconhece-se uma noção diferente sobre isso. Em duas normas, a

Convenção de Viena consagra a noção de jus cogens e jus cogens

superveniente. De acordo com essa convenção, o jus cogens

entende-se pelos dispositivos que salvaguardam valores essenciais

da comunidade internacional. Em conseqüência, nenhum Estado pode

deixar de cumprir normas de jus cogens, normas imperativas.

Nenhum Estado pode justificar a violação dessas normas. E essas

normas só podem ser modificadas pelo consentimento de todos os

Estados da comunidade internacional. Esses dispositivos

salvaguardam valores fundamentais, logo, nenhum Estado pode



deixar de obedecê-los. Esses dispositivos são equivalentes às

cláusulas pétreas da Constituição brasileira, visto que só podem ser

alteradas com o consentimento de todos os Estados. As normas de

jus cogens são obrigações erga omnes, valem para toda a

comunidade internacional. Todas as normas de jus cogens são

obrigações erga omnes; mas nem todas as obrigações erga omnes

são normas de jus cogens.

Tratados internacionais que estão em colisão com as normas

imperativas são nulos. Se o jus cogens é superveniente, entretanto, o

tratado não é nulo; no momento em que ele entra em conflito com as

normas imperativas, ele deixa de existir.

Exemplos de normas imperativas, normas de jus cogens:

proibição do genocídio, pirataria,... Crimes de guerra são

considerados pela maior parte dos Estados norma de jus cogens; o

mesmo ocorre com trabalho forçado, agressão, tortura.

Para a maior parte da doutrina, o reconhecimento dessas normas

imperativas traz como conseqüência que esses dispositivos sejam

superiores às demais normas internacionais. Maior parte da doutrina

diz que ao reconhecer essas normas imperativas, reconhece-se a

superioridade dessas normas, que são, consequentemente,

superiores ao direito nacional. Regra geral, as normas internacionais

são superiores a todas as normas nacionais – convenção de Viena:

um Estado não pode invocar normas de direito interno para justificar

descumprimento de tratado internacional. Para que um Estado se

obrigue por um tratado internacional, deve-se passar por várias

etapas. Se o Estado não quiser, ele não se obriga; mas, uma vez

obrigado, o Estado não pode tentar se esquivar do cumprimento

invocando sua Consituição. A Câmara dos Lords, tribunal nacional

britânico, reconhece essa situação em 1998/1999, através do caso

“Pinochet” (assassinatos e tortura cometidos por ordem do governo

de Pinochet). Primeira vez que um tribunal diz que as normas de jus

cogens são superiores às demais.



CASO PINOCHET: Quer-se a extradição de Pinochet. Quando

Pinochet é acusado, os advogados dele utilizam como defesa o

instituto da imunidade de jurisdição (era antigo chefe de Estado).

Esse instituto é norma internacional. A maior parte dos juízes ingleses

considera que o general Pinochet goza dessa proteção; considerou-se

que o general ordenou assassinatos no exercício de sua função. A

tortura é diferente: para a maioria dos juízes, a tortura passou a ser

uma norma de jus cogens, no Reino Unido, no momento em que a

convenção da ONU sobre tortura foi ratificada pelo Reino Unido e

entrou em vigor no âmbito nacional (1986). Tortura é norma

imperativa, logo, é superior a regra internacional de imunidade de

jurisdição. Aceita-se a extradição de Pinochet, para ser julgado pelo

crime de tortura cometido a partir de 1986.

Em 2001, a CIJ pronuncia-se sobre a questão das imunidades de

ministros. República Democrática do Congo v. Bélgica. “Mandado de

prisão”. Juíza belga, fundada em lei belga, emite mandado de prisão

contra o ministro de relações exteriores do Congo. O ministro é

acusado do crime de incitação de genocídio. A RDC inicia uma ação

contra a Bélgica. A RDC solicita a Corte que reconheça que a Bélgica

violou normas internacionais costumeiras relativas à imunidade de

jurisdição e à inviolabilidade pessoal do Ministro. Requer-se, também,

que a Bélgica retire o mandado de prisão. Todo o mundo espera que

a CIJ utilize a noção de normas imperativas, visto que há violação de

norma imperativa (genocídio). A CIJ, entretanto, não faz isso. A CIJ

não menciona em nenhum momento normas imperativas. Ela

reconhece que as normas de imunidade absoluta de jurisdição e de

inviolabilidade pessoal existem e não há nenhuma exceção a essas

regras. O ministro, entretanto, não deve ficar impune. Ele será

julgado por tribunais nacionais, ou por tribunais exteriores após

terminarem suas funções. O ministro também poderá ser julgado por

tribunal internacional; diante de tribunal internacional não se pode

invocar imunidade.



