Direito Administrativo Intensivo i

8/2/2019 Direito Administrativo Intensivo i

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DIREITO ADMINISTRATIVOAula 26/01/11

Indicao Bibliogrfica:- Celso A. Bandeira de Mello (moderno+prolixo)

- Jos dos Santos Carvalho Filho (posio+tradicional)

- Fernanda Marinela (Ed. Impetus)

Resumo de Informativos de D. Administrativo, notcias de 15 em 15 dias, roteiro deaula www.injur.com.br e www.marinela.ma

Leitura Obrigatria: CF (5x pelo menos no semestre).

1. INTRODUO

DIREITO: Conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado que vo reger avida a sociedade, permitindo a coexistncia harmnica dos seres em sociedade.

O D. Administrativo um ramo do direito interno porque ele se preocupa com asrelaes dentro do Estado.

O D. Administrativo ramo do D. Pblico porque se preocupa com as relaes do

Estado na satisfao do interesse pblico.

Regra de D. Pblico no sinnimo de regra de ordem pblica.

Regra de ordem pblica aquela imposta coativamente, inafastvel pela vontadedas partes. Ex: Capacidade civil; Impedimentos do casamento no so negociveis.

Existem regras de ordem pblica que esto no D. Privado.

O conceito de ordem pblica maior que o conceito de D. Pblico. Portanto, oconceito de ordem pblica abrange tanto normas de D. Pblico como normas de D.Privado.

1.1. CONCEITO DE D. ADMINISTRATIVO

A doutrina at hoje diverge quanto ao conceito de D. Administrativo. O problemaest na definio do objeto.

1) Escola Legalista ou Exegtica: O D. Administrativo somente tinha como baseo estudo de leis secas.

Todavia, tal escola est superada no Brasil, porque o D. Administrativo dedica-se aoestudo de leis+princpios.
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2) Escola do Servio Pblico: tinha como objeto de estudo toda a atuao doEstado. Tudo que o Estado exercia era servio pblico. Essa Escola no foi aceitano Brasil porque ela abrangente demais (abrangia atividade industrial, comercial),afastando os demais ramos do direito.

3) Critrio do Poder Executivo: O D. Administrativo s se preocupava com a

atuao do Poder Executivo.

Todavia, o D. Administrativo abrange qualquer poder que execute atividade deadministrar, seja ele Legislativo, Executivo ou Judicirio, razo pela qual esse critriono foi acolhido pelo Brasil.

4) Critrio das Relaes Jurdicas: O D. Administrativo estudava TODAS asrelaes jurdicas do Estado. Critrio amplo demais, pois no h como estudar todasas relaes jurdicas do Estado.

5) Critrio Teleolgico: O D. Administrativo representa um conjunto harmnicode regras mais princpios. Esse critrio foi aceito no Brasil, mas ainda insuficiente.

6) Critrio Residual ou Negativo: O D. Administrativo definido por excluso,retira-se o que funo legislativa, jurisdicional e o que sobrar D. Administrativo.Esse critrio foi aceito, mas ainda insuficiente.

7) Critrio de Distino entre Atividade Jurdica e Atividade Social do Estado: OD. Administrativo se preocupa com a atividade jurdica do Estado, mas no com aatividade social (no se estuda escolha de poltica pblica). Esse critrio foi aceito,mas dito insuficiente.

8) Critrio da Administrao Pblica (Hely Lopes Meireles): Foi o conceito maisaceito no Brasil, pois juntou os conceitos anteriores. O D. Administrativo nada maisque um conjunto harmnico de regras mais princpios (critrio teleolgico) queregem os rgos, os agentes e a atividade administrativa, no importa quem exera,tendentes a realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados peloEstado.

Mas quem define os fins desejados pelo Estado? O D. Constitucional, razo pelaqual este est sempre atrelado com o D. Administrativo.

Forma direta significa que a funo do Estado realizada independentemente deprovocao. Ex: Estado decide desapropriar um imvel. Diferentemente da indireta,que depende de provocao funo jurisdicional, excluda do D. Administrativo.

Forma concreta: produzir efeitos concretos, destinatrios determinados. Ex:nomeao para cargo pblico. Excluindo, assim, a funo Legislativa do Estado que abstrata.

Forma Imediata: Diz respeito atividade jurdica do Estado. A atividade mediata asocial, excluda do D. Administrativo.

1.2. FONTES DO D. ADMINSTRATIVO


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aquilo que leva a definio de uma regra de D. Administrativo.

A) Lei em sentido amplo qualquer espcie normativa. Lembre-se que h umaestrutura escalonada, hierarquizada e compatibilizada (Relao de CompatibilidadeVertical).

CFLeis

Atos Normativos

B) Doutrina: Resultado do trabalho dos estudiosos.

C) Jurisprudncia: julgamentos reiterados no mesmo sentido. Ateno: SmulasVinculantes e Repercusso Geral, a qual tambm tem efeito vinculante.

D) Costume: prtica habitual acreditando ser ela obrigatria. Todavia, o costumeno cria e nem exime obrigao.

E) Princpios Gerais do Direito: regras que esto no alicerce do ordenamentojurdico, na sua maioria regras implcitas, que servem para outra disciplina. Ex:Vedado o enriquecimento ilcito; ningum pode se beneficiar da prpria torpeza.1.3. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE

Praticado um ato adm., quem pode rever ou control-lo?

Direito Comparado: sistema contencioso administrativo ou jurisdio nica.

1) Contencioso administrativo ou sistema francs: em regra quem rev osatos administrativos a prpria Administrao, excepcionalmente o Poder Judicirio,em determinadas situaes, como:

a) a atividade pblica de carter privado ( quando a administrao faz umcontrato de locao).

b) Aes ligadas ao Estado e a capacidade das pessoas

c) Represso penal e propriedade privada

Tal sistema NO adotado no Brasil.

2) Sistema de Jurisdio nica: o que predomina o controle dos atosadministrativos pelo Poder Judicirio. Embora a Administrao possa rever seusatos, control-los, quem d a deciso final o Poder Judicirio.

Sistema sempre adotado no Brasil.

O sistema contencioso administrativo foi introduzido pela EC 07/1976, mas nuncasaiu do papel.


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1.4. DISTINES ENTRE ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO

ESTADO: Pessoa jurdica (tem personalidade, aptido para ser sujeito dedireitos ou de obrigaes).

pessoa jurdica de direito pblico.

Teoria da dupla personalidade: Ora o Estado aparecia com a personalidade pblica,ora ele aparecia com personalidade privada. Teoria SUPERADA no Brasil.

Estado tem como ELEMENTOS (i) povo; (ii) territrio e (iii) governo soberano.

GOVERNO: significa comando, direo do povo. Deve ser soberano(independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna).

Obs: Estado de Direito aquele politicamente organizado e que obedece as suasprprias leis.

Funes do Estado (funo pblica - exercer atividade em nome e no interesse dopovo): Legislativa, Jurisdicional, Administrativa. So dividas em funestpicas/principais e funes atpicas.

TPICAS:

- Poder Legislativo: legislar, mas alguns autores tambm estabelecem a fiscalizao,

tendo em vista os TCU e as CPIS. Sua funo principal inovar o ordenamentojurdico. uma funo abstrata e geral.

- Poder Judicirio: Jurisdicional (solucionar litgios). Em tese, no inova oordenamento jurdico. uma funo indireta (depende de provocao) e concreta(de forma individual). A funo jurdica possui uma caracterstica de intangibilidadejurdica (impossibilidade de mudana, efeitos da coisa julgada).

- Poder Executivo: administrativa. No vai inovar o ordenamento jurdico. umafuno concreta, direta e revisvel pelo Poder Judicirio.

Existe tambm uma quarta funo poltica ou de governo: So condutas que nose encaixam nas anteriores. Ex: A sano e o veto, o estado de defesa e o estadode stio, declarao de guerra e a celebrao de paz. So decises de cunho poltico(Celso A. B. Mello).

ADMINISTRAO: Para a maioria dos autores o aparelhamento do Estado,a mquina administrativa.

O conceito dividido em:

a) Administrao Formal ou no aspecto subjetivo/orgnico: significa um conjunto

de rgos, de agentes e de bens que compe o Estado.


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b) Administrao Material ou no aspecto objetivo: atividade administrativa.

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2. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

Conjunto sistematizado de princpios e regras que compe o ordenamento jurdico.Todos os princpios devem guardar uma correlao lgica com os demais,compondoum sistema.

Todavia, a doutrina ainda no resolveu quais e quantos princpios compem essalista.

Teoria da ponderao dos interesses: distino entre aplicao de regras eaplicao de princpio em nosso ordenamento jurdico.

Segundo essa teoria, quando se fala em regras, uma regra apenas deve seraplicada no caso concreto, estando as demais excludas. Aplica-se a regra maiscorreta e o resto no serve para a situao concreta.

Quanto aos princpios, todos eles so importantes, no h um princpio absoluto;possuem aplicabilidade. Todavia, na aplicao dos princpios no caso concreto,prevalece um princpio, no havendo excluso de outros princpios. Vai depender dasituao concreta a prevalncia de um princpio sobre outro, haja vista a Teoria daponderao de interesses. Ex: servidor pblico nomeado h 20 anos para o cargosem concurso pblico. Nesse caso, existem 02 princpios aplicveis: segurana

jurdica x legalidade. Pela teoria da ponderao de interesses, o STF decidiu que oservidor deveria continuar no cargo porque o princpio da segurana jurdica quedeveria prevalecer, sem excluso do princpio da legalidade.

As pedras de toque do D. Administrativo, segundo Celso A. B. M, so aquelesprincpios bsicos dessa cincia: princpios da supremacia do interesse pblico eindisponibilidade do interesse pblico.

