Direito Economico Aula 04 v1

Aula 04

Direito Econmico p/ Procurador da Fazenda Nacional (PGFN) - 2015

Professor: Daniel Mesquita

Direito Econmico p/ Procurador da Fazenda

Nacional. Teoria e exerccios comentados.

Prof Daniel Mesquita Aula 04

Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 52. Twitter: @danielmqt [email protected] Facebook: Daniel Mesquita

AULA 04: Procedimentos

SUMRIO

1. INTRODUO AULA 04 ................................................................................................................. 2

2. DISPOSIES GERAIS ........................................................................................................................ 2

3. ATOS DE CONCENTRAO ............................................................................................................... 5

3.1 PROCESSO NA SUPERINTENDNCIA ......................................................................................................... 5 3.2 PROCESSO NO TRIBUNAL ....................................................................................................................... 10 3.3 RECURSO DA DECISO DA SUPERINTENDNCIA .................................................................................. 14

4. INQURITO ADMINISTRATIVO ................................................................................................... 17

5. PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA IMPOSIO DE SANES ....................................... 21

6. MEDIDA PREVENTIVA .................................................................................................................... 29

7. COMPROMISSO DE CESSAO ..................................................................................................... 31

8. LENINCIA .......................................................................................................................................... 34

9. EXECUO JUDICIAL DE DECISES ............................................................................................ 40

10. QUESTES ........................................................................................................................................ 45

11. RESUMO DA AULA ......................................................................................................................... 49

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1. Introduo aula 04

Bem vindo aula 04 de nosso curso!

Na aula passada, ns estudamos a estrutura do SBDC. Ns vimos

quem quem e quais so as funes de cada ente.

Hoje, ns vamos ver os detalhes dos procedimentos no CADE. A

idia que, ao terminar esta aula, voc tenha uma boa idia de quais

so e como funcionam os processos que tramitam no CADE.

Esta uma daquelas aulas com muitas regrinhas para lembrar. Irei

tentar passar por elas de uma forma mais fluida para no lhe cansar

tanto em seus estudos. Lembre-se que a transcrio de trechos da lei

com pequenas alteraes um dos truques favoritos de banca de

concurso. Preste ateno para no ser vtima de um peguinha!

Por isso, fundamental que voc leia esta aula com a Lei n

12.529/2011.

Vamos aos estudos!

2. Disposies Gerais

A lei prev seis tipos de processos administrativos:

x Procedimento preparatrio de inqurito: um processo bastante preliminar de anlise. A idia descobrir se uma

conduta pode, pelo menos em teoria, constituir infrao punvel

pelo CADE.

x Inqurito administrativo: O inqurito administrativo serve para investigar uma conduta para verificar se h elementos o

suficientes para sustentar um processo punitivo. Note que se trata

ainda de um estgio preliminar. Se realmente forem observados

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fundamentos para uma possvel condenao, o inqurito ser

convertido em um processo administrativo.

x Processo administrativo para imposio de sanes por infraes ordem econmica: No processo administrativo, as

partes investigadas podem se defender, as provas so analisadas

e o Tribunal profere uma deciso final sobre o caso. o nvel mais

avanado de anlise de uma conduta pelo SBDC.

x Processo administrativo para anlise de ato de concentrao: Trata-se da anlise de operaes de concentrao

econmica, como por exemplo a compra de uma grande empresa

por outra. A partir de agora, ns chamaremos estes processos de

atos de concentrao.

x Procedimento administrativo para apurao de ato de concentrao econmica: para analisar atos de concentrao

econmica no notificados ao Sistema Brasileiro de Defesa da

Concorrncia (SBDC).

x Processo administrativo para imposio de sanes processuais: Durante o trmite de processos no CADE, no

incomum que pessoas ajam de modo a atrapalhar o andamento

do processo. Atrasar o processo pode ser particularmente

vantajoso para investigados em processos administrativos, que

podem desta forma adiar uma condenao. Para coibir estes

comportamentos, o CADE pode aplicar sanes. Para aplicar estas

sanes, deve ser instaurado o processo administrativo para

imposio de sanes processuais.

Perceba que existem dois processos para a imposio de sanes:

por infraes ordem econmica e sanes processuais.

Os processos que tramitam no CADE, em princpio, so pblicos.

Mas a Lei permite que o Tribunal e a SG atribuam tratamento sigiloso a

documentos, informaes e atos processuais que sejam necessrios

para elucidar fatos. O sigilo tambm pode ocorrer por interesse da

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sociedade. Partes de um processo podem ativamente requerer

tratamento sigiloso de certos documentos ou informaes.

A princpio, os processos envolvem apenas o CADE e as partes

investigadas no processo. Mas a lei permite que a SG ou o Conselheiro-

Relator de um processo admitam a interveno de terceiros. H dois

casos em que essa interveno permitida.

O primeiro caso refere-se interveno por terceiros titulares de

direitos ou interesses que possam ser afetados pela deciso a ser

adotada pelo CADE. A idia que, se a deciso possa te afetar, voc

possa ter voz para apresentar sua opinio sobre como a deciso deve

ser feita.

O segundo caso de interveno refere-se a certos legitimados para

propositura de ao civil pblica. Este rol de legitimados extrado do

Cdigo de Defesa do Consumidor, e inclui os seguintes entes:

x as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica,

especificamente destinados defesa dos interesses e direitos do

consumidor

x as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses

e direitos do consumidor

A idia aqui que o CADE possa ouvir entidades de defesa do

consumidor. Lembre-se que a defesa do consumidor um mandamento

constitucional especificamente previsto na Lei que rege o CADE.

ATENO para essa informao: No trmite de processos no CADE,

atos de concentrao tm prioridade sobre o julgamento de outras

matrias.

Lembre-se que atos de concentrao s podem ser realizados aps

a aprovao pelo CADE. Se uma grande empresa compra outra, essa

compra vai ficar paralisada at o CADE aprovar. A demora na aprovao

pode gerar grande prejuzo ao negcio e talvez at inviabilizar o ato de

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concentrao. Por este motivo, a lei exige que seja atribuda prioridade

a atos de concentrao. Mais frente, vamos ver que a lei estabelece

prazos bem rgidos para a anlise destes atos.

As sesses de julgamento do CADE so pblicas. A exceo

quando for determinado tratamento sigiloso a um processo. Neste caso,

a sesso ser reservada para o julgamento deste processo.

Durante a sesso, admitida sustentao oral pelo

Superintendente-Geral, pelo Economista-Chefe, pelo Procurador-Chefe

e pelas partes do processo, nesta ordem. O regimento prever as

condies para a sustentao.

Para que um processo seja julgado pelo Tribunal, ele deve ser

includo em pauta. Ou seja, deve haver um anncio pblico de que o

processo ser julgado. A lei exige que a pauta da sesso de julgamento

seja divulgada pelo menos 120 horas antes da sesso de julgamento.

A lei aceita a prtica de atos processuais e a apresentao de

documentos por forma eletrnica. O regimento do CADE reger esta

matria.

Uma vez concludo o processo, o cumprimento da deciso ou do

acordo final ser fiscalizado pela SG. Nesta fase de acompanhamento, a

SG poder usar de todos os poderes de investigao que detm para a

instruo geral de processos. Uma vez cumprida a deciso ou o acordo,

a SG ir se manifestar sobre o cumprimento.

3. Atos de Concentrao

3.1 Processo na Superintendncia

Vamos agora iniciar nosso estudo do trmite de atos de

concentrao. Atos de concentrao, como voc j sabe, so operaes

em que se observa a unificao de estruturas econmicas. Na aula que

vem, ns iremos estudar em mais detalhe os aspectos materiais da

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anlise de tais atos. Hoje, vamos nos dedicar a entender o trmite

formal da questo no CADE.

O ato de concentrao comea com um pedido de aprovao

endereado ao CADE. No caso mais clssico, uma empresa apresenta

um pedido para que o CADE deixe ela comprar outra empresa. Este

pedido deve ser instrudo com informaes e documentos necessrios

para a anlise do ato. O CADE define em resoluo quais so estas

informaes e estes documentos imprescindveis. Alm destas

informaes, o pedido deve tambm ser acompanhado de comprovante

da taxa de anlise de atos de concentrao, que estudamos na aula

passada.

O pedido no ser imediatamente aceito se no trouxer as

informaes, documentos e comprovante exigidos. Tambm no ser

aceito se apresentar defeitos ou irregularidades que dificultem sua

anlise. Nestes casos, a SG determinar, uma nica vez, que os

UHTXHUHQWHV HPHQGHP D SHWLomR 3RU HPHQGDU, entenda corrigir os defeitos. A empresa deve apresentar nova petio entregando as

informaes e elementos que a SG tiver considerado inadequados. Se a

empresa no fizer essa emenda, ou se a emenda for considerada

insatisfatria, a SG ir arquivar o processo.

