Legislação Penal Especial - Renato Brasileiro

EXECUÇÃO PENAL Intensivo II

Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Aula 01-15 - 31/07/2010

LAVAGEM DE CAPITAIS – LEI 9.613/98

1) Histórico da Lei: Convenção das Nações Unidas em 1991, tem haver como

foi concluído em Viena na data 20/12/98. Essa convenção é ratificada no

Decreto nº 154, de 26-06-1991.

2) Expressão Lavagem de Dinheiro ou Lavagem de Capitais: De acordo

com a doutrina essa expressão tem origem nos EUA, na cidade de Chicago

(compra de lavanderias pela Máfia) com correspondência Money Laundering,

em 1.920. Em alguns Países da Europa (Portugal e Espanha) utilizam

a expressão Branqueamento de Capitais. No Brasil não é utilizado porque

lavagem é mais conhecida no Brasil e segundo a expressão da ideia de que

branqueamento é o dinheiro é negro.

3. Conceito: é método pelo qual dinheiro ilícito é inserido no Sistema

Financeiro com a aparência de ter sido obtido de maneira lícita. Por meio da

lavagem de capitais, bens, direitos e valores obtidos com a prática de crimes

são integrados ao sistema econômico financeiro, com a aparência de terem sido

obtidos de maneira lícita.

OBS: não é necessária uma complexidade das operações nem tampouco um

vulto assustador das quantias envolvidas. (STF > um simples depósito de um

cheque já é capaz de caracterizar a lavagem de capitais).

4. Gerações de Leis de Lavagem de Capitais:

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1ª Geração: o único crime antecedente era o de tráfico de drogas.

2ª Geração: houve uma ampliação do rol de crimes antecedentes, porém

permanece um rol taxativo (ou seja, o tráfico já não é o único crime, porém

o rol é taxativo – numerus clausus). É O QUE OCORRE NA LEI BRASILEIRA.

A LEI BRASILEIRA É DE 2ª GERAÇÃO – ART. 1º.

3ª Geração: consideram que qualquer crime grave pode figurar como

delito antecedente do delito de lavagem de capitais. (P.Ex: é o que

acontece na Espanha e na Argentina).

5. Fases da Lavagem de Capitais: de acordo com o chamado “GAFI – Grupo

de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro”. Criado pelos países mais ricos

para coibir a lavagem de dinheiro.

1ª Fase – Colocação (Placement): consiste na introdução do dinheiro

ilícito no sistema financeiro, dificultando a identificação da procedência dos

valores;

- Utiliza-se a técnica SMURFING, que é o fracionamento de grandes

quantias em pequenos valores.

- Utiliza-se, também, a técnica de estabelecimentos comerciais que

trabalham com dinheiro em espécie. (Ex: Cinemas; Doleiro).

- Outros exemplos do livro do Gabriel Habib (Leis Penais Especiais da

Editora Juspodvum): Aplicações financeiras; conversão do valor ilícito em

moeda estrangeira; remessa de valores ilícitos para o exterior, para paraísos

fiscais; aquisições de bens móveis ou imóveis com valores superfaturados;

aquisições de bens inexistentes, etc..

2ª Fase – Dissimulação (Layering): Nessa fase é realizada uma série de

negócios ou movimentações financeiras a fim de impedir o rastreamento e

encobrir a origem ilícita dos valores.

3ª Fase – Integração (Integration): Nessa fase, já com a aparência

lícita, os bens são formalmente incorporados ao sistema econômico,

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geralmente por meio de investimento na prática de novos delitos ou no

mercado mobiliário ou imobiliário.

OBS: não é necessária a ocorrência das três fases para que o delito de lavagem

de capitais esteja consumado (STF RHC 80816 – processo da máfia dos fiscais

SP).

STF RHC 80816 - SPEMENTA: Lavagem de dinheiro: L. 9.613/98: caracterização. O depósito de cheques de terceiro recebidos pelo agente, como produto de concussão, em contas-correntes de pessoas jurídicas, às quais contava ele ter acesso, basta a caracterizar a figura de “lavagem de capitais” mediante ocultação da origem, da localização e da propriedade dos valores respectivos (L. 9.613, art. 1º, caput): o tipo não reclama nem êxito definitivo da ocultação, visado pelo agente, nem o vulto e a complexidade dos exemplos de requintada “engenharia financeira” transnacional, com os quais se ocupa a literatura.

6. Bem Jurídico Tutelado: (há 4 correntes na doutrina)

1ª) diz ser o mesmo bem jurídico tutelado pelo delito antecedente:

diante da diversidade de crimes antecedentes, não parece ser a melhor

posição.

2ª) diz que é a administração da justiça: o cometimento da lavagem

torna difícil a recuperação do produto do crime. (posição do Prof.

Rofolfo Tigre Maia e Roberto Rodval). Por exemplo a posição

topográfica do art. 349 do CP que está localizado no Capítulo III que

trata dos Crimes Contra a Administração da Justiça

Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime:Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.

3ª). diz que é a ordem econômico-financeira: ESSA É A POSIÇÃO DE

PREVALECE.

4ª). diz que a lavagem de capitais ofende dois bens jurídicos: o

sistema econômico financeiro e o bem jurídico tutelado pelo crime

antecedente. (posição do Prof. Alberto Silva Franco).

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Se o bem jurídico tutelado é a ordem econômico-financeira, a

doutrina entende que é cabível o PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA,

cuja aplicação está condicionado a quatro pressupostos:

I- mínima ofensividade da conduta;

II- ausência de periculosidade social da ação;

III- reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

IV- inexpressividade da lesão jurídica provocada.

7. Da Acessoriedade da Lavagem de Capitais: o processo e julgamento do

crime de lavagem de capitais não precisa tramitar obrigatoriamente em um

simultaneus processus com o crime antecedente. Se isso for possível, deverá

ocorrer. Mas daí não se pode concluir que a reunião dos

processos seja obrigatória.

Os processos criminais de lavagem de capitais e do crime antecedente

podem até tramitar juntos, mas isso não significa dizer que essa

tramitação em conjunto seja obrigatória. Há uma conexão probatória

entre eles, na maioria dos casos, o que torna ideal a reunião dos

processos, porém isto não é obrigatório (Art. 2° , inciso II da Lei 9.613/98 –

Lei de Lavagem de Capitais).

Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:(.....)II - independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro país;

Não basta indicar o trânsito de valores (dinheiro) para caracterizar o crime

de lavagem. Para isso, tem que haver necessariamente comprovação que

o dinheiro é proveniente dos delitos previstos no art. 1º.

Se for proveniente de outra espécie de delito, não caracteriza o delito de

lavagem.

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O processo pelo crime de lavagem independe do processo pelo crime

antecedente, portanto, a condenação pelo crime antecedente não é

pressuposto para a condenação do crime de lavagem. (STJ HC 36.837).

HABEAS CORPUS Nº 36.837 - GOEMENTAPENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . ATIPICIDADE DA CONDUTA CORRESPONDENTE AO DELITO DE "LAVAGEM DE DINHEIRO". INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE UM DOS DELITOS PRÉVIOS RELACIONADOS NA LEI 9.613/98. DESNECESSIDADE, PARA O EFEITO DE INTEGRAÇÃO DA CONDUTA TÍPICA QUE CONSTITUI O DELITO ACESSÓRIO. ACÓRDÃO QUE OMITE EXAME DA CONDUTA DO PACIENTE. ENTENDIMENTO QUANTO À INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA O EXAME MINUCIOSO DOS FATOS. ORDEM DENEGADA.- Não há que se falar em manifesta ausência de tipicidade da conduta correspondente ao crime de "lavagem de dinheiro", ao argumento de que o agente não foi igualmente condenado pela prática de algum dos crimes anteriores arrolados no elenco taxativo do artigo 1º, da Lei 9.613/98, sendo inexigível que o autor do crime acessório tenha concorrido para a prática do crime principal, desde que tenha conhecimento quanto à origem criminosa dos bens ou valores. Complexidade da prova e ausência de manifesta inadequação da conduta ao tipo penal.- Acórdão onde se verifica a existência de análise quanto à configuração ou não do tipo em abstrato e a inexistência de exame da conduta em concreto, ao entendimento de que a via do writ constitucional não comporta o minucioso exame do conjunto fático-probatório - tido como indispensável à afirmação ou negação da tipicidade da conduta do paciente.- Ordem denegada.

A comprovação da ocorrência do crime antecedente figura como uma

questão prejudicial homogênea do mérito da ação penal relativa ao crime

de lavagem.

Para a caracterização do delito de lavagem de capitais, o fato anterior

previsto como crime antecedente deve ser típico e ilícito, não se exigindo

a culpabilidade (PRINCÍPIO DA ACESSORIEDADE LIMITADA).

Caso haja a absolvição do autor do crime antecedente com o fundamento

na inexistência do fato, não constituir o fato infração penal, ou existir

circunstância que exclua o crime (atipicidade ou licitude da conduta

antecedente), NÃO SERÁ POSSÍVEL A PUNIÇÃO DO DELITO DE CAPITAIS.

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Basicamente, olhando para o art. 386, os incisos I, II e V do CPP –

impede a condenação do crime de lavagem.

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I - estar provada a inexistência do fato; II - não haver prova da existência do fato; III - não constituir o fato infração penal;

Por outro lado, o autor do crime antecedente for absolvido com base em

alguma causa excludente da culpabilidade, subsiste a

possibilidade de punição pelo crime de lavagem de capitais (Ex. O

autor do crime antecedente é inimputável, vai ser submetido a uma

medida de segurança).

Presente uma causa extintiva da punibilidade em relação ao crime

antecedente (Ex: extinção punibilidade pela morte do agente), nada

impede a condenação pelo crime de lavagem de capitais.

Duas espécies de extinção da punibilidade IMPEDEM a condenação pelo

crime de lavagem. É a ABOLITIO CRIMINIS e ANISTIA. Isto porque, nestas

duas espécies, a conduta antecedente deixa de ser considerada como

crime.

No que toca ao crime antecedente TENTADO, nada impede a condenação

do agente pelo crime de lavagem, mas desde que tenham sido produzidos

bens aptos a serem lavados.

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8. Sujeitos do Crime de Lavagem:

- Sujeito passivo: ESTADO.

- Sujeito ativo: é um crime comum, ou seja, que pode ser praticado por

qualquer pessoa.

O autor do crime antecedente pode ser autor do crime de lavagem?

2 correntes:

1º) Não é possível que o autor do crime antecedente responda pelo

delito de lavagem de capitais, da mesma forma que acontece com

os crimes de receptação e favorecimento real.

- A ocultação dos bens (lavagem de capital) é mero exaurimento do delito antecedente e um post factum exauriente.

- A punição pelo delito de lavagem violaria o princípio que veda a Auto-Incriminação.

2º) Nada impede que o autor do crime antecedente também responda

pelo delito de lavagem de capitais.

- Não caracteriza exaurimento do delito antecedente, pois fere bem jurídico diferente, não sendo cabível o Princípio da Consunção.

- O direito de não produzir prova contra si mesmo não dá ao agente a possibilidade de praticar novos delitos para encobrir o delito anterior.

- É A CORRENTE QUE PREVALECE. - Portanto, se o agente for traficante e também realizar a lavagem

de capitais, responderá pelos dois crimes em concurso material.

Para responder pelo crime de Lavagem de Capitais precisa praticar o

crime antecedente?

R: A participação no crime antecedente não é condição obrigatória para que o

agente responda por lavagem de capitais, desde que tenha conhecimento

quanto a origem criminosa dos valores. (STJ RMS 16.813).

STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº 16.813 - SP (2003/0140336-2)EMENTACRIMINAL. RMS. “OPERAÇÃO DIAMANTE”. LAVAGEM DE DINHEIRO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, TELEFÔNICO E FISCAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE

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Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010PROTEÇÃO ABSOLUTA AO SIGILO. RESPALDO LEGAL. RELATIVIDADE DO DIREITO À PRIVACIDADE. LEGALIDADE DA MEDIDA. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA CRIMINOSA. IMPROCEDÊNCIA DO ARGUMENTO. INSUFICIÊNCIA DE DELIMITAÇÃO TEMPORAL E FÁTICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDA E DESPROVIDO.I . Hipótese em que, procedendo-se à apuração de crime de tráfico de entorpecentes, surgiram indícios da prática de lavagem de dinheiro, consistentes na intensa movimentação financeira e patrimonial de pessoas ligada aos criminosos, notadamente da ex-esposa da pessoa apontada como chefe da quadrilha.I I .A proteção aos sigilos bancário, telefônico e fiscal não é direito absoluto, podendo os mesmos serem quebrados quando houver a prevalência do direito público sobre o privado, na apuração de fatos delituosos ou na instrução dos processos criminais, desde que a decisão esteja adequadamente fundamentada na necessidade da medida. Precedentes. I I I.Decisão denegatória do mandado de segurança que se encontra suficientemente fundamentada, tendo apontado, de forma precisa, as razões pelas quais se considerou necessária a quebra dos sigilos da paciente.IV. Inviável o acolhimento da tese recursal ao se pretender que o fato de a paciente não ter sido condenada pelo tráfico de drogas seria indício de não ter, a mesma, cometido crime de lavagem de dinheiro.V. A participação no crime antecedente não é indispensável à adequação da conduta de quem oculta ou dissimula a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime, ao tipo do art. 1.º, da Lei n.º 9.613/98.VI.Não se conhece do pedido quanto à eventual insuficiência de delimitação temporal e fática, na quebra dos sigilos se o acórdão recorrido eximiu-se de analisar a questão, quanto a este enfoque, sob pena de supressão de instância.VII.Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

a tendência hoje é que a lavagem seja “terceirizada”.

OBS.: Responde pelos dois delitos em concurso material aplicando-se a regra do

Art. 69 do CP (as penas serão somadas).

Concurso materialArt. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

9. Tipo Objetivo:

LEI N 9.613 - 1998

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art69



Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

OCULTAR: significa esconder a coisa, dissimulando a posse, dificultando

seu encontro por terceiro. É quando se pratica algum tipo de conduta,

objetivando dificultar o impedir que se encontre essa coisa.

o verbo ocultar é exemplo de CRIME PERMANENTE.

Mesmo que o crime antecedente tenha sido praticado antes do

dia 04/03/1998 – data da vigência da lei, o agente responderá

pelo delito se a ocultação prolongar-se no tempo após a vigência

da Lei 9.613-1998 (Ex: caso os depósitos tenham sido efetuados

antes da vigência da lei, responderá o agente normalmente pelo

delito caso essa ocultação se prolongue no tempo).

Súmula 711 STF:

“A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANÊNCIA.”

DISSIMULAR: significa disfarçar, ou seja, o agente visa garantir a

ocultação. Dissimulação significa ocultação com fraude.

Os crimes de lavagem de capitais são crimes de ação múltima ou de

conteúdo variado.

Princípio da Alternatividade: nos crimes de ação múltima ou de

conteúdo variado, responderá por crime único o agente que praticar

mais de uma conduta dentro do mesmo contexto fático.

A lavagem de capitais é exemplo, de acordo com a doutrina, de

CRIME DIFERIDO ou REMETIDO ou ACESSÓRIO, porque depende da

prática do crime antecedente.

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O caput do art. 1º tem natureza formal, enquanto o §1º teria

natureza material, entretanto a Doutrina majoritária entende ser

CRIME FORMAL.

LEI N 9.613 - 1998Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:(.....)§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo:

Tipo congruente: há uma perfeita adequação entre os elementos objetivos

e subjetivos do tipo penal. No tipo congruente, é como se dissesse que o tipo

objetivo é absolutamente idêntico ao tipo subjetivo. (Ex. homicídio – tipo

subjetivo: matar alguém – tipo subjetivo: querer matar alguém).

Tipo incongruente: não há uma perfeita adequação, sendo que o tipo

subjetivo é acrescido de um dolo específico ou especial fim de agir. Também é

conhecido como tipo incongruente assimétrico.

O art. 1º, caput, é exemplo de um TIPO CONGRUENTE.

O §1º é exemplo de um TIPO INCONGRUENTE.

O tráfico de drogas é um exemplo de TIPO CONGRUENTE.

O porte de drogas para consumo pessoal é exemplo de TIPO

INCONGRUENTE ou INCONGRUENTE ASSIMÉTRICO.

10. Tipo Subjetivo: No Brasil, o tipo de lavagem de capitais somente é punido

a título de DOLO. Culpa não é punida.

Dolo

Consciência Vontade

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O agente para responder por lavagem de capital precisa ter consciência de que

aquilo que está ocultando é produto de crime anterior.

Diante da atual redação do Art. 1° o dolo também deve abranger a consciência

quanto à origem ilícita dos valores. (este é o grande problema da Lei de

Lavagem de Capitais).

É indispensável que o agente tenha conhecimento de que os

bens, direito ou valores ocultados são provenientes dos crimes

antecedentes previstos no art. 1º.

Alguns doutrinadores dizem que o crime de lavagem somente

seria punido a título de DOLO DIRETO.

Quando o legislador quer afastar o DOLO EVENTUAL, ele o faz de forma

expressa.

EX: art. 339. Denunciação Caluniosa = “de que o sabe inocente” – o crime exige

o dolo direito.

Denunciação caluniosaArt. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: (Redação dada pela Lei nº 10.028, de 2000)

EX: Art. 180. Receptação = “que sabe ser produto de crime” – o crime exige o

dolo direto.

ReceptaçãoArt. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)

Todas as condutas do art .1º “caput” e §1º são puníveis tanto a

título de dolo direito, quanto a título de dolo eventual. Já no caso do

§2º, em que as condutas somente são puníveis a título de dolo direto.

§2º - inciso I - “que sabe”.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9426.htm#art180





inciso II – “tendo conhecimento”.

§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem:I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo;II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.

Teoria da Cegueira Deliberada também é conhecida como

Teoria ou Instruções da Avestruz (Ostrich Instructions):

- Tem origem no Direito Norte Americano sendo conhecida como

Willful Blindness Doctrine.

- O lavador prefere não saber a origem do dinheiro.

- O agente deliberadamente evita saber a origem do dinheiro para

alegar que não tinha conhecimento (ausência de dolo).