Ler artigo da professora Alice Gonzles Borges - Supremacia do Interesse Pblico.

2.1. PRINCPIOS

2.1.1. PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO

Interesse pblico a vontade da maioria na sociedade; o interesse que predomina.

O interesse pblico o somatrio dos interesses individuais dos seres emsociedade, desde que esse represente a vontade da maioria.

A doutrina divide o interesse em:

- Interesse pblico primrio: o que querem os seres em sociedade; o que quer o

povo efetivamente.


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- Interesse pblico secundrio: o que quer o Estado enquanto pessoa jurdica.

O ideal que o interesse primrio seja coincidente com o interesse secundrio.

Todavia, quando esses interesses no so coincidentes, o que prevalece ointeresse pblico primrio.

Conceito: a superioridade/ sobreposio do interesse pblico em face ao direitoindividual.

Essa sobreposio traz para a Administrao algumas prerrogativas, um tratamentodiferenciado. Ex: autoexecutoriedade o ato adm. no precisa de autorizao doPoder pblico. O Poder Pblico pode fechar padaria com rato em nome dasupremacia do interesse pblico (bem estar social); poder de polcia; clusulasexorbitantes nos contratos administrativos; desapropriao; requisio.

Esse princpio implcito no texto constitucional e representa um pressuposto para oconvvio social.

Corrente minoritria vem defendendo que em nome da supremacia o administradorvem praticando muitas arbitrariedades e abusos, razo pela qual esse princpio deveser excludo do ordenamento jurdico. Todavia, essa corrente minoritria.

A maioria dos autores diz que o problema no de excluso, mas de aplicaocorreta do princpio da supremacia do interesse pblico.2.1.2. PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO

Representa um freio ao princpio da supremacia do interesse pblico. Estandopresente o interesse pblico, a Administrao no tem liberdade para disp-lo, temque proteger o interesse pblico.

O princpio da indisponibilidade do interesse pblico decorre do fato de que oadministrador exerce funo pblica (em nome e no interesse do povo). Oadministrador no pode abrir mo daquilo que no lhe pertence.

O administrador de hoje no pode comprometer, criar entraves para a futuraAdministrao.

Exemplos: licitao (se a Administrao deveria escolher o melhor e no o faz, violao princpio da indisponibilidade do interesse pblico); contratao irregular semconcurso pblico.

PRINCPIOS MNIMOS DO D. ADMINISTRATIVO

Os princpios mnimos do D. Administrativo so LIMPE e esto presentes no artigo37 da CF. Esse artigo sofreu alterao pela EC 19/98, denominada ReformaAdministrativa.

A grande mudana foi a incluso do princpio da eficincia.

A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do DistritoFederal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,


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publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

2.1.3. PRINCPIO DA LEGALIDADE

A legalidade est na base de um Estado Democrtico de Direito.O nosso constituinte repetiu diversas vezes o princpio da legalidade no

ordenamento jurdico arts. 5, 37 e 150 da CF.

O princpio da legalidade tem 02 aplicaes diferentes:

- Para o D. Privado: o particular pode tudo, salvo o que estiver proibido na lei. Aplica-se o critrio de no contradio lei.

- Para o D. Pblico: o administrador s pode praticar o que est prescrito, autorizadona lei. Aplica-se o critrio de subordinao lei.

Legalidade, segundo Seabras Fagundes, administrar aplicar a lei de ofcio.

O princpio da legalidade NO sinnimo do princpio da reserva de lei (o legisladorvai reservar uma determinada matria a uma certa espcie normativa).

Legalidade em sentido amplo obedincia a lei, mas tambm obedincia a regras +princpios constitucionais.

2.1.4. PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE

Ausncia de subjetividade; o administrador no pode buscar interesses pessoais.

Dois exemplos de exerccio da impessoalidade: licitao e concurso.

Concurso pblico no modalidade de licitao; so institutos distintos STJdecidiu nesse sentido.

Conceito de impessoalidade, segundo Celso A. B. M: O princpio da impessoalidadetraduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos sem discriminao,benficas ou detrimentosas, nem favoritismos nem perseguies so tolerveis;simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir naatividade administrativa.

Princpio da impessoalidade x princpio da finalidade: Segundo a doutrinatradicional (Hely Lopes M.), o princpio da impessoalidade sinnimo do princpio dafinalidade e do princpio da imparcialidade.

O princpio da impessoalidade veio para substituir os velhos princpios da finalidadee da imparcialidade.

Todavia, para a doutrina moderna (Celso A. B. M), eles so princpios autnomos,no se confundem. Impessoalidade seria ausncia de subjetividade e finalidadesignifica buscar o esprito da lei, a vontade maior da lei. Portanto, o princpio da

finalidade est ligado ao princpio da legalidade.


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Para reforar esse posicionamento, o artigo 2 da Lei 9.784/99 (fala de finalidadecomo princpio autnomo) Lei do Processo Administrativo.

Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade,motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, seguranajurdica, interesse pblico e eficincia.

A doutrina moderna que tem prevalecido hoje.

Os atos feito pelo servidor (por ex., fornecimento de uma certido) da PessoaJurdica a que ele pertence, no ato do servidor.

2.1.5. PRINCPIO DA MORALIDADE

Representa um conceito vago, indeterminado na nossa doutrina.

Esse princpio traduz a idia de honestidade; boa-f, probidade administrativa;

moralidade, lealdade, correo de atitudes, obedecer princpios ticos/ morais.

Por que o Judicirio tem dificuldades de aplicar esse princpio isoladamente? OJudicirio sempre o atrela a outro princpio por conta de seu conceito vago.

MORALIDADE COMUM (certo e errado no convvio social) MORALIDADEADMINISTRATIVA ( mais exigente que a moralidade comum, porque oadministrador, alm de ter que agir de forma correta , tem que ter uma boaadministrao, ser o melhor administrador possvel).

Quando o administrador viola moralidade, ele est praticando improbidadeadministrativa (Lei 8.429/92 art. 11).

Nepotismo: proibir o parentesco dentro da Administrao Pblica. Essa proibioganhou fora com a EC 45/04 que criou o CNJ e CNMP.

CNJ e CNMP foram criados para fazer controle ADMINISTRATIVO.

Esses rgos editaram resolues proibindo o nepotismo (Resoluo n 07 do CNJe Resoluo n 01 do CNMP). Discutiu-se ento a constitucionalidade dessasresolues (ADC n 12) e foi decido que proibir o parentesco no Brasil constitucional, eis que representa a aplicao de vrios princpios: impessoalidade(obter vantagens particulares), moralidade, eficincia (os contrato no trabalha outrabalha pouco) e isonomia (todos querem o cargo). Ainda, o STF decidiu que decompetncia do CNJ editar resolues dessa natureza, pois nomear servidor atividade administrativa e pode por Resoluo (ato normativo/ ferramenta que o CNJtem).

Com isso, comeou a ocorrer a troca de parentes.

A ADC n 12 foi na verdade o grande precedente para a edio da SmulaVinculante n 13:

"A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at oterceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido


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em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou deconfiana, ou, ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquerdos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajustemediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal."

A Smula em questo apresenta problemas, pois confusa e no apresenta

ferramentas para fiscalizao (no h banco de dados).Segundo a Smula no podem ser contratados:

- Cnjuge, companheiro;

- Parentesco linha reta, colateral, afinidade at o terceiro grau, inclusive;

Esse parentesco no pode existir entre: 1) nomeante e nomeado quando estenomeado vai ocupar cargo de chefia, direo e assessoramento (cargo emcomisso) ou funo gratificada; 2) nomeante que exerce cargo em comisso e

nomeado para exercer cargo em comisso ou uma funo gratificada dentro damesma PJ, mesmo que estejam em Estados diferentes.

Cargo em comisso (confiana direo, chefia ou assessoramento. P ode serdado a qualquer pessoa) funo de confiana/ gratificada (s pode ser dada aquem tem cargo efetivo. Ganha uma gratificao pela funo de confiana +remunerao do cargo).

3) Tambm no pode o nepotismo cruzado: ajuste mediante designaesrecprocas.

Prefeito pode nomear um irmo para secretrio de obras e outro para secretrio dasade? Apesar de a Smula proibir, o STF entende que se for agente poltico, pode(exceo regra prevista na Smula).

Aula 04/02/11

2.1.6. PRINCPIO DA PUBLICIDADE

Como o administrador exerce atividade pblica em nome e interesse do povo, esteprecisa ter cincia, conhecimento do que est acontecendo com seusinteresses.

Se o contrato administrativo no for publicado, ele vlido?O contrato administrativo no publicado vlido, mas ele no vai produzir efeitos (apublicao condio de eficcia do contrato administrativo), conformeprescreve o art. 61, pargrafo nico, da Lei 8.666/93.

Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos naimprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pelaAdministrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo devinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto noart. 26 desta Lei.

Tambm a partir da publicao que se inicia a contagem do prazo. Portanto, oprincpio da publicidade ainda significa incio de contagem de prazos.


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A publicidade representa um mecanismo, ferramenta de controle dos atos praticadospela Administrao. Por ex: contas municipais ficam a disposio do povo por 60dias ao ano para controle e questionamento.

Na licitao na modalidade convite tem sim publicidade, mas o que no h

publicao de edital, de instrumento convocatrio. Nota-se que publicidade depublicao, todavia, publicao uma forma de publicidade (conceito amplo).

Exceo ao princpio da publicidade:

1) Art. 5, X, da CF:

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado odireito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

2) Art. 5, XXXIII, da CF:

XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, oude interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;

3) Art. 5, LX, da CF: refere-se aos atos processuais que correm em sigilo. Esseinciso no usado somente no mbito judicial, mas tambm no mbitoadministrativo. Ex: mdico sendo processado administrativamente por erro mdico.Se for divulgado esse processo em trmite, o mdico ficar sem cliente. Todavia, elepoder ser inocente.

LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou ointeresse social o exigirem;

O Habeas data s serve para informaes pessoais, para a sua pessoa. Se for emrelao terceiro, cabe mandado de segurana. Ex: Joo interessado em compraruma empresa, pede informaes a rgo pblico sobre ela, o que lhe negado.Nesse caso, Joo dever impetrar MS.

Observaes sobre o art. 37, 1, da CF

1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever

ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolosou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.

O administrador tem obrigao de dar publicidade a seus atos.

No publicar os seus atos caracteriza improbidade administrativa, conforme art. 11da Lei 8429/92.

Se o administrador, na desculpa de fazer publicidade, faz propaganda pessoal,comete improbidade administrativa (art. 11 da Lei 8429/92). Ainda, utilizar smbolosde campanha em carros, rgos da Administrao Pblica tambm caracteriza

propaganda pessoal.


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O administrador no pode utilizar terceira pessoa para fazer propaganda pessoal.Ex: outdoor agradecendo o administrador pela obra.

Pode, todavia, a Administrao fazer propaganda informando as obras epropagandas que realizou, mas no pode ser em nome do administrador.

Ainda, o nome de pessoa em prdios e obras s pode ser feito a titulo dehomenagem, quando tal pessoa j faleceu. Conduta contrria caracterizaimprobidade administrativa.

2.1.7. PRINCPIO DA EFICINCIA

O princpio da eficincia foi introduzido expressamente no caput, do art. 37, a partirda EC 19/98, mas sempre foi um princpio implcito na CF.

No confundir com a EC 20, pois est foi chamada de emenda da Reforma daprevidncia.

O princpio da eficincia j estava expresso na Lei 8.987/95, no art. 6, quandodefine o que uma prestao de servio adequada.

Eficincia significa resultado, produtividade, com ausncia de desperdcios, gastarcom economia; agir com agilidade, presteza. Tudo isso representa princpio daeficincia.

A mesma EC 19/98, com intuito de que a eficincia pudesse se concretizar, tornar-seuma realidade, mudou alguns artigos da CF:

Art. 41 que dipe da estabilidade do servidor pblico. Para que adquira estabilidade,precisa ser nomeado para cargo efetivo, tendo prvia aprovao em servio pblico;ter 03 anos de exerccio; ser aprovado na avaliao especial de desempenho(exigncia do princpio da eficincia) os critrios dessa avaliao vo dependerde cada carreira. Todavia, at agora o legislador no regulamentou a forma peloqual essa avaliao ser feita.

Hipteses de perda da estabilidade: i) processo administrativo com contraditrio eampla defesa; ii) processo judicial com trnsito em julgado; iii) atravs da avaliaoperidica de desempenho.

Essas duas avaliaes destacadas vieram para concretizar o princpio da eficincia.

Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo deprovimento efetivo em virtude de concurso pblico. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19,de 1998)

1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19,de 1998)

I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; (Includo pela Emenda Constitucional n 19,de 1998)

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Includo pelaEmenda Constitucional n 19, de 1998)
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6


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III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar,assegurada ampla defesa. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e oeventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao,aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo deservio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade,com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outrocargo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial dedesempenho por comisso instituda para essa finalidade. (Includo pela Emenda Constitucional n19, de 1998)

- Art. 169 da CF: trata do limite de despesa com pessoal estabelecido da Lei deResponsabilidade Fiscal (Art. 19, da LC 101/00), sendo para a Unio 60% nomximo, 50% para os Estados e 50% para os Municpios. Ainda, foram

estabelecidas regras para diminuio de pessoal (racionalizao da mquinaadministrativa):

1) Diminuir pelo menos 20% dos gastos com cargo em comisso e funes deconfiana;

2) Cortar os servidores no estveis quando forem desnecessrios

3) Cortar os servidores estveis quando forem desnecessrios.

S se pode seguir a segunda regra se cumprida a primeira regra e assimsucessivamente.

Demisso pena para o servidor que praticou infrao grave. Portanto, nesse casoo servidor ser exonerado.

Quando o administrador exonerar o servidor para enxugar a mquina, deverextinguir o cargo, s podendo recri-lo com idnticas ou semelhantes aps 04 anos.Isso serve para evitar a vingana pessoal ou o mau uso.

O servidor exonerado nesse caso tem direito a indenizao.

Precisa-se de eficincia quanto aos meios (guardar o menor valor possvel) e quantoaos resultados (obter o melhor resultado possvel).

O princpio da eficincia, segundo os doutrinadores mais modernos, tem um conceitofluido demais, um sonho, uma utopia, que est muito longe de se tornar realidade.

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

2.1.8. PRINCPIO DA ISONOMIA

Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de suasdesigualdades.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6


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Se o fator de excluso estiver compatvel com o objetivo da norma, ele no vai violaro princpio da isonomia. Ex: excluir deficientes fsicos do concurso para salva-vidas;excluir homens para o concurso da polcia feminina. Todavia, se essa discriminaono estiver compatvel com o objetivo da norma, haver violao ao princpio daisonomia. Ex: cargo administrativo que exclui deficiente

Limite de idade para concurso no Brasil hoje possvel? possvel, conformeSmula 683 do STF.

O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, daCF/88, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.

Requisitos do edital de concurso pblico:

1) O requisito precisa estar previsto na lei da carreira;

2) Os requisitos tm de ser compatveis com as atribuies do cargo;

3) O requisito tem que estar previsto no edital.

Quanto ao exame psicotcnico, alm dos requisitos acima, precisa ser realizado deforma objetiva.

2.1.9. PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA

Art. 5:LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados

o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Contraditrio e ampla defesa no processo administrativo so novidades introduzidasna CF/88. Hoje o maior ndice de nulidade administrativa.

Contraditrio est atrelado cincia do processo. Com essa cincia a parte,constitui-se a relao processual de bilateralidade.

Os princpios do contraditrio e ampla defesa so a base do Estado de Direito.

No processo administrativo, citao, intimao e notificao so utilizadas como

sinnimos.

Princpio da ampla defesa: dar a parte o direito de se defender. a oportunidadede defesa.

Exigncias para o exerccio da ampla defesa (ou desdobramentos do princpio daampla defesa):

a) Defesa prvia (antes da condenao);

b) Penas e procedimento j definidos (pr-estabelecidos). Ex: juza do mbitoeleitoral que fazia audincia para o delegado ver se lavrava ou no B.O.;


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c) Garantia a informaes (a Administrao obrigada a viabilizar as cpias,mas quem arca com os custos o interessado);

d) Garantia a produo de provas (a prova tem que ser produzida, mas acima detudo avaliada para interferir no convencimento do julgador);

e) Direito a interposio de recurso (a garantia de recurso depende damotivao da deciso).

A defesa tcnica no processo administrativo obrigatria?

O STJ entedia que o advogado no P.A. contribui para viabilidade da regularidade doprocesso. Tal entendimento, passo a passo, acabou cominando com a edio daSmula 343 do STJ, que prescreve que a presena do advogado obrigatria emtodas as fases do processo administrativo.

obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.

Portanto, processo administrativo sem advogado nulo, segundo essa smula.Assim, servidor desinvestido por ato ilegal tem direito a reintegrao (retorno comtodas as vantagens do perodo que ele esteja afastado). Isso beneficiria o servidorpblico safado e a Unio gastaria muito dinheiro dos cofres pblicos para pagartodos os servidores demitidos em P.A que tramitou sem advogado.

Para resolver a questo, o STF edita a Smula Vinculante n 05:

A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende aconstituio.

Como trata-se de Smula Vinculante, a Smula 343 do STJ perdeu eficcia e,atualmente, a presena de advogado no processo administrativo facultativa.

A Smula Vinculante n 05 representou um retrocesso ao princpio da ampla defesa.

Aula 16/02/11

Quando h a possibilidade de uma pessoa ser atingida por uma deciso, ela deveparticipar de sua discusso. Deve-se dar possibilidade de ampla defesa e

contraditrio. Ex: concurso pblico j realizado e possibilidade de anulao porsupervenincia de notcia de que houve fraude. O servidor que poder ser atingidopor essa deciso deve ter direito de se defender.

O Tribunal de Contas discutia sobre a validade ou no do contrato administrativocom o administrador. Ficava essa discusso entre os dois, sem qualquerparticipao da empresa contratada. Como a empresa contratada vai ser atingidapor essa deciso, ela deve participar dessa construo.

Se algum vai ser atingido por uma deciso, tem que ter direito de se defender.

Da a Smula Vinculante n 03:NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE O


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CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR ANULAOOU REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA AAPRECIAO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA,REFORMA E PENSO.

O contraditrio e ampla defesa no vo ocorrer no Tribunal de Contas quando

esse tribunal estiver controlando a legalidade de ato de concesso inicial deaposentadoria, reforma e penso.

Ato complexo aquele que vai depender de 02 manifestao de vontade em rgosdiferentes; o caso do ato de concesso de aposentadoria.

Portanto, para que o servidor possa se aposentar, vai depender da aprovao daAdministrao e do Tribunal de Contas.

Nesse caso, o contraditrio e ampla defesa vo ocorrer na Administrao, porque,na verdade, trata-se de um ato s (que depende para se aperfeioar de 02

manifestaes de vontade).

O que a Smula no permite o contraditrio e ampla defesa perante o Tribunal deContas. Isso porque quando o Tribunal de Contas participa desse ato no estretirando um direito do servidor (nem sequer foi concedido), apenas est tomando adeciso juntamente com a Administrao.

2.1.10. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

Razoabilidade e proporcionalidade andam sempre juntos.

Razoabilidade significa agir com coerncia, lgica. O administrador no pode agir deforma despropositada.