Aps a apresentao do ato de concentrao, a SG ir publicar

edital indicando o nome dos requerentes, a natureza da operao e os

setores econmicos envolvidos. A idia aqui que todas as pessoas

possivelmente afetadas pelo ato de concentrao possam saber de sua

existncia e vir apresentar manifestaes perante o CADE. Estas

manifestaes iro ajudar o CADE a tomar uma deciso sobre o caso.

Aps a aceitao da petio inicial e a publicao do edital, a SG

tem duas opes.

A primeira opo conhecer diretamente do pedido e proferir

deciso terminativa. Esta opo s pode acontecer em dois casos. O

primeiro caso quando o processo dispense novas diligncias. Em

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outras palavras, a SG entende que as informaes apresentadas na

petio inicial j so em si suficientes para tomar uma deciso sobre o

caso. O segundo caso quando o caso se enquadre como de menor

potencial ofensivo concorrncia. O CADE ir definir em resoluo as

condies para que um ato possa ser considerado de menor potencial

ofensivo concorrncia.

A segunda opo disponvel SG realizar instruo

complementar. Neste caso, a SG ir imediatamente definir que

diligncias ir realizar para obter as informaes que precisa para

decidir sobre a matria.

Aps a concluso destas diligncias, a SG dever se manifestar

sobre a adequao do cumprimento. A SG pode considerar que a

instruo complementar foi adequada para o exame de mrito. Ou, se

entender que a instruo foi incompleta, pode mandar que ela seja

refeita.

A SG pode tambm declarar a operao como complexa. Neste

caso, determinar nova instruo complementar e especificar novas

diligncias. Declarar a operao como complexa bastante importante

por um motivo: permite que a SG solicite prorrogao do prazo de

anlise de atos de concentrao.

Como ns j discutimos antes, h uma grande preocupao em

agilizar o trmite de atos de concentrao. Ns no queremos que a

ao de empresas seja paralisada ou atrasada por conta do CADE.

Para garantir que a anlise de atos de concentrao seja realizada

de forma rpida, a lei prev o prazo de 240 dias para concluso da

anlise e tomada de deciso pelo CADE. Este prazo contado do

protocolo da petio ou da eventual emenda petio inicial.

Este prazo s pode ser prorrogado em dois casos. O primeiro caso

ocorre quando as prprias requerentes pedem a prorrogao. Neste

caso, a prorrogao poder ocorrer por at 60 dias. Este prazo no

pode ser prorrogado novamente.

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O segundo caso de prorrogao ocorre quando o Tribunal decide

pela prorrogao, por at 90 dias. Como vimos acima, a SG pode pedir

ao Tribunal essa prorrogao. Para tanto, dever antes declarar a

operao como complexa. A deciso do Tribunal de prorrogao deve

ser fundamentada e especificar as razes para extenso, o prazo de

prorrogao e as providncias consideradas necessrias. A prorrogao

s pode ocorrer uma vez.

E o que acontece se o CADE no consegue analisar o ato de

concentrao antes desse prazo acabar? Bom, neste caso o regimento

do CADE prev que ocorrer a aprovao tcita do ato. Em outras

palavras, se o CADE no se manifestar no prazo, os requerentes podem

seguir em frente e concluir o ato.

Note que esse prazo, como todos os outros prazos de atos de

concentrao, no se interrompem ou suspendem. A nica hiptese que

a lei aceita que estes prazos sejam suspensos no caso de a

composio do Tribunal do CADE se encontrar com menos de 4

Conselheiros e Presidente. Esta situao pode ocorrer em casos de

atraso do Presidente da Repblica e do Senado Federal em nomear e

aprovar um candidato a estes cargos do CADE.

Vamos voltar agora ao processo na SG.

Aps concluir as instrues complementares, a SG ter duas

opes. A primeira mais simples: pode aprovar o ato sem restries.

A segunda alternativa oferecer impugnao perante o Tribunal.

A SG deve oferecer impugnao quando entender que o ato deva ser

rejeitado ou ser aprovado com restries. A SG tambm deve oferecer

impugnao quando no existirem elementos suficientes para se chegar

a uma concluso sobre os efeitos da operao sobre o mercado.

Na impugnao, a SG deve demonstrar o potencial lesivo do ato

concorrncia, bem como as razes pelas quais o ato no poderia ser

aprovado integralmente. Com a impugnao, o processo sai da SG e

passa a tramitar no Tribunal.

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Para que nenhum detalhe passe em branco, leia os seguintes

dispositivos da Lei n 12.529/11:

Seo I Do Processo Administrativo na Superintendncia-Geral Art. 53. O pedido de aprovao dos atos de concentrao econmica a que se refere o art. 88 desta Lei dever ser endereado ao Cade e instrudo com as informaes e documentos indispensveis instaurao do processo administrativo, definidos em resoluo do Cade, alm do comprovante de recolhimento da taxa respectiva. 1o Ao verificar que a petio no preenche os requisitos exigidos no caput deste artigo ou apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito, a Superintendncia-Geral determinar, uma nica vez, que os requerentes a emendem, sob pena de arquivamento. 2o Aps o protocolo da apresentao do ato de concentrao, ou de sua emenda, a Superintendncia-Geral far publicar edital, indicando o nome dos requerentes, a natureza da operao e os setores econmicos envolvidos. Art. 54. Aps cumpridas as providncias indicadas no art. 53, a Superintendncia-Geral: I - conhecer diretamente do pedido, proferindo deciso terminativa, quando o processo dispensar novas diligncias ou nos casos de menor potencial ofensivo concorrncia, assim definidos em resoluo do Cade; ou II - determinar a realizao da instruo complementar, especificando as diligncias a serem produzidas. Art. 55. Concluda a instruo complementar determinada na forma do inciso II do caput do art. 54 desta Lei, a Superintendncia-Geral dever manifestar-se sobre seu satisfatrio cumprimento, recebendo-a como adequada ao exame de mrito ou determinando que seja refeita, por estar incompleta. Art. 56. A Superintendncia-Geral poder, por meio de deciso fundamentada, declarar a operao como complexa e determinar a realizao de nova instruo complementar, especificando as diligncias a serem produzidas. Pargrafo nico. Declarada a operao como complexa, poder a Superintendncia-Geral requerer ao Tribunal a prorrogao do prazo de que trata o 2o do art. 88 desta Lei. Art. 57. Concludas as instrues complementares de que tratam o inciso II do art. 54 e o art. 56 desta Lei, a Superintendncia-Geral: I - proferir deciso aprovando o ato sem restries; II - oferecer impugnao perante o Tribunal, caso entenda que o ato deva ser rejeitado, aprovado com restries ou que no existam elementos conclusivos quanto aos seus efeitos no mercado. Pargrafo nico. Na impugnao do ato perante o Tribunal, devero ser demonstrados, de forma circunstanciada, o potencial lesivo do ato concorrncia e as razes pelas quais no deve ser aprovado integralmente ou rejeitado.

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3.2 Processo no Tribunal

Aps a impugnao pela SG, o requerente ter 30 dias para se

manifestar contra a impugnao do ato. Neste momento, o requerente

dever juntar todas as provas, estudos e pareceres que tiver em defesa

de seu pedido. A manifestao deve ser dirigida ao Presidente do

Tribunal e posteriormente encaminhada ao Conselheiro Relator.

O Conselheiro Relator o responsvel primrio pelo andamento do

processo. A idia que o Relator ser o Conselheiro que estudar mais

a fundo a matria e ordenar o trmite do processo. O processo deve

ser distribudo a um Conselheiro Relator dentro de 48 horas da deciso

de impugnao. A distribuio acontecer por sorteio.

O Conselheiro Relator deve aguardar a manifestao do requerente

sobre a impugnao ou o decurso do prazo de 30 dias para tanto. O

Relator poder ento realizar uma de duas aes. A primeira

imediatamente incluir o processo em pauta. a deciso que ele tomar

se entender que o processo est suficientemente instrudo, de modo

que uma deciso possa ser tomada imediatamente.

A segunda ao que o Relator poder executar determinar a

realizao de instruo complementar. Neste caso, o Relator poder

realizar as diligncias por conta prpria ou solicitar que a SG a realize.

Caso determine a realizao pela SG, o relator dever declarar os

pontos controversos e as diligncias a serem produzidas. O Relator

pode acompanhar a realizao destas diligncias.