- Quando o agente deliberadamente evita a consciência quanto

à origem ilícita dos bens, assume o risco de produzir o

resultado, respondendo pelo delito de lavagem de capitais a

título de DOLO EVENTUAL.

- Ex: caso do Banco Central de Fortaleza. Empresários

venderam veículos aos assaltantes, recebendo milhões de

reais e não informaram às autoridades a movimentação

suspeita quando uma quadrilha escavou um túnel e furtou

aproximadamente R$ 165.000.000,00 (cento e sessenta e

cinco milhões de reais). No dia seguinte, foram em uma

concessionária de veículos, onde compraram 11 automóveis,

gastando R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Nesse caso,

na sentença, o juiz entendeu a aplicação da cegueira

deliberada, sustentando que os donos da concessionária se

fizeram cegos para não tomar conhecimento da origem ilegal

do dinheiro recebido na venda. Contudo, em segunda

instância, os responsáveis foram absolvidos (Apelação n°

5.520 TRF5).

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Ora, há de se presumir que uma pessoa ao chegar a uma Loja

com um milhão de reais em espécie para comprar carros,

tenha alta probabilidade de ter conseguido tal quantia por

meio da prática de um crime e os donos poderiam ter agido de

forma diversa e não o fizeram. Poderiam ter averiguado a

procedência dessa quantia, como por exemplo, comunicando

ao COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras)

para que tomasse ciência da transação.

Conforme reza o artigo 9º da Lei nº 9.613/98: “Sujeitam-se às

obrigações referidas nos artigos 10 e 11 as pessoas jurídicas

que tenham, em caráter permanente ou eventual, como

atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não”.

Assim, a concessionária de automóveis pode ser

perfeitamente enquadrada como pessoa jurídica que tem

atividade permanente, estando descrita no inciso XII do

mesmo dispositivo: “as pessoas físicas ou jurídicas que

comercializem bens de luxo ou de alto valor ou exerçam

atividades que envolvam grande volume de recursos em

espécie”.

11. Objeto Material: são os bens, direitos ou valores provenientes direta ou

indiretamente dos crimes antecedentes definidos no art. 1º. É dividido em

produto direto e produto indireto:

Produto direto (producta sceleris): é o resultado imediato do delito.

Ex: no tráfico de drogas, o dinheiro obtido com a venda.

Produto indireto ou proveito da infração (fructus sceleris): é o

resultado mediato do crime, ou seja, é o proveito obtido pelo criminoso

como resultado da utilização do produto direto do delito.

Ex: a compra de um veículo com o dinheiro do tráfico.

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12. Crimes Antecedentes: A legislação brasileira adota um rol taxativo

(numerus clausus).

Do rol do art. 1º não consta:

I- CONTRAVENÇÕES PENAIS (mesmo que for praticada por

organização criminosa não enquadra) Ex.: jogo do bicho;

II- CRIMES CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA;

III- CRIMES AMBIENTAIS (tráfico de animais gera muita lavagem).

IV- TRÁFICO DE PESSOAS.

12.1. Tráfico Ilícito de Drogas:

Na lei 6368/76 a jurisprudência sempre considerou como tráfico o art. 12

e o art. 13.

Veja que o art. 14, que à época trazia a Associação para o Tráfico, de

acordo com a jurisprudência majoritária, não era equiparado a hediondo (HC

83417).

Na Lei 11343/08, o art. 33, caput, é tráfico.

O §1º - também é considerado tráfico.

O §2º - não resulta nenhum benefício para ser lavado.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. § 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

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Os crimes de tráfico seriam o do art. 33, caput, e §1º, e também os do art.

34, 36 e 37 da lei nova.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei (não resulta R$ para ocultar)

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. (logo estes são os delitos de tráfico de drogas)Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

Os arts. 36 e 37 são equiparados ao tráfico.

O art. 35 – Associação para o Tráfico não é hediondo. A mera associação

não resulta dinheiro, não teria como lavar.

OBS.: Em qualquer hipótese, é indispensável que da prática do crime

antecedente resulte valores que possam ser ocultados (Ex. A prevaricação é

crime contra a administração pública que está previsto no inciso V do Art. 1 da

lei 9423 mas dela não resulta dinheiro).

12.2. Terrorismo e seu financiamento:

A maioria da doutrina entende que o delito de Terrorismo não está

definido no ordenamento jurídico brasileiro.

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Alguns doutrinadores (Prof. Antonio Scarance Fernandes), todavia,

definem que o delito de Terrorismo estaria previsto no art. 20 da Lei 7170/83 –

Lei de Segurança Nacional.

Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, (é um elemento normativo) por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.Parágrafo único - Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até o dobro; se resulta morte, aumenta-se até o triplo.

Elemento normativo é um elemento constante do tipo penal, cuja

compreensão demanda um juízo de valor. (Ex. “mulher honesta”, “funcionário

público”).

Elementos normativos podem ser usados, mas, em certas situações,

geram um juízo de dúvida.

ART. 233 ECA: No julgamento do HC 70.389, a legalidade desse artigo foi

questionada perante o STF que concluiu que os instrumentos internacionais de

Direitos Humanos permitem a integração da norma penal em aberto do

revogado Art. 233 do ECA, a fim de que se possa compreender o significado do

elemento normativo “tortura”. O STF julgou a sua constitucionalidade, sob o

argumento de que o conceito de tortura poderia ser apreendido a partir das

convenções internacionais das quais o Brasil fosse signatário.

(Referido artigo foi revogado pela lei de torturas)

Art. 233. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura: Pena - reclusão de um a cinco anos. § 1º Se resultar lesão corporal grave: Pena - reclusão de dois a oito anos. § 2º Se resultar lesão corporal gravíssima: Pena - reclusão de quatro a doze anos.§ 3º Se resultar morte: Pena - reclusão de quinze a trinta anos. (Revogado pela Lei nº 9.455, de 7.4.1997)

STF HC 70.389 E M E N T A: TORTURA CONTRA CRIANÇA OU ADOLESCENTE - EXISTÊNCIA JURÍDICA DESSE CRIME NO DIREITO PENAL POSITIVO BRASILEIRO - NECESSIDADE DE SUA REPRESSÃO - CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SUBSCRITAS PELO BRASIL - PREVISÃO

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9455.htm#art4


Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010TÍPICA CONSTANTE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI Nº 8.069/90, ART. 233) - CONFIRMAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DESSA NORMA DE TIPIFICAÇÃO PENAL - DELITO IMPUTADO A POLICIAIS MILITARES - INFRAÇÃO PENAL QUE NÃO SE QUALIFICA COMO CRIME MILITAR - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM DO ESTADO-MEMBRO - PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. PREVISÃO LEGAL DO CRIME DE TORTURA CONTRA CRIANÇA OU ADOLESCENTE - OBSERVÂNCIA DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA TIPICIDADE.

O crime de tortura, desde que praticado contra criança ou adolescente, constitui entidade delituosa autônoma cuja previsão típica encontra fundamento jurídico no art. 233 da Lei nº 8.069/90. Trata-se de preceito normativo que encerra tipo penal aberto suscetível de integração pelo magistrado, eis que o delito de tortura - por comportar formas múltiplas de execução - caracteriza- se pela inflição de tormentos e suplícios que exasperam, na dimensão física, moral ou psíquica em que se projetam os seus efeitos, o sofrimento da vítima por atos de desnecessária, abusiva e inaceitável crueldade. - A norma inscrita no art. 233 da Lei nº 8.069/90, ao definir o crime de tortura contra a criança e o adolescente, ajusta-se, com extrema fidelidade, ao princípio constitucional da tipicidade dos delitos (CF, art. 5º, XXXIX). A TORTURA COMO PRÁTICA INACEITÁVEL DE OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA. A simples referência normativa à tortura, constante da descrição típica consubstanciada no art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente, exterioriza um universo conceitual impregnado de noções com que o senso comum e o sentimento de decência das pessoas identificam as condutas aviltantes que traduzem, na concreção de sua prática, o gesto ominoso de ofensa à dignidade da pessoa humana. A tortura constitui a negação arbitrária dos direitos humanos, pois reflete - enquanto prática ilegítima, imoral e abusiva - um inaceitável ensaio de atuação estatal tendente a asfixiar e, até mesmo, a suprimir a dignidade, a autonomia e a liberdade com que o indivíduo foi dotado, de maneira indisponível, pelo ordenamento positivo. NECESSIDADE DE REPRESSÃO À TORTURA - CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. - O Brasil, ao tipificar o crime de tortura contra crianças ou adolescentes, revelou-se fiel aos compromissos que assumiu na ordem internacional, especialmente àqueles decorrentes da Convenção de Nova York sobre os Direitos da Criança (1990), da Convenção contra a Tortura adotada pela Assembléia Geral da ONU (1984), da Convenção Interamericana contra a Tortura concluída em Cartagena (1985) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), formulada no âmbito da OEA (1969). Mais do que isso, o legislador brasileiro, ao conferir expressão típica a essa modalidade de infração delituosa, deu aplicação efetiva ao texto da Constituição Federal que impõe ao Poder Público a obrigação de proteger os menores contra toda a forma de violência, crueldade e opressão (art. 227, caput, in fine). TORTURA CONTRA MENOR PRATICADA POR POLICIAL MILITAR - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM DO ESTADO-MEMBRO. - O policial militar que, a pretexto de exercer atividade de repressão criminal em nome do Estado, inflige, mediante desempenho funcional abusivo, danos físicos a menor eventualmente sujeito ao seu poder de coerção, valendo-se desse meio executivo para intimidá-lo e coagi-lo à confissão de determinado delito, pratica, inequivocamente, o crime de tortura, tal como tipificado pelo art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente, expondo-se, em função desse comportamento arbitrário, a todas as conseqüências jurídicas que de correm da Lei nº 8.072/90 (art. 2º), editada com fundamento no art. 5º, XLIII, da Constituição. - O crime de tortura contra criança ou adolescente, cuja prática absorve o delito de lesões corporais leves, submete-se à competência da Justiça comum do Estado-membro, eis que esse ilícito penal, por não guardar correspondência típica com qualquer dos comportamentos previstos pelo Código Penal Militar, refoge à esfera de atribuições da Justiça Militar estadual.

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Mas na doutrina ainda prevalece o entendimento de que não existe o

crime de terrorismo no Brasil (Prof. Alberto Silva Franco).

Caso o delito de terrorismo seja praticado em outro país, entende a

doutrina que não será possível a punição pelo delito de lavagem de capitais

praticado em território nacional, sob pena de violação ao Princípio da Dupla

Incriminação.

12.3. Contrabando ou Tráfico de Armas:

O tráfico de armas (comércio) está previsto no art. 17 e 18 da Lei

10.826/03 – Estatuto do Desarmamento, e além disso doutrina aponta o tráfico

de armas no crime do art. 12 da Lei 7170/83 – Lei de Segurança Nacional –

prevê os crimes políticos.

Comércio ilegal de arma de fogoArt. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência.

Tráfico internacional de arma de fogoArt. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente:Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Lei 7170/83 – Lei de Segurança NacionalArt. 12 - Importar ou introduzir, no território nacional, por qualquer forma, sem autorização da autoridade federal competente, armamento ou material militar privativo das Forças Armadas.Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.

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12.4. Extorsão mediante seqüestro:

Previsto no art. 159 CP.

Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:

O crime de extorsão mediante seqüestro da justiça militar não é crime

antecedente. Não está abrangido e pode violar o princípio da legalidade.

12.5. Crime contra a Administração Pública:

A parte final do inciso V caracteriza a concussão, e está enquadrado nos

crimes contra a adm.pública.

OBS: crimes conta a adm. pública, mas desde que resulte proveito

econômico a ser lavado.

Estão previstos entre os arts. 312 a 359, “h”, do CP, na Lei de Licitações, e

ainda na Lei dos Crimes de Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores –

Decreto-Lei 201/67.

Ato de improbidade administrativa não é crime e não pode figurar como

antecedente na lavagem de capitais, salvo se esse ato de improbidade também

for crime.

É indispensável que deste delito resulte proveito econômico.

12.6. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional:

Estão previstos na Lei 7492/86 e também na Lei 6385/76.

AULA 02 07-08-2010

12.7. Crimes praticados por Organização Criminosa:

- Conceito:

Quadrilha é a associação estável e permanente de mais de três pessoas

com o fim de praticar uma série indeterminada de crimes (Art. 288 do CP).

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

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Pena - reclusão, de um a três anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.

Consuma-se o delito de quadrilha independentemente da prática dos

delitos para os quais os agentes se associaram.

Associações Criminosas:

- tem previsão no Art. 35 da Lei de Drogas;

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

- tem previsão também na Lei Do Genocídio n ° 2.889-56

Art. 2º Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior:Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.

- tem previsão também na Lei contra os crimes políticos n ° 7.171-83 nos

artigoss 16 e 24

Art. 16 - Integrar ou manter associação, partido, comitê, entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a mudança do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaça.Pena: reclusão, de 1 a 5 anos.

Art. 24 - Constituir, integrar ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa.Pena: reclusão, de 2 a 8 anos.

A Lei 9034-95 não trás o conceito de organização criminosa. Há duas

correntes:

- uma primeira corrente diz que enquanto a lei brasileira não fornecer

um conceito legal de organizações criminosas, é possível a utilização

do conceito dado pela Convenção das Nações Unidas Contra o Crime

Organizado Internacional, realizada em Palermo em 15 de dezembro

de 2.000 (Convenção de Palermo). Assim, organização criminosa seria

o grupo estruturado de três ou mais pessoas existente a algum tempo,

e atuando concertadamente com fim de cometer uma ou mais

infrações graves, com a intenção de obter, direta ou indiretamente,

um benefício econômico ou moral. O decreto legislativo 231 ratificou

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essa Convenção no Brasil, e também pelo decreto 5.115/04. No STJ e

no TRF da 4ª região já há julgados usando esse conceito de

organização criminosa. Fernando Capez concorda com essa tese;

- segundo uma segunda corrente, não é possível que uma Convenção

Internacional defina um crime sob pena de violação ao Princípio da

legalidade (em sua garantia da lex populi). Portanto, não existe

conceito legal de organizações criminosas no Brasil (é a opinião que

tem prevalecido na doutrina). Essa corrente fica mais forte uma vez

que há no Brasil vários projetos de lei buscando conceituar o instituto.

De acordo com o Projeto de Lei n° 7.223/02 organização criminosa é

caracterizada por pelo menos três das seguintes características:

a) hierarquia estrutural;

b) planejamento empresarial

c) uso de meios tecnológicos avançados;

e) recrutamento de pessoas;

f) divisão funcional das atividades;

g) conexão estrutural ou funcional com ou poder público ou seus

agentes;

h) oferta de prestações sociais;

i) divisão territorial das atividades ilícitas;

j) alto poder de intimidação;

k) alta capacitação para a prática de fraude;

l) conexão local, regional, nacional ou internacional com outra

organização criminosa;

- o professor Luiz Flávio Gomes entende que a definição de crime por

meio de tratado internacional estaria violando o princípio da

legalidade, exatamente por violar uma das garantias, a da “lex

populi”, uma vez que crimes e penas somente podem ser

estabelecidos com a participação dos representantes do povo na

elaboração e aprovação do texto final.

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Vale a pena ficar atento ao HC 96.007 (Casal Hernandes) que está

sendo apreciado pelo STF e está discutindo o Crime de Lavagem de

Capitais com delito antecedente de organização criminosa (com votos

dos Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli, que deferiam o pedido de

habeas corpus, no sentido da segunda corrente, ou seja, não se

admitindo que uma Convenção Internacional defina o conceito de

organização criminosa que ira tipificar um crime)

- Crime praticado por particular contra a Administração Pública

Estrangeira:

Tais crimes foram inseridos no Código Penal pela lei 10.467/02 (art. 337-B;

art. 337-C; art. 337-D). A mesma lei que criou esse delito no Código Penal o

inseriu na lei de lavagem de capitais como crime antecedente. Esse crime,

mesmo cometido de forma habitual, não incide a causa de aumento de

pena do §4º do artigo 1º da lei de lavagem de capitais;

Lei n 9613 – Obs. não está o inciso VIII

VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal). (Inciso incluído pela Lei nº 10.467, de 11.6.2002).Pena: reclusão de três a dez anos e multa.

§ 4º A pena será aumentada de um a dois terços, nos casos previstos nos incisos I a VI do caput deste artigo, se o crime for cometido de forma habitual ou por intermédio de organização criminosa.

Corrupção ativa em transação comercial internacionalArt. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional: (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002) Tráfico de influência em transação comercial internacional (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções,

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10467.htm#art337b







http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10467.htm#art3



relacionado a transação comercial internacional: (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada a funcionário estrangeiro. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

Funcionário público estrangeiro (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)Art. 337-D. Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)Parágrafo único. Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

13) Tentativa:

- por ser crime plurissubsistente, admite-se tentativa;

- deve-se ter cuidado com o artigo 1º, §3º da lei 9.613/98, que remete ao

Código Penal em relação à tentativa, sendo um dispositivo absolutamente

desnecessário e redundante, em virtude do que dispõe o artigo 12 do

Código Penal (segundo o art. 12, as regrais gerais deste código aplicam-se

aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo

diverso);

§3º da lei 9.613/98

§ 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código

Penal.

CP Art. 12

Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.