O princpio da proporcionalidade est diretamente ligado ao equilbrio. oadministrador que vai agir de modo equilibrado entre os atos e as medidas. Ex:servidor que comete infrao administrativa que tem pena de advertncia. Todavia, oadministrador vai l e aplica a pena de demisso; a Administrao para acabar comuma passeata, mata 100 pessoas.

Exige-se tambm equilbrio entre os benefcios e os prejuzos na tomada de deciso(tem que se ganhar mais do que perder).

O princpio da proporcionalidade representa uma fatia do princpio da razoabilidade.Proporcionalidade est embutida na razoabilidade.

Os princpios da razoabilidade e proporcionalidade esto implcitos na CF, masesto expressos na lei infraconstitucional (Lei 9.784/99, artigo 2).OBS: O artigo 5, inciso LXXIII, da CF, que foi inserido pela EC 45, fala dos prazosrazoveis para o processo, sejam administrativos ou judiciais.

Logo que esse artigo surgiu, alguns autores comearam a falar que o princpio da

razoabilidade foi inserido de forma expressa na CF.Todavia, no foi o entendimento que prevaleceu.


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A posio dominante que esse dispositivo significa princpio da celeridade,agilidade dos processos.

A doutrina afirma que os princpios da razoabilidade e proporcionalidade somuito importantes para limitar a liberdade do administrador; limitam a

discricionariedade.

Ex: Em uma cidade, h necessidade de construo de uma escola e um hospital, sque apenas h dinheiro para um dos dois. Todavia, o administrador vai l e constriuma praa. Essa conduta viola os princpios da razoabilidade e daproporcionalidade.

Nesse caso, o poder Judicirio pode rever essa deciso?

O Poder Judicirio pode controlar qualquer ato administrativo, desde que esse sejaum controle de legalidade. No pode controlar o mrito do ato administrativo (aliberdade do administrador a convenincia e oportunidade).

No caso acima, a priori, o Judicirio no pode rever essa deciso do administrador.Entretanto, a partir do momento que a cidade precisa de um hospital e uma escola eo administrador constri uma praa, h violao dos princpios da razoabilidade e daproporcionalidade, que so princpios implcitos na CF. Portanto, isso representacontrole de legalidade (fiscalizao de leis e princpios controle de legalidade emsentido amplo).Nessa linha de raciocnio, entendeu o STF que pode o Judicirio rever a escolha depolticas pblicas se violarem os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade

(ADPF 45), tendo em vista a necessidade de limitar a liberdade, a discricionariedadedo administrador.

2.1.11. PRINCPIO DA CONTINUIDADE

O servio pblico no pode ser interrompido.

O princpio da continuidade prescreve que o servio pblico deve ser prestado deforma contnua, ininterrupta. Decorre do fato que o administrador tem o dever deprestao da atividade administrativa.

Consequncias importantes do princpio da continuidade:

1) Servidor pblico no Brasil tem direito de greve? Sim, mas, conforme o art. 37, VII,da CF, na forma da lei especfica. Essa lei deve ser lei ordinria e no leicomplementar (isso era antes da EC 19).

Espcies de norma: Norma de eficcia plena (aplica-se de forma imediata); normade eficcia contida (pode-se exercer desde j, mas futuramente o legislador podedisciplinar, restringir o assunto) e norma de eficcia limitada (no se pode exercer odireito enquanto no vier a lei).


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O STF classificou esse artigo como norma de eficcia limitada e, como nosobreveio lei ainda, o servidor pblico no poderia fazer greve, razo pela qual essagreve ilegal. Da os dias no trabalhados eram descontados.

Durante muitos anos, essa matria foi levada ao STF em controle deconstitucionalidade via mandado de injuno. O STF reconhecia a omisso

legislativa, notificava o Congresso Nacional para fazer a lei e esse no fazia.Dessa forma, o Mandado de Injuno no produzia mais efeitos, porque o STFentendia que no tinha como obrigar o legislativo a fazer a lei (possua apenasefeitos declaratrios).

Quando houve a declarao de Lula contra as greves do servio pblico, existiam 03mandados de injuno tramitando no STF, que foram julgados conjuntamente (MI670/ 708/ 712). Nesse contexto, o STF julgou os mandados de injuno paraproduzir efeitos concretos, da seguinte forma: enquanto no for aprovada a greve doservidor pblico, esse vai exercer greve cumprindo os parmetros da lei comum (Lei7.783/89).

Obs1: A questo ainda no foi resolvida de forma definitiva, uma vez que relaesde trabalho privado e pblico so totalmente diferentes (ver vdeo no Injur sobreesse assunto).

Obs2: O STF definiu efeitos concretos e erga omnes ao Mandado de Injuno,embora o correta produzir efeitos inter partes (MI que foge do padro).

Obs3: Servidor pblico que prtica greve no Brasil no pode ser demitido (pena ainfrao grave), porque greve no est na lista de infrao grave.

2) Corte do servio pblico decorrente do inadimplemento: o que prevalece aaplicao do artigo 6 da Lei 8.987/95.

Art. 6o: Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao plenoatendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivocontrato.

possvel a interrupo do servio pblico em algumas hipteses, sem que hajadescontinuidade:

a) Em situao de emergncia. Ex: enchente;

b) Com prvio aviso por descumprimento de normas tcnicas. Aqui o que sequer proteger a segurana. Ex: Tubulao de gs instalada de formaincorreta;

c) Em caso de inadimplemento pelo usurio, devendo haver prvio aviso;

Para a minoria, o corte de servio essencial no possvel (artigos 22 e 42 do CDC).

Para a maioria da jurisprudncia, possvel o corte, pois, se a empresa obrigada a

prestar servio a quem no paga, consequentemente ela vai quebrar e toda asociedade vai ficar sem servio, havendo violao de vrios princpios.


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Cortar representa supremacia do interesse pblico cortar o servio pblico paraquem no paga em detrimento de proteger o servio a toda a sociedade.

Se a interrupo do servio no for feita a quem no paga, haver violao aoprincpio da isonomia (tratar os desiguais de forma desigual).

Ainda, se a empresa for obrigada a continuam prestando servio a quem no paga,a empresa quebra e no poder prestar servio aos outros, ocorrendo entodescontinuidade do servio pblico.

Quando o usurio o Estado possvel o corte, com exceo de hospitais pblicos,iluminao das ruas (isso se sobrepe).

Da mesma forma, se o usurio precisa de um aparelho eltrico para sobreviver.

Portanto, em regra, o corte ocorre em caso de inadimplemento, mas comportaexcees.

2.1.12. PRINCPIO DA AUTOTELA

Significa que a Administrao Pblica pode rever os seus prprios atos.

A Administrao pode rever os seus atos em 02 circunstncias:

1) Quando esses atos so ILEGAIS atravs da ANULAO;

2) Quando o ato INCONVENIENTE atravs da REVOGAO.

Esse princpio est previsto nas Smulas 346 e 473 do STF.

SMULA N 346A ADMINISTRAO PBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRPRIOS ATOS.

SMULA N 473A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS,PORQUE DELES NO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOG-LOS, POR MOTIVO DE CONVENINCIA OUOPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAOJUDICIAL.

Tambm nesse sentido o artigo 53 da Lei 9.784/99.

Art. 53: A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, epode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Para alguns autores, a exemplo de Maria Silvia Z. P, o princpio da autotutela, almde reviso dos atos administrativos, tem ainda mais uma aplicao: significa deverque tem o Estado, administrador de cuidar de seus bens, de zelo. DEVER DE ZELO.

2.1.13. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE

Surgiu inicialmente para as pessoas da Administrao Indireta

ADMINISTRAO DIRETA ADMINISTRAO INDIRETA
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=346.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulashttp://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=346.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulashttp://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=473.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulashttp://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=473.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulashttp://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=346.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas


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Entes polticos:- Unio;- Estado;- Municpios;- Distrito Federal.

- Autarquia;- Fundao pblica;- Sociedade de economia mista;- empresa pblica.

Quando a Administrao Direta cria a Indireta se faz por meio de lei e tem que definira sua finalidade.

As pessoas jurdicas da Administrao Indireta esto vinculadas as finalidades paraas quais foram criadas.

O princpio da especialidade prende as pessoas jurdicas da Administrao Indiretaas finalidades para as quais foram criadas.

Hoje, esse princpio no usado s para a Administrao Indireta, quanto para a

criao de rgos da Administrao Direta.Assim, se a finalidade est definida em lei, no pode o administrador modific-la.

Todavia, com uma nova lei, possvel modificar a finalidade.

2.1.14. PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE

Os atos administrativos gozam de presuno de legitimidade.

Quando se falar em presuno de legitimidade, ter em mente:

PRESUNO DE LEGITIMIDADE + PRESUNO DE LEGALIDADE +PRESUNO DE VERACIDADE

Presuno de legitimidade obedincia as regras morais.

Presuno de legalidade - obedincia a lei.Presuno de veracidade - o ato corresponde com a verdade.

A presuno aqui relativa (juris tantum)-pode ser contestada, afastada.

A presuno de legitimidade decorre do prprio princpio, dever de legalidade (oadministrao s faz aquilo que a lei determina).

Dessa forma, o ato administrativo tem como consequncia prtica a sua aplicaoimediata.

Se a presuno relativa, pode ser contestada e o nus da prova cabe aoadministrado (cabe a quem alega, que normalmente o administrado).

3. ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA


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Formas de prestao da atividade administrativa:

1) Prestao Centralizada: pelo centro/ ncleo da Administrao: prestado pelaAdministrao Direta;

O Estado chegou concluso que para prestar o servio de forma mais eficiente,

com qualidade, alguns desses servios deveriam ser retirados do centro etransferidos para outras pessoas.