A questão do jus cogens volta a ser analisada. Decisão que a

Corte deverá adotar no caso da República Federal Alemã v. Itália

(caso analisado atualmente). Tribunais da Itália estão julgando e

condenando a Alemanha por atos praticados na Segunda Guerra.

Alemanha demanda que a CIJ reconheça que a Itália está violando

normas costumeiras de imunidade de Estado estrangeiro; solicita

também que a Itália retire as sentenças.

A questão do jus cogens ainda não está completamente

delimitada.

Possibilidade de responsabilizar internacionalmente um sujeito

em caso de violação de normas internacionais. Um dos institutos mais

importantes do direito internacional é a responsabilidade

internacional. Essa seria a principal conseqüência da violação de

obrigação internacional. No âmbito do direito internacional, não há

um poder central que aplique sanções (como é no direito interno). A

responsabilidade internacional é o instituto, portanto, que se utiliza.

A primeira vez em que um tribunal internacional formulou uma

equação geral para a responsabilidade internacional dos Estados foi

em 1928. A corte permanente de justiça internacional (CPJI), no caso

da Fábrica de Choizow (Alemanha v. Polônia), reconhece certos

elementos que condicionam o surgimento da responsabilidade

internacional. São elementos de caráter objetivo e subjetivo. A CPJI

reconhece, também, as conseqüências da decisão de

responsabilidade internacional. Se um Estado comete um ato ilícito e

causa um prejuízo a outro Estado ou a outro sujeito de direito

internacional, dessa situação, surge a RI. O sujeito causador do

prejuízo é responsabilizado internacionalmente, e surge a obrigação

de reparação. Ato ilícito é a violação de uma norma internacional

(convencionada ou costumeira, tanto faz). O ato deve ser imputável a

um Estado, deve ser atribuído a ele. Regra geral, todo ato realizado

por agentes do Estado é imputável ao Estado, mesmo que os agentes

tenham extralimitado seus poderes, deixando de obedecer a ordens



superiores. Deve existir um vínculo causal entre o ato ilícito e o

prejuízo. Regra geral a vítima é outro Estado. O reconhecimento de RI

do causador do prejuízo gera a obrigação de reparar. A reparação

pode ocorrer de três formas:

Restitutio in integrum: deve-se voltar à situação anterior à

violação.

Satisfação: implica o reconhecimento da violação e a

solicitação de desculpas pelo Estado que violou norma

internacional. Também pode se dar através da declaração de

um tribunal internacional (muitas vezes, é suficiente que o

tribunal declare a violação de norma internacional pelo

Estado).

Compensação: é o pagamento de uma indenização. Implica

danos materiais e morais.

A regra da CPJI passa a ser utilizada pelos tribunais

internacionais. Decide-se elaborar uma convenção internacional

contendo as regras da responsabilidade internacional dos Estados por

atos ilícitos. Em 2001, o relator do projeto de artigos é pressionado a

entregar algo para a Assembleia Geral. Os grandes Estados, porém,

não cooperam, de forma que a AG aprova um projeto de artigos sobre

a RI por ato ilícito (não é uma convenção). O projeto de artigos é um

instrumento de soft law, não é obrigatório. As regras consagram as

soluções mais avançadas, neste momento, no âmbito da RI. Esse é o

Projeto Crawford (último relator). Esse projeto tem grandes diferenças

em relação às regras da CPJI.

