Direito do Trabalho AFT Professor Gáudio de Paula · Direito do Trabalho AFT Professor Gáudio de Paula Página 1 de 23 Prescrição e Decadência 1) PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 1.1

Direito do Trabalho AFT

Professor Gáudio de Paula

Página 1 de 23

Prescrição e Decadência

1) PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

1.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Vamos, antes de tudo, procurar estabelecer a distinção entre

prescrição e decadência.

Para simplificar, podemos afirmar o seguinte:

Prescrição é a perda do direito de ação (que chamamos

de direito processual), ou seja, de ir ao Poder Judiciário reclamar um

direito que não foi observado por alguém, em razão do decurso

(esgotamento) de um prazo previsto pela lei.

Já decadência é a perda não do direito de ação, mas do

próprio direito (que chamamos de direito material) que se pretende

reclamar em juízo, em virtude também do exaurimento de um prazo

estabelecido para o exercício desse direito.

Eis aí um quadro que elaboramos com as principais diferenças

entre um instituto e outro:

Prescrição Decadência

Direito subjetivo (pode ser

descumprido)

Direito potestativo (não pode ser

descumprido)

Direito patrimonial Direito não-patrimonial

Ações condenatórias (busca-se uma

sentença que imponha ao réu a

obrigação de prestar alguma coisa

ao autor)

Ações constitutivas (tem por fim

pedir ao juiz que crie, ou extinga,

ou simplesmente modifique, uma

determinada relação jurídica)

Extinção do direito de ação Extinção do direito material



Página 2 de 23

1.2. PRESCRIÇÃO

1.2.1. REGRAS GERAIS

A prescrição está regulada nas seguintes normas: CF, 7º,

XXIX, Código Civil, arts. 189/206 e CLT, art. 11.

Quando começa a correr o prazo para reclamar um direito na

Justiça? Quando a parte tem ciência da lesão a esse direito, conforme

estabelece o Código Civil:

Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se

extingue, pela prescrição (CC, art. 189).

1.2.2. MODALIDADES

Podemos afirmar que, no direito do trabalho, há dois critérios

principais para classificar os tipos de prescrição:

Prazo

Bienal (2 anos)

Quinquenal (5 anos)

Natureza da lesão

Total

Parcial



Página 3 de 23

1.2.2.1. PRAZO (BIENAL E QUINQUENAL)

As mais importantes referências que temos quanto a esses

tipos de prescrição são: CF, art. 7º, XXIX e Súmula 308 do TST1.

Como saber quando vamos aplicar a prescrição de 2 anos e

quando aplicaremos a de 5 anos?

O critério é bem simples: basta saber se o contrato está ou

não em vigor:

a) Contrato em curso - se o empregado ainda estiver

trabalhando, flui apenas o prazo quinquenal a partir do momento em

que tem ciência da lesão;

b) Contrato extinto - se, por outro lado, o contrato de

trabalho já estiver extinto, nesse caso, devemos, inicialmente, contar 2

anos da data da ruptura do vínculo para apresentação a ação e,

respeitado esse prazo, devemos contar 5 anos, retroativamente e a

partir do momento do ajuizamento da ação para saber que período pode

ser discutido em juízo. Se, por exemplo, o contrato de trabalho foi

encerrado em 2001, o empregado tem até o ano de 2003 para acionar a

Justiça do Trabalho. Se a ação é proposta em 2003, ele só vai poder

discutir os direitos do período entre 1998 e 2001.

1 SÚMULA 308 TST - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

I. Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato.

II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge

pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988.

Lesão Ação 5 anos



Página 4 de 23

Atenção! A mudança de regime jurídico (de celetista para estatutário)

acarreta a extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da

prescrição bienal a partir da mudança de regime (Súmula 382 do TST2).

1.2.2.2. NATUREZA DA LESÃO (TOTAL OU PARCIAL)

Quanto à natureza da lesão, o que temos que pensar é, em

essência, o seguinte:

a) se a lesão que o empregado sofreu foi o resultado de um

ato único (uma ofensa moral, por exemplo), a prescrição é total, o que

significa dizer que, transcorrido o prazo, perde-se, totalmente, a

possibilidade de discutir o direito em juízo – assim, se a ofensa moral

ocorreu em 2001, supondo que o contrato esteja em vigor, o empregado

tem até 2006 para pedir a indenização por danos morais e, se ajuíza a

ação depois disso, não há mais a possibilidade de pedir em juízo essa

indenização; e

b) se a lesão for continuada (exemplo: a falta de

equiparação salarial), que vai se renovar mês a mês (todos os meses, o

empregado deixa de receber o valor que deveria receber por conta da não

equiparação), a prescrição é parcial; ou seja, se o prazo se esgotar,

haverá a perda do direito de ação apenas quanto a uma parte do período

que se pretende discutir em juízo – portanto, se a equiparação deveria

2 SÚMULA 382 TST - MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EX-TINÇÃO DO CONTRATO.

PRESCRIÇÃO BIENAL.