O Conselheiro-Relator pode ainda autorizar, precria e

liminarmente, a realizao imediata do ato de concentrao. Neste

caso, dever impor as condies que permitam a reverso da operao

caso se decida ao fim pela sua reprovao ou aprovao com restries.

A idia desta autorizao limitar o impacto negativo gerado pela

demora de deciso pelo CADE. Note que a lei estabelece que a

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autorizao ser precria e liminar. O objetivo deixar bem claro que

essa autorizao somente provisria, e pode ser completamente

revertida ao fim do processo.

Note que a lei menciona a autorizao precria e liminar na seo

que trata do processo no tribunal. Mas o regimento do CADE permite

que o requerente solicite essa autorizao tambm no momento da

notificao.

Se o Relator tiver determinado diligncias de instruo, dever

inclui o processo em pauta logo aps o a concluso desta instruo.

No julgamento de um ato de concentrao, o CADE pode tomar

trs decises diferentes:

x Aprovar integralmente o ato x Rejeitar integralmente o ato

x Aprovar parcialmente o ato As decises de aprovao e rejeio integral so razoavelmente

fceis de entender ou o CADE deixa a empresa fazer tudo o que ela quer, ou ele probe de fazer tudo que ela tinha pedido para fazer. O

caso de aprovao parcial, por outro lado, exige mais ateno da nossa

parte.

Se o CADE aprovar parcialmente o ato, ele dever determinar as

restries que devem ser observadas. Essas restries sero condies

para a validade e eficcia do ato. Isso significa que o ato s poder ter

valor jurdico se atender as restries impostas pelo CADE.

As restries podem assumir formas bastante variadas. A idia

que o CADE possa impor qualquer medida que entender necessria para

que os efeitos nocivos do ato sejam mitigados.

Note que as restries impostas pelo CADE so apenas condies

para a realizao do ato. Se o requerente no quiser cumprir estas

restries, ele pode simplesmente desistir de realizar o ato de

concentrao. Ele no est obrigado a concluir o ato se no quiser

seguir as restries impostas pelo CADE. razovel que uma empresa

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entenda que um negcio deixe de ser lucrativo se tiver que seguir as

orientaes do CADE e, nesse caso, desista do negcio.

A Lei atribui grande liberdade ao CADE para definir as restries

que ir aplicar. A Lei tambm prev alguns exemplos de restries

possveis, que veremos a seguir. Note que estes so s exemplos: o

CADE tem ampla liberdade para definir outras restries.

x Venda de ativos ou de conjunto de ativos: A idia que a empresa se desfaa dos ativos cuja posse ameace a concorrncia.

Imagine que uma grande rede de supermercados compre lojas

em vrias cidades. Pode ser que em s uma dessas cidades

ocorra um problema de concorrncia. Neste caso, o CADE pode

determinar que os ativos desta cidade sejam vendidos como

condio para que a operao seja aprovada nas outras cidades.

x Ciso de sociedade: Ciso uma operao societria por meio da qual uma pessoa jurdica se divide em mais de uma. A idia que

parte da estrutura econmica passe a ser comandada por outro

agente.

x Alienao de controle societrio: Ao determinar que o controle societrio seja vendido para outra pessoa, o CADE pode afastar

do controle da empresa o grupo cujo poder econmico seja mais

problemtico para a operao.

x Separao contbil ou jurdica de atividades: A idia criar um PXURGHQWURGDHPSUHVDSDUDHYLWDUTXHGXDVDWLYLGDGHVVHMDPrealizadas em conjunto ou estrategicamente. A atividade e os

ativos associados no so removidos da empresa apenas se evita que haja compartilhamento de informaes ou coordenao

de aes entre as partes diferentes da empresa.

x Licenciamento compulsrio de direitos de propriedade intelectual: A idia permitir que outras pessoas exeram atividades que

dependam de propriedade intelectual detida pela empresa ps-

concentrao. Imagine que duas empresas detm todas as

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patentes necessrias para produzir remdios para uma certa

doena. Se uma destas empresas compra a outra, pode no haver

mais concorrncia nenhuma entre estes remdios. Neste caso, o

licenciamento compulsrio pode permitir a entrada de outros

agentes no mercado e, assim, preservar a concorrncia

x Qualquer outro ato ou providncia necessrios para a eliminao dos efeitos nocivos ordem econmica

As decises de mrito do CADE so definitivas. Aps a deciso, o

ato no poder ser novamente apresentado. O ato tambm no pode

ser revisto no mbito do Poder Executivo.

A lei pune a recusa, omisso, enganosidade, falsidade ou

retardamento injustificado pelos requerentes de informaes ou

documentos exigidos pelo CADE. O CADE poder, nesta circunstncia,

rejeitar o ato de concentrao por falta de provas. Neste caso, ser

possvel a apresentao de novo pedido de aprovao do ato de

concentrao.

Mais uma vez, a leitura da Lei ajuda voc a reforar o

conhecimento e no se esquecer de nenhum detalhe na hora da prova:

Seo II Do Processo Administrativo no Tribunal Art. 58. O requerente poder oferecer, no prazo de 30 (trinta) dias da data de impugnao da Superintendncia-Geral, em petio escrita, dirigida ao Presidente do Tribunal, manifestao expondo as razes de fato e de direito com que se ope impugnao do ato de concentrao da Superintendncia-Geral e juntando todas as provas, estudos e pareceres que corroboram seu pedido. Pargrafo nico. Em at 48 (quarenta e oito) horas da deciso de que trata a impugnao pela Superintendncia-Geral, disposta no inciso II docaput do art. 57 desta Lei e na hiptese do inciso I do art. 65 desta Lei, o processo ser distribudo, por sorteio, a um Conselheiro-Relator. Art. 59. Aps a manifestao do requerente, o Conselheiro-Relator: I - proferir deciso determinando a incluso do processo em pauta para julgamento, caso entenda que se encontre suficientemente instrudo; II - determinar a realizao de instruo complementar, se necessrio, podendo, a seu critrio, solicitar que a Superintendncia-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligncias a serem produzidas.

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1o O Conselheiro-Relator poder autorizar, conforme o caso, precria e liminarmente, a realizao do ato de concentrao econmica, impondo as condies que visem preservao da reversibilidade da operao, quando assim recomendarem as condies do caso concreto. 2o O Conselheiro-Relator poder acompanhar a realizao das diligncias referidas no inciso II do caput deste artigo. Art. 60. Aps a concluso da instruo, o Conselheiro-Relator determinar a incluso do processo em pauta para julgamento. Art. 61. No julgamento do pedido de aprovao do ato de concentrao econmica, o Tribunal poder aprov-lo integralmente, rejeit-lo ou aprov-lo parcialmente, caso em que determinar as restries que devero ser observadas como condio para a validade e eficcia do ato. 1o O Tribunal determinar as restries cabveis no sentido de mitigar os eventuais efeitos nocivos do ato de concentrao sobre os mercados relevantes afetados. 2o As restries mencionadas no 1o deste artigo incluem: I - a venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade empresarial; II - a ciso de sociedade; III - a alienao de controle societrio; IV - a separao contbil ou jurdica de atividades; V - o licenciamento compulsrio de direitos de propriedade intelectual; e VI - qualquer outro ato ou providncia necessrios para a eliminao dos efeitos nocivos ordem econmica. 3o Julgado o processo no mrito, o ato no poder ser novamente apresentado nem revisto no mbito do Poder Executivo. Art. 62. Em caso de recusa, omisso, enganosidade, falsidade ou retardamento injustificado, por parte dos requerentes, de informaes ou documentos cuja apresentao for determinada pelo Cade, sem prejuzo das demais sanes cabveis, poder o pedido de aprovao do ato de concentrao ser rejeitado por falta de provas, caso em que o requerente somente poder realizar o ato mediante apresentao de novo pedido, nos termos do art. 53 desta Lei. Art. 63. Os prazos previstos neste Captulo no se suspendem ou interrompem por qualquer motivo, ressalvado o disposto no 5o do art. 6odesta Lei, quando for o caso.

3.3 Recurso da Deciso da Superintendncia

Ao estudar o processo de ato de concentrao na SG, ns vimos

que a SG pode aprovar o ato por conta prpria, sem precisar levar o

caso ao Tribunal. Esta aprovao pela SG poder acontecer em dois

momentos: 1) logo aps receber o pedido inicial de aprovao do ato de

concentrao; 2) aps a concluso das instrues complementares.

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A princpio, esta aprovao evita que o Tribunal analise o caso. Mas

possvel que o Tribunal analise de qualquer forma. Isso pode

acontecer de duas maneiras.

A primeira maneira o recurso. A lei permite que seja

apresentado recurso para que o Tribunal reveja a deciso da SG sobre o

caso. Este recurso pode ser interposto por um terceiro interessado ou,

no caso de mercado regulado, pela agncia reguladora do setor.