2) Prestao Descentralizada: retira-se do centro e transfere para outraspessoas (particulares Administrao Indireta).

Se se retida a atividade do centro para os particulares, ocorre a DescentralizaoAdministrativa.

Descentralizao poltica ocorre quando a Unio transfere para o Estado; o Estadopara o Municpio e vice-versa. Isso no estudado aqui, no D. Constitucional.

Se o deslocamento acontece na mesma pessoa (de um rgo da direta para outrorgo da direta), isso chamado de desconcentrao ou forma desconcentradade prestao do servio.

A descentralizao pressupe uma nova pessoa (seja fsica ou jurdica). J adesconcentrao distribuio entre os rgos na mesma pessoa.

No existe relao de hierarquia, subordinao em prestao de serviodescentralizada (entre Unio e empresa pblica). O que existe entre a Direta e

Indireta, entre Direta e os particulares fiscalizao.J na desconcentrao h relao de hierarquia, subordinao

DESCENTRALIZAO

Pode ser por:

- Outorga: transferncia da titularidade, mais a execuo do servio (O Estadotransfere o domnio sobre aquele servio). S possvel por lei.

Segundo a maioria dos autores, a titularidade no pode sair das mos daAdministrao. Portanto, s cabe para as pessoas da Administrao Indireta deDireito Pblico (autarquia e fundaes pblicas).

- Delegao: transferncia somente da execuo do servio.

Pode haver delegao de 03 maneiras diferentes:

a) Por lei a Administrao Indireta Privada (as empresas pblicas e associedades de economia mista);

b) Por contrato: ao particular (concessionrias e permissionrias de serviopblicos);


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c) Ato Unilateral ao particular (autorizao). Ex: servio de txi.

Aula 18/02/11

Com relao a Smula Vinculante n 03, o STF julgou 02 Mandados de Segurana

em que decidiu que, se o Tribunal de Contas demorar 05 anos para dar parecersobre a aposentadoria, ter que instaurar um novo procedimento administrativo comampla defesa e contraditrio no prprio TCU. Isso para evitar a morosidade. Essasdecises no tiveram efeito vinculante.

A Smula Vinculante n 03 ainda est vigente da forma explicada no caderno.

3.1. RELAO ENTRE ESTADO E AGENTE

Para explicar a relao entre o Estado e seus agentes, surgiram 03 teorias:

1) Teoria do Mandato: Para essa teoria, o Estado celebra com o agente umcontrato de mandato. No Brasil, essa teoria no foi acolhida, uma vez que oEstado precisa da pessoa fsica para manifestar sua vontade;

2) Teoria da Representao: essa relao funciona da mesma forma que atutela e a curatela. Todavia, o que se pressupe na curatela existncia deincapacidade. Essa teoria no foi aceita no Brasil porque o Estado no tratado aqui como agente incapaz (ele responde por seus atos);

3) Teoria da Imputao/ rgo: aceita no Brasil - 2 idias: i) a relao Estado e

agente decorre de imputao legal (quem determina o poder do agente alei). O agente vai agir de acordo com as atribuies legais; ii) quando oagente se manifesta como se o Estado tivesse manifestando vontade. Oque quer o Estado e o agente formam uma nica vontade. A vontade dos doisse confundem.

3.2. RGOS PBLICOS

A idia de rgos do corpo humano e especializao da medicina foi levada paraAdministrao Pblica. Da a especialidade dos rgos da Administrao.

rgos pblicos so centros especializados de competncia Assim, busca-sea prestao mais eficiente.

rgo pblico

rgo Pblico possvel na Administrao Direta, como tambm na AdministraoIndireta (artigo 1 da Lei 9.784/99).

Art. 1o Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da

Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dosadministrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao.


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Caractersticas:

a) rgo Pblico no tem personalidade jurdica. Por ex, criana que foi vtimade dano em escola pblica municipal. A indenizao paga por quem? Quempaga essa conta a pessoa jurdica, uma vez que rgo pblico no tempersonalidade jurdica (no pode ser sujeito de direito, no pode ser sujeito de

obrigaes. Nesse caso, quem responde o Municpio.

b) No pode celebrar contrato: apesar de o rgo licitar e gerir o contrato, quemfigura neste a pessoa jurdica. A lei transfere para outras pessoas essepoder de assinar (Secretrio da Educao), mas quem celebra o contrato aPJ.

Exceo a essa regra: Art. 37, pargrafo 8, da CF, introduzido pela EC 19 Contrato de Gesto possvel contrato de gesto entre entes da administrao,entre rgos pblicos e entre administradores.

8: A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administraodireta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e opoder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade,cabendo lei dispor sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Apesar dessa previso, a doutrina entende que esse dispositivo inconstitucionalporque rgo no pode celebrar contrato administrativo.

Embora os rgos pblicos no tenham personalidade jurdica, ele possuem CNPJ.Isso porque esse cadastro criao da Receita Federal em razo do fluxo decapitais (I.N. 1005/10).

Excepcionalmente, o rgo pblico pode ir a juzo como sujeito ativo e embuscas de prerrogativas funcionais. Ex: Prefeito se nega a repassar o duodcimoa Cmara (prerrogativa funcional). Essa pode ir a juzo na busca dessa prerrogativa.

Hoje, j se admite o rgo pblico figurando em algumas aes constitucionais,como Mandado de Injuno e Habeas Datas.

c) rgo pblico pode ter representante prprio, mas no significa que sempre oser.

Classificaes:

I) De acordo com a posio estatal:

- Independentes: aqueles que esto no pice da posio estatal; aqueles que gozamde independncia; no sofre qualquer relao de subordinao. Apenas estosujeitos a controle. Ex: Presidncia, Assembleia Legislativa, Tribunais dos Estados.

- Autnomos: esto abaixo dos independentes. Gozam de autonomia (tem amplopoder de deciso). Ex: Secretaria de Estado, Municipal; Ministrios.

- Superiores: esto subordinados aos rgos independentes e autnomas, masainda tem poder de deciso. Ex: gabinetes e procuradorias.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37%C2%A78http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37%C2%A78http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37%C2%A78


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- Subalternos: rgo de mera execuo. Tem reduzido poder de deciso. Ex:almoxarifado; zeladoria; departamento de recursos humanos, de cpias.

II) Quanto estrutura dos rgos:

- Simples: no tem outros rgos agregados a sua estrutura. Ex: gabinete.

- Composto: tem outros rgos agregados a sua estrutura. Ex: Delegacia de ensinoe as escolas vinculadas a ela; posto de sade e os hospitais.

III) Quanto atuao funcional (pensar em agentes que compe esse rgo):

- Singular/ Unipessoal: s tem um agente; uma tomada de deciso. Ex: Presidnciada Repblica e juzo monocrtico.

- Colegiado: a tomada de deciso feita de forma coletiva; composto por vriosagentes. Ex: Tribunais, Casas Legislativas.

O Tribunal de Contas e o Ministrio Pblico so classificados como rgosautnomos.

3.3. ADMINISTRAO INDIRETA

Compe a Administrao Indireta:

1) Autarquias (agncias reguladoras);

2) Fundaes Pblicas;

3) Empresas pblicas;

4) Sociedade de Economia Mista.

Obs: Concessionrias e permissionrias de servio pblico (particulares),organizao social, servios sociais autnomos esto fora da Administrao Indireta.

05 caractersticas gerais da pessoa jurdica da Administrao Indireta:

1) Personalidade jurdica prpria: ela responde pelos seus atos; podem sersujeitos de direitos e de obrigaes. Ex: em ao de indenizao, ela quepaga a conta;

Assim, possuem receita e patrimnio so prprios, independentemente de suaorigem. Para pagar suas contas, ela precisa de receita e despesas prprias. Noimporta da onde vem esse dinheiro;

Ainda, possuem autonomia tcnica, administrativa e financeira: tem liberdadepara gerir, administrar o seu patrimnio. No gozam da capacidade poltica (poder

de legislar). Nem mesmo as agncias reguladoras tem poder para legislar, apenascomplementa a previso legal.


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2) Criao e extino: Lei ordinria especfica CRIA a autarquia e AUTORIZA acriao das demais PJ da administrao indireta (cada pessoa jurdica daindireta vai ter a sua lei).

3) Possuem finalidade especfica: quando a lei cria essas pessoas, vai

estabelecer tambm quais so suas finalidades (em decorrncia do princpioda especialidade). Pelo paralelismo da forma, somente uma nova lei poderalterar as finalidades anteriormente estabelecidas.

4) No tem fins lucrativos: o objetivo no vai ser o lucro. Pode ter lucro, masno foi criada com finalidade de ter lucro.

As empresas pblicas e as sociedades de economia mista prestam serviopblico, mas podem exercer atividade econmica. Ex: Bancos Pblicos.

O Estado no interfere na atividade econmico, salvo quando imprescindvelpara a segurana nacional ou a relevante interesse coletivo.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividadeeconmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacionalou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

5) Sujeitas a controle, mas no sofrem relao de subordinao com a Indireta.Ex: Superviso ministerial ( feita pelo Ministrio naquele ramo de atividade por ex, autarquia de educao pelo Ministrio da Educao).

A superviso ministerial pode ser de despesas, receitas e finalidades.

Atravs da superviso ministerial, o Chefe do Poder Executivo nomeia eexonera Dirigentes da Administrao Indireta.

Excees: No pode nomear e exonerar Dirigentes de Agncia Reguladora edo Banco Central.

3.3.1. CRIAO E EXTINO DAS PJ DA ADMINISTRAO INDIRETA

Previso no artigo 37, XIX, da CF:

XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresapblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimocaso, definir as reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Lei ordinria especfica CRIA a autarquia e AUTORIZA a criao das demais PJ daadministrao indireta (cada pessoa jurdica da indireta vai ter a sua lei).

