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ldcntc do Tribunnl de Ju tia. x-Profc sor Emrito do Faculdade de Dlrcho da Universidade Federal de Minas Gerais.

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO6 edio3

atualizada com notas de rodap pela

Prof". Carolina Cardoso Guimares Lisboa

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EDITORA

FORENSE

Rio de Janeiro 2005

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IC opyright Amilcar de Castro/Fundao

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CIP-Brasil. Catalogao-na-fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. astro, Amilcar de/Fundao 18 de Maro

Direito Internacional Privado, 6" ed. aum. e atualizada com notas de rodap por Carolina Cardoso Guimares Lisboa. Rio de Janeiro, Forense, 2005. ISBN 85.309.1624-7 Bibliografia I. Direito Internacional Privado. I. Ttulo CDU -341.5 1342.31

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"O livro jurdico ser sempre inacabado, porque jamais conter a preIsa elaborao dos dados concretos." Salta

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Impresso no Brasil Printed in Brazi/

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'" ia a dia, medida que nossos conhecimentos avanam, vamos enescondidas, na antigidade, as sementes de todas as novas idias, que ora nos haviam passado despercebidas." Alves Velho

ORIGENS NOS SCULOS XII E XIII mais remoto vestgio de direito internacional privado, de que tem notcia, foi conseguido por Karl Neumeyer, professor da " I I ti ulc de Munich, que, em longos anos de estudo, por arquivos e bi11111/ ", deparou com um parecer, onde se encontra esta passagem: "Mas, 11 110111 se: se homens de diversas provncias, as quais tm diversos cos1111 I t j um perante um mesmo juiz, qual desses costumes deve seguir o li 'I"l I xcbeu o feito para ser julgado? Respondo: deve seguir o costume I" 111parecer mais prefervel e mais til, porque deve julgar conforme 'I" 111 que a ele, juiz, for visto como melhor. De acordo com .ldricus".1 ',I! 11 11.1', constantemente cognominado magister por seus contempor11111 , -ra jurista bolonhs da segunda metade do sculo XII,2 razo pela '111 ti, icndo esse o documento histrico mais antigo que at agora se desco111 11, o que se pode admitir que, no norte da Itlia, naquela poca, come~ 1111 11 ser esboado o direito internacional privado. certo que, de outras 11 tigaes feitas por Meijers, professor da Universidade de Leiden, re1111, que, mais ou menos ao mesmo tempo em que os italianos comearam11111

"Sed quaeritur: si homines diversarum provinciarum quae diversas habenl consuetudines, sub uno eodemquejudice litigant, utram earum iudex, que iudicandum suscepit, sequi debeate? Respondeo: eam quae potior et utilior videtur, debet enim iudicare secundum quod melius el visumfuerit. Secundum Aldricus "; WOLFF, Martino Private internationallaw, p. 22; PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 52. SAVIGNY, F. Carlo de. Storia dei diritlo romano nel medievo. Verso italiana de EMMANUELE BOLLATI, V. 11, p. 123.

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a lanar as primeiras regras, tambm nos Pases Baixos, na Frana, na AI manha e na Inglaterra havia costumes particulares que divergiam de uma para outra povoao, na Holanda at de um para outro bairro da mesma cidade, e tais divergncias comearam a despertar a ateno dos doutore para a necessidade de apreciao especial dos fatos anormais, com a circunstncia demonstrada de que isso aconteceu fora da influncia dos juristas italianos, Entretanto, o de que se est tratando de saber onde, quando e por quem foi, pela primeira vez, resolvida uma questo de direito internacional privado, e ainda no se encontrou outro documento to antigo como o que foi descoberto por Karl Neumeyer. Em todo caso, pode com certeza afirmar-se que, no norte da Itlia, no sculo XII, comearam a surgir suas regras, e no h notcia de que, antes dessa poca, isso acontecesse a mesmo, ou em outra qualquer parte do mundo, Deve, porm, salientar-se que as primeiras solues foram propostas despercebidamente, pois os juristas que as formularam supunham estar aplicando direito privado, e assim foram descobrindo-as "como os alquimistas que perseguiam o sonho insensato da pedra filosofa I, encontrando inesperadamente, uma vez por outra, verdades qumicas, fora de repassarem a matria em seus alambiques e retortas", De tal sorte, conquanto comeassem a surgir esporadicamente na Europa ocidental, a partir do sculo XII, as primeiras regras foram vistas como de direito primrio e com este permaneceram confundidas at o sculo XIX, Como se vai ver, presos redao das disposies de direito primrio, aqueles antigos doutrinadores e juzes no chegaram a ver que umas jogam com elementos inteiramente desconhecidos das outras, e por isso no podem ser confundidas, S no sculo XIX, a separao se iniciou, apresentando-se o direito internacional privado como discipl inajurdica autnoma, Vale dizer: conquanto os juristas europeus comeassem a vislumbr-Io no sculo xrr, sua autonomia s foi claramente vista no sculo XIX, Antes, tratavam dele despercebidamente: cu idavam de apreciar especialmente fatos anormais que se apresentavam, tendo em vista a redao das disposies de direito primrio, ou melhor, formulando regras de direito internacional privado com base no sentido das normas de direito primrio, quando aquelas nada tm a ver com a redao, ou com o sentido destas, No dizer de Healy, "no foi seno em poca relativamente recente que o direto internacional privado mereceu certa ateno: principalmente produto da civilizao moderna't.'

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7. hm dircit? r mano no se ~~~~:\r: ~~~;~~a~:~s;~;~~~I~~ ~~~~:~~ apreCiao dos fatos a , O romanos a princpio, s reco,li 1\\1 ira reserva~~ aos fato~ n~~~;~\) d~reito rom~no era civil, no sentiIII! -inm como pOSltIV~o ~eu IU~ e de~tinava a cidados romanos. Conford\l \I IIdicional deste adjetivo: s~ s, id romana alm dos atos solenes , . II( o d e Sohm sempre existiu na VI a, de negcios comerCiaiS ce1111 (I .'. . de uantidade 1111 'ionndos pel~ '~S_c/Vlle: gra~as' ~inumerveis compras realizadas sem li hrndos sem sUjelao a formu da d preo' emprstimos sem cont' lid d e a entrega a COIsae o, I\lIlra iorma I a e qu b a soma emprestada e todo geduzi simplesmente a rece er ' 111. que se re uziam , dI' d de Pelo direito antigo esses atos 1\ -1'0 de transa~e~ d,es~l~as ~_ soe~:~ ~erdadeiros atos jurdicos, Assim, \I tinham eficaclajundlca, ao bi d vendedor uma coisa alheia por I mprador que rece Ia o d I or cxemp o, o co formalidades, despojado dela pelo ver a'( ntrato de venda celeb~ado se~ le Eram rei aes de fato que , t no tinha aao contra aque . deiro propne ano, _' di nem direitos exigveisjudicialmente. nr Oengen?r,ava~ relaoe~ jun ,Ica~, na rtica or um princpio natural: Estes negocloS nao-formals regdlan:se _ fiPgurav:entre as fontes do direito ' " da boa f que to avia nao I lid pe Io pnnclplo -, d uiriam necessariamente, va I aromano, Entretanto, em certos casos, a : ma i~tervindo neles estrangeide jurdica: quando se celebravam em t ro com outros povos, foram os ros".4 Pelas guerras, entrando e~ con :s jurdicas diferentes, e achando romanos tomando conhecimento e regtr ngeiros mantivessem direito es.ente que para certos es ra , justo ou convem , de' t estabeleceu-se em Roma a mapecial. Assim, no ano 242 antes e ns o: S ou juiz de estrangeiros, ivati do praetor peregrmu , gistratura pnva rva id d e peregrinos ou entre estes, uns incumbido de julgar causas entre CI a aos '1I111\\llIn10 aA

com os outros. R lado do estrangeiro propriaAqui convm lembrar que, em oma, ao de algum direito reconhe. h' grino que sempre gozou mente dito, avia o pere , iam parte do imprio romano: id nquista Os peregrmos razi cido pe I I a co a ei " . ivile romano rum, mas direito ro, dit - se lhes destmava o IUSCI . eram su I os; nao , . . nsiderado como a razo escrita, mano especial denommado IUSgentlum, c,~5'.,

"como direito comu~ a tod~s os ~om,en~ dicional dos reis; administrando O pretor exercia o antigo po er mande na esfera de suas atribuies, justia, era autoridade suprema, encaman ,

3

HEALY, Thomas Henry. "Thorie Cours, Y. IX, p. 419.

gnrale de I'ordre public". In: Recuei! des

45

SOHM,

Rudolf.Instituciones

de derecho privado romano, p. 54.

SOHM, op. cit., p. 62.

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Amilcar de Castro

Direito Internacional Privado

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a sob~rani~ do povo romano. Por isso mesmo, no s julgava, como podia t~mbem cnar .ou transformar o direito (critrios de apreciao), se tal exigissem, a seujuzo, as necessidades da prtica. E assim se explica como ao lado do ius civile, foi-se formando pela ao continuada dos pretores ~sse outr~ direito romano especial, denominado direito honorrio.f ditado pelo magistrado: o ius gentium. Este no tinha, pois, nenhuma semelhana com o que denominamos direito internacional privado, de vez que nada mais era que. direito ro~a.no primrio,. conquanto tambm formado de fragmentos copiados de direitos estrangeiros. Era direito primrio especial, ou, no dizer de certos autores, o prprio ius civile remoado, abrandado, modificado por fo~a das circunstncias, retocado por idias forasteiras; tanto assim que fOIcorroendo o ius civile ao ponto de extingui-Io completamente." At o que se pode dizer que o ius gentium era a negao do direito internacional privado, j que se destinava direta apreciao de relaes estabelecidas entre peregrinos, uns com os outros, ou entre romanos e peregrinos. 58. Na Tdade Mdia, aps a destruio do imprio romano pelas tribos germnicas, a aplicao do direito variava conforme a raa dos indivduos: aos francos se destinava exclusivamente o direito frncico; aos romanos, o romano; aos borguinhes, aos saxes, aos frises, aos lombardos, o da tribo a que pertencessem. E o que se denomina sistema da personalidade do direito: .cada pessoa, em toda e qualquer situao de fato, via esta sempre apreciada por seu direito de origem, ou seja, pelo direito do povo a que pertencesse, estivesse onde estivesse. A aplicao desse sistema foi a tal ponto q~e no sculo IX, segundo o testemunho clebre de Agobardo, bispo de Lio, acontecia freqentemente que cinco homens, cada qual regido por

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Honorrio significa a ditado pelo pretor. Em latim, o adjetivo honorarius, a. um, denotava o que, era d~do .gratuitamente, de presente, como ddiva, dado ou feito por honra, .hononfico; significava tambm o que era de funo, ou atribuio, do pretor. No Improvvel que remotamente tivesse o sentido de honra concedida ao pretor esta de ditar o direito para o caso ocorrente. ' A teoria ~omana, na poca imperial, ops os critrios de apreciao jurdica emanados da lei e do costume (iuscivile) aos que eram criados pelos magistrados (ius honorarium), "como duas esferas equivalente e diversas" (PAUL JORS & WOLFGAN KUNKEL, Derecho Privado Romano, p. 16). Era, pois, o direito criado pelos magistrados, os quais possuam honores (Y!. W. BUCKLAND, The Manual of Private Roman Law, p. 10; GASTON MA Y, Elments de Drolt Romain, p. 34); no I lgcsto S' encontra: Jus honorarium dicitur quod ab honoris prestorts li 11 srnt (I> MP NI S, L. 2, 10, De originis iuris I, 2). MA YR, Rob ri Von. Htstrta de! der 110 romano, V. I, I). 7; H( IIN, O/J. ctt., ) 1; J R" Paul KlJNKEI" Wolf' un . I 1'1' //0 W/lllllo 1'11111111111, pp. H~H5.