14) Habitualidade:

- essa habitualidade será importante devido ao §4º do artigo 1º da lei

9.613/98, uma vez que prevê o aumento de um a dois terços se o crime for

cometido de forma habitual;

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10467.htm#art337d

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10467.htm#art337d

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10467.htm#art337c










- diante do artigo 1º, §4º, conclui-se que a habitualidade não é uma

elementar do crime de lavagem;

- deve-se ter cuidado para não confundir o crime habitual com a chamada

habitualidade criminosa: no crime habitual, a prática de um ato isolado

não gera tipicidade, ou seja, exige-se do agente uma prática reiterada da

conduta a fim de restar caracterizado o delito (ex.: exercício ilegal da

medicina – art. 282 do CP; o curandeirismo – art. 284 do CP);

habitualidade criminosa é sinônimo de reiteração delituosa ou de criminoso

habitual, assim, na habitualidade criminosa há pluralidade de crimes,

sendo a habitualidade uma característica do agente, e não da infração

penal; na habitualidade criminosa tem-se uma sequência de atos típicos

que demonstram um estilo de vida do autor.;

- não é necessária uma homogeneidade de circunstâncias de tempo, lugar

e modus operandi para a incidência do aumento de pena do artigo 1º, §4º;

15) Delação premiada:

§ 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

15.1) Conceito:

A delação premiada surge no Direito Anglo-Saxão (utilizada a expressão

Crown Witness – testemunha da coroa). A delação premiada, também

conhecida na doutrina como chamada de co-réu consiste na possibilidade

de o associado ou participante de infração penal, ter sua pena reduzida,

substituída por restritiva de direitos, ou até mesmo extinta mediante a

denúncia de seus comparsas à autoridade, possibilitando o

desmantelamento do bando ou quadrilha, a descoberta de toda a trama

delituosa, a localização do produto do crime ou a facilitação da libertação

do seqüestrado, no caso do crime de extorsão mediante seqüestro

cometido em concurso de agentes; (STJ – HC 107.916)

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STJ – HC 107.916EMENTAPROCESSO PENAL - HABEAS CORPUS – EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO - DELAÇÃO PREMIADA – IMPOSSIBILIDADE.1. O instituto da delação premiada consiste em ato do acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades elementos capazes de facilitar a resolução do crime.2. A conduta do paciente não foi eficaz na resolução do crime e sequer influenciou na soltura da vítima.3. Ordem denegada.

- delação vem do verbo delatar, que significa apontar comparsas. O

Professor Luiz Flávio Gomes, a partir disso, vai dizer que a colaboração

premiada seria o gênero do qual seria espécie a delação premiada;

- alguns doutrinadores dizem que a delação premiada viola a ética e seria

incompatível com o comportamento social exigido pela moral. Mas é obvio

que ela se tornou um instrumento do qual o estado, hoje, não pode abrir

mão e estes argumentos não se sustentam.

A delação premiada viola o direito de não produzir provas contra si

mesmo?

R- A delação premiada é um ato voluntário, logo a pessoa que resolve

colaborar não está sendo constrangida, ela está abrindo mão do direito de

não produzir provas contra si.

15.2) Previsão legal da delação premiada:

- artigo 25, §2º da CEI 7.492/86 (lei dos crimes contra o sistema

financeiro);

Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).§ 1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico.

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§ 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)

- artigo 8º, parágrafo único, da lei 8.072/90 (lei dos crimes hediondos);

Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.

- artigo 159, §4º do CP (crime de extorsão mediante seqüestro);

Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90

§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 9.269, de 1996)

- art. 16, parágrafo único, da lei 8.137/90 (lei dos crimes contra a

ordem tributária);

Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-lhe por escrito informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)

- art. 6º da lei 9.034/95 (lei das organizações criminosas);

Art. 6º Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.

Em todos estes dispositivos legais o benefício da delação premiada é a

diminuição da pena de um a dois terços.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art288

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art288





- a delação premiada, na lei de lavagem de capitais, traz uma diminuição

da pena;

- art. 1º, §5º da lei 9.613/98, prevê três benefícios para a delação

premiada 1 :


- diminuição da pena de um a dois terços e fixação de regime inicial

aberto;

- substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos(mesmo quando não preenchidos os requisitos do Art. 44);

- perdão judicial como causa extintiva da punibilidade;

Obs.: Espontâneo é quando a idéia partiu do agente e voluntário significa

que o agente não necessariamente teve a idéia, mas não o fez

constrangido.

Para fins de delação premiada, desde que não haja coação, o agente pode

ser aconselhado e incentivado por terceiro.

- artigo 35-B e 35-C da lei 8.884/94 (a lei dispões de crimes contra a

ordem econômica) que prevê o acordo de leniência, também chamado

de acordo de doçura ou acordo de brandura (Damásio) ;

Art. 35-B. A União, por intermédio da SDE, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000)(é o acordo de leniência de natureza administrativa)I - a identificação dos demais co-autores da infração; e (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000)

1 Tais benefícios vão variar de acordo com o grau de colaboração.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L10149.htm






II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000)§ 1o O disposto neste artigo não se aplica às empresas ou pessoas físicas que tenham estado à frente da conduta tida como infracionária. (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000)§ 2o O acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000)I - a empresa ou pessoa física seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000)II - a empresa ou pessoa física cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo; (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000)III - a SDE não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física quando da propositura do acordo; e (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000)IV - a empresa ou pessoa física confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000)§ 3o O acordo de leniência firmado com a União, por intermédio da SDE, estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo. (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000)§ 4o A celebração de acordo de leniência não se sujeita à aprovação do CADE, competindo-lhe, no entanto, quando do julgamento do processo administrativo, verificado o cumprimento do acordo: (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000) I - decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator, nas hipóteses em que a proposta de acordo tiver sido apresentada à SDE sem que essa tivesse conhecimento prévio da infração noticiada; ou (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000) II - nas demais hipóteses, reduzir de um a dois terços as penas aplicáveis, observado o disposto no art. 27 desta Lei, devendo ainda considerar na gradação da pena a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência. (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000) § 5o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a pena sobre a qual incidirá o fator redutor não será superior à menor das penas aplicadas aos demais co-autores da infração, relativamente aos percentuais fixados para a aplicação das multas de que trata o art. 23 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000) § 6o Serão estendidos os efeitos do acordo de leniência aos dirigentes e administradores da empresa habilitada, envolvidos na infração, desde que firmem o respectivo instrumento em conjunto com a empresa, respeitadas as condições impostas nos incisos II a IV do § 2o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000) § 7o A empresa ou pessoa física que não obtiver, no curso de investigação ou processo administrativo, habilitação para a celebração do acordo de que trata este artigo, poderá celebrar com a SDE, até a remessa do processo para julgamento, acordo de leniência relacionado a uma outra infração, da qual não tenha qualquer conhecimento prévio a Secretaria. (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000) § 8o Na hipótese do parágrafo anterior, o infrator se beneficiará da redução de um terço da pena que lhe for aplicável naquele processo, sem prejuízo da obtenção dos benefícios de que trata o inciso I do § 4o deste

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artigo em relação à nova infração denunciada. (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000) § 9o Considera-se sigilosa a proposta de acordo de que trata este artigo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo. (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000) § 10. Não importará em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, a proposta de acordo de leniência rejeitada pelo Secretário da SDE, da qual não se fará qualquer divulgação. (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000) § 11. A aplicação do disposto neste artigo observará a regulamentação a ser editada pelo Ministro de Estado da Justiça. (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000) Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no

8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000) Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000)

- art. 41 da lei 11.343/06 (lei de drogas) traz a previsão da delação

premiada, reduzindo a pena de um a dois terços;

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

Em todas as hipóteses deve ter sido possível a obtenção de um

resultado prático objetivo (eficácia objetiva da colaboração).

15.3) Lei de Proteção de Testemunhas

Esta lei estabelece normas para a organização e a manutenção de programas

especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o

Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e

dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham

voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao

processo criminal.

Ela é uma lei genérica que não trata de um crime especifico trazendo uma

democratização da delação premiada.

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- art. 13 e 14 da lei 9.807-1999 (lei de proteção as testemunhas) prevêem a

delação premiada, e segundo alguns doutrinadores, este diploma legal age

como lei geral da delação premiada em nosso ordenamento;

DA PROTEÇÃO AOS RÉUS COLABORADORES

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso. Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

Requisitos trazidos por esta lei:

1) Identificação dos demais comparsas (co-autores, partícipes);

2) Localização da vítima (com sua integridade física preservada);

3) A recuperação total ou parcial do produto do crime.

Para que eu seja beneficiado pelo Art. 13 desta lei, quantos incisos são

necessários?

R – Se se disser que são necessários os três requisitos está se restringindo a um

único delito (extorsão mediante seqüestro) e ai estaria se negando a

generalidade da lei. Logo, para a doutrina, para cada delito deve analisar a

possibilidade de aplicação dos incisos do Art. 13. Se os três incisos puderem ser

preenchidos eles deverão estar presentes. (mas, por exemplo, roubo de

medicamento praticado por uma quadrilha – dá para o utilizar o incisos I e III

mas o inciso II não, porque não há vítima).

Logo, para que o acusado seja beneficiado pelo Art. 13, deve prevalecer uma

cumulatividade temperada, condicionada ao caso concreto, ou seja, é

necessário o preenchimento dos requisitos possíveis de acordo com a natureza

do delito praticado.

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O Parágrafo Único prevê analise de circunstancias que devem ser observadas

para a concessão do benefício. (Ex. um seqüestro que já durava 19 anos e que o

co-autor resolve delatar porque esta cansado não pode ser abrangido pela

delação premiada).

O Art. 14 traz a situação de diminuição de pena que pode ser usada

alternativamente.

Esta lei traz algumas medidas de proteção ao delator.

Art. 15. Serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva.§ 1o Estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos.§ 2o Durante a instrução criminal, poderá o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8o desta Lei.§ 3o No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados.

15.4) Natureza Jurídica da Delação Premiada:

a) Sob a ótica do Direito Penal:

1) Causa de diminuição d epena;

2) Causa de fixação do regime inicial aberto;

3) Causa de substituição por restritivas de direitos;

4) Causa extintiva de punibilidade com o perdão judicial.

b) Sob a ótica do Direito Processual Penal:

Alguns doutrinadores entendem que a delação seria um meio de prova

inominado, ou seja, não está previsto em lei.

O Professor Renato discorda desta posição porque quando se é

proposta a delação premiada para o co-autor ela seria um meio de

obtenção de prova, porque o acusado presta informações que serão

úteis na obtenção de fontes materiais de provas. (esta é a melhor

resposta)

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15.5) Momento da Delação Premiada:

Para a doutrina, a delação premiada por ser acordada com o criminoso desde a

fase investigatória até o momento da sentença. Porém, para alguns

doutrinadores, a delação premiada poderia ser feita mesmo após o trânsito em

julgado da sentença condenatória, desde que a delação fosse objetivamente

eficaz. Segundo Damásio, nesse caso o benefício deverá ser

conseguido através de uma revisão criminal, com fundamento no artigo 621, III

(exemplo prático seria a ocultação de valores, assim, após o trânsito em

julgado, o agente, resolve por devolver os valores que até então encontravam-

se ocultos);

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

A doutrina moderna entende que o ideal seria um incidente da execução.

15.6) Acordo de Delação Premiada:

A lei brasileira prevê a delação premiada mas não regulamenta o procedimento

do acordo de delação premiada.

Com o objetivo de conferir maior efetividade a delação premiada deve ser

lavrado um acordo sigiloso entre o MP e o acusado (STF - HC 90.688; Questão

de Ordem n 3 na AP 470 – Ação do Mensalão), assegurada a presença de

defensor, e que deve ser submetido ao juiz para a homologação.

STF HC 90.688EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE COOPERAÇÃO. DELAÇÃO PREMIADA. DIREITO DE SABER QUAIS AS AUTORIDADES DE PARTICIPARAM

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Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010DO ATO. ADMISSIBILIDADE. PARCIALIDADE DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUSPEITAS FUNDADAS. ORDEM DEFERIDA NA PARTE CONHECIDA. I - HC parcialmente conhecido por ventilar matéria não discutida no tribunal ad quem, sob pena de supressão de instância. II - Sigilo do acordo de delação que, por definição legal, não pode ser quebrado. III - Sendo fundadas as suspeitas de impedimento das autoridades que propuseram ou homologaram o acordo, razoável a expedição de certidão dando fé de seus nomes. IV - Writ concedido em parte para esse efeito.

Tanto a autoridade policial quanto o Ministério Público devem alertar indiciados

e acusados sobre a possível pena a que estarão sujeitos em caso de

condenação e sobre os benefícios que poderão obter em virtude de uma efetiva

colaboração. Caso haja consenso, poderá ser lavrado um acordo sigiloso entre

acusação e defesa, a ser homologado pelo juiz. Esse acordo não deve constar

dos autos, nem se tornar público, nem mesmo para os advogados dos demais

acusados delatados (julgado do tema: AP 479). A publicidade do depoimento do

delator somente irá ocorrer quando ele for ouvido formalmente no processo,

mas desde que essa oitiva seja necessária;

- esse acordo de delação premiada tem fundamento nos dispositivos legais

acima citados e também no artigo 129, I, da CRFB/88;

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

15.7) Valor Probatório de Delação Premiada e necessidade de

observância do contraditório:

Para a jurisprudência, a delação premiada por si só não pode fundamentar uma

condenação, devendo estar corroborada por outros elementos probatórios

(STF, RE 213.937).

STF RE 213.937EMENTA: CRIMINAL. PROVA. CONDENAÇÃO. DELAÇÃO DE CO-RÉUS. INVOCAÇÃO DO ART, 5º, INCISOS LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO: AFRONTA INOCORRENTE. É certo que a delação, de forma isolada, não respalda decreto condenatório. Sucede, todavia, que, no contexto, está consentânea com as demais provas coligidas. Mostra-se, portanto, fundamentado o provimento judicial quando há referência a outras provas que

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Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010respaldam a condenação. Ademais, deixando a defesa de requerer o procedimento previsto no art. 229 do Código de Processo Penal "a acareação" descabe, ante a preclusão, argüir a nulidade do feito. Em verdade, o recorrente, embora sustente a existência de uma questão de direito, consistente na suposta ofensa aos incisos LV e LVI do art. 5º da Constituição, busca, na verdade, o reexame da questão de fato, pretendendo que esta Corte reavalie a convicção da instância ordinária. Recurso não conhecido.

Caso o delator seja formalmente ouvido no processo relativo aos co-réus e

partícipes delatados, deve ser respeitado o contraditório e a ampla defesa.

Portanto, deve-se permitir aos advogados dos co-réus delatados a possibilidade

de fazer reperguntas ao delator, exclusivamente no tocante à delação realizada.

(STJ – HC 83.875 e STF HC 94.016).

Segundo o STF, o advogado do co-réu delatado deve manifestar a sua intenção

de fazer reperguntas em audiência, sob pena de preclusão.(STF HC 90.830).

STJ - HC 83.875PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . INTERROGATÓRIO. CO-RÉU DELATOR. POSSIBILIDADE DE REPERGUNTAS PELA DEFESA DO DELATADO. RECONHECIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA.1. O interrogatório é essencialmente meio de defesa. No entanto, se do interrogatório exsurgir delação de outro acusado, sobrevém para a defesa deste o direito de apresentar reperguntas. Tal decorre de um modelo processual penal garantista, marcado pelo devido processo legal, generoso feixe de garantias. A vedação do exercício de tal direito macula o contraditório e revela nulidade irresgatável.2. Ordem concedida, apenas em favor do paciente, para anular o processo a partir do interrogatório, inclusive, reconhecendo-se o excesso de prazo no seu encarceramento, deferindo-lhe a liberdade provisória. (com voto vencido)

STF - HC 94.016E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - SÚMULA 691/STF - INAPLICABILIDADE AO CASO - OCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE AFASTA A RESTRIÇÃO SUMULAR - ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL - IRRELEVÂNCIA - CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS E TITULAR DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS - PLENITUDE DE ACESSO, EM CONSEQÜÊNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE - NECESSIDADE DE RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA - A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS OF LAW" COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL) - O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO "DUE PROCESS" - INTERROGATÓRIO JUDICIAL - NATUREZA JURÍDICA - MEIO DE DEFESA DO ACUSADO - POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES - PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA - PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (PLENO) - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO "EX OFFICIO", COM EXTENSÃO DE SEUS EFEITOS AOS CO-RÉUS. DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR - SÚMULA 691/STF - SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido o afastamento, "hic et nunc", da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule

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Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie. O SÚDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICÍLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BÁSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAÇÃO DO "STATUS LIBERTATIS" E A OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS". - O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do "habeas corpus", em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal. - A condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes. - Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante. A ESSENCIALIDADE DO POSTULADO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, QUE SE QUALIFICA COMO REQUISITO LEGITIMADOR DA PRÓPRIA "PERSECUTIO CRIMINIS". - O exame da cláusula referente ao "due process of law" permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis "ex post facto"; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de "participação ativa" nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes. - O direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao "due process of law", além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos. O INTERROGATÓRIO JUDICIAL COMO MEIO DE DEFESA DO RÉU. - Em sede de persecução penal, o interrogatório judicial - notadamente após o advento da Lei nº 10.792/2003 - qualifica-se como ato de defesa do réu, que, além de não ser obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício, sempre legítimo, dessa especial prerrogativa. Doutrina. Precedentes. POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UM DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS, INVOCANDO A GARANTIA DO "DUE PROCESS OF LAW", VER ASSEGURADO O SEU DIREITO DE FORMULAR REPERGUNTA S AOS CO-RÉUS, QUANDO DO RESPECTIVO INTERROGATÓRIO JUDICIAL. - Assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito - fundado em cláusulas constitucionais (CF, art. 5º, incisos LIV e LV) - de formular reperguntas aos demais co-réus, que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face da prerrogativa contra a auto-incriminação, de que também são titulares. O desrespeito a essa franquia individual do réu, resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa. Doutrina. Precedente do STF.

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STF HC 90.830EMENTA: AÇÃO PENAL. Interrogatório. Subscrição, sem ressalvas, do termo de audiência pela defesa de co-réu. Pedido de realização de novo interrogatório. Indeferimento. Nulidade. Inexistência. Argüição extemporânea. Preclusão. Ordem denegada. Se a defesa, no interrogatório, não requereu reperguntas ao co-réu, subscrevendo sem ressalvas o termo de audiência, a manifestação posterior de inconformismo não elide a preclusão.