Como a lei cria a autarquia, ela j est pronta a existir, no precisa de mais nada(no precisa de complemento).

No caso da autorizao, para que a PJ exista efetivamente, necessrio o registro.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37xixhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37xix


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Tendo em vista o paralelismo da forma, para a extino, necessria lei(extinguindo autarquia e autorizando a extino demais PJ da AdministraoIndireta).

Lei Complementar vai definir as possveis finalidades da Fundao.

Mas qual fundao essa?

Fundao Pblica de Direito Privado vai ter uma lei complementar que vai definir assuas possveis finalidades. A sua criao vai ser autorizada por lei ordinriaespecfica e, para que ela exista efetivamente, precisa de registro no rgocompetente.

3.3.2. FUNDAO

Segundo a maioria da doutrina, fundao um patrimnio personalizado destacadopor um fundador para uma finalidade especfica.

O nome da fundao vem de quem o instituiu. Se o instituidor era um particular,fundao privada; se quem a instituiu foi o poder pblico, vai ser fundao pblica.

A fundao privada estudada no D. Civil e est fora da Administrao Indireta.

Fundao pblica, instituda pelo Poder Pblico, faz parte da Administrao Indireta.

Quando o Poder Pblico vai instituir a Fundao Pblica, ele pode dar a ela 02 tiposde regime:

- Regime Pblico;

- Regime Privado.

Todavia, continua sendo fundao pblica, o que muda apenas o regime, ou seja,Fundao Pblica de Direito Pblico e Fundao Pblica de Direito Privado.

A Fundao Pblica de Direito Pblico uma espcie do gnero autarquia, portanto,chamada de Autarquia Fundacional. Nesse caso, a lei a CRIA, uma vez que umaautarquia (art. 37, XIX, da CF).

A Fundao Pblica de Direito Privado chamada de fundao governamental tem o mesmo regime das empresas pblicas e das sociedade de economia mista(chamado de regime hbrido). Mas no espcie de empresa pblica e sociedadede economia mista. Nesse caso, portanto, a lei vai AUTORIZAR a sua criao.

O que for dito para empresa pblica e sociedade de economia mista vai servir paraFundao Pblica de Direito Privado; o que for dito para Autarquia serve para aFundao Pblica de Direito Pblico.

Essa posio majoritria e respaldada pelo STF.

Posies Minoritrias:


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Para Hely L. Meirelles, toda fundao pblica tem o regime privado, pelo queprescreve o Decreto Lei 200/67. Todavia, segundo a doutrina, esse decreto no foirecepcionado pela CF/88.

Para Celso A. B. M, toda fundao pblica tem que ter regime pblico. Entretanto,

esse tipo de fundao no bem vista por conta da burocracia, mas gera maisriscos.

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3.3.3. AUTARQUIA

Autarquia uma PJ de direito pblico e ela serve para prestar servios pblicostpicos de Estado. Tem como objetivo desenvolver atividade tpica de Estado.

O regime bem semelhante ao da Administrao Direta.

Regime jurdico

Ato praticado por autarquia considerado ato administrativo.

Os contratos celebrados pelas autarquias so tambm contratos administrativos.

Dessa forma, a autarquia tem que licitar; est sujeita a obrigatoriedade de licitao.

Ainda, o contrato celebrado com autarquia est sujeito as clusulas exorbitantes.

Responsabilidade Civil

A autarquia est sujeita a previso do art. 37, 6, da CF.

Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de serviospblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

A responsabilidade da autarquia objetiva (a vtima tem que demonstrar a conduta,o dano e o nexo de causalidade, no h preocupao com culpa ou dolo do agente).

Todavia, em carter excepcional, a responsabilidade subjetiva, como nos casos deomisso.

Como a autarquia responde pelos atos dos seus agentes, a vtima ajuza a ao emface dela.

E se a autarquia no tiver patrimnio para pagar a indenizao, o Estado pode serchamado para pagar? Se o Estado decide descentralizar o servio, ele continuasendo o responsvel, uma vez que servio pblico, dever do Estado. Todavia, oEstado somente vai responder em um segundo momento (responsabilidade

subsidiria).


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A responsabilidade do Estado por ato de Autarquia objetiva, ou seja, a vtima noprecisa demonstrar a culpa ou o dolo do agente.

Bens Autrquicos

Se a pessoa pblica, seus bens so pblicos.

Caractersticas:

1) Inalienvel: de forma relativa, ou seja, preenchidos alguns requisitos, pode-sealienar esse bem. Alguns autores dizem que eles so alienveis de formacondicionada. Previso dos requisitos no art. 17 da Lei 8.666/93;

2) Impenhorvel: no podem ser objeto de penhora, arresto e sequestro.

Penhora uma garantia/restrio dentro de uma ao de execuo.

Arresto e sequestro so cautelares tpicas. O arresto cabe contra bensindeterminados; j o sequesto somente cabe contra bem determinado.

Para lembrar: O sequestrador, para ganhar uma bolada dinheiro, no escolhequalquer um, mas pessoa determinada (um milionrio).

3) Impossibilidade de onerao: no pode ser objeto de direito real de garantia(penhor, hipoteca e anticrese).

Penhor de penhora.

Penhor direito real de garantia sobre bem mvel, fora da ao de execuo. Ex:penhor de uma pulseira.

Bem objeto de penhor bem empenhado.

Hipoteca direito real de garantia sobre bem imvel.

Anticrese a explorao do patrimnio do devedor pelo credor para saldar aobrigao.

4) Imprescritvel: No pode ser objeto de prescrio aquisitiva (usucapio).

Os dbitos judiciais da autarquia so pagos atravs do regime de precatrios,previsto no art. 100, da CF e alterado pela EC 62/09.

Precatrio constitudo at 01/07/2010, pagamento em 2011; precatrio constitudoaps 01/07/2010, pagamento em 2012.

Cumpre esclarecer que a autarquia sujeita a precatrio, mas tem a sua prpria filade precatrios.

Prescrio


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O prazo prescricional para se ajuizar um ao em face da Autarquia , em regra, 05(cinco) anos, com base no Decreto-Lei 20910/32.

Existe uma polmica na hiptese de reparao civil: O art. 10, do DL 20910/32, dizque o prazo vai ser de 05 anos, se no houver outro mais benfico. Todavia, o CCnovo alterou esse prazo, dispondo que em caso de reparao civil o prazo de 03

anos. Por isso, alguns defendem que o prazo mudou para 03 anos.

O STF pouco se posiciona sobre isso porque no se trata de matria constitucional.

O STJ, no ano passado, vem consolidando uma orientao de que o prazo voltou aser de 05 anos. Mas ainda h divergncia.

Privilgios da Autarquia

- Tributrios: a autarquia goza da imunidade tributria recproca (art. 150, VI, a, daCF). Um ente poltico no pode instituir IMPOSTO sobre outro ente poltico; osdemais tributos no gozam de imunidade.

Art. 150, 2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas emantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados asuas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.

A imunidade somente extensvel no que tange a sua finalidade especfica.

- Processuais:

01) No que diz respeito prazo processual: ter prazo em dobro para recorrer e emqudruplo para contestar (art. 188 do CPC) prazo diferenciado; prazo dilatado;

02) Reexame necessrio: independentemente de recurso voluntrio, a decisocontra a Autarquia tem que ser levada ao Tribunal (art. 475 do CPC).

O reexame a regra e, excepcionalmente, ele no vai ocorrer quando a causa tivervalor de at 60 salrios mnimos ou quando a matria j foi julgada pelo Pleno doTribunal.

A falta de reexame necessrio causa a ausncia de coisa julgada. No vai

transitar em julgado enquanto no for levada ao Tribunal.

Quem trabalha em Autarquia considerado servidor pblico.

No Brasil, hoje, vige o regime jurdico nico: Ou todos so celetistas ou todos soestatutrios.

Procedimentos Financeiros da Autarquia: est sujeita a contabilidade pblica (Lei4.320) e Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00).

Exemplos de Autarquia: INSS, INCRA, Universidades Federais, Banco Central,

IBAMA3.3.4. CONSELHO DE CLASSE


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Originariamente, o Conselho de Classe nasceu no Brasil com natureza de autarquia.

Em 1.998, veio a Lei 9.649/98, que determinou que Conselho de Classe passaria ater personalidade jurdica de direito privado e exerceria atividade por delegao.

Vale lembrar que Conselho de Classe caa carteira. Imagine um particular caandoa carteira de outro particular. A matria foi objeto da ADIN 1717, tendo o STFdecidido que no se pode dar poder de polcia a pessoa privada (Conselho deClasse). Isso porque uma arma perigosa demais, vai comprometer o princpio dasegurana jurdica.

Dessa forma, Conselho de classe voltou a ter natureza jurdica de Autarquia.

Tudo o que foi dito para Autarquia vale para Conselho de Classe.

Considerando que Conselho de Classe tem natureza de Autarquia, a anuidade quese cobra dos integrantes tem natureza tributria (contribuio). A consequnciajurdica de no pagamento de anuidade gera cobrana via execuo fiscal.

O Conselho Federal est sujeito s regras de contabilidade pblica, havendocontrole e fiscalizao pelo Tribunal de Contas.

Cuidado com a OAB: A OAB tem uma natureza diferenciada. Desde o Estatuto daOAB, o entendimento jurisprudencial que sua anuidade no tem natureza detributo e, consequentemente, no cabe Execuo Fiscal. A cobrana deve ser feitapor execuo comum. A contabilidade privada e no h controle pelo Tribunal de

Contas.A contribuio da OAB a maior do pas.

O PGR ajuizou a ADI 3026, com o objetivo de que o STF reconhecesse que hnecessidade da OAB fazer concurso pblico para contratar pessoal. Nessaoportunidade, o STF reconheceu que a OAB no est includa como AutarquiaEspecial, Conselho de Classe; no est na Administrao Direta nem Indireta. Nose submete a fiscalizao do TCU. A OAB pessoa jurdica impar no DireitoBrasileiro e no precisa fazer concurso.