podiam ser encontrados juntos. E p.ar~evitar perpl~xida,,, inconvenientes decorrentes dessa profuso de direitos, con~or~ll~a?te111 -ntc observados, instituiu-se a professio iuris. Nos atos e~traJudICIaIS, ~ I' soa declarava qual era o direito por que se ?o,verna~a: vlve~s lege salige romana por exemplo 9 e quando ia a JUIZO fazia tambem declaraI .. "? I o "de qual fosse seu direito: o juiz per~u~t~va: "sub qua. ege VIVIS ., e o \lI ressado respondia, indicando o uso jurdico ~ue d~ve.na ser .o~servado. M I. evidentemente aprofessio iuris, diante da IgnorancIa dos jutzes e d~s pdlprias partes em face da grande variedade de direitos no-escntos, ~endla 1111'i mesma a desaparecer, levando consigo o sistema da ~ersonaltdade. './lj irs de opinio que, para o desapar~~lmento desse Sistema, houve 11\1 I causa principal e vrias outras secundanas, sendo aquela ~ renascena .111ireito romano. No norte da Itlia e no sul da Frana, onde ainda se ma.nd I Ilha o direito romano, foi este visto como direito geral, enquanto s~bs.ls( 111\ direitos particulares, escritos ou no, dele divergentes; ?S ~ropnos IlIIlIbardosno puderam subtrair-se influncia dessa m~rc?a Vlton?Sa, r~.luzindo-se a importncia do direito lomb~rdo a alguns direitos I?ocals:o di11110 romano, como direito geral, dominou todos os outros .. ~. como I IIISOSsecundrias, considera o eminente jurist~ que o~ p.ovos prt1~lttVOS ~e 'li turaram pelos casamentos, pelo q~e, .d~pols de, van~s geraoes, seria IlIpl S ivel encontrar-se a origem do indivduo; alem dISSO,os po.vos foIIIIII.se esquecendo dos usos jurdicos por que se governavam:. emlgran~~ 1111111 lugares distantes, onde passavam a viver e~ condi~e~ diferentes, J.a 1\ o uardavam as tradies, e mesmo onde culttvavam hbitos ance~tr~ls 11\111 stes modificados; acima dos costumes prprios de cada provmcla, 1\lIun s legisladores colocando normas gerais, obrigatrias para ~o~os os ,',dlt s; quanto a imveis, era s vez~s .imposs~vel observar-se dlr~lto d.e (\lI!1uma famlia interessada, ou os dIreItos reais de pessoas ~e n~c\Onal~,11111diferentes; e afinal o regime feudal no comportava aphcaa~ d.odi'S I' 10 racial ao feudo." Em tais condies, ainda na Idade Mdia, o I 11I1I1H,d i tema da personalidade foi desaparecendo, ao mesmo tempo, , I "

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que processo oposto, denominado da territorialidade, foi- c c tabcl '11th E o que ensina Shoenborn: "enquanto no primeiro perodo da Jdade M di I. por exemplo, e~teve em vigor o sistema da personalidade do direito ( li 11 do o qual no remo dos Francos qualquer jurisdicionado desse reino I V(\VII co?s.igo, em toda a extenso do reino, o direito de sua prpria tribo, e podi I exrgrr que fosse trata?o e julgado conforme suas regras), viu-se, pou I pouco, afirmar-se e triunfar o sistema contrrio, em virtude do qual o direito ~a part~ predominante ~os habitantes do pas vigorava para toda a populaao, ate que enfim fOI proclamado o conhecido princpio jurdic : quidquid est in territorio est etiam de territrio.,,12 59. O feudalismo, que tem sua origem na dissoluo do imprio caroIngio, foi causa preponderante no estabelecimento da territorialidade. No meado do sculo IX, aps a morte de Carlos Magno, tornou-se impossvel a manuteno de seu reino, por falta de fora bastante de seus sucessores. Esfacelado o imprio, patente a fraqueza do poder central, tudo se localiza e se isola. O elemento prevalecente no mais a sociedade, o indivduo. A realeza subsiste, mas sem fora: a autoridade do rei no se estende muito alm de sua corte. Desaparecem as relaes entre o cidado e o Estado: havia classe dominante, mas os senhores feudais eram, por sua vez, dependentes de suserano mais elevado; como proprietrios do solo, mantinham a ordem em suas jurisdies, mas apoiando-se uns nos outros, em estrita e perfeita hierarquia. E isto porque a principal necessidade da poca era proteo contra inesperados ataques de invasores, contra malfeitores, e ainda contra abusos da prpria realeza. Sentindo a falta de proteo de um poder central forte, os particulares entraram a procur-Ia, a qualquer preo, onde pudessem encontr-Ia. Nessas condies, cada senhor feudal era rei em seu feudo, e da os castelos e as muralhas a fortific-Ios em seus territrios. E esse isolamento trazido pelo feudalismo concorreu para implantar o sistema da territorialidade: nenhum senhor consentia em qualquer manifestao de po?er estranho a seu feudo. E por isso o feudalismo foi a negao da pers~nahdade: nenhum vassalo poderia invocar uso jurdico diverso do que vigorava no feudo a que pertencesse, pois, em homenagem a seu senhor, sujeitava-se suajustia; e a poltica do senhor feudal era a de desprezar todos os dire~tos, menos o seu, e recusar conseqncias jurdicas a quaisquer fatos ocorndos em feudo estranho. Nessa ocasio, todos os costumes eram

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ntido de que s6 eram observados no respect~vo feudo., ~ntretanto, IIdllna Idade Mdia, em vrios pontos da Europa OCIdental,Itlia, Frana, 1'11 's Baixos, Alemanha, Inglaterra, os fatos anormais foram sendo notados.

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SCHOENBORN, Walter. "La nature juridique du territoire".ln: v. XXX, p. LOO.

Recueil des Cours,

)0. Deve aqui salientar-se q~e o fe~dalismo, enquanto na.Frana, na I -manha na Inglaterra e nos Palses BaiXOS,se firm?u, so mU1t~super~( I .lmcnte lanou razes na Itlia. J no sculo XI, vrias populaoes italiaIIIIS se governavam em regime diverso. Na diviso do imp~r.io romano, os 1(lIllbardoshaviam submetido a seu poder todo o norte da Itlia, o.nde se e.n\'Illltravam as cidades de Milo, Bolonha, Florena, Mdena, PIsa, Pavia, PIo'IU Veneza, e a reinaram at o ano 774, quando foram derrotados pea Itls rra~cos, e subjugados ao imprio de Carlos Ma?no. Na segunda. metade do sculo XII, desde o anO 1152 at o ano 1190, Imperou Frede~lco de Ilohenstaufen, cognominado Bar~a-Ru~va, e s~u r~inado nada mais fOIqU,e 1i na contnua luta contra as referidas CIdades Italianas. Estas, desd.e o seanterior, haviam C0111eado manifestar tendncia ~ autonomia, r~aa . ido no s contra os desmandos dos senhores feudais, como tambem 11 d ~. do i .ontra a insegurana geral, resultante da falta de p~ er efetivo o Impe~ador. Por diversos modos, legais ou no muito legais, por mera usurpacao, ou por qualquer espcie de compensao, comearam a eleger seus magisIrados a cuidar de sua administrao, e a reger suas relaes externas~ limas ~om as outras. E o processo de emancipao dessas cidades tanto f~1 se acentuando que, no ano 1158, o imperador.Ba~ba-Ruivajulgo~u n~cessario providenciar a respeito. Experimentou pnrneiro uma confer~ncla, convocando a dieta de Roncaglia; e a sua jurisdio foi definida, com a assistncia de quatro dos mais clebres juristas de Bo.lonha, reconhecendo-se os privilgios daquelas cidades somente na medida em que houv~ssem sido legalmente concedidos, n~o, porm, ?nde. h?uvessem Sido usurpados. Acontece que o anseio de liberdade se difundia mtensa~en:e: e o acordo de Roncaglia logo deu em nada. A luta recomeou. A pn~clplO, Barba-Ruiva dominou a situao. Milo foi completamente destru~da no ano 1162 em razo da liderana que havia assumido no movimento IIb~~ador. Mas os azares da guerra se rev~zaram: N? ano 1167, sob os ~USpIClOS do Papa Alexandre 11/, dezenove Cidades italianas formaram a Liga Lombarda e esta derrotou Borba-Ruiva na batalha de Legnano, no ano 1176. Em agosto de 1177 o vel1cido concluiu com Alexandre lI/ o tratado de Veneza e ao mesmo tempc pactuou uma trgua com a Liga Lombarda por seis anos, Aps este deScanso, a paz foi assinada em Constan~a no ano 1183. O imperador permitiu, ento, s cidades componentes da Liga ~I~gerem seus prprios magistrados, e conservarem as prerrogativas adqumdas,

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entre a~ quais a de se.regerem por seus prprios estatutos; enquanto as cida~es coligadas se obng~ram a reconhecer a soberania imperial, e a pedir ao Imperador o reconhecmenro dos magistrados que elegessem. De tal sorte posto que to~os osprivilgios das cidades fossem admitidos, o lao poltic~ que as prendia ao I~peno fOImantido; lao este que gradualmente foi sendo cortad?, por mero de concesses, mediante pagamento, ou simplesmente po.r ullIl.ateral afin~ao das referidas cidades, que afinal obtiveram a almeJa~a ~Iber- d~de. Reconhecidas como com unas livres, eram verdadeiras republtcas autonomas, com direito prprio, escrito, ou no denominado sta.tuta, em o~os.io ao direito romano, que era a Lex. Atrib~da validade u~lversal ao direito roman~, passo~ a ser direito comum, ou geral, aplicavei se~pre que fosse omisso o direito particular das cidades da Liga Lombarda (veja-se a nota n? 4). Os estatutos divergiam de uma para outra cidade e .entre as mesmas, que eram prximas, ricas, populosas e dotadas de boas vias ?e comu~icao, desenvolvia-se comrcio intenso; e assim, enquanto ag~llI~ava o slstem.a da personalidade do direito, o norte da Itlia, fora da influencI.a do feudalismo, encontrava-se em situao propcia a evidenciar a necessidade de se apreci~rem os fatos anormais de modo especial. . . Nessa mesma ocasio, os juristas italianos, por circunstncias espeCIaiS,entregava~~se, com extraordinrio ardor, ao estudo do direito romano. Q~ando a Itlia caiu e~ poder dos lombardos, encontrava-se em Pisa magnfico exemplar ~o Digesto, ou Pandectas, cuidadosamente corrigido no a~o 600; este p~eclOso traslado, denominado Digesto Pisano, ficou esquecido naquela CIdade, durante mais de quinhentos anos' no sculo XV ano 140~, foi levado de Pisa para Florena, quando os flor~ntinos derrota~ r~m os pisanos; e da em diante passou a ser denominado Pandectas Florentinas. Acont,ece que tal manuscrito foi descoberto em Pisa na segunda metade do seculo XI, e este fato determinou a renascena do direito romano. Sabe-se que Matil~e, condessa de Toscana, interessada por essa descob~rt?, obteve consennmenn, dos poderes pblicos para ser ensinado o dlr~lto romano, e o estudo ganhou desenvolvimento verdadeiramente maravtlhoso: Em B?lo~h~, no an? 1100, Irnerius, que aprendera direito em ~onstantm~p~a, rnstituiu o ensino dessa disciplina separado do da gramtlca.e d~ ~etortca, com que andava confundido. Afirma-se que Irnerius era a prt~ClpIO, ~rofessor de gramtica e dialtica, pelo que se aplicou ao texto do Digesto Pisano com o critrio prprio desses estudos, mas logo depois o