No projeto Crawford, consagram-se dois tipos de RI: RI ordinária

e RI agravada. RI ordinária surgiria pela violação de qualquer norma

de direito internacional. Neste âmbito, a relação é bilateral, entre dois

Estados: o Estado que viola a norma e o Estado vítima. Exige-se a

prova de um prejuízo. A RI agravada surge pela violação de normas

imperativas (elimina-se a nomenclatura “crimes de Estado”). Neste

caso, a relação não é unicamente bilateral; em princípio, qualquer

Estado da comunidade internacional poderia demandar a RI



agravada. Nesse caso, o prejuízo é presumido, não é necessário

prová-lo.

No projeto Crawford, é aprofundado o conceito de ato ilícito. São

consagradas várias hipóteses de imputabilidade de uma conduta a

um Estado. A questão da reparação também é bastante detalhada.

22.09.10

Competências CIJ (Haia)

- Contenciosa: entre Estados. (Art. 93) Todos os Estados-

Membros da ONU são parte do Estatuto da CIJ; além disso, todos

aqueles que não são parte na ONU poderão ser parte do Estatuto da

CIJ nas condições estabelecidas pela Assembleia Geral por

recomendação do Conselho da Segurança. Um Estado só poderá ser

julgado por um Tribunal Internacional se ele próprio reconhecer

voluntariamente a competência do Tribunal, que pode ocorrer por:

*cláusula compromissória (prévia ao conflito): artigo inserido em

um Tratado Internacional (qualquer que seja), pelo qual os Estados

comprometem-se, em caso de conflito sobre a interpretação ou a

aplicação das normas do Tratado, submeter o conflito à CIJ. Caso das

papeleiras entre Argentina e Uruguai.

*compromisso: é um Tratado Internacional, um acordo entre

Estados em conflitos; não obedece a regra geral dos Tratados. Os

Estados já estão em conflito e decidem submeter a questão à CIJ.

*declaração unilateral de aceitação da cláusula facultativa de

jurisdição obrigatória do Estatuto da CIJ: facultativa porque os Estados

podem ou não aceitá-la; mas, a partir do momento em que por ato

unilateral aceitar a cláusula, vai aceitar a jurisdição da CIJ para

aqueles conflitos. Pode conter reservas – “reconheço a competência

da CIJ para todo e qualquer conflito, salvo conflitos originados antes

de tal data, ou salvo conflitos contra países do Oriente Médio, etc.” O



demandado pode utilizar a reserva, que o demandante fez, contra ele

como meio de defesa.

*Reservas autodeterminadas: Connally Reservation – Estado vai

estabelecer o alcance da reserva. A CIJ não ficou muito satisfeita com

essa situação, mas politicamente aceita (não discute a nulidade da

reserva, porque isso implicaria anular toda a declaração). Em

qualquer momento também o Estado pode retirar tal declaração

unilateral. 1978 – Turquia x Grécia. 1980 – Nicarágua x EUA: EUA

reservou-se 4 dias antes para não se utilizar da CIJ nos conflitos com

países da América Central. Nesse caso, a CIJ declarou-se competente,

pois afirmou que os EUA estavam ferindo o princípio da boa fé (a

reserva pode valer dali pra frente, mas não para esse caso). EUA

indicam que Nicarágua apresenta a demanda sem ter feito

declaração unilateral anterior sobre o reconhecimento da Corte ou

sem tipo de cláusula compromissória; Nicarágua se defende dizendo

que fez declaração unilateral à época da antecessora da CIJ; ademais,

a apresentação da demanda já é uma aceitação/submissão da

competência. Jurisprudencialmente:

*Aquiescência: ato unilateral pelo qual o Estado demonstra

claramente a submissão à competência da CIJ.

*Forum Prorrogatorum (Reino Unido x Albânia/49 - Canal de

Corfú): navio militar inglês ingressa nas águas controladas pela

Albânia quando toca numa mina e explode. Albânia diz que não sabia

sobre a mina. A questão chega ao CS; enquanto isso, RU manda sua

armada às águas albanesas e fazem varredura nas minas,

descobrindo que eram de fabricação iugoslava e não deveriam estar

ali; Albânia protesta ferimento da soberania. A competência da CIJ já

era reconhecida pelo RU, prolongando-se à Albânia na sua

contestação, que aceita e se submete à competência.