16) Procedimento:

A procedimento obedece as disposições relativas ao procedimento comum dos

crimes punidos com reclusão;

Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:I – obedecem às disposições relativas ao procedimento comum dos crimes punidos com reclusão, da competência do juiz singular;

A lei de lavagem de capitais, em seu artigo 2º, inciso I, diz o enunciado acima

elencado, afirmando que o procedimento usado seria o procedimento comum

dos crimes punidos com reclusão. Ocorre que a lei 11.719/08 alterou o sistema

de procedimento, passando a usar como parâmetro não a qualidade da pena,

mas sim o quantum da pena. Atualmente, o procedimento comum ordinário vai

ser aplicada aos delitos cuja pena máxima aplicada seja igual ou superior a 4

anos. O procedimento comum sumário, atualmente, é aplicável aos crimes cuja

pena máxima seja inferior a 4 anos e superior a 2 anos. O procedimento dos

juizados especiais, ou seja, o procedimento comum sumaríssimo engloba as

contravenções e crimes cuja pena máxima seja igual ou inferior a 2 anos,

cumulada ou não com multa, e, submetido ou não os crimes, a procedimento

especial;

Segundo o artigo 1º da lei de lavagem (lei 9.613/98) a pena suplanta 4 anos,

sendo portanto o rito a ser seguido o ordinário;(Art. 394, §1°,I)

Art. 394. O procedimento será comum ou especial. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).§ 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm#art1





Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

PERGUNTA: Caso haja conexão probatória com a conseqüente reunião dos

processos de lavagens e de tráfico de drogas, qual seria o procedimento?

RESPOSTA: A lei 6.368/76 (antiga lei de drogas), em seu artigo 28, trazia

regulamentação expressa sobre o assunto prevendo o procedimento como o da

infração mais grave, ressalvada a competência do júri e das jurisdições

especiais. Porém, a lei 6.369/76 foi expressamente revogada pela lei 11.343/06,

que não trouxe dispositivo semelhante ao antigo artigo 28. Diante da revogação

desse artigo, surge a dúvida de qual será o procedimento? A resposta é

tranqüila, uma vez que quando o artigo 28 estava vigente, a doutrina já

criticava sua regra, porque diante de delitos com procedimentos distintos, deve-

se buscar o procedimento mais amplo (aquele que mais assegure às partes o

exercício de suas faculdades processuais). Assim, o procedimento comum

ordinário é mais amplo (número de testemunhas maior, possibilidade de

absolvição sumária, etc.) do que o procedimento da lei de drogas (esse é

entendimento pacífico na doutrina), sendo a única vantagem da lei de drogas a

defesa preliminar (quando se é ouvido antes do juiz receber a peça acusatória).

17) Competência criminal:

O bem jurídico tutelado é a ordem econômico-finaceira.

O artigo 109, VI, da CRFB/88, que trata da competência da Justiça Federal,

prevendo que compete à justiça federal julgar, nos casos determinados por lei,

contra o sistema financeiro e a ordem econômico financeira: crimes contra o

sistema financeiro e a ordem econômico financeira somente serão de

competência da justiça federal quando a lei assim o determinar.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;

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Por exemplo, os crimes contra a economia popular são de competência da

Justiça Estadual.

O inciso III do artigo 2º da lei 9.613/98 prevê a possibilidade de competência da

Justiça Federal em dois casos apenas, sendo que nos demais casos a

competência é da Justiça Estadual (STJ, Conflito de Competência - CC 96.678 e

STJ, HC 11.462).

STJ - CC 96.678EMENTAPROCESSO PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECEPTAÇÃO. LAVAGEM DE CAPITAIS. DELITO ANTECEDENTE. COMPETÊNCIA ESTADUAL. IDÊNTICA COMPETÊNCIA PARA O BRANQUEAMENTO.1. A competência para a apreciação das infrações penais de lavagem de capitais somente será da Justiça Federal quando praticadas contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas; ou quando o crime antecedente for de competência da Justiça Federal. In casu, não se apura afetação de qualquer interesse da União e o crime antecedente - tráfico de drogas - no caso é da competência estadual.2. Conflito conhecido para julgar competente o JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DE INHAPIM - MG, o suscitado.

STJ – HC 11.462EMENTAPENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. TIPICIDADE. DENÚNCIA. PRESSUPOSTOS. COMPETÊNCIA.- A movimentação bancária de valores de modo a simular operação financeira lícita situa-se na moldura típica do crime de lavagem de dinheiro.- Se a denúncia descreve adequadamente fato que, em tese, configura crime e aponta as circunstâncias demonstrativas de sua autoria, atende os requisitos inscritos no art. 41, do Código de Processo Penal, sendo desprovida de base jurídica a alegação de ausência de justa causa.- A competência da Justiça Federal para o processo e julgamento dos crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômica-Financeira circunscreve-se às hipóteses previstas na Lei n° 7.492/86, não podendo ser ampliada para abranger crimes que, embora afetem a economia ou o sistema financeiro, não estão nela previstos.- Compete ao juízo Estadual da Comarca onde se consumou a conduta tendente à dissimulação na utilização de valores provenientes de conduta ilícita processar e julgar o crime de lavagem de dinheiro.- Habeas-corpus parcialmente concedido.

Portanto, em regra, compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos

crimes de lavagem de capitais.

Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: ...................................................................... III - são da competência da Justiça Federal:

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Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010 a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas; b) quando o crime antecedente for de competência da Justiça Federal.

Os casos listados na lei como de competência da Justiça Federal são:

a) o crime for praticado contra o sistema financeiro ou em detrimento de

bens, serviços, ou interesses da União, suas empresas públicas ou

autarquias federais;

b) quando o crime antecedente for de competência da Justiça Federal;

Obs.: Se houver remessa de dinheiro para o exterior há crime for praticado

contra o sistema financeiro nacional devendo a competência ser deslocada

para a Justiça Federal.

17.1) Criação de varas especializadas para o julgamento de crime

de lavagem de capitais:

A resolução 314/2003 do Conselho da Justiça Federal determinava que os

Tribunais Regionais Federais deveriam especializar varas no combate à

lavagem de capitais, sendo feito no prazo de 60 dias. A partir desse

momento, criaram-se varas especializadas:

- 1ª Região -> 2ª Vara de Salvador; 10ª Vara do Distrito Federal; 11ª

Vara de Goiânia; 1ª Vara de São Luiz; 4ª Vara de Belo Horizonte; 4ª

Vara de Belém;

- 2ª Região -> 2ª, 3ª, 5ª e 7ª Vara do Rio de Janeiro; 5ª Vara de Vitória;

- 3ª Região -> 2ª e 6ª Vara de São Paulo; 1ª Vara de Campinhas; 4ª

Vara de Ribeirão Preto; 3ª Vara de Campo Grande;

- 4ª Região -> 1ª Vara de Porto Alegre; 3ª Vara de Florianópolis; 2ª e

3ª Vara de Curitiba;

- 5ª Região -> 11ª Vara de Fortaleza e 4ª Vara de Recife;

39



Em relação à criação de varas especializadas em relação a matéria

entendeu o STF que não há violação ao Princípio do Juiz Natural, na medida

em que a Lei 5.010/66 autoriza essa especialização. Portanto, a

especialização de varas não está submetida ao Princípio da Reserva Legal.

(vide HC 86.670)

Lei 5.010/66Art. 12. Nas Seções Judiciárias em que houver mais de uma Vara, poderá o Conselho da Justiça Federal (leia-se o TRF após a CF-88) fixar-lhes sede em cidade diversa da Capital, especializar Varas e atribuir competência por natureza de feitos a determinados Juízes.

Os TRF´s começaram a editar provimentos e resoluções criando essas

varas especializadas. O Provimento de número 238/04 especializou a 2ª e

6ª Vara Federal, o problema, foi que, ao especializar as duas varas, os

processos que tramitavam perante outra Vara deveriam ser redistribuídos,

salvo se já estivesse com a instrução encerrada;

Existe previsão legal para a especialização de varas federais (artigo 12 da

lei 5.010/66). Além disso, a própria Constituição Federal assegura ao poder

judiciário autonomia administrativa e financeira, podendo proceder a sua

auto-organização administrativa. Apesar do artigo 12 dizer que o Conselho

da Justiça Federal poderá especializar varas, diante da Constituição de

1.988, tal atribuição passou a ser dos próprios TRF´s;

Quanto à redistribuição dos processos que estavam em andamento nas

demais varas às varas especializadas, entendeu o STJ não ser possível a

aplicação da regra da perpetuação da jurisdição (iniciado um processo

perante um juízo a competência não poderá ser modificada, salvo se houve

a extinção do órgão jurisdicional ou a alteração da competência em razão

da matéria ou da hierarquia) prevista no artigo 87 do CPC, na medida em

que teria ocorrido uma alteração da competência em razão da matéria (STJ,

CC 57.838 e STJ, REsp 628.673);

40



Art. 87 do CPC

Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.

STJ REsp 628.673EMENTARECURSO ESPECIAL. JUÍZOS FEDERAIS CRIMINAIS. PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. RESOLUÇÃO 20/2003 DO TRF DA 4ª REGIÃO. ESPECIALIZAÇÃO DE VARAS CRIMINAIS. VALIDADE.A Resolução 20/2003 do TRF da 4ª Região, que determinou a competência de Vara Federal Criminal de Florianópolis/SC para “...processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores...” , não viola os artigos 69 a 91 do CPP, o artigo 8º do Decreto Federal que integrou a Convenção Americana sobre direitos humanos, e não afronta o princípio constitucional do juiz natural.O juízo não é determinado casuisticamente, há uma regra pré-estabelecida para se determinar o juízo competente, e é nisto basicamente que se assenta o princípio do juiz natural.Esta regra, qual seja, a Resolução 20/2003 do TRF da 4ª Região baseou-se nas Leis nº 5.010/66, 7.727/89 e 9.664/98, sendo que o referido ato do Conselho da Justiça Federal destina-se, à vista da sua atribuição, a zelar pela eficácia célere da prestação jurisdicional no âmbito da jurisdição federal ordinária.Recurso conhecido, mas desprovido.

- posição do STF quanto ao tema: o STF, no HC 86.670, entendeu que a

Resolução 314 do Conselho da Justiça Federal seria inconstitucional, pois o

conselho teria extrapolado suas atribuições ao definir competência de

órgãos jurisdicionais, o que, no entanto, não contaminou as resoluções e

provimentos dos TRF´s. Para o Supremo, portanto, o tema “organização

judiciária” não está restrito ao campo de incidência exclusiva da lei, uma

vez que depende da integração de critérios estabelecidos na Constituição,

nas leis e nos Regimentos Internos dos Tribunais (o HC 85.060, no mesmo

sentido). Portanto, o STF entendeu que foi legal;

Justa Causa Duplicada

41



A justa causa é considerada uma condição da ação penal, um lastro probatório

mínimo e indispensável para a instauração de um processo penal. Não se pode

tolerar a instauração de processos temerários.

Justa Causa Duplicada está ligada ao processo de lavagem de capitais porque

nestes processos estes lastros probatórios devem ser não só em relação ao

crime de lavagem de capitais, mas também em relação aos crimes

antecedentes.

Lei 9.613 Art. 2° § 1º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime.

Autonomia do processo:

- essa autonomia vem citada no artigo 2º, II, da lei 9.613/98, que não

precisa tramitar em conjunto com o processo do crime antecedente. Ou

seja, o processo pelo crime de lavagem de capitais não precisa tramitar

obrigatoriamente com o processo em relação ao crime antecedente, o que,

no entanto, não significa dizer que a reunião dos processos seja proibida

(nesse sentido: STJ, HC 48.300 e HC 59.663). O caso concreto que deve

definir se o processo por lavagem de capitais corre junto ou separado do

processo por crime antecedente;

- mesmo que o crime antecedente seja praticado em outro país, a lavagem

será puna no Brasil caso aqui seja feita;

- mesmo que o delito de lavagem de capitais fosse praticado em outro país,

também estaria sujeito à lei brasileira (extraterritorialidade condicionada

da lei penal brasileira – art. 7º, inciso II, “a” do CP), na medida em que tal

crime está previsto em tratado ou convenção internacional;

- Requisitos da denúncia:

- previstas no art. 2º, §1º, lei 9.613/98;

42



- a denúncia deverá ser instruída com indícios suficientes da existência do

crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que

desconhecido ou isente de pena o autor daquele crime. Surge o fenômeno

que a doutrina chama de justa causa duplicada, que se refere ao fato do

MP dever trazer um lastro probatório não só em relação à lavagem, como

também em relação ao crime antecedente. Quando se referiu à palavra

indício, na verdade, usou-se o tema como sinônimo de “prova semi-plena”,

ou seja, aquela com uma capacidade persuasiva atenuada;

AULA 03 03/09/2010

- Suspensão do processo:

- a suspensão do processo está prevista no artigo 366 do CPP e visa

basicamente preservar o direito da ampla defesa. Ocorre a incidência do

artigo 366 na seguinte hipótese:

- citação por edital;

- não comparecimento do acusado;

- não constituição de defensor;

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

Obs1.: o Art. 366 caput não foi revogado pela Lei nº 11.719.

Obs.2: Antes da Lei nº 9.271/96 cidadão que era citado por edital ele, com certeza

não comparecia e decretava-se a revelia do indivíduo com o juiz nomeando para

ele defensor dativo. Por conta da Convenção Americana de Direitos Humanos isto

começou a ser questionado. Com a Lei nº 9.271/96, se ele for citado por edital, não

comparece e não constitui advogado, a lei passou a prever que vai haver a

suspensão do processo, e também da prescrição.

A suspensão do processo é uma norma de natureza processual e a suspensão da

prescrição é norma de direito material prejudicial ao acusado.Logo o Art. 366 é

chamado pela doutrina de “NORMA HÍBRIDA” ou “NORMA DE NATUREZA MISTA”.

43



Como a redação do Art. 366 entrou em vigor em 1996, pode-se aplicar sua

disposição aos crimes que foram praticados antes de sua vigência? (Ex.: praticou o

fato delituoso em 1995 e foi citado em 1996 depois da vigência da nova redação).

R – À época doutrinadores como LFG defendiam que a regra que se aplica a norma

de natureza processual é o Princípio da Aplicação Imediata (a norma processual

tem aplicação imediata – Art. 2º do CPP) logo entendia que quanto à suspensão da

prescrição não se poderia aplicar (suspenderia o processo mas não a prescrição).

Esta posição de LFG não foi adotada pelos tribunais superiores para se evitar a

criação de uma terceira norma.

Para os Tribunais Superiores a nova redação do Art. 366 somente se aplica aos

crimes cometidos após a vigência da Lei nº 9.271/96.

Assim, fica suspenso o processo e também a prescrição. Como a lei não

fala nada, há três correntes sobre qual deve ser o lapso temporal em que

fica suspensa a prescrição:

1ª Corrente: Admite-se como tempo máximo de suspensão do processo o

tempo máximo de prescrição admitido pelo CP (20 anos), após o que

deverá ser declarada a extinção da punibilidade. (não é a melhor corrente)

Admite-se como tempo de suspensão do processo o tempo de prescrição

pela pena máxima em abstrato do crime da denúncia, após o que a

prescrição voltaria a correr novamente (prevalece nos tribunais estaduais e

no STJ)

STJ - SÚMULA: 415O PERÍODO DE SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL É REGULADO PELO MÁXIMO DA PENA COMINADA.

3ª Corrente: A prescrição e o processo devem permanecer suspensos por

prazo indeterminado (posição do STF RE 460.971).

EMENTA:I. Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97). "Interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de

44



inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição.." (cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ 05.09.97). II. Citação por edital e revelia: suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, por tempo indeterminado - C.Pr.Penal, art. 366, com a redação da L. 9.271/96. 1. Conforme assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, Pertence, a Constituição Federal não proíbe a suspensão da prescrição, por prazo indeterminado, na hipótese do art. 366 do C.Pr.Penal. 2. A indeterminação do prazo da suspensão não constitui, a rigor, hipótese de imprescritibilidade: não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. 3. Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. 4. Não cabe, nem mesmo sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da prescrição em abstrato, pois, "do contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de suspensão." 5. RE provido, para excluir o limite temporal imposto à suspensão do curso da prescrição.

Em alguns Tribunais Estaduais havia inclusive entendimento de que a

prescrição só poderia ficar suspensa pelo prazo máximo da prescrição da

pretensão punitiva em abstrato;

A prisão preventiva não é efeito automático do Art. 366, ela continua

subordinada aos pressupostos do Art. 312.

Além de suspender o processo e a prescrição, tal artigo ainda prevê a

produção de provas consideradas urgentes, e se for o caso, decretar a

prisão preventiva, mas claro, se preenchidos os pressupostos do artigo

312;

Para o STJ o simples argumento de que a testemunha costuma esquecer

dos fatos rapidamente não é suficiente para autorizar a produção

antecipada da prova, a qual está subordinada ao Art. 225 do CPP (Súmula

455 do STJ).

Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

SÚMULA 455 DO STJA DECISÃO QUE DETERMINA A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS COM BASE NO ART. 366 DO CPP DEVE SER CONCRETAMENTE FUNDAMENTADA, NÃO A JUSTIFICANDO UNICAMENTE O MERO DECURSO DO TEMPO.

45



Deve-se ter cuidado com a aplicação do artigo 366 na lei de lavagem de

capitais. De acordo com o §2º do artigo 2º, na lei de lavagem de capitais,

não se aplica o artigo 366 do CPP;

Lei nº 9.613/95Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:§ 2º No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Código de Processo Penal.

Na exposição de motivos da lei o legislador afirma que a aplicação do Art.

366 seria um benefício para o delinquente mas isso é um absurdo.

Para uma prova objetiva deve-se marcar a assertiva que diz: “não se aplica

o Art. 366 do CPP na lei de Lavagem de capitais porque há dispositivo

expresso neste sentido”.

Para a doutrina o artigo 2º, §2º da lei 9.613/98 seria inconstitucional por

violar o princípio da ampla defesa e, a própria Lei de Lavagem, no seu Art.

4º, § 3º, faz menção a aplicação do Art. 366 do CPP.

Art. 4º § 3º Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do Código de Processo Penal.

Na mesma lei há dispositivos conflitantes (antinomia normativa) e no

âmbito do Processo penal deve-se aplicar como interpretação o princípio do

in dubio pro reu, ou seja, na hora da interpretação, diante da dúvida

prepondera a interpretação que for mais favorável ao acusado.

- apesar do teor do dispositivo (art. 2º, §2º), há uma segunda corrente que

diz que existe uma antinomia entre o artigo 2º, §2º da lei 9.613/98 e o art.