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fillogo cedeu ao jurista que da forma gramatical passou ao exame do contedo, construindo um aparato de glosas, ou notas marginais explicativas do texto, reveladoras de perfeito domnio da compilao romana; e tanto se salientou que foi cognominado primus illuminator scientiae nostrae, Entre os seguidores de lrnerius, encontram-se os quatro doutores tBulgarus, Martinus, Ugo e lacbus), mas de todos o mais clebre foi Acciursius, nascido em Florena, no ano 1182 e falecido em 1260. Essa escola de Bolonha fundada por Irnerius a denominada escola dos glosadores, que deve sua fora original ao mtodo exegtico adotado pelos lombardos, mtodo que, penetrando nas mincias, mediante glosas cxplicativas, breves notas interlineares ou marginais," levava a abarcar e dominar todo o Corpus Juris. Assim, confrontavam os textos, e elevavam-se acima da respectiva letra, desfazendo contradies, pondo em ntima relao as matrias afins, e colocando cada pormenor em seu devido lugar, conseguindo completa e harmoniosa inteligncia do conjunto." Dado, por essa forma, o grande desenvolvimento do direito romano, foi este ao ponto de sobrepujar em autoridade o direito lombardo; 16 e ento se entendia que qualquer soluo jurdica, para ter valor, deveria ser baseada em direito romano. Ora, esses glosadores, juristas filiados escola de Bolonha, foram na Itlia os primeiros a tratar de apreciar especificamente s fatos anormais; e assim se explica por que as primeiras regras italianas de apreciao desses fatos fossem lanadas pelos glosadores margem dos textos do Corpus Juris Civilis, como supostos esclarecimentos ao sentido destes, quando certo que em direito romano no se encontra nem uma regra referente ao assunto. No Corpus Juris, os glosadores procuravam apenas autoridade para suas solues, pois estas, enquanto supostamente implcitas no texto romano, participavam da legitimidade do que ali se achava expresso. No dizer de Nussbaum, "deve ter-se em mente que aquela era a poca da filosofia escolstica, que exigia cada argumento baseado em autoridade'L'" De todas as glosas que interessam histria do direito internacional privado, a mais clebre a denominada "Quod si bononiensis ...", geralmente atribuda a Accursius, quando na verdade apenas reproduo de outra, feita por Karolus de Tocco. O Codex, terceira parte do Corpus Juris Civilis, contm uma constituio dos imperadores Gratianus, Valentinia-

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nus e Theodosius, intitulada "Da Excelsa Trindade e F Catlica ...",18 que comea por estas palavras: "Queremos que todos os povos, os quais o poder de nossa Clemncia rege, sejam versados em religio semelhante quela que o Divino Apstolo Pedro transmitiu aos Romanos ...,,19 E a este texto de direito romano foi, ento, feita esta glosa: "Porm, se um bolonhs for acionado em Mdena, no deve ser julgado segundo os estatutos de Mdena, aos quais no est submetido, conquanto se diga que a eles rege o poder de nossa Clernncia'V" Como se v, a constituio De Summa Trinitate ... no contm qualquer aluso apreciao de fatos anormais, nem em direito romano h qualquer referncia a direito internacional privado; entretanto, deduzindo das palavras dessa constituio o princpio de que o imperador s podia ditar leis para os povos sujeitos sua soberania, encaixou a o glosador, como esclarecimento, a regra referente esfera de vigor dos estatutos provinciais, supostamente implcita no texto. E assim surgiu uma das primeiras regras de direito internacional privado. Nessa mesma ocasio, Iaebus Balduini deu pela distino entre normas ad ordinandam e ad deeidendam litis, dizendo que o estatuto ou se refere ao processo, ou deciso da causa, para concluir que, naquele caso, se deve seguir o do lugar onde se encontra o juiz, enquanto neste preciso que a causa sejajulgada conforme o do lugar onde o contrato foi celebrado. E, por essa forma, aps o princpio geral lanado por ldricus, uma a uma foram aparecendo aqui e ali as primeiras regras de direito internacional privado, na Europa ocidental; depois, ainda na Itlia, foram reestudadas e desenvolvidas por outra escola, que j no era de glosadores, mas de ps-glosadores, com sede no em Bolonha, mas em Perusa, Pdua, Pisa e Pavia. Mais tarde, na Frana, na Holanda e na Alemanha, desde o sculo XVI at o sculo XVIII, foram tambm, por critrios diversos, sistematizados os estudos referentes apreciao de fatos anormais. 61. Do meado do sculo XIIl at o sculo XIV, existiu na Itlia, com sede nas cidades de Perusa, Pdua, Pisa e Pavia, a escola dos ps-glosado-

rcs, comentaristas ou bartolistas." Estes no cuidavam mais de explicar o texto romano, mas de rege lar direito novo. Os glosadores, como se viu, lanuvarn breves notas, observaes exegticas, ou glosas nos textos romanos; os ps-glosadores redigiam sob as glosas vastos comentrios, recheados de distines escolsticas. Afastavam-se dos textos do Corpus Juris, que originaram as glosas, e perdiam-se em prolixas digresses doutrinrias, sem relao s vezes com a passagem glosada, com a glosa correspondente. que os comentaristas no tinham o propsito de explicar o orpus Juris: consideravam o estudo do direito romano terminado na glosa, e tinham apenas ambio de alcanar triunfo distinto e maior, que era o de constituir, sobre as bases assentadas pela escola anterior, direito novo, de possvel aplicao; direito comum, que se prestasse a satisfazer as necessidades da Itlia. Visavam unificao da ptria italiana, ento subdividida politicamente em vrias cidades independentes lombardo-romanas, pelo que se pode dizer que, ao mesmo tempo em que Dante, Petrarea e Bocaccio criavam uma literatura nacional, Cino di Pistoia, Brtolo e Baldo de Ubaldis cuidavam de fundar o direito nacional italiano.r' Vrios so os ps-glosadores que se celebrizaram como juristas, mas de todos notvel como primus inJer pares foi Brtolo, o fundador da primeira escola, que cuidou especialmente da apreciao de fatos anormais, denominada escola estatutria italiana. DESENVOLVIMENTO AT O SCULO XVIII

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Constituies imperiais tconstitutiones ou decrela principumy eram as disposies com que os imperadores estabeleciam preeeitosjurdieos, de ordem geral ou particular (ef. REINALDO PORCl-IAT. Curso Elementar de Direito Romano, p. 185). "De Summa Trlnitate et Fide Catholica ..." "Cunctos populos quos lementim 110SIra' regit imperium, in tali volumus religione li trsarl quam Divum l'etrum Aposto111m tradidisse Romanis ..." "QIIO / .1'1 bonontensis 1'.1111111 Ol/V ntotur I/' 1/01/ rI,h 'I IlIdi oro .1'(' unrlun: statuta Mutlnn, f(1I1/ws II()II .\'111 st, ('1/111 (/1'(/1: flIIO,I' "111/'"11(//, 110.1'1/'(/ 1'1'1'111111/1 '1'111111,"

62. As primeiras escolas, que cuidaram especialmente da apreciao de fatos anormais, denominam-se estatutrias; e so quatro: a italiana (sculo XIV), a francesa (sculo XV!), a holandesa (sculo XVII) e a alem (sculo XVIII). As trs primeiras, originais, so inconfundveis, porque cada qual apresenta realizao particular, contribuindo de modo diverso para fundamentar as regras de resoluo de supostos conflitos de estatutos; a ltima, ecltica, quase se limita a repetir as anteriores, e mais se caracteriza pela localizao geogrfica; entretanto, por mais de uma razo, todas costumam ser agrupadas sob esta denominao: escolas estatutrias. Em primeiro lugar, porque estatutos eram chamados os direitos particulares,

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t II\ZEL TINE, 11. D," ornmcntators", 111,pp. 7 -681.

/n: Encyclopaedia

of the social sciences, v.

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pp. 12'

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municipais ou provinciais, escritos ou no, das cidades ou das provncias, da Europa ocidental, onde e quando floresceram tais escolas: contrapunha-se o estatuto lei, que compreendia disposies de interesse geral, aplicveis em toda a extenso dajurisdio, isto , o direito romano e o direito lornbardo.v' Em segundo lugar, apoiavam-se na diviso do direito em duas partes: estatutos pessoais e reais; aqueles referentes s pessoas, estes s coisas. Em terceiro lugar, no tomavam em considerao o fato anormal para organizar direito que lhe fosse adequado, sim pressupunham conflito entre os estatutos, admitindo que estes se aplicavam, ao mesmo tempo, ao mesmo fato, automaticamente, e pretendendo dizer, apenas, pelo exame dos mesmos, se este ou aquele devia, ou no, ser mantido fora dajurisdio onde vigorava, razo pela qual no conseguiram ver a autonom ia do direito internacional privado. Este mtodo defeituoso, essa diviso do direito objetivo, e aquela espcie de direito primrio que principalmente contemplavam so os traos comuns, caractersticos das quatro escolas estatutrias.i" E aqui convm salientar que esses traos so marcantes das escolas" pois um ou outro de seus representantes s vezes se desviavam deles. Assim, por exemplo, Brtolo serviu-se de dois mtodos (exame do direito, apenas; exame do fato, para procurar direito adequado), e ao resolver a clebre questo inglesa teve em vista fato internacional, e no estatutos de cidades, ou provncias, sob o mesmo governo; ou Huber, no sculo XVII, que comeou a tratar principalmente de fatos internacionais. 63. Brtolo, o mais clebre dos ps-glosadores, foi o principal representante da escola estatutria italiana (sculo XIV). Natural de Sassoferrato, ducado de Urbina, nasceu no ano de 1314; foi professor de Direito em Pisa, depois em Perus a, e faleceu no ano de 1357. Exps sua doutrina em comentrios famosa glosa "Quod si bononiensis ...". Servindo-se, em regra, do mtodo escolstico, erro voga naquela poca, fazia freqentes distines e subdistines, divises e subdivises, prprias do referido mtodo. E a exposio de suas idias foi mais ou menos concatenada em

opsculo de inestimvel valor histrico?5 Brtolo abre o compndio, inquirindo se o estatuto de um municpio, no territrio deste, se estende a pessoas provenientes de outros municpios; e se seu efeito pode estender-se 11 lrn do territrio que lhe prprio; pondera que toda a aplicao a pessoas de outra jurisdio extenso do estatuto territorial, porque este no leito seno para os sditos. Isto estabelecido, imagina um contrato celebrado em Pcrusa, dando motivo a demanda noutro lugar; e distingue a forma do funti ,do contrato e do litgio, para chegar concluso de que a forma do contrato deve ser regulada pelo estatuto do lugar onde o mesmo foi feito, mquanto a forma do processo deve ser regulada pelo ius fori. Em referncia ao fundo do contrato e do litgio, faz outra subdistino entre as conseqncias naturais, previsveis ao tempo de ser firmado o contrato, e as ocidentais, imprevisveis, supervenientes, para chegar concluso de que 15 primeiras devem ser apreciadas pelo direito do lugar onde o contrato foi feito, e as ltimas pelo direito do lugar de sua execuo. Trata depois dos I .stamentos, supondo que um estrangeiro testasse em Veneza, dispondo s bre bens situados noutro lugar, para distinguir a forma do fundo e chegar I concluso de que aquela devia ser apreciada pelo estatuto de Veneza (10'I/S regit actum), enquanto este o deveria ser pelo da cidade a que o estraniiro pertencesse. Ensina que os bens imveis devem ser regulados pelo direito do lugar onde estejam situados. E tratando de saber se os estatutos podem estender seus efeitos fora do territrio onde vigoram, distingue logo IIS proibitivos dos permissivos. Em seguida, subdistingue os proibitivos em I IZI. o de solenidade especial (forma solene do testamento, por exemplo) dos proibitivos em razo da coisa (transmisso de propriedade entre marido e mulher, por exemplo), e ainda torna a distinguir uns e outros dos proihitivos em razo das pessoas. Nesta ltima classe torna a diferenar entre I1 que contm proibies favorveis (incapacidade de testar dos menores 11 25 anos, por exemplo) e odiosas (incapacidade hereditria das filhas, por exemplo), para, atravs de todas essas divises, e subdivises, chegar 'ou .lu o de que os permissivos e os proibitivos favorveis podem estenli ,"seu efeitos alm do territrio; os demais, no.