A segunda maneira a avocao. Qualquer Conselheiro poder,

por deciso fundamentada, avocar o processo para julgamento. Em

outras palavras, ele ir puxar o processo para que seja analisado pelo

Tribunal. Neste caso, o Conselheiro que tiver avocado o processo ir

ficar prevento, ou seja, ser o relator do caso.

No caso de recurso, a lei prev um procedimento especfico. Aps o

recebimento do recurso, o relator ter 5 dias teis para decidir entre

trs opes de ao:

x Conhecer do recurso e inclu-lo em pauta para julgamento x Conhecer do recurso e realizar instruo complementar (podendo

pedir para SG realiz-la e ento acompanhar a realizao pela

SG)

x No conhecer do recurso As requerentes podero se manifestar sobre o recurso em cinco

dias teis. Estes cinco dias sero contados a partir do que acontecer por

ltimo: ou o conhecimento do recurso no Tribunal ou o recebimento do

relatrio com a concluso da instruo complementar pela SG.

A lei pune a litigncia de m-f, como por exemplo no caso de um

recurso efetuado apenas para atrasar o processo. O litigante de m-f

arcar com multa entre 5 mil reais e 5 milhes de reais. O valor da

multa ser ponderado levando em conta a condio econmica do

litigante, sua atuao no processo e o nvel de retardamento imposto

aprovao do ato.

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Tanto o recurso como a deciso de avocar suspendem a execuo

do ato de concentrao at que o Tribunal tome uma deciso final sobre

a matria.

Aqui tambm vale a pena a leitura da Lei:

Seo III Do Recurso contra Deciso de Aprovao do Ato pela Superintendncia-Geral Art. 65. No prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicao da deciso da Superintendncia-Geral que aprovar o ato de concentrao, na forma do inciso I do caput do art. 54 e do inciso I do caput do art. 57 desta Lei: I - caber recurso da deciso ao Tribunal, que poder ser interposto por terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agncia reguladora; II - o Tribunal poder, mediante provocao de um de seus Conselheiros e em deciso fundamentada, avocar o processo para julgamento ficando prevento o Conselheiro que encaminhou a provocao. 1o Em at 5 (cinco) dias teis a partir do recebimento do recurso, o Conselheiro-Relator: I - conhecer do recurso e determinar a sua incluso em pauta para julgamento; II - conhecer do recurso e determinar a realizao de instruo complementar, podendo, a seu critrio, solicitar que a Superintendncia-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligncias a serem produzidas; ou III - no conhecer do recurso, determinando o seu arquivamento. 2o As requerentes podero manifestar-se acerca do recurso interposto, em at 5 (cinco) dias teis do conhecimento do recurso no Tribunal ou da data do recebimento do relatrio com a concluso da instruo complementar elaborada pela Superintendncia-Geral, o que ocorrer por ltimo. 3o O litigante de m-f arcar com multa, em favor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, a ser arbitrada pelo Tribunal entre R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e R$ 5.000.000,00 (cinco milhes de reais), levando-se em considerao sua condio econmica, sua atuao no processo e o retardamento injustificado causado aprovao do ato. 4o A interposio do recurso a que se refere o caput deste artigo ou a deciso de avocar suspende a execuo do ato de concentrao econmica at deciso final do Tribunal. 5o O Conselheiro-Relator poder acompanhar a realizao das diligncias referidas no inciso II do 1o deste artigo.

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4. Inqurito Administrativo

Na seo passada, discutimos os procedimentos empregados pelo

CADE no controle de atos de concentrao. Agora, vamos estudar os

procedimentos para apurao e punio de infraes contra a ordem

econmica.

Neste mbito, vamos estudar trs processos distintos: o

procedimento preparatrio, o inqurito e o processo administrativo.

Pense nestes trs processos como uma evoluo do nvel de

complexidade e seriedade da matria. Para que uma infrao seja

condenada, ela deve ter passado por todos os trmites do processo

administrativo e ser julgada pelo CADE, mas no precisa

necessariamente passar por inqurito ou procedimento preparatrio.

O inqurito administrativo um procedimento de investigao. Sua

natureza inquisitorial. Ele pode ser elaborado e instrudo em sigilo

enquanto a autoridade prepara elementos para eventual instaurao de

processo administrativo.

O inqurito instaurado pela SG. A instaurao pode ocorrer de

ofcio, ou seja, a prpria autoridade pode decidir por conta prpria

iniciar o inqurito. Tambm pode ser instaurado em face de

representao fundamentada de qualquer interessado, ou em resposta

a peas de informao recebidas pela SG.

Um ponto importante que o inqurito instaurado quando os

LQGtFLRV GH LQIUDomR QmR IRUHP VXILFLHQWHV SDUD D LQVWDXUDomR GHprocesso administrativo /HPEUH-se disso na prova: se voc no tem indcios suficientes para comear algo to srio como o processo

administrativo, poder comear o inqurito administrativo.

O procedimento preparatrio de inqurito ainda mais preliminar

que o inqurito. No procedimento preparatrio, busca-se apenas

verificar se a conduta sob anlise trata de matria de competncia do

SBDC. A idia realizar uma triagem inicial se a conduta no puder

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nem em teoria ser punida pelo CADE, o procedimento preparatrio no

ser convertido em inqurito.

O procedimento preparatrio deve ser concludo rapidamente. A lei

prev que as diligncias de apurao deste procedimento devem ser

realizadas no prazo mximo de 30 dias.

Tanto o procedimento preparatrio como o inqurito podem ser

arquivados diretamente pela SG, sem precisar passar pelo Tribunal.

Caso a SG decida pelo arquivamento, qualquer interessado pode

apresentar recurso ao Superintendente-Geral, que decidir em ltima

instncia sobre a matria. O mesmo tratamento se aplica ao despacho

que indeferir requerimento de abertura de inqurito administrativo.

Em algumas hipteses, a lei dispensa explicitamente o

procedimento preparatrio antes. Nestes casos, o CADE pode instaurar

desde logo o inqurito administrativo ou o processo administrativo. As

hipteses de instaurao imediata decorrem da recepo de

representao proveniente dos seguintes entes:

x Comisso do Congresso Nacional ou de qualquer de suas Casas

x Secretaria de Acompanhamento Econmico x Agncias reguladoras

x Procuradoria Federal junto ao Cade No mbito do inqurito, o representante e o indiciado podem

requerer qualquer diligncia. A SG decidir se realizar ou no a

diligncia. Note que, neste momento, os investigados no tem muito

espao para produzir defesa ou prova. o resultado do carter

inquisitorial do inqurito. Neste sentido, note que o procedimento

preparatrio e o inqurito administrativo podem receber tratamento

sigiloso, a critrio da SG.

A SG poder solicitar a participao da autoridade policial ou do

Ministrio Pblico nas investigaes. Isto especialmente comum em

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casos de cartel, em que a conduta tambm constitui crime e dever ser

simultaneamente processada em juzo criminal.

A lei prev um prazo mximo para o encerramento do inqurito:

180 dias, contados da sua instaurao. Este prazo pode ser prorrogado

por sessenta dias por despacho fundamentado. Essa prorrogao s

pode acontecer quando o fato for de difcil elucidao e as

circunstncias do caso exigirem.

Aps a concluso do inqurito, a SG ter 10 dias teis para decidir

pela instaurao do processo ou pelo seu arquivamento. A princpio,

isso significa que o caso no precisa nem passar pelo Tribunal. Mas,

possvel que o Tribunal decida analisar o caso de qualquer forma. Para

tanto, algum Conselheiro deve avocar o inqurito ou procedimento

preparatrio mediante deciso fundamentada. Neste caso, o

Conselheiro que provocar a avocao ficar prevento, ou seja, ser o

relator do processo. O inqurito avocado poder receber tratamento

sigiloso, a critrio do Plenrio e no interesse das investigaes.

Se o relator avocar inqurito administrativo, ele ter 30 dias teis

para exercer uma das seguintes opes:

x Confirmar a deciso de arquivamento: Neste caso, a lei faculta ao Conselheiro escolher se vai fundamentar ou no

sua deciso. uma das poucas hipteses legais em que a

fundamentao opcional.

x Transformar o inqurito em processo administrativo: Neste caso, o Conselheiro ir determinar a realizao de instruo

complementar. Como em outras ocasies, o Conselheiro pode

escolher que a SG realize a instruo, declarando os pontos

controversos e especificando as diligncias a serem

produzidas

Os prazos para inquritos e procedimentos preparatrios so

levados bem a srio pela lei. Se os prazos forem descumpridos, dever

ser comprovada nos autos a justificativa para tanto. Se no houver

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justificativa, poder ser apurada a responsabilidade administrativa, civil

e criminal da SG e seus servidores.