4º, §3º da mesma lei. Assim, na dúvida, deve prevalecer a interpretação

mais favorável ao acusado, assim, a aplicação do artigo 366 do CPP seria

mais coerente até pelo fato de garantir de forma mais efetiva a

preservação do dispositivo da ampla defesa;

46



- Liberdade provisória:

- é uma medida de contra-cautela que substitui a prisão em flagrante,

desde que o indivíduo preencha determinados requisitos, podendo ou não

ficar sujeito ao cumprimento de determinadas condições;

- a CRFB/88 no seu artigo 5º, XLVI, trouxe previsão expressa da liberdade

provisória. Liberdade provisória somente é para prisão em flagrante, não se

aplicando liberdade provisória em prisão cautelar (preventiva/temporária);

- segundo o artigo 3º da lei 9.613/98 (Lei de Lavagem de capitais - não

seria cabível liberdade provisória na lei de lavagem de capitais, seja com

ou sem fiança;

Art. 3º Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

- além da Lei de Lavagem de Capitais, vários outros dispositivos também

vedam a liberdade provisória:

*art. 31 da lei 7.492/86 (Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeira

nacional);

*art. 2º, II, lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos – veda a liberdade

provisória apenas com fiança – Crimes Hediondos admitem, portanto,

pelo menos em tese a liberdade provisória sem fiança do Art. 310,

Parágrafo único do CPP, ou seja, quando não estiverem presentes os

pressupostos que autorizam a prisão preventiva);

*art. 7º da lei 9.034/95 (Lei das Organizações Criminosas – veda a

liberdade provisória com e sem fiança);

*art. 1º, §6º da lei 9.455/97 (Crime de Tortura – veda a liberdade

provisória com fiança);

*art. 14, parágrafo único, art. 15, parágrafo único e art. 21 da lei

10.826/03;2

*art. 44 da lei 11.343/06 (Lei de Drogas) – o STF, em decisão dada esta

semana (HC 97.256), entendeu que esta vedação da conversão em

2 Dispositivos declarados inconstitucionais pela ADI 3.112.

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restritivas de direitos na lei de drogas é inconstitucional. Esta decisão

vai ter uma repercussão imediata que é uma revisão no

posicionamento do STF em relação a impossibilidade de se conceder a

liberdade provisória nos crimes de drogas;

É possível que o legislador vede de maneira abstrata a concessão da

liberdade provisória?

R – Para a doutrina não é possível que o legislador vede de maneira

abstrata a concessão de liberdade provisória sob pena de se

estabelecer prisão cautelar automática para aquele que foi preso em

flagrante o que violaria o princípio da presunção de inocência (nesse

sentido: Luiz Flávio Gomes; Eugênio Pacceli de Oliveira; dentre outros).

O STF já tem decisão nesse sentido HC 83.868 que decidiu que a

vedação da liberdade provisória está condicionada aos pressupostos

que autorizam a prisão preventiva.

HC 83.868EMENTA HABEAS CORPUS. ART. 3º DA LEI 9.613/98. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DA PRISÃO CAUTELAR. PRISÃO DECRETADA PARA EVITAR A REPETIÇÃO DA AÇÃO CRIMINOSA. RÉU COM PERSONALIDADE VOLTADA PARA O CRIME. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ART. 312 DO CPP. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES NÃO OBSTAM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM DENEGADA. MEDIDA CAUTELAR REVOGADA. 1. Entendo não ser caso de inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 9.613/98, mas, sim, de interpretação conforme à Constituição, para, se interpretar que o juiz decidirá, fundamentadamente, se o réu poderá, ou não, apelar em liberdade, verificando se estão presentes, ou não, os requisitos da prisão cautelar 2. A prisão teve como outro fundamento - além do art. 3º, da Lei nº 9.613/98 - a necessidade de garantia da ordem pública, não só diante da gravidade dos delitos praticados, mas também em razão da personalidade do paciente voltada para o crime. 3. A Magistrada, no momento da prolação da sentença, fundamentou suficientemente a necessidade de decretação da prisão do paciente, não só diante da gravidade dos crimes praticados e da repercussão destes, mas, igualmente, para evitar a repetição da ação criminosa. 4. Tais fundamentos encontram amparo no art. 312 do Código de Processo Penal, que autoriza a prisão cautelar para garantia da ordem pública. 5. Há justa causa no decreto de prisão preventiva para garantia da ordem pública, quando o agente se revela propenso a prática delituosa, demonstrando menosprezo pelas normas penais. Nesse caso, a não decretação da prisão pode representar indesejável sensação de impunidade, que incentiva o cometimento de crimes e abala a credibilidade do Poder Judiciário. 6. A circunstância de o paciente ser primário e ter bons antecedentes, à evidência, não se mostra obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e condições previstas no art. 312, do CPP. 7. Por isso, indefiro o habeas corpus e revogo a medida cautelar concedida.

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- a alteração da lei 8.072/90 pela lei 11.464/07. Anteriormente, a

lei dizia eu crimes hediondos e equiparados são insuscetíveis de:

liberdade provisória com fiança e liberdade provisória com fiança.

A nova lei apagou a redação em relação à liberdade provisória

com fiança, sendo possível nos crimes hediondos e equiparados,

atualmente, admitir (pelo menos em tese) liberdade provisória

sem fiança (art. 310, parágrafo único do CPP – essa liberdade se

dá quando o juiz verificar a inocorrência de qualquer hipótese que

autorize a prisão preventiva);

- para a doutrina, portanto, se é cabível liberdade provisória sem

fiança em crimes hediondos, o mesmo raciocínio deve ser

aplicado às demais leis que vedam a liberdade provisória;

- para o STF, à exceção de algumas decisões do Ministro Celso de

Melo, não seria cabível liberdade provisória ao crime de Tráfico de

Drogas, uma vez que, se a Constituição disse que tais crimes são

inafiançáveis, teriam implicitamente vedado a concessão da

liberdade provisória (STJ, HC 85.680)

- Recurso em liberdade:

- a lei de lavagem de capitais, em seu artigo 3º, parte final, diz

textualmente que o juiz decidirá se o réu poderá apelar em liberdade. Há

portanto o que a doutrina chama de recolhimento à prisão para apelar.

Esse recolhimento à prisão para apelar também estava previsto no artigo

594 do CPP (foi revogado pela Lei nº 11.719/2008). A súmula 9 do STJ diz

que “a exigência da prisão provisória para apelar, não ofende a garantia da

presunção de inocência”.

- assim, surge o HC 88.420 do STF, sendo um julgado histórico, onde

entendeu o STF que pelo fato da Convenção Americana de Direitos

Humanos assegurar o direito ao duplo grau de jurisdição, não poderia o

legislador ordinário condicionar o conhecimento da apelação ao

recolhimento à prisão. A súmula 347 do STJ gora diz que “o conhecimento

de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”;

49



- atenção para os seguintes artigos: art. 413, §3º, art. 387, parágrafo único

(que traz a regra sobre o assunto) e art. 492, I, “e”;

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

§ 3o O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008).

Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)I – no caso de condenação: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

- diante das alterações do entendimento jurisprudencial e das leis

11.689/08 e 11.719/08, conclui-se que não é mais possível condicionar o

conhecimento da apelação ao recolhimento do acusado à prisão (STF, HC

83.868);

Recuperação de Ativos e Medidas Cautelares:

A recuperação de ativos é o confisco de bens dos agentes.

Um dos principais objetivos do combate à Lei de Lavagem de Capitais é o

ataque ao braço financeira das organizações criminosas pelos seguintes

motivos:

1. O confisco de bens e valores promove a asfixia econômica da organização

criminosa;

2. A ineficiência no cumprimento das penas privativas de liberdade;

3. Capacidade de controle das organizações criminosas do interior dos

presídios;

4. A rápida substituição dos administradores das organizações criminosas.

50












Medidas Cautelares de Recuperação de Ativos:

Apreensão:

Trata-se de medida cautelar decretada com o objetivo de apreender coisas,

objetos e documentos de interesse para a instalação do processo.

A apreensão estará relacionada aos produtos da infração penal.

Está prevista no art. 240 CPP.

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:a) prender criminosos;b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;g) apreender pessoas vítimas de crimes;h) colher qualquer elemento de convicção.§ 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Busca e Apreensão em Veículos no Trânsito:

Não precisa de mandado.

Busca e Apreensão em Escritório de Advocacia:

É considerado domicílio pela constituição (Assim como escritório de médico;

estabelecimento comercial, tirando a parte aberta ao público, do balcão para

dentro é domicílio). O mandado de busca e apreensão deve ser específico e

pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo

vedada a utilização de documentos e objetos pertencentes a clientes do

advogado averiguado, salvo se tais clientes também estiverem sendo

investigados como partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime deu

origem ao mandado de busca e apreensão (Art. 7º do Estatuto da OAB).

A autoridade irá notificar a OAB para indicar representante. Se a OAB

permanecer inerte, não indicando representante, o mandado será cumprido

51



normalmente. O Escritório do Advogado pode ser inclusive em sua

casa.

Deve ser cumprido durante o dia, como de praxe em todo mandado de busca e

apreensão. Ele deve ter seu início durante o dia. Iniciado durante o período

diurno, nada impede que se prolongue pela noite.

Autoridades Fazendárias:

Precisam de mandado para ingressar em estabelecimento comercial (domicílio).

OBS.: Pode ocorrer na lavagem de capitais. Ex. crime dos dólares na cueca

Sequestro de Bens e Valores:

É uma medida assecuratória cautelar, fundada no interesse público e

antecipativa do perdimento de bens como efeito da condenação no caso

de bens que sejam produto de crime ou adquiridos pelos agentes com a prática

do fato delituoso art. 91, inciso II, B, CP.

Art. 91 - São efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

Pode haver sequestro de bens imóveis e também de bens móveis, se não for

cabível a busca e apreensão art. 125 e 132 CPP.

Art. 125. Caberá o seqüestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro.

Art. 126. Para a decretação do seqüestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.

Art. 127. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o seqüestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa.

Art. 128. Realizado o seqüestro, o juiz ordenará a sua inscrição no Registro de Imóveis.

Art. 129. O seqüestro autuar-se-á em apartado e admitirá embargos de terceiro.

Art. 130. O seqüestro poderá ainda ser embargado:

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Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010I - pelo acusado, sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os proventos da infração;II - pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso, sob o fundamento de tê-los adquirido de boa-fé3.Parágrafo único. Não poderá ser pronunciada decisão nesses embargos antes de passar em julgado a sentença condenatória.

Art. 131. O seqüestro será levantado:I - se a ação penal não for intentada no prazo de sessenta dias, contado da data em que ficar II - se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução que assegure a aplicação do disposto no art. 74, II, b, segunda parte, do Código Penal;III - se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado.

Art. 132. Proceder-se-á ao seqüestro dos bens móveis se, verificadas as condições previstas no art. 126, não for cabível a medida regulada no Capítulo Xl do Título Vll deste Livro.

Uma vez feito o sequestro, a ação penal deverá ser iniciada no prazo de 120

dias art. 4º, § 1º, Lei Lavagem de Capitais4.

OBS.: No CPP, esse prazo é de 60 dias.

Esse prazo tanto de 120 ou 60 dias não tem caráter absoluto, admitindo a

jurisprudência sua prorrogação com base no Princípio da Proporcionalidade.

OBS.: Pode ocorrer na lavagem de capitais. Ex. crime do traficante Ruan Pablo

Abadia.

Restituição de Coisas Apreendidas: Art. 4, § 2º, Lei Lavagem de Capitais o

juiz liberará os bens, direitos ou valores apreendidos ou sequestrados, desde

que comprovada a origem lícita.

OBS.: Da leitura, parecer haver uma inversão do ônus da prova, indicando que

é o acusado que deve provar a origem lícita.

Ocorre que se o individuo pretender a restituição dos objetos apreendidos ou

seqüestrados durante o curso do processo, não só deverá comparecer

pessoalmente, com também comprovar a licitude de sua origem.

Caso ao final do processo o MP não comprove a ilicitude da origem dos bens, o

acusado deverá ser absolvido, com a conseqüente restituição dos bens. 3 Obs.: o advogado que recebe dinheiro proveniente de lavagem de capitais só não terá este valor objeto de sequestro se provar que não sabia a origem do valor e que foi como remuneração de seu trabalho.4 § 1º As medidas assecuratórias previstas neste artigo serão levantadas se a ação penal não for iniciada no prazo de cento e vinte dias, contados da data em que ficar concluída a diligência.

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Arresto:

A especialização da hipoteca legal e o arresto são medidas cautelares

patrimoniais fundadas no interesse privado, que tem por finalidade assegurar a

reparação civil do dano causado pelo delito, em favor do ofendido ou de

seus sucessores. Primeiro se decreta o arresto depois a hipoteca legal.

O arresto recai sobre qualquer bem que integre o patrimônio do acusado,

desde que suficiente para garantir a futura recomposição patrimonial art. 136 e

144 CPP.

Art. 136. O arresto do imóvel poderá ser decretado de início, revogando-se, porém, se no prazo de 15 (quinze) dias não for promovido o processo de inscrição da hipoteca legal. (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006).

Art. 137. Se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente, poderão ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora, nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis. (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006).§ 1o Se esses bens forem coisas fungíveis e facilmente deterioráveis, proceder-se-á na forma do § 5o do art. 120.§ 2o Das rendas dos bens móveis poderão ser fornecidos recursos arbitrados pelo juiz, para a manutenção do indiciado e de sua família.

Art. 138. O processo de especialização da hipoteca e do arresto correrão em auto apartado. (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006).

Art. 139. O depósito e a administração dos bens arrestados ficarão sujeitos ao regime do processo civil. (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006).

Art. 140. As garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias, tendo preferência sobre estas a reparação do dano ao ofendido.

Art. 141. O arresto será levantado ou cancelada a hipoteca, se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade. (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006).

Art. 142. Caberá ao Ministério Público promover as medidas estabelecidas nos arts. 134 e 137, se houver interesse da Fazenda Pública, ou se o ofendido for pobre e o requerer.

Art. 143. Passando em julgado a sentença condenatória, serão os autos de hipoteca ou arresto remetidos ao juiz do cível (art. 63). (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006).

Art. 144. Os interessados ou, nos casos do art. 142, o Ministério Público poderão requerer no juízo cível, contra o responsável civil, as medidas previstas nos arts. 134, 136 e 137.

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Na lei de lavagem de capitais: duas interpretações podem ser feitas.

1. Ao fazer menção a “apreensão” no art. 4º, quis o legislador se

referir ao arresto, na medida em que faz menção aos artigos. 125 a 144

do CPP. O Art. 4º permite a utilização da apreensão e do

sequestro, somente podendo ser indisponibilizados bens direitos ou

valores sobre os quais recaiam indícios de vinculação com o delito de

lavagem de capitais. Logo o arresto não pode ser decretado (vide Pacceli

e STF - Inq 2.248)

Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou representação da autoridade policial, ouvido o Ministério Público em vinte e quatro horas, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão ou o seqüestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.

§ 1º As medidas assecuratórias previstas neste artigo serão levantadas se a ação penal não for iniciada no prazo de cento e vinte dias, contados da data em que ficar concluída a diligência.

§ 2º O juiz determinará a liberação dos bens, direitos e valores apreendidos ou seqüestrados quando comprovada a licitude de sua origem.

§ 3º Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do Código de Processo Penal.

§ 4º A ordem de prisão de pessoas ou da apreensão ou seqüestro de bens, direitos ou valores, poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações.

STF – INQ 2.248 EMENTA:INQUÉRITO. QUESTÃO DE ORDEM. APREENSÃO DE NUMERÁRIO, TRANSPORTADO EM MALAS. COMPROVAÇÃO DE NOTAS SERIADAS E OUTRAS FALSAS. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELA SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. LEI Nº 9.613/98 (LEI ANTILAVAGEM). PEDIDO DE LEVANTAMENTO DO DINHEIRO BLOQUEADO, MEDIANTE CAUCIONAMENTO DE BENS IMÓVEIS QUE NÃO GUARDAM NENHUMA RELAÇÃO COM OS EPISÓDIOS EM APURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE, À FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Nos termos do art. 4º da Lei Antilavagem, somente podem ser indisponibilizados bens, direitos ou valores sob fundada suspeição de guardarem vinculação com o delito de lavagem de capitais. Patrimônio diverso, que nem mesmo indiretamente se vincule às infrações referidas na Lei nº 9.613/98, não se expõe a medidas de constrição cautelar, por ausência de expressa autorização legal. A precípua finalidade das medidas acautelatórias que se decretam em procedimentos penais pela suposta prática dos crimes de lavagem de capitais está em inibir a própria continuidade da conduta delitiva, tendo em vista que o crime de lavagem de dinheiro consiste em introduzir na

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economia formal valores, bens ou direitos que provenham, direta ou indiretamente, de crimes antecedentes (incisos I a VIII do art. 1º da Lei nº 9.613/98). Daí que a apreensão de valores em espécie tenha a serventia de facilitar o desvendamento da respectiva origem e ainda evitar que esse dinheiro em espécie entre em efetiva circulação, retroalimentando a suposta ciranda da delitividade. Doutrina. Se o crime de lavagem de dinheiro é uma conduta que lesiona as ordens econômica e financeira e que prejudica a administração da justiça; se o numerário objeto do crime em foco somente pode ser usufruído pela sua inserção no meio circulante; e se a constrição que a Lei Antilavagem franqueia é de molde a impedir tal inserção retroalimentadora de ilícitos, além de possibilitar uma mais desembaraçada investigação quanto à procedência das coisas, então é de se indeferir a pretendida substituição, por imóveis, do numerário apreendido. Não é de se considerar vencido o prazo a que alude o § 1º do art. 4º da Lei nº 9.613/98, que é de 120 dias, pois ainda se encontram inconclusas as diligências requeridas pelo Ministério Público Federal, em ordem a não se poder iniciar a contagem do lapso temporal. Questão de ordem que se resolve pelo indeferimento do pedido de substituição de bens.

2. Como o art. 4º dispõe que somente podem ser indisponibilizados

bens direitos ou valores suspeitos de guardar vinculação com a lavagem

de capitais, seria inviável que essas medidas fossem adotadas em

relação a patrimônio diverso, razão pela qual somente seria cabível o

seqüestro, e não o arresto.

Inversão do ônus da prova:

Lei nº 9.613/2008 - Art. 4º § 2º O juiz determinará a liberação dos bens, direitos e valores apreendidos ou seqüestrados quando comprovada a licitude de sua origem.