A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal

a partir da mudança de regime.

Extinção

Ação

2001 2003 1998

5 anos

2 anos



Página 5 de 23

ocorrer desde 2000 e o empregado apresenta-se à Justiça do Trabalho

apenas em 2010, encontrando-se o contrato em curso, ele não perde

tudo, mas apenas o período entre 2000 e 20005.

Atenção! Se ação versar sobre alteração do contrato do trabalho, ainda

que se trate de lesão continuada, a prescrição é total, salvo se o direito à

parcela estiver também previsto em lei (Súmula 294 do TST3).

Para fazer uma síntese, apresentamos o quadro a seguir, com

alguns exemplos de prescrição total e parcial:

Total Parcial

Ato único Falta continuada (lesão de trato

sucessivo)

Perda integral do direito de ação Perda parcial do direito de ação

Alteração contratual – direito não

previsto em lei (Súmula 294 do

TST)

Alteração contratual – direito

previsto em lei (Súmula 294 do

TST)

Complementação aposentadoria

(Súmula 326 do TST)

Complementação aposentadoria -

diferenças (Súmula 327 do TST)

Reenquadramento (Súmula 275 do

TST)

Desvio funcional (Súmula 275/TST)

Pré-contratação horas extras

(Súmula 199/TST)

Equiparação salarial (Súmula

6/TST)

Comissões (OJ 175 da SbDI-1) Redução salarial? (jurisprudência

do TST inclina-se a afirmar a

prescrição parcial)

3 SÚMULA 294 TST - PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO.

Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o

direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.



Página 6 de 23

Lembre-se de que não corre a prescrição contra menores

de 18 anos (como titular ou herdeiro), na Justiça do Trabalho (CLT, art.

440 e Lei 5889/73, art. 10).

1.2.3. CASOS ESPECIAIS

1.2.3.1. FGTS

A prescrição para reclamar contra o depósito para o fundo, é

trintenária (30 anos), respeitada a prescrição bienal, em caso de

extinção do contrato de trabalho, nos termos da Súmula 362 TST4:

FGTS. PRESCRIÇÃO. É trintenária a prescrição do direito de

reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

4 Essa súmula deve ser revista ante a mudança de entendimento do STF: “O Plenário do Supremo Tribunal

Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade das normas que previam prazo prescricional de 30 anos para ações relativas a valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). O entendimento é o de que o FGTS está expressamente definido na Constituição da República (artigo 7º, inciso III) como direito dos trabalhadores urbanos e rurais e, portanto, deve se sujeitar à prescrição trabalhista, de cinco anos. A decisão foi tomada na sessão plenária do STF de quinta-feira (13), no julgamento do recurso extraordinário com agravo (ARE) 709212, com repercussão geral reconhecida. Até então, o STF adotava a prescrição trintenária. O novo entendimento se aplicará a todas as ações que tratam da mesma matéria. O processo foi levado ao STF pelo Banco do Brasil, condenado pela Justiça do Trabalho da 10ª Região (DF) a recolher o FGTS de uma bancária no período em que ela trabalhou no exterior. O caso chegou ao Tribunal Superior do Trabalho, mas a Oitava Turma não conheceu do recurso do banco por entender que a condenação estava de acordo com a Súmula 362 do TST, que estabelece a prescrição de 30 anos para o direito de reclamar o não recolhimento da contribuição para o fundo, observado o prazo de dois anos após o término do contrato de trabalho. No recurso ao STF, o BB defendeu a não aplicação da prescrição trintenária para a cobrança do FGTS, com o fundamento de que o direito deriva do vínculo de emprego e, portanto, deveria estar sujeito ao prazo prescricional de cinco anos previsto no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição. O relator do ARE 70912, ministro Gilmar Mendes, assinalou que o artigo 7º, inciso III, da Constituição prevê expressamente o FGTS como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais, e que o inciso XXIX fixa a prescrição quinquenal para os créditos resultantes das relações de trabalho. Assim, se a Constituição regula a matéria, a lei ordinária não poderia tratar o tema de outra forma. De acordo com o ministro, o prazo prescricional de 30 anos do artigo 23 da Lei 8.036/1990 e do artigo 55 do Decreto 99.684/1990, que regulamentam o FGTS está "em descompasso com a literalidade do texto constitucional e atenta contra a necessidade de certeza e estabilidade nas relações jurídicas". http://www.tst.jus.br/noticia-destaque/-/asset_publisher/NGo1/content/stf-altera-entendimento-sobre-prescricao-para-cobranca-de-fgts



Página 7 de 23

Se o pedido, contudo, for de reflexos de outras verbas

trabalhistas sobre o FGTS, nesse caso, a prescrição desse último vai

seguir a sorte da prescrição quanto àquelas (o acessório segue a sorte do

principal). Eis o que estabelece a Súmula 206 do TST, nesse ponto:

FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS. A

prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.