Quando estiver exercendo competência contenciosa, a CIJ adota

Acórdão Obrigatório. Existe um mecanismo para obrigar os Estado a

cumprir decisão da Corte, previsto na Carta das Nações Unidas (art.



94), mas nunca foi utilizado: “se uma parte não satisfaz às obrigações

que lhes correspondem com relação a uma decisão, a outra parte

poderá recorrer ao CS, que poderá realizar uma recomendação ou

decidir medidas a serem tomadas para assegurar a decisão.” Nos

poucos casos em que não há cumprimento das obrigações, nem

sequer se cogitou suscitar o artigo 94 por causa da vinculação dos

Estados aos membros permanentes do CS.

- Consultiva: objetiva esclarecer questões relativas à aplicação

ou à interpretação do direito internacional; não dirime conflitos.

Opinião Consultiva 1996 – sobre legalidade do uso de armas

nucleares. A CIJ tem discricionariedade para responder ou não a

questão; quando se pretende levantar uma questão devem observar-

se certos elementos:

*questão jurídica: normas de direito internacional

*órgão de organização internacional: reconhecido pela

Assembleia Geral; o órgão não pode ser político. Por exemplo, o

secretário-geral da ONU não pode levantar questões.

*questão vinculada às competências/finalidades da organização

internacional: a OMS, por exemplo, não poderia propor questões

sobre segurança ou sobre comércio internacional.

Quando decide resolver a questão, a CIJ emite uma “opinião

consultiva”, que não tem natureza obrigatória. Em regra geral, as OC

são implementadas pelas organizações internacionais, pois

representam também instrumento de pressão internacional. Nos

casos em que a questão emana de um Tribunal, ele segue a OC da

CIJ.

Convenção de Viena (1969 – vigor 1980)

Regras que se aplicam aos Tratados entre Estados. A maior parte

dessas regras já são direitos costumeiros internacionais. A



importância de um Tratado pode ser tamanha que se estende (depois

de certo tempo) a outros Estados.

Aplica-se a todos os “sinônimos” de Tratado Internacional, não

sendo aplicada apenas a alguns tipos de acordos entre Estados:

*acordos de sede: Tratados entre um Estado e uma OI com

objetivo de determinar a instalação de normas ??

*compromissos: objetiva submeter o conflito a um Tribunal

Internacional.

*acordos de cavalheiros (gentlemen’s agreements): bem

diferente dos Tratados Internacionais. Um acordo de cavalheiros (soft

law) é um acordo entre chefes de Estado ou de Governo cuja duração

depende da manutenção deles no poder. Acordo de caráter político.

Um Tratado Internacional (hard law) é um acordo entre Estados de

caráter jurídico, solene, com objetivo de criar e estabelecer direitos e

obrigações (o compromisso é do ESTADO, independente do governo

do Estado). Se um acordo de cavalheiros não se cumpre, não há

consequencias de caráter jurídico (pode haver politicamente). Já no

caso da violação de Tratado Internacional há a responsabilidade

internacional. Aos acordos de cavalheiros aplica-se o princípio do

rebus sic stantihus – o acordo deve ser cumprido enquanto as

circunstâncias não mudarem; quando se alterarem, o acordo se

rompe. Já no âmbito de um TI, a Convenção de Viena consagra outra

solução (baseada no mesmo princípio), implicando a “mudança

fundamental de circunstâncias”, não implicando a extinção

automática – é causa de suspensão de acordo internacional, mas não

extingue automaticamente. Não confundir também com acordos

executivos são submetidos às consequências de violação de norma

obrigatória.

29.09.10

Tratados propriamente ditos: são atos complexos, porque

envolvem aspectos internos (dentro) e externos (fora) ao Estado.



Neles intervêm pelo menos dois poderes do Estado: em regra geral,

nas Constituições modernas, o poder de celebrar tratados implica

tarefa ao legislativo e ao executivo. No âmbito da CFBR temos o

artigo 49, I: competência exclusiva do Congresso Nacional. Artigo 84,

VIII: Presidente da República.