Eu insisto na leitura da Lei, pois ela indispensvel para a sua

aprovao!

CAPTULO III DO INQURITO ADMINISTRATIVO PARA APURAO DE INFRAES ORDEM ECONMICA E DO PROCEDIMENTO PREPARATRIO Art. 66. O inqurito administrativo, procedimento investigatrio de natureza inquisitorial, ser instaurado pela Superintendncia-Geral para apurao de infraes ordem econmica. 1o O inqurito administrativo ser instaurado de ofcio ou em face de representao fundamentada de qualquer interessado, ou em decorrncia de peas de informao, quando os indcios de infrao ordem econmica no forem suficientes para a instaurao de processo administrativo. 2o A Superintendncia-Geral poder instaurar procedimento preparatrio de inqurito administrativo para apurao de infraes ordem econmica para apurar se a conduta sob anlise trata de matria de competncia do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, nos termos desta Lei. 3o As diligncias tomadas no mbito do procedimento preparatrio de inqurito administrativo para apurao de infraes ordem econmica devero ser realizadas no prazo mximo de 30 (trinta) dias. 4o Do despacho que ordenar o arquivamento de procedimento preparatrio, indeferir o requerimento de abertura de inqurito administrativo, ou seu arquivamento, caber recurso de qualquer interessado ao Superintendente-Geral, na forma determinada em regulamento, que decidir em ltima instncia. 5o (VETADO). 6o A representao de Comisso do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Secretaria de Acompanhamento Econmico, das agncias reguladoras e da Procuradoria Federal junto ao Cade, independe de procedimento preparatrio, instaurando-se desde logo o inqurito administrativo ou processo administrativo. 7o O representante e o indiciado podero requerer qualquer diligncia, que ser realizada ou no, a juzo da Superintendncia-Geral. 8o A Superintendncia-Geral poder solicitar o concurso da autoridade policial ou do Ministrio Pblico nas investigaes. 9o O inqurito administrativo dever ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instaurao, prorrogveis por at 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difcil elucidao e o justificarem as circunstncias do caso concreto. 10. Ao procedimento preparatrio, assim como ao inqurito administrativo, poder ser dado tratamento sigiloso, no interesse das investigaes, a critrio da Superintendncia-Geral. Art. 67. At 10 (dez) dias teis a partir da data de encerramento do inqurito administrativo, a Superintendncia-Geral decidir pela instaurao do processo administrativo ou pelo seu arquivamento.

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1o O Tribunal poder, mediante provocao de um Conselheiro e em deciso fundamentada, avocar o inqurito administrativo ou procedimento preparatrio de inqurito administrativo arquivado pela Superintendncia-Geral, ficando prevento o Conselheiro que encaminhou a provocao. 2o Avocado o inqurito administrativo, o Conselheiro-Relator ter o prazo de 30 (trinta) dias teis para: I - confirmar a deciso de arquivamento da Superintendncia-Geral, podendo, se entender necessrio, fundamentar sua deciso; II - transformar o inqurito administrativo em processo administrativo, determinando a realizao de instruo complementar, podendo, a seu critrio, solicitar que a Superintendncia-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligncias a serem produzidas. 3o Ao inqurito administrativo poder ser dado tratamento sigiloso, no interesse das investigaes, a critrio do Plenrio do Tribunal. Art. 68. O descumprimento dos prazos fixados neste Captulo pela Superintendncia-Geral, assim como por seus servidores, sem justificativa devidamente comprovada nos autos, poder resultar na apurao da respectiva responsabilidade administrativa, civil e criminal.

5. Processo Administrativo para Imposio de Sanes

Vamos partir agora para a anlise do processo administrativo para

imposio de sanes. O processo administrativo o nvel mais elevado

de seriedade e complexidade na anlise de uma conduta. neste

mbito que o Tribunal analisar o processo e, eventualmente,

condenar os investigados por infrao ordem econmica.

O processo administrativo apresenta uma caracterstica bem

importante: neste momento em que o direito de defesa pode ser

plenamente exercido pelo investigado. Na seo passada, ns vimos

que o inqurito tem uma natureza inquisitorial, sendo marcado pelo

sigilo e pela predominncia da atuao da autoridade. O processo

administrativo, por sua vez, adota uma lgica adversarial de disputa

entre autoridade e investigado. Agora, o investigado parte relevante e

tem direito a moldar o trmite e o andamento do processo.

Neste sentido, a lei prev que o processo administrativo um

procedimento em contraditrio.O acusado tem direito a ampla defesa

sobre as concluses do inqurito administrativo.

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A nota tcnica final do inqurito administrativo constitui a pea

inaugural do processo administrativo. A idia que esta nota tcnica

contm todas as concluses da autoridade acerca das diligncias

efetuadas durante o inqurito. A nota expe os motivos pelos quais a

autoridade acredita que h uma infrao que deva ser processada e

eventualmente punida pelo CADE. Estas concluses e motivos formam a

base inicial do processo, e contra estes elementos que o investigado

ir se defender.

A deciso de instaurao do processo administrativo determinar a

notificao do representado para, em 30 dias, apresentar defesa e

especificar provas. O prazo de 30 dias pode ser prorrogado por, no

mximo, 10 dias, por requisio do representado.

As provas podem ser de qualquer natureza: percia, documentos,

testemunhas, etc. No caso especfico de testemunhas, a lei estabelece

um limite de at 3 testemunhas por parte.

A notificao do representado deve conter o inteiro teor da deciso

de instaurao do processo administrativo. Se a ao do CADE decorreu

de representao por algum interessado, a notificao dever conter

tambm esta representao.

A notificao, a princpio, feita por correio. Para confirmar que o

representado foi efetivamente notificado, a lei exige aviso de

recebimento em nome prprio.

A lei admite tambm que seja usado outro meio que assegure a

certeza da cincia do interessado. A idia abrir algum espao para que

o CADE possa comunicar a deciso de formas alternativas. Seria o caso,

por exemplo, de entrega direta de cpia da notificao pessoa do

investigado que comparea sede do CADE. Na prtica, a notificao

postal normalmente usada para evitar alegaes de nulidade ou

questionamentos sobre formalidades menores do caso.

Se o CADE no conseguir notificar o representado por via postal, a

lei permite a notificao por edital. Neste caso, o CADE dever publicar

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edital no Dirio Oficial da Unio E em jornal de grande circulao no

Estado em que o investigado resida ou tenha sede. Note que a lei exige

que o edital seja publicado em ambos os veculos no possvel notificar por edital s com publicao no DOU.

O prazo de 30 dias comea a correr a partir da juntada do aviso de

recebimento. Isso significa que o prazo s corre no momento em que a

autoridade junta aos autos o aviso de recebimento, independentemente

de quando a representada recebeu a notificao. Desta forma, se o

CADE mandou a notificao em 20 de julho, a representada recebeu e

assinou o aviso de recebimento em 15 de agosto e a autoridade s

juntou o aviso de recebimento assinado em 30 de agosto, o prazo s

comea a correr a partir do dia 30 de agosto. No caso de citao por

edital, por outro lado, o prazo comea a correr da publicao.

Note que todo este esforo de comunicao s ser necessrio para

a notificao inicial. Todos os demais atos processuais sero

comunicados para o representado por meio de publicao no Dirio

Oficial da Unio. A publicao no Dirio Oficial dever conter o nome do

representado e de seu procurador (normalmente seu advogado), se

tiver.

A idia aqui que o esforo de comunicao postal ou por edital s

necessrio para que o representado tome conhecimento inicial do

processo. A partir da, considera-se obrigao do representado

acompanhar o andamento do processo a partir das publicaes do

Dirio Oficial da Unio.

O representado pode acompanhar o processo diretamente ou por

meio de seu procurador. No caso de pessoa jurdica, poder

acompanhar por meio de seu titular e seus diretores ou gerentes. Todos

estes tem direito a amplo acesso aos autos do processo.

Se o representado no apresentar defesa no prazo de 30 dias aps

notificado, ele ser considerado revel. Ele ir incorrer em confisso

quanto matria de fato. Isso no significa que ele ser considerado

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culpado automaticamente significa apenas que ele no poder contestar os fatos apresentados no processo. Ele pode posteriormente

tentar se defender alegando que aqueles fatos no so suficientes para

lhe condenar, ou que os fatos no indicam a ocorrncia de qualquer

infrao.

Os prazos continuam a correr contra o revel independentemente de

nova notificao. A idia que o revel no ganha privilgios de

notificao pessoal em razo de no ter se manifestado anteriormente.