Por outro lado, se a pretensão for de diferenças na multa de

40% do FGTS por conta dos chamados expurgos inflacionários

(decorrentes de defasagem nos depósitos do FGTS resultantes de planos

econômicos), a prescrição é bienal e deveria ser contada do trânsito em

julgado da decisão na justiça federal ou da entrada em vigor da LC

110/01, que reconheceram o direito à atualização dos depósitos do

FGTS. É o entendimento contido na OJ 344 da SbDI-1 TST:

FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DECORRENTES DOS

EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.

O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos

expurgos inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar nº 110, em 30.06.01, salvo comprovado trânsito em julgado de decisão proferida em ação proposta

anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada.

1.2.3.2. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO

Se o empregado pretende apenas a anotação na CTPS, não

flui a prescrição, pois a pretensão declaratória é imprescritível.

Nesse sentido, veja o que diz a CLT, em seu art. 11, § 1º:



Página 8 de 23

Art. 11 - O direito de ação quanto a créditos resultantes das

relações de trabalho prescreve:

(...)

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham

por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.

Nesse contexto, também vale a pena ter em conta a diretriz

fixada pela Súmula 156 do TST, segundo a qual:

PRESCRIÇÃO. PRAZO. Da extinção do último contrato começa

a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se

objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho.

1.2.3.3. AVULSOS

Os prazos prescricionais relativos às pretensões dos

trabalhadores avulsos são os mesmos dos empregados comuns, isto é

2 anos para propor a ação, podendo discutir os últimos 5 anos, de acordo

com a atual jurisprudência do TST (que não é pacífica, nesse aspecto,

vale notar):

TRABALHADOR PORTUÁRIO. AVULSO. PRESCRIÇÃO

BIENAL. INAPLICABILIDADE. CANCELAMENTO DA OJ 384/SBDI-1/TST. O trabalhador avulso corresponde à modalidade de trabalhador eventual, que disponibiliza sua força

de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles,

ofertando sua força de trabalho em um mercado específico - o setor portuário-, através de uma entidade intermediária. Embora seja trabalhador sem vínculo empregatício, a regra

prescricional estabelecida pela Constituição lhe é aplicável, inclusive no que se refere ao lapso quinquenal,

já que o dispositivo constitucional refere-se a relações de trabalho. Ademais, o art. 7º, XXXIV, da CF, garante a "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo

empregatício permanente e o trabalhador avulso". Em razão de



Página 9 de 23

o trabalhador avulso ofertar sua força de trabalho a distintos tomadores de serviço, não é viável estabelecer um termo prescricional a partir de cada prestação avulsa de serviço.

Nessa linha, esta Corte, na sessão extraordinária do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012, cuja publicação se deu no DEJT

divulgado em 25.09.2012, cancelou a OJ 384/SBDI-1/TST, que aplicava a prescrição bienal ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada

tomador de serviço. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. (TST-RR-793-45.2011.5.04.0121, Rel. Min. Mauricio

Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT de 05/04/2013)

Contudo, houve uma mudança jurisprudencial relevante quanto

ao marco inicial para a contagem do prazo. Antes, o entendimento

consolidado do TST era o de que o termo inicial do fluxo do prazo

prescricional era a data do encerramento de cada engajamento, nos

termos da OJ 384 da SbDI-1 (cancelada em 27/09/12), cujo teor era o

seguinte:

TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. TERMO

INICIAl. É aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo

como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço.

Com o cancelamento dessa orientação jurisprudencial, ainda

não foi pacificada a matéria, mas há uma inclinação no sentido de se

considerar como marco inicial para contagem do prazo prescricional de

2 anos a data da desvinculação do trabalhador avulso em face da

entidade intermediadora (Órgão Gestor de Mão-de-obra – OGMO – ou do

sindicato da categoria):