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WEISS, Andr. Trait thorique et pratique de droit international priv, v. 111,p. 12. Na Espanha, o direito local charnava-se jsero. WOLFF assim resume os traos caractersticos das escolas estatutrias: "Todas examinam cada regra legal em si, e con idcram a que to de ser li mesma restrita em sua aplicao, a lado que a e tabclcccu, ou tambm vlido cxtrutcrrltorialmcnt . Toda procuram desenvolver principio suprnnn'Ionol , $IIP .rpruvtnclul ou suprnlo 'uls" (MARTIN W LFF. P,.lv{I/(J 11/1 rutonnllaw. S 'l'OIl I 'ti tlOII, l' ~(). pp. 2( O).

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IIENRY OEI\U~ o traduziu do latim para o ingls e o professor III\R LI VALLAI c "LI. utunos 'I\RL . I CURO PRET , J J...O 111\'1'1$'1'1\ " l I\I~RI\ III'~LI 1 H (I, 1l1\1{NI\RI E .prc inndo rnnde icrvio 1'1\1 1111(11'11,. O tllldll1.lllllll!lO 111'1

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Seria fastidioso enumerar vrias outras questes abordadas e resolvidas por Brtolo, de modo semelhante, em sua breve sistematizao. Mas, dentre todas, uma ficou famosa: a denominada questo inglesa. Dela tratando, afirmou o ilustre comentarista que se devia investigar se o estatuto tinha em vista as coisas, ou as pessoas, e para que isso se soubesse, em ltimo recurso, dever-se-ia recorrer at a ordem de colocao das palavras nas frases do estatuto, o que, em todos os tempos, tem motivado crticas acerbas. Assim foi esse caso exposto e resolvido por Brtolo: "Dispe o direito ingls que o primognito receba toda a herana; da surge uma questo, no caso de algum deixar bens na Inglaterra e na Itlia. Alguns sustentam que, para os bens situados na Inglaterra, deve-se julgar conforme o direito desse pas; e que, para os bens situados na Itlia, deve-se aplicar o direito comum, que prescreve a partilha entre os irmos. Outros dizem que preciso considerar o lugar onde se verificou a adio da herana, como sendo aquele onde o quase-contrato nasceu. Quanto a mim, me parece que preciso examinar com cuidado os termos do estatuto. Ou bem eles dispem, tendo em vista as coisas, por exemplo, dizendo que os bens do defunto vo ao primognito (bona veniant in primogenitumi; neste caso eu julgaria, para todos os bens, de conformidade com o estatuto do lugar onde as coisas esto situadas, porque o estatuto tem em considerao as prprias coisas (quia ius a/fiei! res ipsas), sejam elas possudas por cidado ou por estrangeiro. Ou ento os termos dos estatutos dispem em considerao s pessoas, por exemplo, dizendo que o primognito sucede sozinho (primogenitus succedat); ento distinguirei conforme o defunto no seja da Inglaterra, ou seja ingls. Se no for da Inglaterra, posto que tenha a propriedades, o estatuto desse pas no lhe atinge, porque disposio referente s pessoas no se estende aos estrangeiros. Se for ingls, seu filho mais velho recolher os bens situados na Inglaterra, mas no ter nos outros bens seno a parte que lhe for atribuda pelo direito comum. De tal sorte, em resumo, o que importa saber se a disposio feita em considerao coisa, ou pessoa." Brtolo, como se v, usou de dois mtodos; nalguns casos examinava o fato, decompondo-o em seus elementos para procurar direito adequado a cada um, e este mtodo era bom; noutros, servindo-se da distino entre estatuto pessoal e real, pretendia encontrar no prprio estatuto a razo do dever ser, ou no, observado fora da jurisdio onde vigorava, e este mtodo era pssimo. Alm disso, na soluo da questo inglesa, pretendeu descobrir se o estatuto referente sucesso era pessoal, ou real, pela disposio das palavras, em ordem direta, ou inversa, nas frases por que se enunciava. E por esta forma que este deslize se explica: havendo Guillelmus de

'unco P ndorado, em pa sagcm muito ob cura, que a p~lavras, pios I\uni. s o lumes se exprimiam, devi~m ser levadas em c~n ~dcr~~ (~:':h" C'(/I/sueludinis attendenda sunt), Brto apanhou esta Idia e inadvcrtidnllwnlc a desenvolveu ao extremo?6 Desde ento, por essa raz ,tem hnvid certo exagero nas acusaes que lhe so feitas, alis, nem scrnpr por autores que estejam em condies de lhe atirar a primeira ~e~ra. Beale, que o considera "a figura mais imponente entre OSJun~c n ultos da Idade Mdia", notou muito bem que, "no decorrer d~ quinhent S 11" ,os simples princpios que Brtolo estabel~ceu fo~am Sll1gula~l~enl I 'I rcidos e desfigurados"; e precisamente por ISSOsatisfaz ao esplrit d justia esta reabilitao com que Gutzwiller corajosamente l~e honra a m mria: "A maior figura entre os autores desta segunda flo.raao.bol.ol~hc a 1\ de Brtolo, de Sassoferrato, o grande comentador dos livros JUstl.OI~nus, lima das glrias da Itlia, estrela de primeira grandeza no cu do ~Ir 1I rmano medieval: unicamente devido a seu esforo, o desenvolvimcnt til ti ireito internacional privado tomou grande impulso; a repercussc cxtru rdinria que teve sua dissertao sobre conflitos de estatutos dem .nSl~au~~,~ vez mais que so as obras de gnio que marcam as etapas nas cincias. Antes de Brtolo, pertenceram escola estatutria italiana Jacqu 'S ~/(' Revigny, Pierre de Belleperehe e Cino di Pistoia, seu professor; ~,del IS, Coramos mais clebres representantes da escola Baldo ~e Ub~ld~s, Bar/~/omeu Salieeto e Carles Dumoulin. Encontra-se certa dlVerg~n~18 dout~lnria sobre a situao de Dumoulin, afirmando uns, como Lain, que fOI ltimo representante da escola italiana, dizendo outros, como Laurent, q~c foi um dos representantes da escola frances~; mas, ao ~u~ parece, a razo est com Lain, pois Dumoulin sempre seguiu a escola Ita.hana, e con~uanto haja sido influenciado pela escola francesa, ~,o se serv,IU seu metod~; .de No dizer de Gutzwiller, a doutrina de Brtolo teve seu ultimo esplendOl na obra de Dumoulin. Charles Dumoulin (Crolus Molinaeus), francs, nasceu em Pa~is ~10 ano 1500 e faleceu em 1566, tendo sido advogado e professor de Direito em Tubingue, Estrasburgo, Dle e Besanon. Introduziu n~ t~?ri~ es.tat~tria elemento novo: a vontade, expressa ou tcita, como crtno indicativo do direito por que devam ser apreciados a substncia e os efeitos dos contratos.MElJERS, op. cit., p. 608. . . . I . " GUTZW1LLER, Max. "Le dvelopprnent historique du droit mternatlOna pnv . ln: Recuei! des Cours, v. XXIX, pp. 316-317.

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Como mritos da escola estatutria italiana, deve assinalar- o qu seus representantes nunca foram ao extremo de estabelecer a priori, com regra e exceo, que certos estatutos so territoriais, enquanto outros sejam extraterritoriais (ponto a que depois chegou a escola francesa) e por isso com acerto, procuraram justificar a observncia de estatuto estranho jurisdio por uma razo de justia; alm disso, adotaram algumas solue positivas ainda hoje seguidas, como, por exemplo, a regra locus regit aetum, a distino entre a forma do processo e o litgio (ordinatorium e deeisorium litis), a regncia dos bens pelo ius rei sitae e o princpio da unidade da sucesso. Sem razo, todas essas idias costumam ser atribudas a Brtolo, quando o certo que esse jurista apenas as encontrou e as desenvolveu. Assim, a regra loeus regi! actum j havia sido exposta por Guillelmus de Cuneo; foi o glosador Iacbus Balduini quem notou a distino entre ordinatorium e decisorium litis; a regulamentao dos bens pelo ius rei sitae era tambm regra preexistente; e, pelo menos na resoluo da questo inglesa, foi sacrificado o princpio da unidade da sucesso. Entretanto, pode afirmar-se que essas idias, principalmente por fora da autoridade de Brtolo, se impuseram desde o sculo XIV. 64. Machado Vi/ela e alguns outros tratadistas falam em duas escolas estatutrias francesas, situando uma no sculo XVI, outra no sculo XVIII; entretanto, o mais certo dizer-se que houve duas fases de uma s, de vez que os escritores do sculo XVIII adotaram as linhas fundamentais traadas no sculo XVI. Bertrand D 'Argentr foi o criador dessa escola. Nascido em Vitr, ducado da Bretanha, em 1519 e falecido em 1590, foi magistrado, legislador e civilista. Em comentrio ao estatuto breto, exps nova teoria sobre a suposta collisio statutorum. Suas idias, talvez por manifestamente contaminadas de feudalismo, no obtiveram sucesso imediato na Frana: foram aceitas nos Pases Baixos, infiltraram-se na Alemanha, e s muito mais tarde, no sculo XVIII, voltaram a ser adotadas pelos juristas franceses. D 'Argentr rompeu com a escola italiana, representada pelos comentaristas escolsticos, dizendo que esses jurisconsultos, inteiramente embaraados em distines, autoridades e textos romanos, apresentavam-se como "mestres indecisos, a deixarem os leitores ainda mais indecisos"; e props, ento, novo sistema que, no dizer de Rolin, "brilha pela simplicidade". Como legtimo estatutrio, assenta sua doutrina na summa divisio legum: todo estatuto tem por objeto ou as coisas, ou as pessoas. Real o que se refere coisa; pessoal, o que diz respeito pessoa. Toda disposio de direi-