- Negociação e assinatura: atos que se realizem internacional, de

competência do poder executivo. Se o tratado for bilateral, a

negociação é a mais simples possível: determinam onde negociar o

tratado, elaboram um texto e assinam. Se o tratado for grande, em

regra geral são negociados em conferências internacionais, com

duração prolongada no tempo. Nessas conferências, em geral, quem

vai negociar é um funcionário do Ministro das Relações Internacionais

(plenipotenciário); ele possui uma carta de plenos poderes, que

podem estar limitadas algumas ordens e linhas a seguir. Quando a

conferência chega a certo acordo, em princípio o texto vai ser

aprovado (de acordo com a Convenção de Viena) pelo voto de 2

terços dos Estados presentes, salvo que essa maioria decida outra

forma de aprovação do texto. Se o tratado for muito importante, em

geral o próprio Ministro vai assinar (às vezes também o Presidente):

esse texto é chamado de texto autêntico. O tratado pode ter várias

versões autênticas em várias línguas; vai ser o texto que

eventualmente será utilizado em caso de conflito, guardado pelo

depositário do tratado internacional (um Estado ou um órgão de

organização internacional designado como tal pelo próprio tratado),

que conhece toda a história do tratado. O depositário tem a obrigação

de registrar o tratado perante a secretaria da ONU. O texto autêntico

não é o texto oficial: o oficial é a tradução feita do tratado

internamente em cada Estado.

Em regra geral o texto do tratado internacional possui três

grandes partes:

- preâmbulo: a parte introdutória do tratado, que menciona os

motivos pelos quais se está assinando o tratado internacional, os

objetivos que se estão perseguindo. O preâmbulo, segundo a



jurisprudência dos Tribunais Internacionais, é obrigatório no sentido

de orientar a interpretação da parte normativa do tratado.

- parte normativa: são os artigos (capítulos, partes, seções) –

determinam os direitos e as obrigações.

- anexos: complementam a parte normativa (são obrigatórios) –

são deixados para o final porque, em regra geral, não são redigidos

em linguagem jurídica necessária (tabelas, mapas, mecanismos

específicos de solução de conflitos, etc.).

No momento da assinatura do tratado, o Estado pode fazer

reservas. A reserva é um exemplo de ato unilateral, pelo qual um

Estado vai delimitar o alcance de certas obrigações do tratado em

relação com ele. Exercício do poder soberano do Estado. Cada tratado

determina se admite ou não reservas (o de Roma, que criou o

Tribunal Penal Internacional, não admite reservas – o Estado se

compromete com tudo, ou não se compromete). Se o tratado for

silente, de acordo com a Convenção de Viena, poderão ser feitas as

reservas que não modifiquem o objetivo e a finalidade do tratado e

que não alterem os direitos de outros Estados. Diante de uma

reserva, outro Estado pode fazer uma objeção – se não houver

objeções, aplicar-se-ão as reservas nas relações entre o Estado e os

demais Estados.

A assinatura de um tratado internacional (importante) não cria

para o Estado a obrigação de cumprir suas normas, salvo se o tratado

disser outra coisa. Implica que, se o Estado violar os dispositivos, não

surge responsabilidade internacional, porque o Estado ainda não se

comprometeu. A assinatura implica certas consequências em âmbito

internacional:

- manifestação do Estado de obrigar-se no futuro.

- obrigação do Estado de submeter o tratado à aprovação

interna, nacional (ao legislativo).

- agir de boa fé (não lesar expectativas legítimas dos demais

Estados contratantes).



Uma vez que o tratado está assinado, o Executivo envia o

tratado ao Congresso com uma carta explicando porque o tratado foi

assinado, o interesse do Estado na assinatura desse tratado.

Enquanto ainda ato interno, não cria obrigações internacionais para o

Estado (2ª fase – aprovação).

No âmbito brasileiro, as duas casas legislativas vão fazer uma

leitura do tratado; análise da compatibilidade do tratado com a CFBR

e as leis, evitando que um tratado internacional seja aprovado sem

ele ter algum tipo de conflito com as normas constitucionais internas.