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELOS

RECLAMANTES. PRESCRIÇÃO BIENAL. TRABALHADOR



Página 10 de 23

PORTUÁRIO AVULSO. TERMO INICIAL. OJ 384 DA SBDI-1 DO TST CANCELADA. A Orientação Jurisprudencial 384 da SBDI-1 do TST, que recomendava a incidência do biênio

prescritivo a partir do encerramento do vínculo com cada tomador de serviços, foi cancelada. É que evolui a

jurisprudência para entender que a alternância do tomador de serviço ou do operador portuário e a relação jurídica imediata apenas com o OGMO fazem incompatível a prescrição bienal,

salvo se considerado o cancelamento da inscrição no cadastro ou do registro do trabalhador portuário avulso

no OGMO como termo inicial do biênio. No caso dos autos, quanto à relação jurídica mantida diretamente com o órgão gestor de mão de obra, não se verifica qualquer notícia da

extinção referida no art. 27 da Lei 8.630/93 que possibilite a fixação do marco inicial da prescrição bienal. Recurso de revista

conhecido e provido. (TST-RR-498-39.2010.5.04.0122, Redator Min. Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT de

12/04/2013)

PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR AVULSO. Tratando-se de demanda envolvendo trabalhador avulso, a contagem do prazo prescricional bienal só poderia se iniciar com o rompimento da

relação jurídica existente entre este e o órgão de gestão de mão de obra, o qual ocorre a partir da extinção do seu

registro nas hipóteses previstas no art. 27, § 3.º, da Lei 8.630/93. Se não rompido o registro do trabalhador portuário avulso com órgão de gestão de mão de obra ou se não

comprovado esse rompimento, é de se aplicar o prazo quinquenal. Recurso de revista conhecido e não provido. (TST-

RR-276200-17.2006.5.09.0022, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, DEJT de 15/03/2013.

1.2.3.4. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS

No tocante à prescrição relativa às ações trabalhistas em

que se discute indenização por danos morais e materiais, a jurisprudência

do TST tem adotado os seguintes parâmetros, para resumirmos os

principais pontos, de forma didática:

Hipótese Prescrição

Lesão ocorrida após a EC 45/04 Bienal – contagem ultrativa da data da extinção do contrato - e



Página 11 de 23

(08/12/04) Quinquenal – contagem retroativa da data da propositura

da ação (CF, art. 7º, XXIX; CLT,

art. 11)

Lesão ocorrida na vigência do

CC/02 (11/01/2003) e antes da

promulgação da EC 45/04.

Trienal (CC/02, arts. 206, § 3º,

V, e 2.028)

Lesão ocorrida há menos de 10

anos antes da vigência do CC/02 e ação ajuizada após o

novo Código.

Trienal (CC/02, arts. 206, § 3º,

V, e 2.028)

Lesão ocorrida há mais de 10 anos antes da vigência do

Código Civil de 2002.

Vintenária (CC/1916, art. 177;

CC/02, art. 2.028)

1.2.3.5. RURÍCOLAS

Até o ano 2000, os trabalhadores rurais estavam submetidos

apenas à prescrição bienal, não se aplicando a prescrição quinquenal,

de forma que podiam postular os direitos relativos a todo o período

contratual, desde que a ação fosse proposta nos dois anos seguintes ao

da extinção do contrato.

Entretanto, com a Emenda Constitucional 28/00, as regras

prescricionais relativas aos trabalhadores rurais foram equiparadas às dos

urbanos, passando a sofrer a incidência tanto da prescrição bienal,

quanto da quinquenal.

Surgiram, então algumas questões sobre a aplicação

imediata dessas novas regras. Seriam elas aplicáveis aos contratos em

curso? E se a reclamação ainda não tivesse sido ajuizada?

Para resolver algumas dessas angústias, o TST editou, em

primeiro lugar a OJ 271 da SbDI-1, com a seguinte redação:

RURÍCOLA. PRESCRIÇÃO. CONTRATO DE EMPREGO

EXTINTO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000.

INAPLICABILIDADE.



Página 12 de 23

O prazo prescricional da pretensão do rurícola, cujo contrato de emprego já se extinguira ao sobrevir a Emenda Constitucional nº 28, de 26/05/2000, tenha sido ou não ajuizada a ação

trabalhista, prossegue regido pela lei vigente ao tempo da extinção do contrato de emprego.

Depois de algum tempo, o Tribunal houve por bem acrescentar

outras referências quanto à prescrição dos trabalhadores rurais, editando

a OJ 417 da SbDI-1 do TST:

PRESCRIÇÃO. RURÍCOLA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº

28, DE 26.05.2000. CONTRATO DE TRABALHO EM CURSO. Não há prescrição total ou parcial da pretensão do trabalhador

rural que reclama direitos relativos a contrato de trabalho que se encontrava em curso à época da promulgação da Emenda Constitucional nº 28, de 26.05.2000, desde que ajuizada a

demanda no prazo de cinco anos de sua publicação, observada a prescrição bienal.