, real, ou pe soal, por seu objeto. I to j diziam os e tri do italiana, mas "D 'Argentr, conservando essa distino, para dor 11111\ ~m expresses estatuto real e estatuto pessoal novas significac , I rb Iceendo perfeita sinonmia entre real e territorial, e entre pess ai o . trntcrritorial. Por esta forma, todos os estatutos passaram tambm a cr -unsiderados reais e pessoais por extenso de vigor (Barlin). Pressup c I 'Argentr que o estatuto real deve ser territorial, porque, se se comea p r ndrnitir que feito para a coisa, isto quer dizer que deve permanecer com I 110para a coisa, seja qual for a sorte desta, sejam quais forem as relae ( ciais em que esteja envolvida, sejam quais forem as pessoas que a pretenti tm. Paralelamente, se se comea por admitir que o estatuto pessoal feit pnra a pessoa, isto quer dizer que e permanece feito para a pessoa, seja qual for a relao juridicamente aprecivel em que a mesma se envolva, e[nm quais forem as coisas que pretenda, nada importando contrate ou Iiliue no territrio de sua provncia, ou em territrio estranho. A grand diviso dos estatutos, em reais e pessoais, com esses dois sentidos, abas da leoria exposta. Divisou D 'Argentr estatutos mistos, pelo objeto, quanti atinentes pessoa e aos bens, mas os assemelhou aos reais, quanto a efeitos, E neste alicerce so lanados o estatuto real, como regra geral, e pessoal, como exceo muito limitada, pelo que, em dvida, deve sempre prevalecer a realidade, isto , a territorialidade. Nesta regra, real, evidentemente, no tomado como referente a coisa, pois isto no teria sentido: a regra geral de que os estatutos so reais significa que so territoriais, isto , aplicveis em determinado territrio a todas as pessoas que a se encontrem. Justificando esta regra, dizia D 'Argentr que os estatutos existiam desde a poca em que as provncias francesas tinham plena autonomia poltica, e se esta haviam perdido, isto no obstante, haviam conservado autonomia jurdica, concluindo da que assim como a soberania no tem expresso fora do territrio que rege, assim tambm o direito deve ter vigor num territrio, mas a deve viger incontrastvel e indiscutivelmente. E,justificando a exceo, afirmava que os estatutos pessoais, referentes pessoa considerada em si mesma, projetam-se fora do territrio por exigncia de justia.010

111, I ortnnt

Nisso se resume a doutrina realista ou territorialista de D 'Argentr, muito simples e nada racional. A comear pela base, que frgil: manifestamente arbitrria e puramente formal a diviso dos estatutos em pessoais e reais, nos dois sentidos que lhes foram atribudos, pois no foi dado nenhum critrio diferencial interno para o estabelecimento dessa classifi-

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cao. E por qu~ d~v.em ser, em regra, territoriais e, por exceo, alguns apenas e,xtraterntonals? E como podem estes vigorar fora dajurisdio que os mante~: D~ ~enhum modo nada disso foi demonstrado, pois a invocada autonomlajundlCa das provncias no passa de palavreado: pode perfeitamente haver noforum imitao de direito estranho, sem qualquer ofensa ao ~overno da nao, ou a governo estrangeiro. Alis, como nota Bartin, na e~oca e~ ~ue escreveu D 'Argentr, exceto na Bretanha, nas outras provnc~as o direito nem ao menos era geral: vrios coexistiam na mesma provncia; ~ s.e, n~~ mesmo a~rupamento, fixado no mesmo territrio, podem coexistir varras ordens jurdicas, no se pode compreender a realidade "como ltimo claro da autonomia extinta". iluso supor que o direito t~m_ mesm~ limites que o territrio: cada ordem jurdica vale numajurisos dio, a respeito de relaes que independem do espao. Ainda mais, se todo~ os .estatu~o~~ram territoriais, certamente assim devia ser por exigncia ~e jUStI~,pOISj~ ~s r?manos dizial~ que o direito a sistematizao do que e conveniente e til (lUS est ars bom et aequiy, e ento no se pode compreender como por exigncia de justia fossem alguns estatutos extraterritoria.is~AI.m d.iss~, D 'Argentr esqueceu-se de dizer em que consistia essa exigencra de justia, se traduzia relaes entre governantes ou entre estes e os sditos. No h, como se v, na escola estatutria francesa nenhum senso jurdico; o orgulhoso breto, seu criador, tinha apenas "finura de senso prtico", como diz Von Bar, e por isso foi que soube tirar solues justas dessa teoria insuficiente. No sculo ~IJ, trs eminentes juristas, Boulenois, Froland e Bouhier, tentar~m reconstl~l~ a esc~la, ento arruinada, mas, servindo-se do antigo material, nenhum xito obtiveram. Enquanto o fundador s concedia lugar mod~st~ ao estatuto pessoal (extraterritorial), esses novos adeptos foram rest~mgmdo o nmero dos territoriais, pelo aumento da quantidade de exceoe~, chegando mesmo Bouhier ao ponto de converter a antiga regra em exceao. E nesta nova fase a extraterritorialidade foi assentada em dois fundamento.s: exigncia de justia e comitas gentium, mas estas idias no f~r.am perfeitamente esclarecidas pelos franceses; e a escola foi sendo definitivamente abandonada. ~otalT~vrios tratadistas que as idias de D 'Argentr no obtiveram. exito Imediato na Frana, mas foram aceitas nos Pases Baixos. Lain c njecturou hav~r isso acontecido em razo do e prito feudal de que a d utfl~a es~ava impregnada, mas Rolin e outr r j itarn e a cxplica 111 II1Satl fat na. eja, porm, com fi r, in uvclm nt h landc e P r ad tar fi c Ia frnn su. N/C'O/III,\' 11I1/p,ul1d1lS I br jurista 00111 '11 0, ad () 110 111 illn I, III mim I(A

6?

onselho de Brabant, e professor em Ingolstadt, publicou em Anvers (1621), em Leiden (1635) e em Arnhem (1646) trabalhos intitulados Controversiae ad consuetudines Flandriae eAd Consuetudines Flandriae aliarWl1que gentium Tractatus Controversiarum. Esse eminente estatutrio, discpulo convicto de D 'Argentr, exerceu grande influncia no direito holands. Desenvolveu a doutrina francesa, insistindo em que os estatutos reais eram territoriais, enquanto os pessoais podiam ser observados fora da provncia, e dando novo objeto aos mistos, que, ento, seriam ao mesmo tempo referentes a mvel e imvel, ou a pessoa e imvel (Rolin). E os holandeses enveredaram por a, mas depois notaram as contradies de D 'Argentr, repetidas por Burgundus, e comearam a ser lgicos: estabeleceram o princpio da absoluta territorialidade de todos os estatutos, tivessem estes por objeto principal as coisas (reais), ou as pessoas (pessoais), ou nem as pessoas, nem as coisas, mas os atosjudiciais ou extrajudiciais (mistos). Christian Rodenburg (1618-1668), membro do Conselho de Utrecht, foi o criador da escola estatutria holandesa. E deve ser visto como seu fundador por ter sido o primeiro que, partindo dessa absoluta territorialidade, afirmou que, por necessidade de fato, de ordem prtica, no se podia admiI ir que o estado e a capacidade mudassem cada vez que o viajante visitasse um novo pas, ou que, para testar, houvesse algum de se conformar com vrios direitos. esta, portanto, a base da escola holandesa: os estatutos so absolutamente territoriais e, s por necessidade de ordem prtica, aluns devem ser observados fora dos territrios que Ihes so prprios. Nisto se resume. Entretanto, no se pode falar dessa escola, sem especial referncia ao mais famoso de seus proslitos: Ulrich Huber (1636-1694), que, de m do perfeito, exps a doutrina, em captulo de sua obra Praelectionum Juris Civilis ... intitulada "De conjlictu legum diversaruna in diversis impe/'iis,,?8 Huber foi o primeiro estatutrio que, deixando em segundo plano os lutos interprovinciais, passou a escrever principalmente sobre fatos internacionais; e sintetizou a doutrina nestes trs clebres axiomas: Primeiro: o direito de cada Estado reina nos limites de seu territrio e I c e todos os seus sditos, mas alm no tem nenhuma fora. Segundo: devem ser considerados como sditos de um Estado todos nqucles que se encontrem nos limites de seu territrio, quer estejam a fixados de maneira definitiva, quer no tenham a seno estada temporria.

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Terceiro: os governantes, por cortesia (id comiter agunl), pr ced m de modo que o direito objetivo de cada povo, depois de ter sido aplicad nos limites de seu territrio, conserve seu efeito em toda parte, contanl que nem os Estados estrangeiros, nem seus sditos, no sejam de modo algum prejudicados, em seu poder, ou em seu direito subjetivo. Diante desses princpios, as opinies divergem, deprimindo, ou exaltando, a escola holandesa, em razo do duplo sentido com que pode ser recebida a palavra cortesia (comitas), empregada pelos doutrinadores. que, no meio internacional, ao lado das regras de direito das gentes, h o domnio da comi/as gentium, cortesia internacional, ou poltica internacional. No dizer de Le Fur, a comitas gentium entre os Estados como a gota de leo a amortecer os atritos; e produz sempre melhores resultados que a poltica das alfinetadas.29 Por isso h quem suponha que, em direito internacional privado, comitas tem o mesmo sentido de simples cortesia, ou benevolncia entre naes; e como a imitao de direito estrangeiro deve ser ato de justia, no apenas de delicadeza, reverncia ou urbanidade, chegue concluso de que a escola estatutria holandesa inteiramente destituda de valor jurdico. Modernamente, porm, pelos trabalhos de Meijers e de outros autores, pode ver-se que comitas nunca teve, em direito internacional privado, essa suposta acepo. Meijers demonstra que os estatutrios holandeses foram os juristas que pela primeira vez proclamaram que as regras de direito internacional privado no so oriundas da idia de soberania, ou de autonomia; reconhecem que a soberania se estende no somente aos sditos, mas a todos aqueles que se encontrem no territrio, permanente ou temporariamente; afirmam que, para cada Estado, no existe obrigao alguma, para com qualquer outro, de observar em sua jurisdio direito que no seja o seu; mas no proscrevem de modo absoluto a observncia de direito estrangeiro. Na verdade, a comitas que , para eles, o motivo de se observar direito de outra nao; mas, como demonstra muito bem aquele eminente autor, Paul VoeteJan Voet,30 em oposio s expresses de iure, desummo iure, de necessitate, serviram-se indiferentemente das locues de comita-

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. e h necessitas quandoodireitoobriga a para dIzerem qu d ente se aeix.a conduzir por uan o ;.g a 31A est idia funda1\ I, nquanl h apenas h.umanitale a Illllt Iv prtico~ ou necessl1da1de dees~:' d ~:~~~'Cg;vernorxle ter a faculda.' . , I da comllas para os 10 anoeses. it cora de sua JunsdlaoE' Isto e 1\1 n t ti d'iret o 11 ., b ncia de seu '. 11 ti' cxrgir o. serva, . enbur entendia~uespor necessi\11 id camente rrecusvel. Assim, Rod t! omo se di\~e observar dia dllll ' de ordem prtica qualquerdgove:n0 asueronde summo iure obrigado por , h mo no po e a ISSO I 110 cstran o, e co '1 t Em suma: para os eslatutrios holandea em. . , . Vemo ageperCOml 11\1t ro go , '." d Estado senhor mseu terntono e '[ nada mais era que IStO. ca a s, comi. ~s did observar direito estrangeiro"Meijers); ou, ( pura decidir em que ,me I a autonomia na organizaode direito inseu P\ r ou~ras pal~vr~s, e~~~~~:rte comitas, no pensamento dosholandeses, t 'rnaclOnal pnva o. t .dade jurisdicional e as pessoas interessadas s traduz rel~~e~ entre a au sreciado, e no relaes entreEstados, entre ou li fato a ser Jundlcamen~e ap 'aquele significadoaepoltica interna- tendo por ISSO mesmo vemos, nao. tambm Arminjon: "os estatutrios seus sue cional. Neste sentido, notodu d ' 10XIX no imaginaram seno muito d . ira meta e o secu ' cessores a pnme I borarem regras destinadamesolver as quesexcepcionalmente, que, ao e ~ E t d O temperamentontroduzii tes mistas, regulavam relaoes entre , s a oSYII sob onomede cortesia I1lIlIIltl/lllale,

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~o pelos. est~t~t!~~i~~~\~1:~::r~~r~:~~~~;dOS ~ostumes, terica de base tnternaclO~a , _ visava delimitar soberanias, nem im~robrigaes r:suas doutnnas, nao , . arte dos autores contemporacprocas aos Estados, o que e, ~ara a m~lOr p" 32 neos objeto do direito internacIOnal privado . . '. os holandeses, era necessidade de fato,referente ntea Coml~as, para _ sia ou reverncia a Estaaou governo eso resses partlculareds: e na cortqe cada governo em suajurisdiodecide ue . o Preten Iam d Izer . . I trangeit . dida observar direito estranno(comllas legis ac.omautonomiaze:t~~:l~c~d~ a medida dessa observnci~o.bri~~-,s~ pera~tiva), e, U1~ave ti ti ' Ia em caso concreto (comitasJudlclana), nao te os particulares ai e e rva- ara se falar em cortesia entre Estados ou gohavendo, portanto'b~;:;ue:cfal perante os particulare~ouperante goververnos, nem .em aTrI b odernamente assim a coosiaeram ingleses: os nos estrangeires- am em m

?