Na hora da decretação das medidas cautelares é necessário trazer os elementos

fumus boni iuris (fumus comissi delict) – indícios suficientes do delito e o

periculum in mora. Não é necessária a certeza, não é juízo de certeza mas de

probabilidade.

Para a doutrina a devolução dos bens, com fundamento no Art. 4º, § 2º da Lei

de Lavagem, vai se dar durante o processo. Em outras palavras, se os bens

forem apreendidos e se o agente quiser a sua devolução tem que solicitar

durante o processo. Se o acusado quiser obter a restituição dos bens durante o

curso do processo, recai sobre ele o ônus de comprovar sua origem lícita; ao

final do processo, se o MP não demonstrar a origem ilícita dos valores, tais bens

deverão ser restituídos ao acusado (no Processo penal o ônus da prova é da

acusação).

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Alienação Antecipada de Objetos:

Tem previsão na Lei de drogas.

Consiste na venda antecipada de bens considerados instrumentos da infração

penal, ou daqueles que constituam proveito auferido pelo agente na prática do

delito, desde que haja risco de perda do valor econômico pelo decurso do

tempo art. 61, 62, Lei 11343/06 ressalvada a hipótese em que a União indique

bens que devam permanecer sob a custódia da autoridade policial.

Lei nº 11.343/2006 – Lei de Drogas

Art. 61. Não havendo prejuízo para a produção da prova dos fatos e comprovado o interesse público ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorização do juízo competente, ouvido o Ministério Público e cientificada a Senad, os bens apreendidos poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.

Parágrafo único. Recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da instituição à qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União.

Art. 62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica.

§ 1o Comprovado o interesse público na utilização de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polícia judiciária poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público.

§ 2o Feita a apreensão a que se refere o caput deste artigo, e tendo recaído sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de polícia judiciária que presidir o inquérito deverá, de imediato, requerer ao juízo competente a intimação do Ministério Público.

§ 3o Intimado, o Ministério Público deverá requerer ao juízo, em caráter cautelar, a conversão do numerário apreendido em moeda nacional, se for o caso, a compensação dos cheques emitidos após a instrução do inquérito, com cópias autênticas dos respectivos títulos, e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo.

§ 4o Após a instauração da competente ação penal, o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a União, por intermédio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custódia da autoridade de polícia

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Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010judiciária, de órgãos de inteligência ou militares, envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.

§ 5o Excluídos os bens que se houver indicado para os fins previstos no § 4o deste artigo, o requerimento de alienação deverá conter a relação de todos os demais bens apreendidos, com a descrição e a especificação de cada um deles, e informações sobre quem os tem sob custódia e o local onde se encontram.

§ 6o Requerida a alienação dos bens, a respectiva petição será autuada em apartado, cujos autos terão tramitação autônoma em relação aos da ação penal principal.

§ 7o Autuado o requerimento de alienação, os autos serão conclusos ao juiz, que, verificada a presença de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua prática e risco de perda de valor econômico pelo decurso do tempo, determinará a avaliação dos bens relacionados, cientificará a Senad e intimará a União, o Ministério Público e o interessado, este, se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias.

§ 8o Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens e determinará sejam alienados em leilão.

§ 9o Realizado o leilão, permanecerá depositada em conta judicial a quantia apurada, até o final da ação penal respectiva, quando será transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata o § 3o deste artigo.

§ 10. Terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo.

§ 11. Quanto aos bens indicados na forma do § 4o deste artigo, recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da autoridade de polícia judiciária ou órgão aos quais tenha deferido o uso, ficando estes livres do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União.

Na Lei de drogas, é perfeitamente possível a alienação antecipada, pois há

previsão legal no art. 62, § 4º e seguintes. Há doutrinadores que admitem (José

Paulo Baltazar Junior) a alienação antecipada de bens nos crimes de lavagem de

capitais.

Ocorre que a Lei de lavagem não tem dispositivo legal acerca da alienação

antecipada. Ela na verdade prevê, nos artigos. 5º e 6º, é a nomeação de um

administrador dos bens apreendidos ou sequestrados.

Art. 5º Quando as circunstâncias o aconselharem, o juiz, ouvido o Ministério Público, nomeará pessoa qualificada para a administração dos bens, direitos ou valores apreendidos ou sequestrados, mediante termo de compromisso.

Art. 6º O administrador dos bens:I - fará jus a uma remuneração, fixada pelo juiz, que será satisfeita com o produto dos bens objeto da administração;

58


Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010II - prestará, por determinação judicial, informações periódicas da situação dos bens sob sua administração, bem como explicações e detalhamentos sobre investimentos e reinvestimentos realizados.

Parágrafo único. Os atos relativos à administração dos bens apreendidos ou seqüestrados serão levados ao conhecimento do Ministério Público, que requererá o que entender cabível.

Tramita no Congresso Nacional projeto de Lei acerca da alienação antecipada

na Lei de Lavagem de Capitais.

Se o crime antecedente é o de tóxicos e o seguinte é Lavagem, caberá

a alienação antecipada, porque na Lei de droga tem previsão legal.

Ação Civil de Confisco:

Trata-se de uma ação civil de perdimento ou confisco possibilitando a formação

de um título executivo judicial civil, antes do trânsito em julgado da sentença

penal condenatória, da qual resultam dois benefícios imediatos:

1. Permite a possibilidade de recuperação de ativos em caso de sentenças

absolutórias no processo penal que não façam coisa julgada no civil;

2. Pode-se alcançar uma sentença civil condenatória antes da sentença no

processo penal, o qual é geralmente mais lento.

Não há regulamentação desta ação no Brasil, mas os organismos internacionais

que combatem a lavagem de capitais tem incentivado a criação deste instituto

no combate ao crime organizado.

Esta ação vai se dirigir contra o patrimônio que vai ser obtido com a Lavagem

de dinheiro (a doutrina diz que ela é uma ação in rem contra a propriedade).

Como se trata de uma ação civil não se aplica a ela o princípio da presunção da

inocência.

Esta ação civil não está prevista na lei de lavagem, logo o confisco e o

perdimento dos bens só pode ocorrer com o transito em julgado da sentença

penal.

Ação Controlada:

Consiste no retardamento da intervenção policial para que se dê no momento

mais oportuno sob o ponto de vista probatório (Ex.: trafico de drogas –

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detectada a droga no raio x do aeroporto a polícia pode retardar a prisão

deixando que o passageiro leve a droga para se conseguir prender os

receptadores da droga.

Ela está prevista nas seguintes leis:

1) Lei 9.034/95 -Lei das Organizações Criminosas – neste caso ela

independe de autorização judicial por isso e chamada pelo Prof Alberto da

silva Franco como “ação controlada descontrolada” (art. 2], inciso II);

2) na Lei de Drogas – Lei 11343/06 –Art. 53, II.

OBS.: Na Lei de drogas, a ação controlada depende de autorização

judicial.

Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes; II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

Nestas duas leis a ação controlada também é chamada de flagrante

prorrogado, retardado ou diferido.

3) na Lei de Lavagem de Capitais – Art. 4º, § 4º.

A autoridade policial tem discricionariedade quanto ao momento de

efetuar a prisão, que no entanto continua sendo obrigatória. Ira manter o

individuo sob vigilância e depois fará a prisão quanto ao melhor momento.

Lei nº 9.613/2005

Art. 4º § 4º A ordem de prisão de pessoas ou da apreensão ou seqüestro de bens, direitos ou valores, poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações.

Esta “ordem de prisão” refere-se à prisão em flagrante que continua

sendo obrigatória na Lei de Lavagem e o que o legislador permite é a

suspensão da prisão preventiva e da prisão provisória.

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Efeitos da Condenação:

Quanto aos efeitos do Art. 7º eles são efeitos genéricos da condenação

bastando, portanto o transito em julgado da sentença penal condenatória.

Dos Efeitos da Condenação Art. 7º São efeitos da condenação, além dos previstos no Código Penal: I - a perda, em favor da União, dos bens, direitos e valores objeto de crime previsto nesta Lei, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; II - a interdição do exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas jurídicas referidas no art. 9º, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada.

LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS - LEI 9034/95

A doutrina denomina que a Lei das organizações criminosas é um exemplo de:

1) Direito Penal de Emergência:

Caracteriza-se pela quebra de garantias justificada por uma situação

excepcional. Ex.: Na época Bush, o tratamento dado a terroristas. Tratamento

diferenciado, suprimindo garantias.

Doutrinador Sergio Moccia quem criou essa expressão “direito penal de

emergência”.

Crítica: sempre haverá situação de perene emergência. Sempre vai haver uma

situação excepcional para ser justificada a quebra de garantia.

2) Direito Penal do Inimigo:

Expressão criada por Günther Jakobs.

Certos indivíduos são refratários ou fechados em relação às normas. Devem,

portanto, ser tratadas como “não pessoas”. Como essas não pessoas não se

permitem orientar pelas normas, não fazem jus as garantias fundamentais

(Ex.: prisão de Guantânamo).

Crítica: quem é o inimigo? E ate que ponto isso não pode ser manipulado?

61



3) Objeto da Lei 9034/95:

É uma Lei eminentemente processual. Ela não define o que é organização

criminosa. Ela dispõe sobre meios de prova e procedimentos investigatórios,

que serão adotados em relação aos ilícitos praticados por quadrilha ou bando;

às associações criminosas; e por último, por organizações criminosas.

Lei nº 9.034/2005 – Lei das Organizações Criminosas

Art. 1o Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.(Redação dada pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001)

4) Conceito de Quadrilha ou Bando; Associações Criminosas; e

Organizações Criminosas:

Quadrilha ou Bando (Art. 288 do CP);

Associações Criminosas (Lei de Drogas, Lei do Genocídio e na Lei que

Define os Crimes Contra a Segurança Nacional) e

Organizações Criminosas (há doutrinadores que entendem que o conceito

pode sair da Convenção de Palermo e outros que entendem não haver

conceito legal).

5) Crime Organizado Por Natureza e Crime Organizado Por Extensão:

Um não se confunde com o outro.

Crime organizado por natureza, diz respeito a punição em si pelos

crimes de quadrilha, associação ou organizações criminosas. Quando é

punido pelo crime de quadrilha, associação ou organizações.

Crime organizado por extensão, diz respeito à punição pelos ilícitos

praticados pelo bando ou quadrilha, associação ou organizações

criminosas. Quando é punido pelos ilícitos praticados por essas

quadrilhas, associação ou organização criminosa.

62



Distinção entre Meios de Prova e Procedimentos Investigatórios (ou

meios de obtenção de prova):

Meios de Prova: são os instrumentos ou atividades por meio dos quais

se os dados probatórios são introduzidos no processo. Referem-se a uma

atividade endoprocessual que se desenvolve perante o juiz com a

participação das partes (Ex.: pessoa que vê um delito é fonte de prova;

quando é levado como testemunha sendo ouvido no processo é meio de

prova);

Procedimentos Investigatórios (Meios de Obtenção de Prova):

referem-se a certos procedimentos, em regra extraprocessuais, cujo

principal objetivo é o de conseguir provas materiais acerca do fato

delituoso, sendo que tais procedimentos podem ser realizados por outras

pessoas que não o juiz.

O elemento da surpresa é fundamental em relação aos procedimentos

investigatórios que devem ser produzidos sem o contraditório real (sem a

defesa naquele momento).

Depois de concluída a interceptação telefônica aí vai ser juntado o seu

laudo aos autos e, aí sim, haverá o contraditório.

6) Medidas Investigatórias: Art. 2º da Lei 9034/95.

Art. 2o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (Redação dada pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001)I - (Vetado).II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial; (Inciso incluído pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001) V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial. (Inciso incluído pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001)

63

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10217.htm


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Mensagem_Veto/anterior_98/VEP-LEI-9034-1995.pdf



Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010 Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001).

6.1) Ação Controlada: É uma das medidas investigativas, que consiste no

retardamento da intervenção policial para que se dê no momento mais

oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas.

a) A ação controlada, na Lei de Organizações Criminosas, não depende de

autorização judicial. A chamada ação controlada descontrolada é assim

chamada porque não há autorização judicial.

b) Existe essa ação controlada também na Lei de Drogas – Lei 11343/06 – Art.

53, II. OBS.: Na Lei de drogas, a ação controlada depende de autorização

judicial.

c) Também existe a ação controlada na Lei de Lavagem de Capitais – Art. 4º, §

4º.

A autoridade policial tem discricionariedade quanto ao momento de efetuar a

prisão, que no entanto continua sendo obrigatória. Ira manter o individuo sob

vigilância e depois fará a prisão quanto ao melhor momento.

AULA 04 11/09/2010

6.2) Quebra do Sigilo de Dados Bancários, Fiscais, Financeiros e

Eleitorais:

Art. 2º, III, e art. 3º, caput, da Lei 9.034/95.

Art. 2o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.

Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. (Vide Adin nº 1.570-2).

Esses dispositivos permitem que o juiz decerte de oficio a quebre de sigilo de

dados ainda na fase investigatória

Diz que a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz.

64

http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=1570&processo=1570

http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=1570&processo=1570





Então, gente, olha só o que esse art. 3º vai dizer: que essa quebra do sigilo de

dados seria realizada pessoalmente pelo juiz. Pelas próprias expressões

utilizadas, uma coisa seria se o juiz estivesse autorizando (eu peço e o juiz me

dá o sigilo), mas a lei não diz isso. Ela vai além. Ela coloca o juiz buscando esses

dados. Olha o detalhe dos parágrafos, sempre colocando o juiz na linha de

frente:

§ 1º Para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo.

§ 2º O juiz, pessoalmente, fará lavrar auto circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc. (ADIN - 1570-2)

§ 3º O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos caso de divulgação. (ADIN - 1570-2)

§ 5º Em caso de recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça. (ADIN - 1570-2)

Esse negócio é algo absolutamente inusitado. Alberto Silva Franco chama

isso aí, ao invés de ser um processo democrático, ele chama isso de um

processo axilar. De axila, mesmo. E por que de axila? Porque ele fala sobre

esse auto e o § 5º menciona isso, que havendo recurso, o juiz coloca o auto em

suas axilas para levar ao tribunal. Você substitui um processo democrático, com

publicidade e cria um processo axilar.

Abstraindo essa discussão, que não nos interessa nesse momento, o que

eu quero analisar é o seguinte: até que ponto o juiz pode, ele pessoalmente,

correr atrás desses dados? Aqui entra uma discussão extremamente importante

a ser feita com vocês, que é um quadro comparativo entre os dois principais

sistemas processuais: sistema inquisitorial e sistema acusatório. Até fizemos

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http://www.dji.com.br/adin/adin1570-2.htm







essa análise quando falamos sobre prova. Mas como isso aqui volta à tona, eu

sou obrigado a discutir o tema novamente.

Aqui deve-se observar o sistema adotado pela CF.

SISTEMA INQUISITORIAL SISTEMA ACUSATÓRIO

Concentração de poderesPapel do juiz: garante das regras do jogo. Preservação da imparcialidade.

Sem as garantias do devido processo legal, o acusado é mero objeto de investigação

Acusado passa a ser sujeito de direitos – contraditório e ampla defesa

Não há separação das funções de acusar, defender e julgar – Imparcialidade violada

Separação entre as funções de acusar, defender e julgar – Imparcialidade preservada

Gestão da Prova: Na fase investigatória não é dado ao juiz determinar a

produção de provas de ofício. Nessa fase o juiz deve atuar somente quando

provocado. No curso do processo prevalece o entendimento que o juiz pode

determinar a produção de provas de ofício, mas desde que o faça de maneira

subsidiária.

O juiz durante o processo pode agir de ofício mas sempre de maneira

subsidiária.

CPPArt. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

A CF/88 adotou o Sistema Acusatório , art. 129, I.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

A “ADI” 1570 ajuizada em face do art. 3º da Lei 9034/95, questionando “a

realização da diligência pelo juiz” de quebra de sigilo bancário, fiscal, financeiro

e eleitoral.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. "JUIZ DE INSTRUÇÃO". REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei 9034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos

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Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras. 2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte.

ADI 1570 – “Em relação ao sigilo de dados bancários e financeiros, o Supremo

entendeu que o art. 3º da Lei 9.034/95 teria sido revogado pelo advento da LC

105/01; no tocante aos dados fiscais e eleitorais, o art. 3.º foi declarado

inconstitucional pelo Supremo, não só por comprometer o princípio da

imparcialidade, como também por violar o devido processo legal, possibilitando

o ressurgimento do denominado juiz inquisidor.”

Em relação ao sigilo de dados bancários e financeiros, o STF entendeu que o art.

3º da Lei 9034/95 teria sido REVOGADO pelo advento da LC 105/01.

No tocante aos dados fiscais e eleitorais, o art. 3º foi declarado

INCONSTITUCIONAL pelo STF, não só por comprometer o princípio da

imparcialidade como também por violar o devido processo legal, possibilitando

o denominado ressurgimento do juiz inquisidor.

OBS.: Nova redação do art. 156, I, CPP:

É facultado ao juiz de ofício ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a

produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes,

observando a necessidade a adequação e necessidade da medida. Para a

doutrina, o art. 156, I, padece do mesmo vício que o art. 3º da Lei 9034/95,

porque deixa o juiz atuar de ofício.

Cuidado com a nova redação do art. 156, I, do CPP. Olha o problema dele. Ele

teve sua redação alterada pela Lei 11.690, a lei que alterou provas. E olha o

detalhe interessante:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Alterado pela L-011.690-2008)

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http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/2008-011690/2008-011690.htm



O problema é a expressão “de ofício”. Uma coisa é quando o juiz é

provocado. Quando isso acontece, aí tudo bem, porque ele vai ter que dar a

resposta do Poder Judiciário. O problema é quando ele atua de ofício. E olha o

que diz o inciso I:

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Acrescentado pela L-011.690-2008)

Olha o grave defeito desse inciso I que estaria possibilitando que o juiz, de

ofício, mesmo antes do processo, realizasse produção de provas.

Para a doutrina, o art. 156, I, padece do mesmo vício que o art. 3º, da Lei

9.034/95. E por quê? Porque deixa o juiz atuar de ofício. O que precisa ser

colocado na cabeça é que na fase investigatória o juiz não pode atuar de ofício.