O revel que decidir comear a atuar no processo poder intervir em

qualquer fase do processo. Porm, ele no ter direito a repetir

qualquer ato j praticado. Por exemplo, se uma testemunha j tiver

sido ouvida, o revel no poder solicitar nova convocao da

testemunha para realizar suas prprias perguntas.

Aps o decurso do prazo de defesa, a SG ir, em 30 dias teis,

determinar a produo de provas que julgar pertinentes. A idia que a

SG possa avaliar os pedidos de prova formulados pelos representados

e, ento, decidir que provas ir produzir. A SG dever manter o sigilo

legal das provas, quando for o caso.

Note que a SG pode produzir provas que no foram requisitadas

pelos representados. A idia que, no processo administrativo, a SG

tambm pode buscar provas de condenao. Neste momento, a SG

tambm pode exercer todos os seus poderes de instruo que

estudamos na aula passada.

Uma vez concluda esta produo de provas e instruo processual,

a SG dever, em cinco dias teis, notificar os representados para

apresentar alegaes. Este o ltimo momento de alegaes pelos

representados antes de o caso ir para o Tribunal: devero neste

momento falar sobre as provas produzidas e apresentar suas defesa

finais antes da deciso pela SG. Os representados tero cinco dias teis

para apresentar estas alegaes.

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Aps o fim do prazo de alegaes, a SG ter 15 dias teis para

remeter os autos do processo ao Presidente do Tribunal. A SG dever,

neste momento, opinar pelo arquivamento ou pela configurao da

infrao. A opinio da SG deve ser registrada em relatrio

circunstanciado juntado aos autos remetidos ao Tribunal.

Uma vez recebidos os autos, o Presidente do Tribunal ir distribu-

lo por sorteio ao Conselheiro-Relator. Se o Relator considerar

necessrio, solicitar parecer da Procuradoria Federal junto ao CADE.

Neste caso, a procuradoria ter 20 dias para se manifestar.

Se o Conselheiro-Relator no estiver convencido da matria e

achar necessrio obter mais informaes, poder determinar novas

diligncias. Mais uma vez, poder solicitar que a SG realize as

diligncias, no prazo assinado.

Aps a concluso destas diligncias, o Relator notificar o

representado para, em 15 dias teis, apresentar alegaes finais. A

idia que os representados possam se manifestar sobre os novos

elementos trazidos aos autos e oferecer sua ltima defesa antes de o

caso ser levado a julgamento.

Note que o regimento do CADE prev a abertura de prazo de

alegaes finais quando o processo estiver pronto para julgamento.

Observa-se, assim, que as alegaes finais podero ser apresentadas

mesmo quando no houver novas diligncias.

Em 15 dias teis aps o recebimento das alegaes finais, o

Conselheiro-Relator solicitar incluso do processo em pauta para

julgamento.

A lei prev que o Presidente do CADE, por indicao do

Conselheiro-Relator, poder convidar qualquer pessoa a apresentar

esclarecimentos ao Tribunal sobre assuntos em pauta. A idia que o

CADE possa ouvir de especialistas e interessados na matria antes de

decidir.

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O regimento do CADE chama estas pessoas de amicus curiae. Os

esclarecimentos devem necessariamente ser prestados antes da

notificao do representado para apresentar as alegaes finais. A idia

que o representado possa conhecer essas informaes e

eventualmente se defender de qualquer elemento novo suscitado.

Embora os esclarecimentos devam ser apresentados antes deste prazo,

o regimento autoriza tambm que o amicus curiae participe oralmente

do julgamento.

A deciso do CADE deve ser fundamentada. Se a deciso concluir

pela existncia de infrao contra a ordem econmica, dever conter os

seguintes elementos:

x Especificao dos fatos que constituem a infrao x Indicao das providncias que devem ser tomadas para

cessar a infrao

x Prazo para concluso das providncias para cessao da infrao

x Multa estipulada pela execuo da prtica no passado x Multa diria a ser cobrada em caso de continuidade da

infrao

x Multa em caso de descumprimento das providncias estipuladas

A deciso do Tribunal deve ser publicada em 5 dias teis no Dirio

Oficial da Unio.

A Lei 12.259/11 prev que se aplicam, s decises do CADE, o

disposto na Lei n 8.437/92. Esta lei prev regras sobre a concesso de

medidas cautelares em processos judiciais contra o Poder Pblico.

Trata-se essencialmente de direito processual, matria um pouco alheia

ao nosso objeto de estudo atual. Por este motivo, vou me ater a

mencionar alguns aspectos de destaque previstos nesta lei acerca da

concesso de cautelares contra o poder pblico:

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x Em mandados de segurana e ao civil pblica, a liminar s ser concedida aps audincia do representante da pessoa

jurdica de direito pblico, que deve se manifestar em 72

horas;

x A pessoa jurdica de direito pblico ou o Ministrio Pblico podero solicitar, ao Presidente do Tribunal ao qual caiba

recurso, a suspenso da execuo da liminar

A princpio, espera-se que a deciso do CADE seja

espontaneamente cumprida pelos representados. Porm, se a deciso

no for cumprida, o Presidente do Tribunal determinar Procuradoria

Federal junto ao CADE que providencie a execuo judicial da deciso.

No final desta aula, iremos estudar a execuo judicial das decises do

CADE.

Assim como no caso do inqurito, a lei prev que o

descumprimento injustificado dos prazos fixados para o processo

administrativo poder resultar em apurao de responsabilidade

administrativa, civil e criminal.

A lei determina que o CADE ir dispor de forma complementar

sobre o inqurito e o processo administrativo. O CADE efetua essa

regulao complementar por meio de seu regimento interno, que

citamos algumas vezes ao longo desta discusso. Note que o CADE ir

dispor apenas de maneira complementar: havendo discordncia entre a

lei e o regimento do CADE, prevalecer o que dispe a lei.

Para no perder o costume e ser aprovado! leia a lei!

CAPTULO IV DO PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA IMPOSIO DE SANES ADMINISTRATIVAS POR INFRAES ORDEM ECONMICA Art. 69. O processo administrativo, procedimento em contraditrio, visa a garantir ao acusado a ampla defesa a respeito das concluses do inqurito administrativo, cuja nota tcnica final, aprovada nos termos das normas do Cade, constituir pea inaugural. Art. 70. Na deciso que instaurar o processo administrativo, ser determinada a notificao do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias,

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apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificao completa de at 3 (trs) testemunhas. 1o A notificao inicial conter o inteiro teor da deciso de instaurao do processo administrativo e da representao, se for o caso. 2o A notificao inicial do representado ser feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome prprio, ou outro meio que assegure a certeza da cincia do interessado ou, no tendo xito a notificao postal, por edital publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicao, conforme o caso. 3o A intimao dos demais atos processuais ser feita mediante publicao no Dirio Oficial da Unio, da qual dever constar o nome do representado e de seu procurador, se houver. 4o O representado poder acompanhar o processo administrativo por seu titular e seus diretores ou gerentes, ou por seu procurador, assegurando-se-lhes amplo acesso aos autos no Tribunal. 5o O prazo de 30 (trinta) dias mencionado no caput deste artigo poder ser dilatado por at 10 (dez) dias, improrrogveis, mediante requisio do representado. Art. 71. Considerar-se- revel o representado que, notificado, no apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confisso quanto matria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificao. Pargrafo nico. Qualquer que seja a fase do processo, nele poder intervir o revel, sem direito repetio de qualquer ato j praticado. Art. 72. Em at 30 (trinta) dias teis aps o decurso do prazo previsto no art. 70 desta Lei, a Superintendncia-Geral, em despacho fundamentado, determinar a produo de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instruo previstos nesta Lei, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. Art. 73. Em at 5 (cinco) dias teis da data de concluso da instruo processual determinada na forma do art. 72 desta Lei, a Superintendncia-Geral notificar o representado para apresentar novas alegaes, no prazo de 5 (cinco) dias teis. Art. 74. Em at 15 (quinze) dias teis contados do decurso do prazo previsto no art. 73 desta Lei, a Superintendncia-Geral remeter os autos do processo ao Presidente do Tribunal, opinando, em relatrio circunstanciado, pelo seu arquivamento ou pela configurao da infrao. Art. 75. Recebido o processo, o Presidente do Tribunal o distribuir, por sorteio, ao Conselheiro-Relator, que poder, caso entenda necessrio, solicitar Procuradoria Federal junto ao Cade que se manifeste no prazo de 20 (vinte) dias. Art. 76. O Conselheiro-Relator poder determinar diligncias, em despacho fundamentado, podendo, a seu critrio, solicitar que a Superintendncia-Geral as realize, no prazo assinado. Pargrafo nico. Aps a concluso das diligncias determinadas na forma deste artigo, o Conselheiro-Relator notificar o representado para, no prazo de 15 (quinze) dias teis, apresentar alegaes finais. Art. 77. No prazo de 15 (quinze) dias teis contado da data de recebimento das alegaes finais, o Conselheiro-Relator solicitar a incluso do processo em pauta para julgamento.