Embora essa deciso do STF, a OAB continua com privilgios de Autarquia, mas asobrigaes ela no tem.

3.3.5. AUTARQUIAS TERRITORIAIS

Foi o termo utilizado pelos administrativistas para falar de Territrio. Embora hojeno exista, ele pode ser criado.

Territrio tem natureza pblica, mas ele no ente poltico.

Foi um meio de encaixar Territrios.

Todavia, de Autarquia os Territrios no tem nada.


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3.3.6. AUTARQUIA DE REGIME ESPECIAL

uma expresso muito antiga no Brasil para se referir s Universidades Pblicas(tem uma autonomia maior, pois define seu corpo pedaggico, grade curricular;escolha do dirigente por eleio e etc).

Com o passar dos anos, este nome autarquia de regime especial passou a serprprio de Agncias Reguladoras.

Agncia Reguladora nada mais do que uma Autarquia de regime especial. Dessaforma, tudo o que foi dito para Autarquia, serve para Agncia Reguladora. Todavia,em alguns pontos, ela vai ter um tratamento especial, o que no faz com que eladeixe de ser uma Agncia Reguladora.

A partir de 1.995, o governo federal decidiu que precisava enxugar a mquina; queprecisava reduzir a estrutura do Estado. Da instituiu a chamada Poltica Nacional dePrivatizao. Todavia, uma parte foi vendida, privatizada, mas alguns servios foramtransferidos, mas no efetivamente vendidos, o que se chamou de Poltica Nacionalde Desestatizao. Ex: Telefonia.

Como o servio foi transferido para iniciativa privada, algum precisava fiscalizar econtrol-lo, razo pela qual surgir as Agncias Reguladoras.

Agncia Reguladora, e o prprio nome j diz, serve para normatizar, controlare regular as diversas atividades.

Regime especialO que caracteriza/ define o regime especial:

1) Autonomia: tem mais autonomia, mais liberdade que as demais autarquias,pois ela exerce regulao, fiscalizao;

2) Investidura ou nomeao especial dos dirigentes: normalmente, o Chefe doPoder Executivo nomeia e exonera os dirigentes das Autarquias livremente.Todavia, aqui quem nomeia o Chefe do Poder Executivo, mas com prviaaprovao do Senado Federal;

3) Mandato com prazo fixo: O dirigente assume o cargo com mandato fixo,determinado, ou seja, o Presidente da Repblica no pode exoner-lo fora doprazo. Este prazo est estabelecido na lei de cada Agncia. S se podemandar embora fora do prazo se houver uma condenao ou renncia.

H um PL que visa unificar esse prazo para 4 anos.

Imagine quantas informaes privilegiadas o dirigente de uma Agncia Reguladoratem. Por conta disso, a lei estabelece uma chamada quarentena o dirigente fica

proibido de atuar na iniciativa privada, naquele ramo de atividade, pelo prazo de 4meses (continua recebendo salrio durante esse tempo). Todavia, pode assumiroutro cargo pblico.


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A regra geral o prazo de quarentena de 4 meses, mas h algumas AgnciasReguladoras que tem prazo de 12 meses.

Exemplos de Agncias Reguladoras:

- Cuidando de servios pblicos: ANEEL (energia eltrica); ANATEL; ANS (sade);ANTT (transportes terrestres); ANTAC (transportes aquavirios); ANAC (aviaocivil); ANP (petrleo); ANA (guas); ANCIN (cinema).

O regime jurdico o mesmo da Autarquia, todavia duas regras so importantes:

a) Licitao: A Lei 9.472/07 foi a lei que instituiu a agncia nacional detelecomunicaes e estabeleceu que Agncia Reguladora vai ter umtratamento especial para licitao e contratos cada Agncia vai ter o seuprocedimento prprio de licitao e ter duas modalidades especficas: oprego e a consulta.

Essa regra foi objeto da ADIN 1668 e o STF decidiu que Agncia Reguladora novai ter procedimento prprio; isso inconstitucional, vai seguir o procedimento daLei 8.666. Apesar disso, ela pode adotar prego e consulta.

b) Quando a Agncia Reguladora foi definida, a sua lei geral (Lei 9.986/00)previu que o regime especial de pessoa seria celetista e com contratostemporrios. A matria foi levada ao STF (ADI 2310) e este disse, em sede decautelar, que no poderia ser contrato temporrio; precisa de quadropermanente, pois h necessidade no temporria. O correto o regime

estatutrio. Todavia, o Presidente da Repblica editou a MP 155/03,convertida na Lei 10.871/04, e criou cargos. Por conta disso, a ADI foi extintapor perda de objeto. Ainda, foi editada uma MP, convertida em lei,prorrogando os cargos temporrios e assim vem ocorrendo; prorrogao atrsde prorrogao. Isto foi objeto de ADIN 3678, ainda no tendo deciso.

Nem tudo o que tem nome de agncia Agncia Reguladora. Deve-se consultar alei especfica de criao.

A CVM (Comisso de Valores Mobilirios), apesar de no ter o nome de agncia,tem natureza de Agncia Reguladora.

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3.3.7. AGNCIAS EXECUTIVAS

So velhas autarquias ou velhas fundaes.

Vem para recuperar uma velha autarquia/fundao que estava sucateada paratorn-la mais eficiente; transform-la ento em Agncia Executiva.

Ocorre quando se precisa de mais autonomia e dinheiro.


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Em vista disso, a Administrao Direta determina que ela faa um plano estratgicode reestruturao/ modernizao. Realizado esse plano, celebra com aAdministrao Direta um contrato de gesto (vai garantir que ela tenha maisliberdade, mais autonomia. Vai ganhar ainda mais recurso oramentrio).

A doutrina critica muito essa relao, pois como reformar uma autarquia que j

ineficiente, est sucateada. Como dar mais dinheiro e liberdade para aincompetncia? Ainda, criar autarquia e fundao depende de lei, que define osseus parmetros especficos. Dessa forma, a doutrina critica dar liberdade e maisautonomia, coisa que a lei no deu, atravs de um mero contrato de gesto (Lei9.649/95).

3.3.8. EMPRESAS ESTATAIS: EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DEECONOMIA MISTA

Empresa estatal aquela em que o Estado participa, faz parte. Ela pode ser umaempresa pblica ou uma sociedade de economia, dependendo do regime em que seadote.

Empresa pblica uma PJ de direito privado, em que o regime misto/hbrido(parte pblica e parte privada). O nome empresa pblica diz respeito ao capital daempresa e no ao regime jurdico.

O capital exclusivamente pblico. Pode ser de mais de um ente, desde que eleseja exclusivamente pblico.

A empresa pblica pode ser 2 finalidades:

1) Prestadora de servio pblico;

2) Exploradora da atividade econmica.

Uma empresa pblica pode ser constituda de qualquer modalidade empresarial(S.A, comandita simples e etc). No h qualquer exigncia.

Sociedade de economia mista tambm PJ de direito privado, com regime misto/hbrido. Possui capital misto (parcela pblica e parcela privada).

A maioria do capital votante tem que estar nas mos do Poder Pblico. O comandotem que estar com o Poder Pblico.

A sociedade de economia mista tambm serve para prestar servio pblico eexplorar atividade econmica.

Todavia, ela s pode ser constituda na forma de Sociedade Annima

Competncia para julgamento de aes: Previso no art. 109 da CF competncia da JF para julgar empresas pblicas federais.


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Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas nacondio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes detrabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;

Todavia, como a sociedade de economia mista federal no consta no rol do art.

109, a competncia da Justia Estadual.Se a Unio tiver interesse no processo em que seja parte sociedade de economiamista federal, ela puxa o processo para a JF.

Se a empresa pblica ou sociedade de economia mista for municipal ou estadual, acompetncia da Justia Estadual. No h diferena.

EMPRESA P BLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA- PJ de direito privado; - PJ de direito privado;- Regime misto; - Regime misto;

- Capital exclusivamente pblico; - Capital misto;- Presta servio pblico ou exploraatividade econmica;

- Presta servio pblico ou exploraatividade econmica;

- Pode ser constituda de qualquermodalidade empresarial;

- S pode ser S.A;

Competncia: Se for federal, JF. Competncia: Se for Federal, JE.

Se a empresa presta servio pblico, o regime dessa empresa mais pblico do queprivado.

Se a empresa explora atividade econmica, lembre-se que o Estado no podeexplorar qualquer atividade econmica, salvo atravs das empresas pblicas ousociedades de economia mista, quando isso for importante para a segurananacional ou relevante interesse coletivo. Ou seja, so razes de interesse pblico.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividadeeconmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacionalou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Quando exploradoras da atividade econmica, o regime jurdico vai ser mais privadodo que pblico, se aproximando mais da iniciativa privada.

Regime jurdico de empresa pblica e de sociedade de economia mista

Empresa pblica e sociedade de economia mista podem ter 2 finalidades: seprestam servio pblico, no se discorda que elas tm que licitar.

Todavia, quando exploradoras de atividade econmica, diz a CF, no art. 173, 1,III, que elas podero ter um regime prprio de licitao e contratos, dependendo delei especfica. Como a lei at hoje no foi feita, elas vo seguir a norma geral;sujeitas, portanto, por enquanto, a Lei 8.666.

Na prtica, acabam escapando da licitao porque a lei flexibiliza, traz dispensas.


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Quando a licitao prejudicar o interesse pblico, em vez de proteg-lo, ela se tornainvivel e, portanto, inexigvel.

Compromete o interesse pblico (segurana nacional, interesse coletivo) quandoprejudicar o interesse fim - servio pblico e explorao de atividade econmica.