Já há muita gente lá. Há o MP, a polícia. Colocar o juiz aí é comprometer o

princípio da imparcialidade, o devido processo legal e o sistema acusatório.

Então, não se assustem se amanhã esse inciso I do art. 156 também for

declarado inconstitucional.

Temos que tem em mente que não descabe ao juiz agir de ofício na fase

de investigação, afronta ao Princípio da Imparcialidade, contraditório e ampla

defesa e devido processo legal.

6.3) Quebra de Sigilo de Dados Bancários e Financeiros:

Passaram a ser regulamentados pela LC 105/01.

LC 105/01 - Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.§ 1o São consideradas instituições financeiras, para os efeitos desta Lei Complementar: I – os bancos de qualquer espécie; II – distribuidoras de valores mobiliários; III – corretoras de câmbio e de valores mobiliários; IV – sociedades de crédito, financiamento e investimentos; V – sociedades de crédito imobiliário; VI – administradoras de cartões de crédito; VII – sociedades de arrendamento mercantil;

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http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/2008-011690/2008-011690.htm


Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010 VIII – administradoras de mercado de balcão organizado; IX – cooperativas de crédito; X – associações de poupança e empréstimo; XI – bolsas de valores e de mercadorias e futuros; XII – entidades de liquidação e compensação; XIII – outras sociedades que, em razão da natureza de suas operações, assim venham a ser consideradas pelo Conselho Monetário Nacional.

A LC 105 vai disciplinar isso no art. 4º:

Art. 4º O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de suas atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legislativo Federal as informações e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas competências constitucionais e legais.

Quem poderá realizar a quebra (Sem Autorização Judicial):

a) Juiz ;

b) Comissão Parlamentar de Inquérito : CPI, art. 4º

Lembrar da cláusula de reserva de jurisdição em que determinadas garantias só

poderão ser restringidas por meio do poder judiciário.

É cláusula de reserva de jurisdição (há um núcleo de direitos que somente o

Poder Judiciário pode determinar suas restrições):

A inviolabilidade domiciliar;

A interceptação telefônica;

A decretação de prisão cautelar, salvo no caso da prisão em flagrante;

Segredo de justiça, só poder judiciário pode decretar e afastá-lo.

Inviolabilidade domiciliar – para decretar violação do domicílio, somente o

Judiciário, a não ser para prestar socorro e casos de flagrante delito.

Interceptação telefônica – uma CPI não pode decretar interceptação

telefônica. Cuidado para não confundir porque ela pode requisitar dados

telefônicos. Uma coisa é a interceptação telefônica em que eu vou ouvir as

conversas entre duas pessoas. Outra coisa é o sigilo de dados telefônicos. Por

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que os dados telefônicos são interessantes? Você começa com os dados

telefônicos. Não dá para condenar alguém com base nisso. Como é que eu

posso condenar alguém porque esse alguém tem em seus dados telefônicos

registros de ligações para um traficante? É apenas um começo de investigação.

A partir do momento que eu sei que o Renato tem muitas ligações para um

traficante, você pode começar a desconfiar. Só para vocês terem uma ideia,

teve um caso de uma arma que sumiu dentro de um quartel durante a noite. Aí

ficou aquela questão: quem foi, considerando que no alojamento havia vários

soldados. Foi um caso que aconteceu em Brasília. Houve a quebra de sigilo

telefônico de todos os militares que estavam no alojamento naquela noite

específica. A partir daí conseguiu-se identificar um número que teria feito várias

chamadas na hora próxima ao sumiço do armamento. Então, não dá para

condenar o dono do telefone porque ele usou o telefone, mas com isso eu

consigo restringir os investigados e, pela análise do número que foi chamado eu

posso buscar um endereço e, às vezes, uma busca e apreensão. Então, os

dados telefônicos podem levar a uma conclusão interessante.

Decretação de prisão (salvo no caso da prisão em flagrante) – CPI não

pode decretar prisão preventiva, temporária, somente prisão em flagrante. Mas

cuidado com as prisões em flagrantes determinadas por CPI porque a gente vê

muito absurdo. Há muitas ofensas na hora da inquirição. Lembrem-se que se

você ofende o autor da ofensa, isso é mera retorsão imediata. Você não pode

ser punido por isso. Já teve caso disso. Um deputado teria ofendido a pessoa, a

pessoa reagiu em retorsão imediata e acabou sendo presa por desacato.

Geralmente, paramos nessas três, mas o Supremo, recentemente, trouxe

mais uma novidade para o assunto, dizendo: “mexer aí, CPI não pode. Só o

Judiciário.”

Segredo de Justiça – Somente o Poder Judiciário pode afastar e somente o

Poder Judiciário poderá afastá-lo. Essa discussão do segredo de justiça se deu

na CPI das interceptações telefônicas. A CPI queria receber do Judiciário as

informações referentes às investigações e aí o Supremo disse: “negativo. Se foi

70



decretado segredo de Justiça no bojo daquele inquérito, daquele processo,

somente o Judiciário poderá afastá-lo.

Então, se esse assunto cair em prova, cuidado para não se esquecer do

segredo de Justiça. Obviamente que as obras atualizadas já estão fazendo

menção a isso.

E O Ministério Público pode decretar a quebra do sigilo de dados bancários

e financeiros? Representar ao juiz pedindo a quebra desses sigilos, é óbvio que

o MP pode fazer. Agora, a grande pergunta é: até que ponto o MP pode

requisitar diretamente essas informações à instituição financeira? Será que eu

preciso passar pelo Judiciário? Isso vai depender do concurso que você está

fazendo. Se você estiver fazendo prova para o MP, inclusive isso já foi objeto de

questionamento em uma prova do MP?MG, diga que essa quebra de sigilo de

dados pelo MP estaria dentro do poder de requisição. Poder de requisição esse

previsto expressamente na CF em seu art. 129, VIII. Há inclusive, um julgado

antigo do Supremo relacionado a esse assunto, falando que quando o caso

envolver verbas públicas (era um caso de um empréstimo efetuado pelo Banco

do Brasil), o MP pode requisitar diretamente esses dados. Nesse caso concreto

apreciado em 1995, o Supremo entendeu que o MP poderia quebrar esses

dados diretamente, não só em virtude do seu poder de requisição, como

também em virtude de o fato envolver verbas públicas. Cuidado com isso

porque se você pega um manual elaborado por um promotor, ele pode colocar o

caso como verdade absoluta e o tema não é tão pacífico quanto parece.

Então, há uma segunda corrente, da qual LFG é partidário, que vai dizer o

seguinte: A LC 105/01 é a lei que dispõe sobre o sigilo de dados bancários e

financeiros, mas não prevê essa possibilidade. O argumento trazido por uma

segunda corrente que tem prevalecido no âmbito do STJ, é o de que a LC 105,

que dispõe sobre o assunto não trata da possibilidade de o MP requisitar

diretamente tais informações. Se a própria lei que disciplina esse assunto, não

previu a possibilidade, significa que o MP não poderia fazê-lo.

71



Não podemos nos esquecer das chamadas autoridades fazendárias. A

possibilidade de essas autoridades decretarem a quebra vem prevista no art.

6º, da LC 105/01:

Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

A LC 105 possibilita que um agente fazendário possa analisar a sua

documentação bancária e financeira sem autorização judicial, mas desde que

esteja em curso um processo administrativo ou um procedimento fiscal. Mas aí

vem o detalhe:

“Contra esse art. 6º tramitam 7 ADI’s no Supremo.” Ninguém gosta de

quebra de sigilo. Todo mundo foi lá e entrou com ADI. Nenhuma medida

cautelar foi deferida. Muitos aí, nas iniciais, vão dizer que o sigilo bancário e

financeiro está relacionado à vida privada e, por esse motivo, para que

houvesse uma ingerência na sua vida privada e na sua intimidade, isso

precisaria passar pelo Judiciário. É uma argumentação perfeita. O sigilo

bancário, nada mais é do que um desdobramento do direito à intimidade, à vida

privada, você precisa do garante das regras do jogo, que é o Judiciário, por isso,

a autoridade fazendária não poderia quebrar sigilo de dados. Pergunto: qual é o

prognóstico a ser feito sobre essas ADI’s? Vão declarar a inconstitucionalidade

ou não? Declarar a inconstitucionalidade desse art. 6º significa sepultar a

fiscalização fazendária. Já imaginou você, como agente do fisco, ter que se

reportar ao Judiciário para ter acesso a essas informações? O professor Walter

Nunes da Silva Júnior, integrante do CNJ, professor de processo penal, tem um

livro muito bom e fala o seguinte: nesse caso, das autoridades fazendárias, não

haveria propriamente uma quebra do sigilo de dados. Ele vai dizer que quebra

do sigilo de dados ocorre quando você franqueia o acesso dessas informações

a terceiros, para o público em geral.

72



Quando as autoridades fazendárias têm acesso a essas informações, elas têm

acesso dentro do próprio fisco e não haveria propriamente uma quebra do sigilo

bancário, do sigilo financeiro.

Só para que vocês tenham uma ideia da importância disso, eu já comentei

que na Lei de Lavagem de Capitais, há dispositivos legais dizendo que certas

pessoas tema obrigação de comunicar operações suspeitas. O cidadão

desempregado tem uma conta que abriu e está parada e estão cobrando taxa

de movimentação da conta. Um belo dia, esse cidadão começa a efetuar

depósitos muito elevados de grandes quantias de dinheiro. Um dia, ele deposita

15 mil reais, aí dois dias depois, 25 mil reais, sempre em dinheiro, sempre em

notas de 50 e 100 reais. A Lei de Lavagem impõe ao gerente do banco o quê?

Dever de comunicação, que ele comunique ao COAF que está havendo uma

movimentação suspeita desse indivíduo. O detalhe é que essas mesmas

pessoas que ajuizaram essas 7 ADI’s sustentam, que a garantir do momento

que gerente do banco faz isso, ele está comunicando não por causa de

autorização judicial, mas porque a lei lhe impõe esse dever. Agora, se você

exagerar um pouco com a sua interpretação, você pode chegar à conclusão de

que no momento em que ele comunica aquela operação suspeita, ele estaria

fazendo o quê? Quebrando sigilo de dados. Está vendo o problema aí de novo?

Se você concorda com essas 7 ações que tramitam contra o art. 6.º, você teria

que concluir que gerente do banco não pode comunicar ao COAF. Ele precisaria

de autorização judicial, o que é um absurdo. Se você passar a exigir autorização

judicial para que uma comunicação de operação suspeita seja feita, aí você

pega a Lei de Lavagem e queima porque hoje tudo vem dessas comunicações.

73



É possível a autoridade fazendária ter acesso aos dados bancários e financeiros

sem autorização judicial?

1ª Corrente: é indispensável prévia autorização judicial;

2ª Corrente: o Art. 6º é plenamente constitucional porque

não trata da quebra do sigilo de dados financeiros, mas sim,

do compartilhamento de informações entre autoridades

estatais.

OBS.: A CPI Estadual também pode fazê-lo. Detém as mesmas prerrogativas.

STF - ACO 730.

STF ACO 730EMENTA: AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. QUEBRA DE SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS DETERMINADA POR COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO DE ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. RECUSA DE SEU CUMPRIMENTO PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. LEI COMPLEMENTAR 105/2001. Potencial conflito federativo (cf. ACO 730-QO). Federação. Inteligência. Observância obrigatória, pelos estados-membros, de aspectos fundamentais decorrentes do princípio da separação de poderes previsto na Constituição federal de 1988. Função fiscalizadora exercida pelo Poder Legislativo. Mecanismo essencial do sistema de checks-and-counterchecks adotado pela Constituição federal de 1988. Vedação da utilização desse mecanismo de controle pelos órgãos legislativos dos estados-membros. Impossibilidade. Violação do equilíbrio federativo e da separação de Poderes. Poderes de CPI estadual: ainda que seja omissa a Lei Complementar 105/2001, podem essas comissões estaduais requerer quebra de sigilo de dados bancários, com base no art. 58, § 3º, da Constituição. Mandado de segurança conhecido e parcialmente provido.

c) Ministério Público : Para prova do MP, dizer que a quebra de sigilo

de dados estaria dentro do poder de requisição, art. 129, VIII, CF.

STF: Quando envolver verbas públicas, o MP poderia quebrar diretamente o

sigilo. O tema não é tão pacífico. Há outra corrente, que diz que a LC 105/01 é a

Lei competente para a matéria, e ela não prevê essa possibilidade. Posição que

prevalece no STJ.

OBS.: Qual é o instrumento que o acusado tem para impugnar a quebra ilícita

de dados financeiros e bancários? Será que ele pode se valer de um habeas

corpus? Qual é o Direito protegido por estes dados?

R – O direito protegido é a intimidade e a vida privada. O STF tem entendido

que, tratando-se de inquérito policial ou de processo penal, desde que haja risco

potencial à liberdade de locomoção, será cabível o habeas corpus (HC 79.191).

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Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010HC 79.191EMENTA: I. Habeas corpus: admissibilidade: decisão judicial que, no curso do inquérito policial, autoriza quebra de sigilo bancário. Se se trata de processo penal ou mesmo de inquérito policial, a jurisprudência do STF admite o habeas corpus, dado que de um ou outro possa advir condenação a pena privativa de liberdade, ainda que não iminente, cuja aplicação poderia vir a ser viciada pela ilegalidade contra o qual se volta a impetração da ordem. Nessa linha, não é de recusar a idoneidade do habeas corpus, seja contra o indeferimento de prova de interesse do réu ou indiciado, seja, o deferimento de prova ilícita ou o deferimento inválido de prova lícita: nessa última hipótese, enquadra-se o pedido de habeas corpus contra a decisão - alegadamente não fundamentada ou carente de justa causa - que autoriza a quebra do sigilo bancário do paciente. II. Habeas corpus: decisão equivocada do relator declaratória da incompetência do Tribunal, não gerando preclusão no processo de habeas corpus, pode nele ser retificada de ofício

6.4- Captação e Interceptação Ambiental:

Conceitos:

1. Interceptação telefônica: consiste na captação da comunicação

telefônica alheia feita por um terceiro sem conhecimento de nenhum dos

interlocutores.

2. Escuta Telefônica: É a captação da comunicação telefônica por

terceiro , com o conhecimento d e um dos interlocutores.

3. Gravação Telefônica: é a gravação da comunicação telefônica por um

dos comunicadores geralmente feita sem o conhecimento do outro.

4. Interceptação Ambiental: é a captação de uma comunicação no

próprio ambiente em que se dá, por um terceiro, sem o conhecimento dos

comunicadores.

5. Escuta Ambiental: é a captação de uma comunicação no ambiente em

que ocorre feita por terceiro com o conhecimento de um dos

comunicadores.

6. Gravação Ambiental: é a captação no ambiente feita por um dos

comunicadores.

Em ambientes art. 2º, IV, da Lei 9034/95:

O que nos interessa sobre isso consta do art. 2º, IV, da Lei 9.034/95 (Lei das

Organizações):

75


Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (Alterado pela L-010.217-2001)

IV - a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial; (Acrescentado pela L-010.217-2001)

Aqui, na Lei das Organizações, a preocupação não foi com relação às

interceptações telefônicas e sim com gravações ambientais, ou seja, pessoas

andando pela rua, conversando no meio da rua, pessoas num shopping,

travando um diálogo. De acordo com a lei, essa captação e a interceptação

ambiental precisam de autorização judicial (art. 2º, IV).

O que vai cair na sua prova sobre esse assunto? Vai cair o seguinte e olha

que questão maravilhosa: imagens captadas por câmeras de vigilância podem

ser utilizadas em um processo criminal? Muito cuidado com essa

captação/interceptação ambiental. Essas imagens captadas são provas licitas

ou não? Vocês já devem ter visto críticas no sentido que essas câmeras

espalhadas pelas grandes metrópoles implicam, cada vez mais, em violação à

vida privada, à intimidade do cidadão brasileiro. É absurdo que isso viola a vida

privada. Se você está andando num local público e no meio da rua você assalta

alguém, como é que eu posso dizer que a gravação dessa imagem esteja

violando direito à intimidade. Se está no meio da rua, não há o que falar.

Quanto a essas gravações feitas por sistemas de vigilância vamos aplicar

a Teoria do Risco.

“Na medida em que conversas são feitas em um ambiente público, ou em

se tratando de um delito cometido em um local onde haja uma câmera de

vigilância, isso significa que o agente teria renunciado à proteção de sua

intimidade ou vida privada, razão pela qual os elementos produzidos serão

considerados válidos.”

Essa é a denominada Teoria do Risco, utilizada por alguns doutrinadores.

Se você resolveu praticar o delito nesse local, você está assumindo o risco de

76

http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/l-010217-11-04-2001.htm




que essa gravação seja afeita. A mesma coisa em relação a uma gravação

ambiental. Se eu tenho uma conversa em local público, se essa conversa não

era reservada, você está assumindo o risco de ter essa conversa gravada.

Cuidado com o exemplo da Suzane Rischtoffen. Eu não sei se você se lembra da

conversa dela com o seu advogado. Ela teve uma conversa com o advogado e

isso foi parar no Fantástico. Isso foi feito de forma fraudulenta pela Rede Globo.

Nesse caso, a gravação é ilícita. Eu não posso querer gravar uma conversa do

cliente com o seu advogado porque isso viola o que há de mais sagrado, que é o

seu sigilo. Esse caso é absolutamente idêntico ao caso do Silveirinha no RJ. Ele

estava envolvido num esquema de fiscais e conversava durante a audiência

com o seu advogado. E o juiz perguntou ao Silveirinha se ele forneceria material

para o exame grafotécnico. Aí o advogado cochicha no ouvido dele: “dá o

material, mas escreve diferente.” O que acontece? O áudio é captado pela

imprensa. Essa captação é lícita? Não. Além de ser uma captação imoral,

antiética, ela é ilícita porque viola o direito de sigilo que existe entre o

advogado e seu cliente. O advogado foi execrado pela mídia. O advogado é

advogado. Ele é defesa, não é promotor.

A captação ambiental sem autorização judicial constitui prova ilícita por ofensa

ao direito à intimidade, salvo nas hipóteses em que o autor das gravações

estiver amparado por uma excludente de ilicitude.