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Art. 78. A convite do Presidente, por indicao do Conselheiro-Relator, qualquer pessoa poder apresentar esclarecimentos ao Tribunal, a propsito de assuntos que estejam em pauta. Art. 79. A deciso do Tribunal, que em qualquer hiptese ser fundamentada, quando for pela existncia de infrao da ordem econmica, conter: I - especificao dos fatos que constituam a infrao apurada e a indicao das providncias a serem tomadas pelos responsveis para faz-la cessar; II - prazo dentro do qual devam ser iniciadas e concludas as providncias referidas no inciso I do caput deste artigo; III - multa estipulada; IV - multa diria em caso de continuidade da infrao; e V - multa em caso de descumprimento das providncias estipuladas. Pargrafo nico. A deciso do Tribunal ser publicada dentro de 5 (cinco) dias teis no Dirio Oficial da Unio. Art. 80. Aplicam-se s decises do Tribunal o disposto na Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992. Art. 81. Descumprida a deciso, no todo ou em parte, ser o fato comunicado ao Presidente do Tribunal, que determinar Procuradoria Federal junto ao Cade que providencie sua execuo judicial. Art. 82. O descumprimento dos prazos fixados neste Captulo pelos membros do Cade, assim como por seus servidores, sem justificativa devidamente comprovada nos autos, poder resultar na apurao da respectiva responsabilidade administrativa, civil e criminal. Art. 83. O Cade dispor de forma complementar sobre o inqurito e o processo administrativo.

6. Medida Preventiva

A medida preventiva consiste em uma providncia tomada pelo

CADE para evitar que uma conduta investigada gere leses irreparveis

ao mercado. Esta providncia tem um carter estritamente cautelar: o

fato de o CADE adotar uma medida preventiva no implica qualquer

julgamento sobre o mrito do processo. plenamente possvel que o

CADE adote uma medida preventiva e, posteriormente, julgue que no

houve qualquer infrao.

A medida preventiva pode ser adotada em qualquer fase do

inqurito ou do processo administrativo. Tanto o Conselheiro-Relator

como o Superintendente-Geral podem adotar medidas provisrias. As

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medidas podem ser adotadas por iniciativa prpria destas autoridades

ou mediante provocao do Procurador-Chefe do CADE.

A medida preventiva s poder ser adotada quando houver indcio

ou fundado receio de que o representado causar dano ao mercado ou

tornar ineficaz o resultado final do processo. Esse dano pode ser

causado direta ou indiretamente os efeitos importam mais do que a conduta direta em si. Para permitir a medida preventiva, o dano dever

ser irreparvel ou de difcil reparao.

A medida preventiva determinar a imediata cessao da prtica.

Se possvel, tambm determinar a reverso situao anterior. A

medida prever multa diria para o caso de descumprimento. A multa

ter o valor mnimo de cinco mil reais, podendo ser aumentada em at

cinqenta vezes para se ajustar situao econmica do infrator e

gravidade da infrao.

cabvel recurso voluntrio da deciso que adota medida

preventiva. Este recurso deve ser apresentado em cinco dias. O recurso

ser apresentado ao Plenrio do Tribunal, que julgar a matria.

O recurso no tem efeito suspensivo. Isso significa que a medida

preventiva continua valendo at que o Plenrio do Tribunal aceite o

recurso apresentado.

Aqui, o trecho da Lei curto:

CAPTULO V DA MEDIDA PREVENTIVA Art. 84. Em qualquer fase do inqurito administrativo para apurao de infraes ou do processo administrativo para imposio de sanes por infraes ordem econmica, poder o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa prpria ou mediante provocao do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indcio ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado leso irreparvel ou de difcil reparao, ou torne ineficaz o resultado final do processo. 1o Na medida preventiva, determinar-se- a imediata cessao da prtica e ser ordenada, quando materialmente possvel, a reverso situao anterior, fixando multa diria nos termos do art. 39 desta Lei. 2o Da deciso que adotar medida preventiva caber recurso voluntrio ao

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Plenrio do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo.

7. Compromisso de Cessao

No mbito do direito da concorrncia, muito comum a realizao

de acordos com empresas investigadas. A celebrao de acordos

apresenta vrias vantagens em comparao continuidade de

processos administrativos, tais como:

x Execuo facilitada: Decises do CADE so freqentemente resistidas e disputadas no Poder Judicirio. No acordo, por outro

lado, o representado consentiu em cumprir o acordado e ir

cumprir espontaneamente. Fica muito mais fcil se implementar o

resultado do processo.

x Agilidade processual: Ao invs de esperar anos at o fim do processo, o CADE e as partes podem imediatamente encerrar o

caso. Isto significa economia de recursos para a administrao

pblica e efetivao mais rpida da poltica de defesa da

concorrncia.

x Afastamento de incertezas: O representado pode temer uma deciso negativa por vrios motivos: provas dos autos,

inclinaes dos conselheiros, trmite de eventual impugnao

judicial, etc. O CADE tambm pode recear desenvolvimentos no

processo que limitem sua capacidade de punir a conduta. Ao

fechar um acordo, o representado faz concesses para o CADE

para evitar maior prejuzo no futuro. E o CADE garante que ter

algum impacto no caso.

Ns iremos estudar dois tipos de acordo com o CADE. Nesta seo,

iremos estudar os compromissos de cessao. Compromissos de

cessao so acordos feitos com o CADE pelos quais o representado

concorda em parar a conduta que estava realizando ou em afastar os

efeitos negativos desta conduta. Normalmente, estes acordos contm

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diversas outras disposies, com destaque para contribuies

financeiras ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos.

O compromisso de cessao pode ser tomado em procedimentos

preparatrios, inquritos e processos administrativos. O compromisso

reduzido a um termo, ou seja, um documento escrito. A partir de agora,

vamos nos referir a este acordo pelo nome de TCC, cujas siglas

correspondem a Termo de Compromisso de Cessao.

Ao aceitar o TCC, o CADE est efetuando um juzo de convenincia

e oportunidade no sentido de que o acordo atende aos interesses

protegidos pela lei de defesa da concorrncia. Este juzo deve ser

fundamentado nos autos.

O termo de compromisso deve conter os seguintes elementos:

x Obrigaes a serem cumpridas pelo representado, com destaque para no praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos;

x Valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes compromissadas;

x Valor da contribuio pecuniria ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, quando cabvel

Note que a lei refere-se a contribuio pecuniria, e no multa. Na

prtica, esta contribuio usualmente calculada com base na multa

que a empresa receberia se fosse condenada ao final do processo.

Note que, a princpio, o TCC no precisa necessariamente prever

contribuio pecuniria. possvel a negociao e a assinatura de

contrato sem esta contribuio.

H s um caso em que necessariamente dever ocorrer a

contribuio pecuniria. a hiptese de cartel, conduta prevista nos

incisos I e II do 3 do art. 36. O cartel pode ocorrer de formas

variadas, como veremos na prxima aula. Por ora, tenha em mente que

as seguintes condutas s podero ser objeto de TCC se houver

contribuio pecuniria, que deve observar os valores mnimos para

penalidades:

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I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preos de bens ou servios ofertados individualmente; b) a produo ou a comercializao de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestao de um nmero, volume ou frequncia restrita ou limitada de servios; c) a diviso de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou servios, mediante, dentre outros, a distribuio de clientes, fornecedores, regies ou perodos; d) preos, condies, vantagens ou absteno em licitao pblica; II - promover, obter ou influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

A proposta de TCC s pode ser apresentada uma nica vez. A idia

forar o representado a apresentar propostas srias: se a proposta

inicial no for aceita, ele no poder mais negociar TCCs neste

processo.

A proposta pode ser apresentada em carter confidencial. A

apresentao de proposta no suspende o andamento do processo, que

continua a correr enquanto as negociaes so realizadas.

Os TCCs celebrados devem ser pblicos. O acordo dever ser

publicado no stio do CADE em 5 dias aps celebrado.

O TCC constitui ttulo executivo extrajudicial. Isso significa que,

caso a parte no cumpra o acordo, o CADE pode executar diretamente

as obrigaes previstas no ttulo, sem ter que discutir seu mrito no

Judicirio.