2930

LE FUR, Louis. Prcis de droit international public, n" 887, p. 535; BONFILS, Henri & FAUCHILLE, Paul. Manuel de droit international public, n" 38, p. 17. Os nomes dessesjuristas holandeses, que escreveram suas obras em latim, aparecem s vezes latinizados, semilatinizados, e at aportuguesados: PAULUS, JOHANNES (VOETIUS, VOET, VOECIO); mas em holands se escreve PAUL VOET, JAN VOET e pronunciam-se: pol fut, in fut.

31

32

q MEIJERS, op. ~iI., p'"S~7 e.tse .\ th de du droit internaonalpriv". Recuei/ /n: ARMINJON, Pierre. L objet et a me o des Cours, v. XXI, p. 459.

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"a cortesia (cortesy or courtesy) tem sido explicada pelosjuri ta c m admitida por favor do direito ingls. A palavra nada tem a ver com cortesia n sentido de cornplacncia.v'" Cheshire adverte que a palavra comity freqentem ente encontrada nas obras e nos julgados ingleses no deve ser tomada como sinnimo d courtesy, mas sim interpretada como a significao de que os tribunais ingleses admitem observncia de ordem jurdica estranha, no por cortesia ao legislador estrangeiro, mas porque a justia o exige, uma vez que, no caso, o direito estranho um dos fatos essenciais." o mesmo que afirma Lipstein: " claro que o motivo para dar efeito ao direito francs, por exemplo, a respeito de contrato feito na Frana, no o desejo de fazer cortesia Repblica Francesa, mas a impossibilidade de determinar os direitos das partes contratantes, tal como se aquele direito no fosse conhecido.?" E, sendo este o sentido de comi/as, merece considerao a escola estatutria holandesa, que tanto influiu nas obras de Story e de Savigny, sendo por isso mesmo feliz a referncia feita por Ehrlich "aos eruditos e sagazes juristas holandeses'v" 66. Rolin refere-se doutrina alem, e Gutzwiller fala na escola alem, para mostrarem que os alemes tambm cuidaram de apreciar fatos interprovinciais diante da diversidade dos direitos locais, em desenvolvimento metdico e progressivo, desde o sculo XVI, at o sculo XVIII.37 Entretanto, como doutrina, ou escola, a alem s pode ser considerada atpica, ecltica, no saliente por qualquer trao original, seno pela maior preciso de conceitos. Repetia doutrinas alheias, mas melhorando-as; e denomina-se escola estatutria alem unicamente porque na Alemanha, por alemes, eram refinadas as doutrinas italiana, francesa e holandesa. Seus precursores apareceram no sculo XVI, chegando Gutzwiller a dizer que Dumou/in foi uma das glrias da Universidade de Heidelberg.

) m I ti a lotado pelos alemes no foi original: como ~st~tutri.os 11 11 ~'ons' iuirarn libertar-se da tradicional e estril diviso do direito objet \I nu C tatutos pessoais, reais e mistos, pretendendo t,irar d~ solues III I I . itns. 1Ienrich von Coccej i (1644-1719) parte da consldera~ao d: qu: a li ()O, em razo de seu domiclio, e a coisa, em,r~~o de sua sl~uaa~, s~o \11 m 'tidas ao poder territorial, pelo que, na opiruao de Gutzwiller, foi o 1111111 .iro a dar fundamento terico slido, e quase. inataevel, s duas cateurins mais importantes de estatutos", Johann Nlko/as. Hert (1 ?52-171 O!, 11\ trs regras, referentes aos estatutos pessoal, real e misto, expos a doutri111 Ic modo claro e sucinto, e esta trilogia se tornou clebre 10 - o estatuto pessoal o do domiclio; 20 _ o estatuto real o da situao da coisa, seja onde for o ato celebrado; e 30 _ o estatuto regulador da forma o do lugar da celebra?~ do ato. A esta sntese acrescentou sessenta e trs solues especiais, ~e ~a.sos imaginados, nem sempre, alis, aplicando com firm.eza esses prmc~\Os: recomendando o ltimo, por exemplo, para a taxa de JUros e a execuao do . / . t 38 C ntrato, a menos que o estrangeiro no con h ecesse o lUS OCI ac uso 67. No dizer de Von Bar,j no sculo XVIII as escolas estatutrias s7 encontravam em franca decomposio: discordavam seus adepto~ qua~to a definio dos estatutos, quanto eficcia de cada um e quanto a r~zao de sua aplicao.39 Julgando, nessa mesma poca, Porter n~tava muito bem que a teoria estatutria era "o mais confus~ e CO!1trovertl~0dos assuntos que ocupavam a ateno dosjuristas e dos tribunais, a respeito do qual quase todos os autores estavam em desacordo e sobre o qual raro era encontrar um que fosse, de princpio a fim, lgico consigo m~smo; ~o se conhecendo questo jurdica to incerta, ou que tanto deveria ensinar os homens a desconfiar de suas prprias opinies para adotar as alheias".4o Con~u~nto nos trabalhos de um ou de outro autor houvesse idias interessantes, indicadoras de rumos aconselhveis, o panorama geral da doutrina era mesmo d~sanimador. A confuso foi a tal ponto que Guido Fusinato .tachou ~ teoria de "anceps, difficilis, late diffusa" (duvidosa, rdua e prolixa); e tao des-

33 34 35 36 37

ENCYCLOPAEDIA BRITANNICA, lI. ed., 1910, v. XIV, nota p. 2. CHESHIRE,op. cit., p. 5; GOODRICH, Herbert F. Handbook ofthe conflict p. lI. MORRIS, J. H. C. Dicey'sconjlict oflaws. Introduction by K. LIPSTEIN, pp. EHRLICH,op. cit., p. 479. ROLIN, Alberic. Principes de droit international priv, v. I, n'' LXIX, GUTZWILLER, Max. "Le dveIopprnent historique du droit international In: Recuei! des Cours, v. XXIX, pp. 328-331.

oflaw, 6-7. p. 83; priv". 38 39 40 GUTZWILLER, op. cit., p. 331; WOLFF, Martin. Derecho internacional privado, . "100S .

p. 39. . . VON BAR, Ludwig. Diritto intemaz/Ona/e privato, p. 59. . BELLOT, Hugh H. L. "La thorie anglo-saxannc des conflits des des Cours, v. JIl, p. 142, in fine.

. ln: Recuei!

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norteante na verdade era que Froland, estatutrio autntic , em lia mendas dificuldades, chegava a invocar as musas em seu auxli . N sem razo que notou Hert ser de admirar como suavam os doutores em li' explicaes: "in iis definiendis mirum est quam sudent doctorest?" J 1/1 Voet, posto que houvesse adornado com o epteto de nobilssima a tripartio dos estatutos, logo depois confessava lisamente que as controvr ias sobre a personalidade ou a realidade eram intricadssimas, e quase insolveis: "intricatissimae ac prope inexplicabilis controversiaeFi Mailher de Chassat, neo-estatutrio, comparava seus antecessores a "hbeis mestre de esgrima, que comeavam por vendar os olhos, entregavam-se em segu ida a ferozes assaltos, e s em razo de certa destreza, resultante do hbito e do instinto, algumas vezes se encontravam". Neste mesmo sentido, afirma Despagnet que, se em vrias ocasies, graas a poder de anlise e sutileza jurdica, os estatutrios chegaram a solues perfeitas, ainda hoje aceitveis, "no foi isso em virtude do mtodo que adotaram, mas sim, apesar desse mtodo, um pouco como os alquimistas que, perseguindo o sonho insensato da pedra filosofal, descobriram inesperadamente, uma ou outra vez, verdades qumicas, fora de repassarem a matria em seus alambiques e retortas". E feliz esta comparao porque, durante sculos, as idias dos alquimistas, que hoje nos parecem absurdas, foram tambm irrestritamente acreditadas pela gente da Idade Mdia. Coisas as mais improvveis foram repetidas de uma para outra gerao, sem nunca ocorrer a algum inquirir se eram verdadeiras, e s foram gradualmente se desvanecendo quando se foi conhecendo melhor a natureza.V Sem qualquer motivo, dividiram aqueles juristas o direito objetivo em estatutos pessoais, reais e mistos, e depois tiveram trabalho insano para acomodar certas disposies numa dessas categorias. A simplicidade da diviso, como notaram Survil/e e Arthuys, era miragem enganadora, porque numerosos estatutos no se referiam principalmente nem s coisas, nem s pessoas, como, por exemplo, os que regulavam o direito de sucesso, ou a falncia; e quanto aos que deviam ser encaixados no estatuto misto, variavam as solues de um autor para outro e, s vezes, para o mesmo autor. Foi tambm sem razo que deram efeito territorial ao estatuto real, e eficcia extraterritorial ao pessoal, estabelecendo regra e exceo, iludidos talvez pela circunstncia de por si

111

I carcm a pessoas no espao, enquanto as coisas, inanirnam n territri ; alis, nunca tentaram demonstrar a relao que es!tllu I . 'rum ntre o fictcio objeto e o suposto efeito dos estatutos. Alm I 11" m tomar em considerao os fatos, apenas pelo exame do prprio 1111111 I, pretendiam dizer se este, ou aquele, podia, ou no,. ser observado 111) 1\ Injurisdio que lhe era prpria. Desse modo, prescindindo .das regras ti, lir 'it internacional privado, no podiam mesmo descobri-Ias, Para I todo o problema estava no exame do direito primrio, e por essa razo 11 11 , .ntiram necessidade das regras de direito internacional privado: a 11111 ' 'ioo do fato anormal devia sempre ser auxiliada pela prpria.redao tllI .statotos. Como bem notou Gutzwiller, supunham a desnecessidade de 1IIIIIIIa especiais reguladoras dos conflitos, porque as mesm~s se ~n~ontr~1111 ntidas nas prprias palavras dos estatutos: estavam ai no direito pn111 irio, e no se precisava seno descobri-Ias. Do mesmo modo que, antes 11 de coberta a aeronave, no conseguiam os inventores desembaraar-se 11 I idia de navegao area, pelo mesmo processo da que se fazia superI .lc da gua, assim tambm no conseguiram os estatutrios elevar-se ~o li I' ito internacional privado, Essa foi, sem dvida, a maior falha da teoria tututria, por importar confuso do direito internacional privad~ com o direito primrio. Com esse mtodo no podiam notar a profun~a ~Iferena -ntrc este e aquele, nem perceber que um joga com elementos inteiramente ti ' conhecidos do outro. O direito primrio jamais poder fornecer elementns para a perfeita apreciao do fato anormal; e por esta razo, para ~e reolver questo de direito internacional privado, no .se. tem n.ec:s~ldade ilgurna de examinar a significao de qualquer .dos direitos p.nma~l~s em i IgO. Nunca puderam ver os estatutrios que, seja qual ~or.a ~ISPOSI~O do direito primrio, no se altera a soluo da questo de direito internacional privado que imposta por normas diferentes. C.omo agu~a~ente ~otou lValter Simons "se admitiam a suposio de conflito entre direitos, nao podiam logicam;nte partir de qualquer destes para resolver o supost? C?~f1ito". Evidentemente, "conflito entre normas pertencentes a ordens jurdicas diferentes no pode ser notado seno do ponto de vista estranho a uma e a outra, ao mesmo tempo, e portanto de ponto de vista que no o da cincia do direito como disciplina norrnativa" .44 De tal sorte, a teoria dos estatutos, to vaga, to incerta e to confusa se tornou, que no podia mesmo subsi~tir. No sculo XIX, quando j eram patentes as suas falhas, procuraram 1II

1/,

41 42 43

DESPAGNET, Frantz. Droit international priv, p. 298. LOMONACO, Giovanni. Istituzioni di dirillo civi/e italiano, v. I, p. 111. HARTMAN, Gertrude. Medieval days and ways, p. 284.