De tais orientações jurisprudenciais emergem algumas

diretrizes de direito intertemporal fixadas pelo TST, que podem ser

sintetizadas da seguinte forma:

Contrato extinto antes da EC 28/00

Inexistência de prescrição quinquenal, aplicação apenas da bienal (antiga redação do art. 7º,

XXIX)

Contrato extinto após da EC 28/00

Ação proposta nos 5 anos após a entrada em vigor da EC 28/00 -

inexistência prescrição quinquenal e aplicação apenas da bienal

(antiga redação do art. 7º, XXIX)

Ação proposta após 5 anos da entrada em vigor da EC 28/00 –

aplicação das prescrições bienal e quinquenal (nova redação do art.

7º, XXIX)



Página 13 de 23

1.2.3.6. PENSÃO E AUXÍLIO FUNERAL

No concernente às reclamações relativas a pensão e auxílio

funeral, a jurisprudência do TST firmou-se no sentido de que o prazo

prescricional é bienal, a contar do óbito do empregado.

É o que vemos na OJ 129 da SbDI-1 do TST:

PRESCRIÇÃO. COMPLEMENTAÇÃO DA PENSÃO E AUXÍLIO

FUNERAL. A prescrição extintiva para pleitear judicialmente o

pagamento da complementação de pensão e do auxílio-funeral é de 2 anos, contados a partir do óbito do empregado.

1.2.3.7. AÇÃO DECLARATÓRIA E AÇÃO CONDENATÓRIA

Quanto às ações declaratórias, o TST entende que o marco

inicial do prazo prescricional da ação condenatória (quando advém

da dispensa no curso da ação declaratória, com a mesma causa de pedir

remota) é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação

declaratória (e não a data da extinção do contrato de trabalho).

A esse respeito, vejamos o que diz a OJ 401 da SbDI-1 do

TST.

PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. AÇÃO CONDENATÓRIA.

TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DECLARATÓRIA COM MESMA CAUSA DE PEDIR REMOTA AJUIZADA ANTES DA

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. O marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação

condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação

declaratória e não a data da extinção do contrato de trabalho.

Para compreendermos esse verbete do TST, que não é de fácil

compreensão (devemos reconhecer), temos que figurar um exemplo.

Imagine (essa foi, aliás, a situação que ensejou a edição desse verbete)

que um empregado, com seu contrato de trabalho ainda em vigor, tenha



Página 14 de 23

ajuizado uma ação na Justiça do Trabalho, em 2005, apenas para que

se declare que a parcela “auxílio-alimentação” que recebe todos os

meses tem caráter salarial. Vamos supor que esse empregado seja

dispensado em 2007. Por fim, consideremos que a decisão que

reconheceu a natureza salarial da parcela tenha transitado em julgado

apenas em 2010. Nesse caso, se o trabalhador pretender discutir os

reflexos salariais dessa parcela (auxilio-alimentação), o marco inicial

para contagem do prazo prescricional não observa a regra geral (data da

extinção do contrato – 2007), mas a data do transito em julgado da

decisão mencionada (2010), porque foi nesse momento que o empregado

teve ciência da lesão ao seu direito subjetivo (relativo às diferenças

decorrentes dos reflexos da parcela reconhecida como salarial) e,

portanto, começou a flui o prazo prescricional (teoria da “actio nata”).

1.2.4. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

A prescrição intercorrente é aquela que ocorre no curso da

ação de conhecimento (CC, 202, § único), por inércia do autor ou na

execução, por inércia do exequente (CPC, 617).

Sua aplicação no Processo do Trabalho é controvertida. O TST

firmou entendimento na Súmula 114 quanto à sua inaplicabilidade:

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.

O TST assim entende, fundado em três premissas: a) a

condução do processo é feita pelo próprio juiz do trabalho; b) a

execução é realizada de ofício (CLT, 878); e c) envolve interesse

público.



Página 15 de 23

Já o STF, na Súmula 327 afirma a sua aplicabilidade ao

processo trabalhista, em face do que dispõe o art. 202, § único do CC (de

aplicação subsidiária ao processo do trabalho – art. 8º, CLT):

DIREITO TRABALHISTA - ADMISSIBILIDADE -

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente.

1.2.5. LEGITIMIDADE

Quem pode pedir a prescrição do direito de ação na Justiça do

Trabalho? Vejamos:

•Os que estão litigando em juízo (empregados e empregadores, como regra).