O processo administrativo fica suspenso enquanto o TCC estiver

sendo cumprido, apenas no que se refere parte que tiver celebrado o

acordo. Se houver outros representados no processo, ele continuar

perante os outros.

O processo administrativo ser arquivado se forem atendidas todas

as condies do TCC, novamente apenas em relao ao compromissrio

do TCC. Por outro lado, se for observado descumprimento, o processo

voltar a correr contra o signatrio do TCC. O CADE tambm aplicar as

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sanes previstas no TCC para casos de descumprimento, e tomar as

medidas adequadas para execuo administrativa e judicial do acordo.

As condies do TCC podem ser alteradas pelo CADE se for

observado que o acordo excessivamente oneroso para o

representado. Mas essa alterao s pode ocorrer se no implicar

prejuzo para algum ou para a coletividade.

Note que o TCC s ser assinado se a negociao for frutfera. Se o

CADE e o representado no chegarem a um acordo, a proposta ser

indeferida. E o proponente no poder apresentar nova proposta.

A lei admite que participem da negociao do TCC terceiros

interessados, bem como entidades e associaes de defesa do

consumidor.

8. Lenincia

Na seo anterior, ns discutimos o TCC como uma forma de

acordo de representados com o CADE. Nesta seo, iremos discutir

outro tipo de acordo: o acordo de lenincia.

O acordo de lenincia permite que envolvidos em infraes

ordem econmica obtenham significativa reduo nas penalidades que

sofreriam. Para tanto, os beneficirios da lenincia devero colaborar

com a investigao.

O acordo de lenincia um dos mecanismos mais eficazes de

investigao e persecuo de infraes ordem econmica, com

destaque para cartis. A idia que os prprios envolvidos na prtica

ganham o incentivo de denunciar seus comparsas. Como todos os

envolvidos sabem que seus comparsas tm a mesma opo, h uma

FRUULGDSDUDYHUTXHPFRQVHJXHREWHUREHQHItFLRSULPHLUR O acordo de lenincia celebrado pelo CADE, por intermdio da

SG. O beneficirio do acordo pode ser agraciado com a extino da ao

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punitiva da administrao pblica. Ou seja, ele pode escapar de

qualquer penalidade pelas suas aes. Alternativamente, ele pode obter

reduo de um a dois teros da penalidade aplicvel. O nvel de

benefcio que ele receber est diretamente relacionado ao nvel de

colaborao que ele oferece ao CADE: quanto mais ele ajudar o CADE a

condenar algum por uma prtica ilcita, mais ele pode ganhar. Trata-se

de um bom negcio para todos os envolvidos.

Como condies para a celebrao do acordo, a lei exige que a

colaborao oferecida resulte em duas conseqncias: 1) a identificao

dos demais envolvidos na infrao; 2) a obteno de documentos e

informaes que comprovem a infrao. A idia que esses so os

elementos mnimos para que a colaborao resulte em uma ao

punitiva eficaz pela administrao pblica.

O acordo de lenincia s pode ser celebrado se todos os requisitos

abaixos forem atendidos:

x A empresa a primeira a se qualificar acerca da infrao noticiada: Em outras palavras, s a primeira empresa a oferecer

colaborao efetiva ir conseguir um acordo. A idia aqui

HVWLPXODUDFRUULGDHQWUHRVSDUWLFLSDQWHVGDLQIUDomR7RGRVRVinfratores sabem que esto agindo contra a lei, e todos sabem

que s o primeiro a denunciar os comparsas vai ganhar o

benefcio de lenincia. Por isso, todos querem obter o acordo

DQWHVTXHVHXVSDUFHLURVREWHQKDP(VWHpXPIDWRUGHJUDQGHdiscrdia em cartis: todos os membros desconfiam de seus

comparsas e tentaro correr para obter o acordo no instante que

desconfiarem que outra pessoa ir tentar fazer o mesmo.

x Cessao imediata do envolvimento na infrao: Ao celebrar o acordo de lenincia, a empresa est passando a atuar como um

colaborador da defesa da concorrncia. Por este motivo, seria

inaceitvel que a empresa obtivesse o benefcio e continuasse a

realizar a prtica investigada.

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x Insuficincia de provas por parte da SG para assegurar a condenao: A idia aqui simples: se o CADE tem provas

suficientes para condenar, no precisa fazer um acordo. Como o

CADE no tem nada a ganhar, no faz sentido oferecer um

beneftFLRSDUDDHPSUHVDGHJUDoD x Confisso e cooperao plena: para poder ser agraciada com o

acordo, a empresa deve confessar sua participao no ilcito. A

idia que a empresa que assina o acordo est

irremediavelmente assumindo o que fez ela no poder posteriormente alegar em contrrio ao que confessou. A empresa

dever tambm cooperar plenamente com a investigao do

CADE, inclusive comparecendo a todos os atos processuais em

que se solicite a sua presena. Note-se que essa participao

ocorrer s custas exclusivas da empresa.

As regras acima aplicam-se primariamente a empresas e pessoas

jurdicas. No caso de pessoas fsicas, fica dispensado o requisito de ser

o primeiro a se qualificar. Ou seja, outras pessoas fsicas podem obter

acordo de lenincia mesmo aps a obteno por outras pessoas. A idia

que a interveno do CADE opera-se primariamente sobre empresas.

Esta lgica ficar mais clara ao estudarmos a sistemtica de

penalidades na aula que vem.

Note-se que o acordo inicialmente firmado por intermdio da

Superintendncia-Geral. Este acordo realizado com o objetivo de

assegurar que um processo administrativo chegue a uma condenao.

Quando este processo administrativo for julgado, o Tribunal dever

verificar o cumprimento do acordo. Se cumprido, o CADE dever decidir

entre duas alternativas:

x Decretar extino da ao punitiva: somente nos casos em que a proposta foi apresentada SG sem que a SG tivesse

conhecimento prvio da infrao. A idia estimular a denncia

de prticas que ainda no so sequer conhecidas ou investigadas

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pelo CADE. Para se esquivar totalmente da penalidade,

necessrio fazer o acordo de lenincia antes mesmo que a SG

saiba que exista a prtica.

x Reduo de 1 a 2 teros das penas aplicveis: Para decidir a reduo exata, o tribunal levar em conta a efetividade da

colaborao prestada, a boa-f no cumprimento do acordo e as

diretrizes estabelecidas pela lei para aplicao das penas (que

veremos na prxima aula)

No caso da reduo de 1 a 2 teros, a lei prev que a penalidade

no poder ser superior menor das penas aplicadas aos coautores da

infrao. A idia que o beneficirio de lenincia nunca poder ficar em

uma situao pior do que aquela percebida por outra empresa. Ns

queremos estimular a assinatura de acordos de lenincia: para isso, ns

garantimos que quem assinar o contrato nunca vai estar em situao

pior do que quem no assinar.

Note que esta regra refere-se ao percentual da multa, no ao

valor absoluto em si. Como o CADE aplica multas com base no

faturamento das empresas, possvel que uma beneficiria de lenincia

pague um valor maior, mas esse valor seja percentualmente mais baixo

em comparao ao seu faturamento. Esta dinmica ficar mais clara ao

estudarmos as penalidades na aula que vem.

A lei prev que sero estendidos s empresas do mesmo grupo e

a seus dirigentes, administradores e empregados os efeitos do acordo

de lenincia, desde que firmado em conjunto. A idia que o

beneficirio de lenincia garante que toda sua estrutura econmica

ficar protegida de sanes posteriores. Trata-se de uma clusula

JXDUGD-FKXYDXPDHPSUHVDSRGH ID]HURDFRUGRVHPPHGRGHTXHuma outra empresa de seu grupo seja investigada e punida pela prtica

que ela colaborou a investigar e punir.

A lei prev ainda uma outra forma de acordo de lenincia,

FRPXPHQWHFKDPDGDGHOHQLrQFLDSOXV6HDHPSUHVDRXSHVVRDItVLFD

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no puder obter acordo neste processo administrativo, ela poder

celebrar com a SG um acordo relacionado a outra infrao da qual o

CADE no tenha conhecimento prvio. A idia multiplicar o efeito do

DFRUGRVHXPDHPSUHVDHVWiVHQGR LQYHVWLJDGDSHOD LQIUDomRDHODSRGHRIHUHFHUDR&$'( LQIRUPDo}HVVREUHD LQIUDomRE, que o CADE nem sabia que existia. Desta forma, a empresa ganha um benefcio e o

CADE pode investigar e punir uma outra prtica que no sabia que

estava ocorrendo.

Neste caso, o infrator se beneficiar de reduo de 1/3

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Direito Economico Aula 04 v1