44

ANZILOTTI,op.

cit., p. 53.

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quid-la definiti.vamente alguns autores alemes, destacando- c Wa ./tII'I. por artigos publicados no ano de 1841. Apesar disso, sem nenhum xit til guns novos estatutrios, como Foelix, em 1843, Mailher de Chassat ' '111 1845, e Vareilles-Sommieres, em 1897, fizeram tentativas de restaur~11 mas, como no podia deixar de acontecer, seus trabalhos caram em c rn pleto abandono.I

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APERFEIOAMENTOS 68. ~enomina-se

NO SCULO XIX

doutrina anglo-norte-americana a corrente de idio,' que, a partir do seg~ndo quartel do sculo XIX, se veio formando na Inglaterra e nos Estados Unidos, sob a inicial influncia dos estatutrios holandese . Com mtodo pur_amente prtico, norte ia-se por alguns princpios gerais, ma ~e~ a p~eocupaao de ~ndamentar ou concatenar teoria. O que interessa ao JUristas ingleses e americanos no so investigaes filosficas e sim exclusivamente, o domnio dos casos concretos "por algumas regras de imediata utilidade, as mais racionais possveis". Doutrinariamente, tudo pode ser resumido n~ observncia do indigenum, como regra, e do ius extraneum, com exceao, baseada na comity, com o propsito de reciprocidade.

=

A Inglate~r~ permaneceu por muito tempo fora da esfera de ao das es~ol~s. estatut~rI~S; .e antes .do sculo XIX nenhuma sistematizao dos pnncrpios de direito mternacional privado foi ali tentada: osjuristas cuida~am apenas de resolver casos prticos, com esprito essencialmente utilitansta. William Burge foi o primeiro estatutrio ingls inspirado em Boullenois, que publicou trabalho sobre o assunto em 1838. E ainda no sculo XIX as obr~s mais importantes que apareceram foram as de Westlake, "" 185~, e de D!eey, em 1896, ambos corretamente considerando o direito internacional privado como ramo do direito interno. ~ .J~hn Westlake visou principalmente a mostrar o estado da jurispruden~la Ingles~, e, na opinio de Feller, conquanto no fosse grande sistemat.lzador, fOI quem fez a primeira tentativa de pr ordem no caos das decises, que iam surgindo acidentalmente, com base no trabalho de Story. Recomendando o mtodo analtico e as teorias de Savigny e outros autores aleme~, exerceu grande influncia no direito internacional privado ingls, Encamlllhando a sua sisternatizao.P

AII)('I'I VI'I1I1 Di ey, em sua obraA Digest ofthe 1C1l1/ of England with reto the onflict of Laws, pretendeu sustentar que toda a teoria do diI lI! inl 'ma i nal privado se resume em respeito internacional aos direitos IIIlqlllritl ; mas essa doutrina nenhum xito obteve, de efeito duradouro. " Amrica do Norte, antes do sculo XIX,j se encontrava em situa~ 1\ IInl ga das cidades do norte da Itlia no sculo XIV, tendo cada I' lido-membro seu direito primrio, orientando-se os do sul pelo francs, I 1\ d norte, pelo ingls, situao favorvel ao aparecimento de fatos 1111111mais, mas isso no obstante nenhuma doutrina se manifestou. O pri111(' i1'0 trabalho americano publicado sobre o assunto foi o de Samuel Liver111111'1', impresso em Nova Orleans, no ano de 1828, sob o ttulo I) ,1',1' irtations on the Questions which arise from lhe Contrariety of the PoI tive Law of Dif.ferent States and Nations. Obra de valor relativo ao tempo no meio em que veio luz, entretanto no encontrou acolhimento favorI, na opinio de Kuhn: " muito curioso que a influncia dos escritos de l.lv trmore haja desaparecido quase por completo e seu trabalho seja rara111 inte citado pelos tribunais ou pelos modernos autores. Veremos depois que alguns de seus comentrios so muito elucidativos e podiam bem ser esIlidados como corretivo de erros oriundos de extremas aplicaes do princpio territorialista,,,46

Joseph Story, um dos mais eminentes membros da Suprema Corte norte-americana e professor de Direito, publicou em Boston, no ano de 1834, uma obra intitulada Commentaries on the conflict of Laws foreign and domestie in regard to contracts, rights and remedies, and specially in regard 10 marriages, divorces, wills, successions and judgements. Nesta obra, expresso mxima da escola, encontram-se decises judiciais, inglesas e americanas, sobre todos os assuntos, entremeadas de citaes dos trabalhos de estatutrios franceses e holandeses, Numa de suas pginas mais clebres, seguindo as pegadas de Huber, disse o autor: " claro que as leis de um Estado no podem ter em si nenhum poder, proprio vigore, exceto nos lim ites territoriais e jurisdicionais desse Estado. Pedem obrigar exclusivamente seus prprios sditos, e os outros, somente sob a condio de se encontrarem no interior de seus limites jurisdicionais, e enquanto a estejam. Nenhuma outra nao e nenhum sdito estrangeiro deve a menor obedincia a essas leis, Seja qual for a fora territorial que se destinem a ter, jamais esta fora ser o resultado de um poder originrio a se estender alm

45

FELLER, A. T.; WESTLAKE, John./n: Encyclopaedia of the social sciences v 15 p.405. ,. ,

46

KUHN, Arthur K. Comparative commentaries on private international law or conflicI oflaws, p. 19.

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do territrio, mas simplesmente de natureza a dar efeito lei cstran iro, 11 ttulo de reciprocidade, em virtude de motivos de ordem pblica, c n id \ rando sbia e liberalmente a convenincia comum e os benefcios e nc , sidades mtuos." E estabelecendo o princpio nesses termos, conclua qu a observncia de direito estranho no forum por cortesia entre nae , no por obrigao absoluta ao governo de observar direito que no s li. Reconhecia "uma espcie de necessidade moral de fazer justia, a fim d \ que justia nos possa ser feita em retribuio"; e foi to forte a sua influncia que ainda no ano de 1923 declarava um aresto da mais alta Corte d Estado de New York: "a cortesia (comity) pode ser definida como aquela reverncia recproca que um membro da famlia das naes deve aos outros. Pressupe amizade. Assume a prevalncia da eqidade e da justia. A prtica da vida mostra a vantagem de reconhecer os atos legislativos, executivos e judiciais de outras jurisdies. Fazemos justia para que justia nas possa ser feita em retribuio ... ".47 Por essa forma, alm de confundido com poltica internacional, ficou o direito internacional privado assentado em base muito vacilante, o que, no dizer de Gutzwiller, era reconhecido pelo prprio Story imperturbavelmente. O grande juiz no conseguiu libertar-se da infeliz idia de relaes entre Estados, idia j repelida seis anos antes por Livermore, nesta pgina magistral: "tem sido afinal reconhecido que as leis estrangeiras devem ser nalguns casos respeitadas; tem estado na moda, neste pas e na Inglaterra, imputar isso cortesia entre naes; frase agradvel ao ouvido, quando proveniente de um tribunal de justia. A cortesia entre naes deve ser exercida por todos aqueles que administram o poder supremo. O dever dos juzes distribuir justia de acordo com o direito e julgar entre as partes litigantes de acordo com seus direitos subjetivos. Quando surge um litgio a respeito de um contrato estrangeiro, no em razo de cortesia que eles admitem prova das leis do pas onde tal contrato haja sido feito, mas a fim de verificar de que modo e em que extenso . ,,48 E . h t as par es se o b rigaram. porque tin a em mente a representao de relaes entre naes, adotou Story a inadequada denominao, lanada em 1803 por Por/alis, "direito internacional privado". Expondo seu pensamento, preso sempre imaginao de relaes entre Estados, estabeleceu estas duas mximas:

, idn IIUt decide aut nornamenteI 111 "'UI1I

em que medida deve aplicar di-

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icir ; e , '. de interesse mtuo admitir o direito de ?utro pals;_ vale dizer. ? I t tiO tem o dever moral de fazer justia aos sditos de ~a~es ~strangel." fim de que os governos dessas naes faam tambem Justia a seus

li)

los. ... t d 'orno traos marcantes dessa escola simpl~s e utJllt.an.sta: no es a. o 11 I 1111 a deixou Story, deve-se assinalar que cons,der~ o ~Irelto ~mt~rnaclO11111 privado como ramo do direito nacional, tendo a junsprudencta, co~o 1111 lonte principal; d grande importncia dist~n?~o entre be~s ~ovel~ e 1 11 v ,i ; e por tradio secular mantm o domiclio como .pnnclpal ~I~unsrncia de conexo, devendo-se porm notar que o conceito ~e d?~lcI111 difere da Inglaterra para os Estados Unidos. Foi sem~re ~ernto.nalJsta, 1111 111 esmo sentido com que emerge o territorialismo do pnmel~o, a~lOma de lluber: "o direito de cada Estado reina nos limites de seu t~,rntono,.e re.ge todos os seus sditos, mas alm no tem nenhuma ~ora. Vale dlze.r. o 1 to que tenha noforum o direito estrangeiro ~o der~va de ~ualquer vI,g?r '111 ' lhe seja inerente, sim ser por fora exclusiva do lu~f~r~. Isto, que e IrI .cusvel, no significa que noforum no poss~m.ser jundlca~e~te apre.indos fatos ocorridos no estrangeiro, ou que o dlrel~o de um pais nao possa I 'r eficcia a respeito de relaes sociais estabelecidas por pessoas que se -ncontrem fora de suas fronteiras.1111

Beale, entretanto, deu sentido diferente ao vetusto territo~ialismo ~nglo-norte-americano, ao desenvolver as idias ~e ~IO~y e de D/~ey~partll1do deste princpio, a priori estabelecido - a territorialidade do direito, para chegar concluso de que noforum a va.lid.ade de q~alquer at~ dev~ semp~e ser determinada exclusivamente pelo direito do pais onde fOI realJ~ado. Vem surgindo, porm, na Inglaterra, sustentada por Cheshire, nos Estados Unidos por Lorenzen, Cook, Stumberg e ~ut:os: nova e~cola, d~nominada realista, a demonstrar que as normas de dl.rel.to mternacl.onal prrvado no decorrem da suposta territorialidade do .dl1el~o,.no sentido que lhe d Beale, e sim visam submeter os fatos anormais a direito que melhor cor-

49

47 48

KUHN, op. cit., pp. 30-33. L1VERMORE, Samuel. Disserlations, pp. 26-28, apud KUHN, Arthur K. Comparative commenfaries on private internationallaw 01' conflict of laws, pp. 29-30.