Partes (como regra)

•Para que o terceiro possa aturar, o interesse deve ser jurídico (deve haver uma relação jurídico pré-existente), não bastando o interesse econômico

Terceiros Interessados (em alguns casos)

•Apenas quando atua como parte (em regra)

•Quando age na condição de fiscal da lei, não poderia: "Ao exarar o parecer na remessa de ofício, na qualidade de 'custos legis', o Ministério Público não tem legitimidade para argüir a prescrição em favor de entidade de direito público, em matéria de direito patrimonial" (OJ 130 SBDI-1/TST|)

Ministério Público do Trabalho (depende)

•O entendimento predominante no TST é de que o juiz do trabalho não poderá arguir a prescrição de ofício (CPC, 219, § 5º), por beneficiar apenas, como regra, o empregador, contrariamente ao princípio da proteção.

Juiz (não)



Página 16 de 23

A respeito desse último ponto (aplicação da prescrição de

ofício), veja alguns precedentes do TST que afastam a regra do art. 219,

§ 5º, do CPC, que autorizaria a declaração de ofício da prescrição

pelo juiz:

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE

OFÍCIO. INAPLICABILIDADE DO ART. 219, § 5°, DO CPC NO PROCESSO DO TRABALHO. 1. A estrutura normativa do

Direito do Trabalho parte do pressuposto da diferenciação social, econômica e política entre os partícipes da relação de emprego, empregados e empregadores, o que faz emergir

direito protetivo, orientado por normas e princípios que trazem o escopo de reequilibrar, juridicamente, a relação desigual

verificada no campo fático. Esta constatação medra já nos esboços do que viria a ser o Direito do Trabalho e deu gestação

aos princípios que orientam o ramo jurídico. O soerguer de desigualdade favorável ao trabalhador compõe a essência do princípio protetivo, vetor inspirador de todo o seu complexo de

regras, princípios e institutos. 2. O art. 7°, inciso XXIX, da Constituição Federal, para muito além de fixar prazos

prescricionais, assegura direito de ação. 3. Ainda que se a possa vincular à garantia de duração razoável do processo (Constituição Federal, art. 5º, LXXVIII), a autorização para

incidência do art. 219, § 5º, do CPC, no Processo do Trabalho, representaria corte de maior outorga constitucional, fazendo-se,

pela via ordinária, apara de texto hierarquicamente superior. 4. O objetivo de pacificação social, atribuído à Justiça do Trabalho, -pari passu- ao caráter eminentemente tuitivo das regras que

orientam o Direito Material correlato, rejeitam a compatibilidade do quanto disposto no art. 219, § 5º, do CPC com o Processo do

Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-181-63.2011.5.15.0069, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT de 12/04/13)

RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO

INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO. Segundo a jurisprudência predominante no TST

(Súmula 114), é inaplicável a prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho, à medida que a CLT prevê o impulso oficial do

processo em fase de execução, não se podendo imputar à parte responsabilidade pela frustração da execução. A impossibilidade de pronúncia da prescrição ainda mais se acentua se

considerada a circunstância de que foi decretada de ofício. A jurisprudência firmou-se quanto à incompatibilidade do novo

art. 219, § 5º, do CPC com a ordem justrabalhista (artigos 8º e 769, CLT). É que, ao determinar a atuação judicial em franco



Página 17 de 23

desfavor dos direitos sociais laborativos, a novel regra adjetiva civilista entra em choque com vários princípios constitucionais, como da valorização do trabalho e do emprego, da norma mais

favorável e da submissão da propriedade à sua função socioambiental, além do próprio princípio da proteção. Acresça-

se que se o Estado, com todo o seu poder e força, não consegue dar efetividade às suas decisões, torna-se inaceitável que o Estado-Juiz apene a vítima, o credor hipossuficiente,

aduzindo que ele não conseguiu indicar meios e conferir efetividade à decisão judicial. Recurso de revista conhecido e

provido. (TST-RR-97100-20.1997.5.10.0013, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT de 12/04/13)

1.2.6. SUSPENSÃO, IMPEDIMENTO E INTERRUPÇÃO

Vejamos o que são e quais são as regras sobre suspensão,

impedimento e interrupção do fluxo do prazo prescrional. Para

facilitar sua compreensão elaboramos o seguinte quadro:



Página 18 de 23

SUSPENSÃO

•Código Civil, art. 199

•Ocorre a paralisação do prazo prescricional (depois de já iniciado, volta a fluir do ponto em que parou, conservando o tempo transcorrido.

•Hipóteses de suspensão:

•Direito civil (CC, 199) - pendência de condição suspensiva, pendência de ação de evicção, fato que deva ser apurado em juízo criminal, obstáculo legal (feriado local no último dia do prazo) ou judicial (sustação da atividade forense - não inclui recesso)

•Direito do trabalho (CLT, 615-G) - prazo de 10 dias a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia.