Em cada uma das câmaras pelo menos duas comissões (CCJ e a

Comissão de Relações Internacionais) analisam essa compatibilidade;

quanto maior a importância do tratado, mais comissões. Em cada

câmara se tem um quórum específico. Para iniciar a votação,

necessita-se da metade + 1 da Câmara; para aprovação, metade + 1

dos presentes e votantes. Aprovado pela Câmara, passa ao Senado. O

que fizer o Legislativo condiciona a atuação posterior do Executivo lá

na 3ª fase (ratificação).

Simplificando: no Congresso podem ocorrer as seguintes

situações:

- aprovação: emite um Decreto-Legislativo de aprovação,

publicado no DOU para fins de publicidade, mas o fato de ser

publicado no DOU não implica que as normas do tratado vão ser

aplicadas no Brasil a partir daí. O ingresso não é nesse momento.

- não aprovação: colisão do tratado com as normas

constitucionais, por exemplo. Nesses casos, informa-se ao Executivo

que o tratado não foi aprovado, condicionando atuação posterior do

Executivo (tem que informar que o Estado não se obriga).

- aprovação com reservas: diferentes das feitas no momento da

assinatura – o Decreto-Legislativo é acompanhado das reservas que o

Executivo deverá formular posteriormente.

- aprovação + declaração de desabono das reservas do

Executivo: as reservas do momento da assinatura devem ser



eliminadas; o Decreto-Legislativo de aprovação será acompanhado de

tal declaração de desabono.

A ratificação é ato unilateral (externo) feito perante o

depositário, de competência do Executivo, pelo qual o Estado

manifesta internacionalmente que se obriga a cumprir o tratado. Em

princípio é ato de discricionariedade (apenas o momento político para

ratificar é discricionário). Como ele deverá ser feito depende do que

fora decidido pelo Legislativo; desse modo, o Executivo deve retirar

as reservas que fez no momento da assinatura no último caso acima,

por exemplo. Podem ocorrer duas situações no momento da

ratificação:

(1) o tratado já está em vigor internacionalmente: a partir desse

momento o Estado obriga-se a cumprir as normas do tratado,

aplicando as normas no seu território. Na prática, cada tratado

determina quando entra em vigor:

- bilaterais: entram em vigor ou concomitante com o

consentimento (momento da troca de instrumentos de ratificação) ou

após um prazo (“o tratado entrará em vigor após 1 mês da troca”).

- multilaterais: entram em vigor ou pelo depósito de um número

“x” de ratificações ou após um prazo.

(2) o tratado ainda não está em vigor: compromete-se

internacionalmente, mas começa a contar o período de

irretratabilidade (compreendido entre o depósito da ratificação do

Estado e a entrada em vigor internacional do tratado). Isso porque,

em princípio, se um Estado quiser voltar atrás poderá fazê-lo, mas de

forma solene - apresenta-se uma denúncia perante o depositário, que

será automática (não é que ele não pode se arrepender e voltar atrás,

mas ainda o tratado não é lei; a ratificação de um Estado cria

expectativas legítimas nos demais). Diferente de uma denúncia a um

tratado que já esteja em vigor: em regra geral cada tratado

determina como funcionará a denúncia (como, onde, quanto mais

deverá cumprir antes de sair – a denúncia nunca será automática



quando o tratado estiver em vigor). Um ano é o prazo estabelecido na

Convenção de Viena (caso de silêncio no tratado sobre denúncia).

Há um caso de não ratificação de tratado pelo Brasil: o governo

não ratificou 4 tratados porque, à época da ratificação, já estava

ratificando uma Convenção (mais abrangente) sobre o assunto

(direito do mar).

No âmbito dos países latino-americanos, para que as normas de

um tratado ratificado internacionalmente entrem em vigor na ordem

jurídica nacional, é necessário um procedimento especial. Os países

latino-americanos são, nesse aspecto, dualistas: normas

internacionais x normas internas. Deve ocorrer, portanto, a

internalização das normas do tratado (competência do executivo). No

Brasil, só entra em vigor nacionalmente quando for promulgado pelo

Presidente (decreto de promulgação) + publicação no DOU. Antes da

internalização, não se podem invocar as normas do tratado.

- Mas e se o prazo entre a ratificação e a internalização for

longo?

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DIP -2003