JOSEPH HENRY BEALE, professor da Universidade de Harvard, consol.idou as regras norte-americanas de direito internacional privado, e o seu trabalho foi aprovado elo American Law Institute, em 1934, sob o ttulo Restatement Law oIC~nflP. t of Law. No se trata de codificao legislativa; .o.Restatement no e obra oficial, ~ 7 consolidao oficiosa, utilssima a advogados e JUizes.

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responda s necessidades dos particulares, nacionai. ou cstrung h ti Opondo-se ao mtodo a priori de Beale, afirmam esses juristas m ti llltl que a apreciao jurdica dos fatos anormais deve ser feita em plan pr matista, luz de consideraes sociais e econmicas, e no por meio ti til duo lgica de qualquer princpio supostamente universal. Deve c n, i derar-se o fato e procurar o critrio, maisjusto e mais til, de apreci-I ,E I respeito de direitos adquiridos, os realistas, abandonando Beale, adotam , teoria do direito local, "exposta por Cook e Lorenzen, conforme a qual n ti h direito no Estado doforum at que seja criado pelo tribunal, ao decidir' uma questo, posto que, a fim de fazer justia, oforum freqentemente cri para as partes um direito subjetivo, tanto quanto possvel, idntico ao pr duzido pelo Estado onde a transao se realizou",5o Como se v, o que a deciso judicial sanciona no direito vindo de jurisdio estrangeira, ma novo direito organizado pelo forum, que adota e sanciona, como prpria, regra, seno idntica, pelo menos tanto quanto possvel anloga estrangeira, Na fase atual de sua evoluo, a escola anglo-norte-americana continua a considerar nacionais as normas de direito internacional privado oriundas no de obrigao imposta aos Estados pelo direito das gentes, mas das necessidades prticas, das relaes da vida diria e do comrcio internacionais; e rejeita a nefasta confuso de comity com cortesia entre naes. Davies supe que a importncia da escola realista est no ponto de vista inteiramente novo em que se colocou, afirmando que na elaborao das regras de direito internacional privado deve-se sobretudo tomar em considerao ajustia e a comodidade dos particulares; e reconhece que a mesmaj tem prestado grande servio, concitando os juristas a rever teorias tradicionais, cujo valor vinha sendo at agora admitido sem ser convenientemente exarninado.t' Alis, muito antes de surgir a escola realista,j se havia visto que comity nada tem a ver com cortesia entre naes, Releia-se a lio de Livermore acima transcrita (p. 132), e note-se que Westlake j dizia: "cortesia pode apenas pretender exprimir a verdade: que a autoridade pblica estrangeira no tem influncia inerente; sem negar que a eficincia que a autoridade pblica indgena lhe atribui ditada pela justia."s2 Story, sem qualquer fundamento, falava numa suposta cortesia entre naes, mas

r ""11,.,, c rrigind essa falha, ensina: "a palavr~ "cortesia~ (comity), Ire1111\ 111 111 ntc enc ntrada em doutrina e julgados ingleses, nao deve s:r e!l" 1\11 11' literalmente. No usada como sinnimo de mesura, reve~encla, IIU\ pl' 'lende significar que nossos tribunais admitem prov~ de um sistema 11 11 I it estranho no porque sejam influenciados por sentimentos de co~I1 \11 legislador forneo, mas porque ajustia o exige, uma v~z que o di1\ 11\ 'strangeiro um dos fatos essenciais no C~SO:,,53Pode dl~er-se que, 1"111\ os real istas, comity significa o mesmo q~e significava comlf~s par~ os uuutrios holandeses; e precisamente por ISSO, com as correoes feitas 1"" 'heshire, Lorenzen e Cook, perfeitamente aceitvel a escola an11\

norte-americana.

69. Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), genial jurisconsulto

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o, notvel professor de direito em Berlim, natural de Fran~obre-o-Meno, escrevendo o Tratado de direito romano atual, publi'011 o volume oitavo dessa obra gigantesca em 1849, aos setenta anos de Ilude. Neste volume, sob o ttulo "Limites locais do imprio .da.s r~gras de Ilrcito sobre as relaes jurdicas", exps nova doutrina de direito m~er~a'i( nal privado. A posio de Savigny na histria deste ram~ do direito, '01\10 foi notado por Meijers, semelhante de Brtolo: "fez s~stema completo, aproveitando elementos frteis que se e~contravam dlspersos. um p uco em toda parte." Utilizou-se da nova manel~a. por que ?ory apreciava os fatos anormais, sofreu a influncia dos estatutnos alemaes e col~eu seu princpio fundamental nas obras de !an VoeI ~ de Huber~ Sua doutrina, no dizer de Bartin, uma singular mistura de mterpretaao de text~s e d~ construo terica, que no deixou solues positivas, mas um metodo; e rrabalho que no se perdeu porque seu esprito sobrevive~ letra.. _ Na exposio da doutrina, comea rejeitand~ a antrga c.las~l~caao (I prior i dos estatutos em reais-territoriais e pessoals-extraterr~to~JaIS, para o estabelecimento de regra e exceo, pois no seu entender o d,re,t~, essencialmente, no territorial, nem extraterritorial. Assenta s~a teona numa comunho de direito entre os povos que tm relaes entre SI, pressupondo que, a respeito dos fatos que ns chamamos anorm~is, o ~ir,~ito de cada Estado seja comum a qualquer outro. Contrape, assim, a idia de comunho de direito de soberania, apenas para concluir que o Estado tem dever internacional de admitir direito estrangeiro como fonte do nacional. IssoIlU

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BEALE, Joseph Henry. "Conflict oflaws".ln: Encyclopaedia o/lhe social sciences, v. IV, p. 189. DA VIES, D. 1. Slewelyn. "Rgles gnrales des conflits des lois", ln: Recuei! des Cours, v. 62, p. 478. THE ENCYCLOPAEDIA BRITANNICA, 1910, v. XIV, p. 701.

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CHESHIRE, G. C. Private inlernationallaw, 3. ed., 1947, p. 5. DICKINSON, Edwin D. Comity in Encyclopaedia O/lhe social science, v. 111,p. 678.

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est~belecido, p~ssa a entender que cada fato deve ser aprcciad pcl dir 'jt< mais conforme.~ sua natur~za, nada importando seja esse direito indig IIUIII ou extraneum, ja que. a aplicao deste dever internacional. Logo d p is e.sta?:lece que o dlrelt~ m~ls conforme natureza do fato sempre o dajunsdl~ao onde esteja situado. Para Savigny, todo fato tem sua sede ou n.o dizer de Gierke, seu, c~ntro de gravidade. Assim como, considerada em SI mes~a, a pe~soa esta situada num lugar, e a coisa tem situao no espao, assl.m tamb~~ os fatos esto todos localizados e se submetem por isso a determmado direito.

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Afinal, pa~a fixar as sedes, distingue a pessoa, considerada em abstra~,o, da p.essoa tida co.m~ centro de vasto crculo de direitos adquiridos, como tltul~r ?estes ~lr~ltos (s~bj~tivos) e co~o podendo, desde ento, entrar no domnio de direitos (objetivos) os mais diversos". Considerada em ab~trato, submete-se ao direito do domiclio porque este a sua sede jurdic.a, mas tratan~o-se de relaes sociais, que lhe so, por assim dizer extenore~, .nas qU~ls. pode, ou no, entrar, preciso procurar para cada ~ma o dom iruo d~ dlrel~o a que pertena por sua natureza, onde tenha sua sede. Cada relaao.so~lal, cad~ fato que ns denominamos anormal, tem a sua sede, e pelo direito desta e que deve ser apreciado. Entendia Savig. I . . . ny que as re a~es .socrais, conquanto incorpreas, sempre se manifestam por circunstncias apar~ntes, que podem servir de guia para o estabelecimento de sua sede; as obrigaes, por exemplo, formam-se, modificam-se, cumprem-se e s~ extinguem em determinados lugares. As circunstncias de ~ato, determl~a~oras ~as sedes dos fatos, so estas: o domiclio de um dos titulares ao direito, a situao da coisa, o lugar do contrato, o lugar do ato, o lu~ar do p~gament~, .0 lugar d? delito, o lugar do tribunal. Deve-se aqui notal q~e Savigny admitia a submls~o voluntria da pessoa a certo direito (autonon~la da vontade),.e pela doutrina exposta submisso voluntria tinha dois sentidos: o de submlss~o a um direito, quando se tenha possibilidade de escolher outro, e o de submisso a um direito, quando no se tenha essa possibilidade, CO~10, P?r exemplo, n~ caso de aquisio de imvel; nesta hiptese, entendia S~lgny que o adquirente se submete voluntariamente ao ius rei sitae, quando ~als .acertad? serra empregar a expresso submisso voluntria apenas no prr~e~ro sentido, j que no segundo a pessoa se submete necessariamel~t~ ~o direito do I~g~~ da situao do imvel, sendo voluntria apenas a sua aquisio. E a es:as Id:Jas acrescentou Savigny que o direito da sede s no ~re~al~c_e por dois motivos: ser ofensivo ordem pblica, ou inexistncia da mstrtuio noforum, nicos limites comunho de direito. Essa teoria de~e ser avaliada quanto ao mtodo e substncia, porque todo o seu valor esta naquele: o resto pouco vale. Pelo mtodo, no dizer de

lutzwiller, a questo foi colocada em posio adequada a derrubar toda a t 'mia d estatutos; alis, na opinio de Wolfj, um dos maiores juristas ale111 i' de todos os tempos, Waechter tinha alguns anos antes esfacelado a I 'mia estatutria e varrido suas runas. Notou Savigny que se pode partir da I ra de direito e perguntar: quais so os fatos sobre os quais esta regra se li stina a atuar? Mas pode-se tambm partir dos fatos e perguntar: a que rem de direito este fato deve ser submetido? E esta foi a orientao seguida 11(1 doutrina exposta: como ficou visto, cada fato deve ser apreciado pelo diI 'ito mais conforme sua natureza, nada importando o seja moda nacionnl, ou pelo uso estrangeiro. De tal sorte, as diferenas entre as regras do direito so circunstncias de menor importncia, uma vez que no se trata dos limites do poder de legislar, no sentido estreito dos estatutrios, mas, simplesmente, do problema consistente em investigar, para todas as cateorias possveis de relaes da vida real, o lao pelo qual estejam ligadas a determinada jurisdio (Gutzwiller). Conforme o mtodo recomendado, desde que o juiz se encontre diante de espcie que apresente elemento estranho, seu primeiro dever procurar saber onde est a sua sede e, uma vez determinada, indicado est o direito conveniente. Por essa forma, na soluo das questes de direito internacional privado, o ponto de partida no a regra de direito, como era para os estatutrios, mas sim o fato, para procurar direito que lhe seja mais adequado. Este mtodo no original, porque j Aldricus, no sculo XII, e Brtolo, no sculo XIV, o haviam utilizado; entretanto, antes de Savigny, s foi empregado espordica e despercebidamente. Na doutrina exposta, esse mtodo tudo; tudo est na posio das questes, j que ficou por demonstrar a razo de preponderncia desta ou daquela ordem jurdica, vigente nesta ou naquelajurisdio, em referncia com o fato. Como diz muito bem Wolfj, "a idia de Savigny no assinala o caminho que conduz meta, mas d a orientao da marcha". A suposta comunho de direito pura fico desnecessria, que ficou na construo terica como andaime esquecido a lhe prejudicar a esttica. idia to vaga e inconsistente que os grandes autores no chegam a entend-Ia do mesmo modo. Machado Vi/ela afirma que tal comunho, na doutrina de Savigny, "equivale comunidade das fontes de direito, consistindo em as leis de um Estado poderem ser fonte de direito para os tribunais de outro", "sendo manifesto que, pela aplicao, as leis de um Estado ficam sendo comuns aos demais Es