IMPEDIMENTO

•Código Civil, arts. 197 e 198

•Não há fluência do prazo prescricional, que sequer se inicia

•Hipóteses de impedimento:

•Direito civil (CC, 197 e 198) - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela; contra os incapazes; ontra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

•Direito do trabalho (CLT, 440) - menores de 18 anos

INTERRUPÇÃO

•Código Civil, arts. 202 a 204

•Há a paralização do fluxo prazo prescricional (depois de já iniciado) e que se reinicia totalmente, voltando a ser contado do início. Somente poderá ocorrer uma vez.

•Hipóteses de interrupção da prescrição:

•Direito civil - despacho do juiz que ordenar a citação; protesto; qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor e qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

•Direito do trabalho - protesto, sendo que seu ajuizamento, por si só, interrompe o prazo prescricional (OJs 370 e 392 SbDI-1)

•Vale notar que o ajuizamento de ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe o prazo prescricional em relação aos pedidos formulados (Súmula 268 do TST)



Página 19 de 23

No caso específico dos menores, vale a pena lembrar que a

jurisprudência do TST firmou os seguintes parâmetros:

A respeito desses critérios, eis alguns precedentes relevantes

do TST:

(...) PRESCRIÇÃO. HERDEIRO MENOR SUCESSOR DE EMPREGADO FALECIDO. 1 - Verifica-se que toda a

argumentação da reclamada segue a mesma direção e conclusão adotada pela Turma, ou seja, de que a jurisprudência

atual, iterativa e notória desta Corte firma-se no sentido da inaplicabilidade do art. 440 da CLT à hipótese de herdeiro menor sucessor de empregado falecido, sendo dispositivo

específico a caso diverso do discutido nos autos. Não há de se falar em contrariedade à Súmula 333 do TST. 2 - Divergência

jurisprudencial que não se enquadra nos requisitos da Súmula 296, I, do TST, porquanto convergente com o entendimento sufragado pelo julgado embargado a respeito da inaplicabilidade

do art. 440 da CLT quando se refere a herdeiro menor sucessor de empregado falecido. Recurso de embargos não conhecido.

(TST-E-ED-RR-86985-43.2000.5.15.0029, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, SbDI-1, DeJT de 17/08/2012)

PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL.

HERDEIRO MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. I. O Tribunal Regional manteve a sentença, em que (a) foram declaradas fulminadas pela prescrição bienal as pretensões

relativas ao salário pago "por fora", ao adicional noturno e à hora noturna reduzida (ao fundamento de que não houve

interrupção da prescrição quanto a tais pedidos, por não terem

Menor - empregado

•CLT, 440

•Postula seus próprios direitos que não foram respeitados pelo empregador

•A prescrição começa a fluir apenas quando completa 18 anos

Menor - sucessor

•CC, 198

•Pede direitos de outro (pai, por exemplo, vítima de acidente de trabalho)

•A prescrição começa a fluir quando completa 16 anos



Página 20 de 23

sido formulados na reclamatória trabalhista anteriormente ajuizada); e (b) foram declaradas fulminadas pela prescrição quinquenal as demais pretensões do Autor (Espólio), anteriores

a 17/02/2000, data que antecede em 5 anos o ajuizamento da segunda reclamatória trabalhista (ao fundamento de que o

ajuizamento da primeira reclamatória trabalhista não interrompeu a fluência desse prazo prescricional). Decidiu estarem prescritos os pedidos relativos ao salário pago "por

fora", ao adicional noturno e à hora noturna reduzida, mesmo em relação aos herdeiros menores incapazes, ao fundamento de

que, no presente caso, a discussão não versa sobre direitos de empregado menor, mas sobre pretensão de menor sucessor de empregado falecido. Considerou que o polo ativo da presente

relação processual é ocupado pelo espólio, e não por empregado menor. Entendeu que -os menores sucessores do

empregado falecido estão representados e assistidos por sua mãe, a quem compete, única e exclusivamente, o exercício do

direito do de cujus- e que, portanto, é -inaplicável ao caso em comento a norma do artigo 440 da CLT-. II. Extrai-se da leitura do acórdão regional que, entre os sucessores do empregado

falecido, há menores absolutamente incapazes. III. Examinando casos análogos ao do presente feito, esta Corte Superior já

aplicou o entendimento de que, por aplicação subsidiária do art. 198, I, do Código Civil ao Direito do Trabalho, não corre a prescrição contra os herdeiros menores absolutamente

incapazes. Assim, o fato de menores absolutamente incapazes integrarem o espólio Autor constitui causa impeditiva para a

fluência do prazo prescricional bienal e quinquenal, em relação à pretensão desses herdeiros. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento para, em relação aos

herdeiros menores absolutamente incapazes, (a) afastar o pronunciamento da prescrição bienal declarada quanto aos

pedidos relativos ao salário pago -por fora-, ao adicional noturno e à hora noturna reduzida e determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho para que tais pedidos sejam

examinados, como se entender de direito, e (b) afastar a declaração de prescrição quinquenal quanto às demais

pretensões. (TST-RR-34700-43.2005.5.02.0261, Rel. Min. Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, DeJT de 03/02/12)

PRESCRIÇÃO. COMPLEMENTAÇÃO DA PENSÃO POR

MORTE. HERDEIROS MENORES. O Direito Civil arrola diversas causas impeditivas e/ou suspensivas da prescrição. Muitas delas são plenamente aplicáveis ao Direito do Trabalho.