Portanto, em regra, empresa pblica e sociedade de economia mista tm que licitar.Se ela explora atividade econmica, ela poder ter uma regime especfico, em leiespecfica. Como esta ainda no veio, submete-se por enquanto norma geral.

A segunda hiptese de dispensa de licitao consta no art. 24, pargrafo nico, daLei 8.666 estabelece um percentual diferenciado para dispensa.

Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte porcento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economiamista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como AgnciasExecutivas. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)

Normalmente, no convite, o limite de 10%, ou seja, obras e servios deengenharia: R$ 15.000; e obras e no servios de engenharia: R$ 8.000.

Como possuem um percentual diferenciado, no convite, o limite de 20% do convite:obras e servios de engenharia: R$ 30.000; e obras e no servios de engenharia:R$ 16.000.

Responsabilidade civil (art. 37, 6, CF)

Se a empresa prestadora de servio pblico, est sujeita ao art. 37, 6, CF

responsabilidade objetiva. A responsabilidade do Estado subsidiria ao daempresa.

6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicosrespondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado odireito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Se a empresa prestadora de atividade econmica, est fora do art. 37, 6, CF,seguindo s regras do D. Civil responsabilidade subjetiva. Aqui, segundo a maioriados autores, o Estado no vai ser responsabilizado.

Bens de empresa pblica e de sociedade de economia mista

Se voc recebesse um pedido para penhorar a bicicleta da empresa de Correios eTelgrafos, o que faria?

Seguem, em regra, o regime privado e, portanto, penhorveis.

Excepcionalmente seguiro o regime pblico aqueles bens que tiveremdiretamente ligados prestao do servio. O fundamento aqui o princpio dacontinuidade.

A empresa de Correios e Telgrafos, apesar de ser uma empresa pblica,ganhou um tratamento diferenciado de Fazenda Pblica (ADPF 46) soimpenhorveis e ela est sujeita ao regime de precatrios.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm#art24p.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm#art24p.


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Regime Tributrio

Empresa pblica e sociedade de economia mista, em regra, no gozam deprivilgios tributrios no extensveis a iniciativa privada (art. 173, 2, da CF), ouseja, o que for dado iniciativa privado, ser dado a elas.

Todavia, quando a empresa pblica e a sociedade de economia prestam serviopblico e a carga vai para o contribuinte, elas no vo ter privilgios. S terprivilgios se no houver repasse de carga tributria ao consumidor final.

A ECT, como recebeu tratamento diferenciado, possui imunidade recproca, eis quese aproxima do regime de Autarquia.

No gozam de privilgios processuais.

Tanto a sociedade de economia mista como a empresa pblica no esto sujeitasao regime falimentar.

Regime de pessoal

S as pessoas pblicas possuem servidores pblicos.

Quem trabalha na empresa pblica ou na sociedade agente pblico; categoriaprpria chamada de servidores de entes governamentais de direito privado; eles soempregados e esto sujeitos ao regime celetista.

Todavia, equiparam-se aos servidores pblicos em alguns aspectos:1) Concurso pblico;

2) Teto remuneratrio: esto sujeitos a teto remuneratrio quando a empresadepender de repasse da Administrao Pblica Direta para o custeio. Se elano depender de repasse para custeio (vive das prprias pernas, no precisade ajuda da Direta), no precisa cumprir o teto remuneratrio;

3) No possvel acumulao de cargos, excepcionalmente quando a CFautorizar;

4) Est sujeito lei penal (conceito de funcionrio pblico para fins penais art.327 do CP);

5) Esto sujeitos Lei de Improbidade Administrativa;

6) Esto sujeitos aos remdios constitucionais. Ex: MS, ao popular e etc.

O servidor pblico para ser dispensado depende de processo administrativo. J oempregado da empresa pblica e da sociedade de economia mista, para serdispensado, no precisa de justificao; motivao.


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A Smula 390 do TST diz que empregado de empresa pblica e de sociedade deeconomia mista no tm estabilidade do art. 41 da CF.

A OJ 247 prescreve que, no tendo estabilidade do art. 41 da CF, a dispensa desseempregado poder ser imotivada.

Nesse ponto, com relao ECT, essa matria foi ressalvada.

Especificidades da ECT

A ECT tem natureza de empresa pblica, mas, por ter servio exclusivo, teve umtratamento diferenciado de Fazenda Pblica, igual de pessoa pblica (autarquia,fundao), conforme ADPF 45.

Os bens dela so impenhorveis; se submete a regime de precatrios e possuiimunidade recproca para os impostos.

A dispensa dos seus empregados no pode ser livre, deve ser motivada.

Tudo isso foi decidido no RE 589.998.

Agora trataremos da hiptese de entes fora da Administrao.

3.3.9.CONSRCIO PBLICO

A maioria dos autores traz na lista o consrcio pblico como ente que compe aAdministrao.

Surgiu com a Lei 11.107/05.

Nasce da reunio de entes polticos (Unio, Estados, Municpios e DF). Estes entescelebram um contrato de consrcio e, deste contrato, surge uma nova pessoajurdica que chamada de associao.

Essa associao pode ter 2 regimes diferentes:

- De regime pblico: uma espcie de autarquia.

- De regime privado: ter o mesmo tratamento hbrido da empresa pblica e desociedade de economia mista.

Os detalhes do consrcio pblico ser matria do Intensivo II.

3.4. ENTES DE COOPERAO

As ONGs esto fora da Administrao, se encontram na iniciativa privada.

Todavia, h algumas ONGs que colaboram com o Estado e, por isso, so chamadasde entes de cooperao.


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O primeiro setor traz o Estado; o segundo setor empresas da iniciativa privada e noterceiro setor as ONGs (que podem ser entes de cooperao ou no). A economia jreconhece o quarto setor: a pirataria, a criminalidade.

Na verdade, os entes de cooperao so PJ de direito privado, fora daAdministrao Pblica, chamados de paraestatais, terceiro setor. Esto ao lado do

Estado.

Dentro desse grupo, a hiptese mais recorrente em concurso o servio socialautnomo, tambm conhecido como sistema S.

O sistema S PJ de direito privado, que tem como objetivo o fomentar as diversascategorias profissionais (indstria, comrcio, transporte).

No prestam efetivamente um servio pblico, ajudam apenas no desenvolvimento,e no tem fins lucrativos.

O sistema S pode viver de 2 recursos diferentes:

I) Podem receber dotao oramentria (o Estado repassa o dinheiro);

II) Beneficirio de parafiscalidade (tem capacidade tributria) e cobram achamada contribuio parafiscal. Essa a principal receita.

Competncia tributria aptido para criar tributos e a capacidade tributria aaptido para cobrar tributos.

A competncia tributria indelegvel e somente os entes polticos tem esse poder.J a capacidade tributria pode ser transferida; delegvel, isso chamaparafiscalidade.

Essas PJ, enquanto pessoas privadas, esto fora da Administrao Pblica, mas,por ter capacidade tributria, esto sujeitas a controle/ fiscalizao pelo Tribunal deContas. Consequentemente, esto sujeitas tambm a licitao, pois a lei abarcaaqueles entes que so controlados pelo Estado. Todavia, tem direito a umprocedimento simplificado do sistema S.

No possuem privilgios processuais e tributrios.

O regime de pessoal celetista; empregado privado.

3.5. ORGANIZAES SOCIAIS

Nasce da extino de um rgo sucateado, ineficiente; nasce da extino daestrutura da Administrao, levando o pessoal, os bens e a atividade. Ela receberecurso oramentrio e a gesto tem interveno estatal.

Por conta disso, a doutrina fala muito mal delas, pois uma forma do Estado ganhardinheiro.


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Esto previstas na Lei 9.637/98.

Se constitui atravs da celebrao de um contrato de gesto, que prev dotaooramentria, utilizao de bens pblicos e cesso de servidores (aqueles quetrabalhavam na Administrao vo ser cedidos para OS).

Para celebrar contrato de gesto, no precisa de prvia experincia, nasce daextino de um rgo ineficiente.

administrada pelo Conselho de Administrao, composto por particulares, com ainterferncia de administradores pblicos, o que gera uma grande ingerncia doEstado.

As OS recebem dotao oramentria (dinheiro pblico), mas elas ganharamdispensa de licitao nos contratos decorrentes do contrato de gesto (art. 24, XXIV,da Lei 8.666). Embora tenha essa dispensa, elas se submetem a controle peloTribunal de Contas.

A OS e sua respectiva dispensa de licitao est sendo discutida na ADI 1923.Ainda no houve julgamento.

3.6. ORGANIZAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO (OSCIP)

A OSCIP est prevista na Lei 9.790/99.

Imagine que um departamento de informtica da Administrao est precisando umamodernizao, com novos equipamentos, programas e funcionrios. Se a prpriaAdministrao fizer, precisa fazer licitao, concurso e vai demorar muito.

O que ela pode fazer um projeto de modernizao e apresentar para a OSCIP. Dacelebra com a OSCIP o chamado termo de parceria (forma de contrato para umprojeto especfico). Para isso, a OSCIP precisa ter experincia de mercado a pelomenos 1 ano.

possvel a OSCIP na assistncia social, cultura, desenvolvimento econmico esocial, meio ambiente e etc.

No est sujeito a dotao oramentria; paga pelo servio.

Executado o projeto, a OSCIP vai embora.

Atualmente, o administrador est fraudando a idia, pois est utilizando a OSCIPpara contratar pessoas sem concurso.

Diferenas entre OS e OSCIP

Na OS, tem-se contrato de gesto; na OSCIP, tem-se termo de parceria para

executar algo especfico.


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A OS recebe bens pblicos, dotao oramentria e servidores pblicos; a OCIPrecebe pelo pagamento de servios.

A OS n

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