A proteção ao menor não se deve limitar ao menor trabalhador. Ainda que o menor venha a se tornar titular de créditos

trabalhistas em decorrência da morte do empregado, como ocorrido, persiste a causa impeditiva da prescrição. Não parece razoável proteger os créditos do empregado menor e deixar o



Página 21 de 23

herdeiro menor de empregado falecido desprotegido. Portanto, limitar o sentido do art. 440 da CLT, por se tratar de dispositivo inserido no capítulo destinado à proteção do menor, não é, a

meu entender, a sua melhor interpretação. Assim, uma vez evidenciada a existência de herdeiros, absolutamente

incapazes, no pólo ativo da Reclamação - os menores Antônio Carlos Malta dos Santos e Cristiane Malta dos Santos, que contavam com 16 e 13 anos, respectivamente, ao tempo da

propositura da Reclamação mostra-se irretocável a decisão turmária que manteve a decisão regional que entendeu que, em

relação a eles, o dies a quo do prazo prescricional corresponde à data em que completaram 16 anos, ou seja, 14/8/1989 para Antônio Carlos Malta dos Santos e 8/7/1992 para Cristiane

Malta dos Santos. Embargos conhecidos e desprovidos. (TST-E-ED-RR- 470984/1998, SbDI-1, Rel. Min. Maria de Assis Calsing,

DJ de 04/04/08)

1.3. DECADÊNCIA

As principais regras sobre a decadência estão no Código

Civil, arts. 207/211. A CLT trata do assunto em apenas um dispositivo,

o art. 853.

As hipóteses de decadência no Direito do Trabalho não são

muitas. Entre as mais relevantes, podemos destacar:

Atenção! A mera concessão auxilio-doença ou a aposentadoria por invalidez não suspendem o prazo prescricional, por si mesmos, devendo ser demonstrada a impossibilidade de ajuizamento da ação (OJ 375 SbDI-1 / TST).



Página 22 de 23

No âmbito trabalhista, alguns doutrinadores trabalhistas

lembram ainda duas outras hipóteses:

• CLT, 853, Súmulas 403 do STF e 62 do TST

• Serve para obter a comprovação do cometimento de falta grave por alguns dos que detém garantia provisória de emprego (dirigente sindical, por exemplo) e deve ser apresentado no prazo de 30 dias contados da suspensão de alguns empregados estáveis (como os dirigentes sindiciais)

Inquérito para apuração de falta grave

• CPC, 485 e Súmula 100 TST

• Tem o objetivo de “anular” (rescindir) uma sentença que já fez coisa julgada (em que já não cabe mais recurso), devendo ser ajuizada no prazo de 2 anos contados do trânsito em julgado da decisão que se pretende desconstituir; e

Ação rescisória

• Lei 12.016/09 – para “proteger direito líquido e certo, (...), sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”, no prazo de 120 dias, contados da ciência do ato que se pretende impugnar.

Mandado de segurança



Página 23 de 23

1.3.1. MODALIDADES

São modalidades de decadência, segundo a doutrina

predominante:

Decadência legal Decadência convencional

Irrenunciável (CC, art. 209) Renunciável (CC, art. 209, contrario sensu)

Declaração de ofício (CC, art. 210) Arguição pela parte (CC, art. 211) -

em qualquer grau de jurisdição / juiz não pode suprir a alegação

Op

ção

ret

roat

iva

FGTS

Sumula 295/TST

OJ 146 SDI-1

OJ Transitória 39 SDI-1

Fon

tes

autô

no

mas

Instrumentos coletivos (acordos e convenções) - prazos para o exercício de algum direito previsto nessas normas coletivas

Regulamentos empresariais - prazo imposto pelas empresas aos empregados para adesão

• P.D.I. (demissao incentivada)

• P.A.I (aposentadoria incentivada)

Documents

Direito do Trabalho AFT Professor Gáudio de Paula · Direito do Trabalho AFT Professor Gáudio de Paula Página 1 de 23 Prescrição e Decadência 1) PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 1.1