Pode ocorrer que, mesmo dentro do domicilio de uma pessoa, há uma gravação

em legítima defesa (excludente de ilicitude).

No caso do advogado, nem mesmo com autorização judicial pode-se gravar a

conversa dele com seu cliente (neste caso o advogado não pode ser coautor do

crime).

De acordo com a Lei, depende de autorização judicial. É um instituto diferente

da interceptação telefônica.

Quanto às gravações captadas por câmaras de vigilância, aplicar-se-á a teoria

do risco.

Na medida em que conversas são feitas em um ambiente público, ou em se

tratando de um delito cometido em um local onde haja uma câmera de

vigilância, isso significa que o agente teria renunciado à proteção de sua

77



intimidade ou vida privada, razão pela qual os elementos produzidos serão

considerados válidos, inclusive para fins de persecução penal.

6.5) Infiltração de Agentes Policiai (undercover)s: Art. 2º, V, da Lei

9034/95.

Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (Alterado pela L-010.217-2001)

V - infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.

Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração.

É a pessoa integrante da estrutura dos serviços policiais ou de inteligência, que

é introduzida em uma organização criminosa ocultando-se sua verdadeira

identidade, e tendo como finalidade a obtenção de informações objetivando a

desarticulação da organização criminosa. Depende de autorização judicial.

A Lei de Drogas também prevê a infiltração de agentes de polícia no art. 53, I.

Depende de autorização judicial.

Questão: Qual a natureza jurídica de agente infiltrado?

É um meio de obtenção de prova. É para ele indicar onde estão os meios de

prova. Ele não vai ser usado como testemunha no caso.

Questão: Quais são os limites de atuação do agente infiltrado?

Ele pode praticar o crime de quadrilha ou bando, associação ou organizações

criminosas. Caso ele o faça, estará agindo no estrito cumprimento do dever

legal.

Ele vai ser, eventualmente, obrigado a cometer alguns delitos. Em relação a

esses outros delitos, a lei não diz nada. Entra em jogo o princípio da

proporcionalidade – ponderação de interesses, segundo entendimento da

doutrina.

78




A Lei de Drogas 11.343/06 também traz o agente infiltrado no seu

Art. 53, inciso I:

Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;

Para a doutrina o agente infiltrado vai poder praticar os delitos de

quadrilha e de associação e não irá responder por eles porque está agindo no

estrito cumprimento do dever legal que é uma excludente de ilicitude.

Para alguns doutrinadores a prática de eventual crime de tráfico de

drogas será permitida.

MECANISMOS DE PROTEÇÃO:

A lei das organizações criminosas e a lei de drogas não trazem nenhum

dispositivo para proteger o agente infiltrado.

Se por acaso a verdadeira identidade desse agente for descoberta. A Lei

brasileira não diz nada. Em alguns países, se ele tenha sua identidade revelada,

ocorre inclusive sua aposentadoria compulsória. No Brasil, há possibilidade de

aplicação subsidiária da Lei 9807/99, que dispõe sobre proteção às

testemunhas.

Art. 1o As medidas de proteção requeridas por vítimas ou por testemunhas de crimes que estejam coagidas ou expostas a grave ameaça em razão de colaborarem com a investigação ou processo criminal serão prestadas pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal, no âmbito das respectivas competências, na forma de programas especiais organizados com base nas disposições desta Lei.

Art. 7o Os programas compreendem, dentre outras, as seguintes medidas, aplicáveis isolada ou cumulativamente em benefício da pessoa protegida, segundo a gravidade e as circunstâncias de cada caso:I - segurança na residência, incluindo o controle de telecomunicações;

79


Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010II - escolta e segurança nos deslocamentos da residência, inclusive para fins de trabalho ou para a prestação de depoimentos;III - transferência de residência ou acomodação provisória em local compatível com a proteção;IV - preservação da identidade, imagem e dados pessoais;V - ajuda financeira mensal para prover as despesas necessárias à subsistência individual ou familiar, no caso de a pessoa protegida estar impossibilitada de desenvolver trabalho regular ou de inexistência de qualquer fonte de renda;VI - suspensão temporária das atividades funcionais, sem prejuízo dos respectivos vencimentos ou vantagens, quando servidor público ou militar;VII - apoio e assistência social, médica e psicológica;VIII - sigilo em relação aos atos praticados em virtude da proteção concedida;IX - apoio do órgão executor do programa para o cumprimento de obrigações civis e administrativas que exijam o comparecimento pessoal.Parágrafo único. A ajuda financeira mensal terá um teto fixado pelo conselho deliberativo no início de cada exercício financeiro.

Art. 9o Em casos excepcionais e considerando as características e gravidade da coação ou ameaça, poderá o conselho deliberativo encaminhar requerimento da pessoa protegida ao juiz competente para registros públicos objetivando a alteração de nome completo.§ 1o A alteração de nome completo poderá estender-se às pessoas mencionadas no § 1o do art. 2o desta Lei, inclusive aos filhos menores, e será precedida das providências necessárias ao resguardo de direitos de terceiros.§ 2o O requerimento será sempre fundamentado e o juiz ouvirá previamente o Ministério Público, determinando, em seguida, que o procedimento tenha rito sumaríssimo e corra em segredo de justiça.§ 3o Concedida a alteração pretendida, o juiz determinará na sentença, observando o sigilo indispensável à proteção do interessado:I - a averbação no registro original de nascimento da menção de que houve alteração de nome completo em conformidade com o estabelecido nesta Lei, com expressa referência à sentença autorizatória e ao juiz que a exarou e sem a aposição do nome alterado;II - a determinação aos órgãos competentes para o fornecimento dos documentos decorrentes da alteração;III - a remessa da sentença ao órgão nacional competente para o registro único de identificação civil, cujo procedimento obedecerá às necessárias restrições de sigilo.§ 4o O conselho deliberativo, resguardado o sigilo das informações, manterá controle sobre a localização do protegido cujo nome tenha sido alterado.§ 5o Cessada a coação ou ameaça que deu causa à alteração, ficará facultado ao protegido solicitar ao juiz competente o retorno à situação anterior, com a alteração para o nome original, em petição que será encaminhada pelo conselho deliberativo e terá manifestação prévia do Ministério Público.

A lei é até interessante. Você pode cogitar da mudança de identidade e

proteção policial. A lei não fala no agente infiltrado, mas diante do silencio da

Lei das Organizações Criminosas, o ideal seria permitir que as disposições da

Lei de Proteção à Testemunha seja também aplicada ao nosso agente infiltrado.

São os problemas que se apresentam em relação ao agente infiltrado.

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Provimento 32/00 da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo

: caso vítimas ou testemunhas sejam coagidas ou ameaçadas, em virtude de

seus depoimentos, seus dados qualificativos não serão registrados nos termos

de depoimento, mas sim em autos apartados, aos quais só poderão ter acesso o

MP e o Defensor Técnico constituído pelo acusado.

Esta testemunha é chamada de “testemunha anônima”

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇAProcesso nº 2573/2000

Provimento nº CG 32/2000

O Desembargador Luís de Macedo, Corregedor Geral da Justiça do Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições legais,

Considerando o decidido no Processo CG-2573/2000, visando o aperfeiçoamento e eficácia da investigação policial e do processo criminal;Considerando que a segurança pública é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas;Considerando que a lei determina a adoção de medidas de proteção às vítimas e testemunhas, especialmente aquelas expostas a grave ameaça ou que estejam coagidas em razão de colaborarem com investigação ou processo criminal;Considerando que a lei restringe a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem,

RESOLVE:Art. 1º - Aplicam-se as disposições deste provimento aos inquéritos e processos em que os réus são acusados de crimes dentre aqueles discriminados no artigo 1º, inciso III, da Lei Federal nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989,Art 2º - Quando vítimas ou testemunhas reclamarem de coação ou grave ameaça, em decorrência de depoimentos que devam prestar ou tenham prestado, Juizes de Direito e Delegados de Polícia estão autorizados a proceder conforme dispõe o presente provimento.Art 3º- As vítimas ou testemunhas coagidas ou submetidas a grave ameaça, em assim desejando, não terão quaisquer de seus endereços e dados de qualificação lançados nos termos de seus depoimentos. Aqueles ficarão anotados em impresso distinto, remetido pela Autoridade Policial ao Juiz competente juntamente com os autos do inquérito após edição do relatório. No Ofício de Justiça, será arquivada a comunicação em pasta própria, autuada com, no máximo, duzentas folhas, numeradas, sob responsabilidade do Escrivão.Art. 4º. - Na capa do feito serão lançadas duas tarjas vermelhas, que identificam tratar-se de processo onde vítimas ou testemunhas postularam o sigilo de seus dados e endereços, consignando-se, ainda, os indicadores da pasta onde depositados os dados reservados.

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Art. 5º - O acesso à pasta fica garantido ao Ministério Público e ao Defensor constituído ou nomeado nos autos, com controle de vistas, feito pelo Escrivão, declinando data.Art- 6º - O mandado de intimação de vítima ou testemunha, que reclame tais providências, será feito em separado, individualizado, de modo que os demais convocados para depoimentos não tenham acesso aos seus dados pessoais.§ único - Após cumprimento, apenas será juntada aos autos a correspondente certidão do Oficial de Justiça, sem identificação dos endereços, enquanto o original do mandado será destruído pelo Escrivão.Art 7º - Ficam inseridas nas redações dos tópicos 15, 47 e 181 do capítulo V do tomo I das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça os itens:

I – “15. DUAS TARJAS VERMELHAS: processo em que vítima ou testemunha pede para não ter identificados seus endereços e dados de qualificações”;II - "47.1 - Os mandados de intimação de vítimas ou testemunhas, quando estas derem conta de coação ou grave ameaça, após deferimento do Juiz, serão elaborados em separado, individualizados";III- "47.2 - Uma vez cumpridos, apenas serão juntadas aos autos as certidões do Oficial de Justiça, nelas não sendo consignados os endereços e dados das pessoas procuradas. Os originais dos mandados serão destruídos pelo Escrivão";IV – “181.1 - Os dados pessoais, em especial os endereços de vítimas e testemunhas, que tiverem reclamado de coação ou grave ameaça em decorrência de depoimentos que tenham prestado ou devam prestar no curso do inquérito ou do processo, após o deferimento da autoridade competente, devem ser anotados em separado, fora dos autos, arquivados sob a guarda do Escrivão do correspondente Ofício de Justiça, com acesso exclusivo aos Juizes de Direito, Promotores de Justiça e Advogados constituídos ou nomeados nos respectivos autos, com controle de vistas".V – “181.2 - Na capa dos autos serão lançadas duas tarjas vermelhas, apontando tratar-se de processo onde vítimas ou testemunhas postularam o sigilo de seus endereços, bem como consignando-se os dados identificadores da pasta onde foram depositados os dados reservados.V – “181.3 - As pastas terão, no máximo, duzentas folhas, serão numeradas e, após o encerramento, lacradas e arquivadas".

Art . 8º- O presente provimento entrará em vigor na data de sua publicação.

Publique-se.

São Paulo, 24 de outubro de 2000

LUÍS DE MACEDOCorregedor Geral da Justiça

TESTEMUNHA ANÔNIMA X DIREITO AO CONFRONTO:

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Direito ao Confronto: abrange os seguintes direitos:

1. Direito à produção da prova testemunhal em audiência pública;

2. O direito do acusado de acompanhar a produção da prova testemunhal;

3. Direito à produção da prova testemunhal na presença do julgador;

4. Imposição do compromisso de dizer a verdade ás testemunhas;

5. Direito de conhecer a verdadeira identidade das testemunhas;

6. Direito a inquirir as testemunhas de forma contemporânea à produção da

prova testemunhal;

7. Direito de se comunicar de forma livre, reservada e ininterrupta com o seu

defensor técnico durante a inquirição das testemunhas.

A testemunha anônima viola o Direito ao Confronto?

R – Para a maioria da doutrina não porque, a partir do momento em que a

testemunha está sendo coagida, ameaçada, está havendo o exercício irregular

do direito do confronto. Já existem julgados do STF analisando este provimento

32 e decidindo por sua legalidade.

IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL:

O Art. 5º, inciso LVIII da CF/88 que diz que a identificação só é possível nos

casos previstos em lei.

a) lei 8.069/90 -> art. 109;

b) lei 9.034/95 -> art. 5º;

c) lei 10.054/00; -> art. 3º que revogou o art. 5º da lei nº 9.034/95

d) lei 12.037/09 -> revogou a lei 10.054/00

- a nova lei da identificação criminal (lei 12.037/09) revogou a lei

10.054/00. O artigo 1º da lei diz que “o civilmente identificado não será

submetido a identificação criminal, salvo quando previstos nesta lei”. O

identificação criminal poderá ocorrer nas hipóteses do artigo 3º da lei:

documento rasurado, documento insuficiente, informações conflitantes,

documentos extintos, identificação indispensável às investigações policiais

(previsto de despacho da autoridade judiciária), registro de uso de outros

nomes ou diferente qualificações;

83



- segundo o artigo 7º da nova lei, no caso de não oferecimento da denúncia

ou após arquivado definitivo em trânsito em julgado de sentença, ou caso

haja absolvição, o acusado pode pedir o desentranhamento da

documentação fotográfica;

DELAÇÃO PREMIADA:

- o art. 6º da lei 9.034/95 diz que nos crimes praticados em organização

criminosa, a pena será reduzida de 1/3 a 2/3, quando a delação espontânea

do agente levar ao esclarecimento das infrações penais e sua autoria;

- portanto, a delação premiada funciona tão somente como uma causa de

diminuição de pena (vide aula de lavagem de capitais);

Lei nº 9.034/95 - Art. 6º Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.

LIBERDADE PROVISÓRIA:

- vide aula de lavagem de capitais;

- deve-se tomar cuidado especificamente com o artigo 7º da lei 9.034/95,

uma vez que ele veda a concessão de liberdade provisória com ou sem

fiança;

Art. 7º Não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa.

PRAZO PARA ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL:

- deve haver atenção redobrada ao artigo 8º da lei das organizações

criminosas. O prazo será de 81 dias quando o réu estiver preso e de 120

dias quando o réu estiver solto;

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Art. 8° O prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto.

- o CPPM, no art. 390, traz prazo pré-determinado para conclusão da

instrução criminal: 50 dias estando o acusado preso e 90 dias quando o réu

estiver solto.

- esse prazo pode ser questionado em virtude da lei 11.719/08. Isso se dá

pelo fato de que 81 dias era o prazo que resultava da somatória de todos

os prazos previstos no CPP para o réu preso, assim, diante da nova lei do

procedimento (lei 11.719/08), esses 81 dias teriam sido alterados. Resta

então definir qual seria o outro prazo5:

a) Inquérito Policial -> 10 dias (no âmbito da Justiça Federal, o

prazo é de 15 dias, podendo ser duplicado; no caso de prisão

temporária em crimes hediondos o prazo é de 30 dias, podendo se

dobrado6);

b) Oferecimento da Peça Acusatória -> 5 dias;

c) Recebimento da Peça Acusatória -> 5 dias;

d) Resposta à Acusação -> 10 dias7;

e) Análise da Possibilidade de Absolvição Sumária8 -> 5 dias;

f) Audiência Una de Instrução e Julgamento -> 60 dias (pode ser

que o juiz conceda as partes prazo para apresentação de memoriais

por escrito – nesse caso, o prazo é de 5+5 dias -> daí, posteriormente

o juiz tem mais 10 dias para apresentar sua sentença);

Fazendo-se a somatória desses prazos, chega-se aos prazos:

* Prazo Mínimo -> 95 dias9;

5 Analisar-se-á o prazo para réu preso.6 A maioria da doutrina entende que o prazo da prisão temporária não é computado na dilação desse prazo – nesse sentido: Pacceli, Denílson Feitosa.7 A própria lei prevê a nomeação de dativo, sendo o juiz obrigado nesse caso, a dar a ele, mais dez dias.8 É decisão interlocutória.9 Esse prazo para a conclusão da instrução criminal não tem natureza absoluta, podendo ser dilatado em virtude da complexidade da causa e/ou pluralidade de réus. Portanto, haverá excesso nas seguintes hipóteses: mora processual causada por diligências suscitadas exclusivamente pela acusação (ex.: laudo de verificação de voz) + excesso resultante da inércia ou desídia do poder judiciário + restar caracterizado um excesso abusivo, atentando contra a garantia da razoável duração do processo – caracterizado o excesso, a prisão deve ser objeto de relaxamento, sem prejuízo da continuidade do processo.

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* Prazo Máximo -> 175 dias;

Este prazo de 81 dias foi alterado pela modificação do Procedimento

Comum Ordinário.

Qual a natureza do prazo?

R - Para os tribunais, este prazo para conclusão do processo é um prazo de

natureza relativa podendo ser dilatado em virtude da complexidade da causa

e/ou da pluralidade de acusados.

Hipóteses que não autorizam o excesso de prazo segundo o STF e o STJ10:

1. Quando o excesso decorrer de diligências suscitadas exclusivamente pela

acusação (Ex.: Laudo de verificação de veracidade de voz);

2. Quando o excesso decorrer da inércia do Poder Judiciário;

3. Quando a mora processual for incompatível com o Princípio da

Razoabilidade evidenciando-se um excesso abusivo ou desproporcional.

Sobre este assunto ver as Súmulas do STJ:

SÚMULA: 64NÃO CONSTITUI CONSTRANGIMENTO ILEGAL O EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO, PROVOCADO PELA DEFESA.

SÚMULA: 21PRONUNCIADO O REU, FICA SUPERADA A ALEGAÇÃO DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DA PRISÃO POR EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO.

SÚMULA: 52ENCERRADA A INSTRUÇÃO CRIMINAL, FICA SUPERADA A ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO POR EXCESSO DE PRAZO.

Para os próprios tribunais superiores é possível o reconhecimento do

excesso de prazo mesmo após a pronúncia ou o encerramento da instrução

criminal. Os tribunais vem relativizando o conteúdo das súmulas 21 e 52.

Qual a consequência do reconhecimento do excesso de prazo?

10 Esta situação teve relevância na jurisprudência europeia no caso Neu máster em que o acusado ficou preso durante 20 anos sem ser julgado.

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R – Uma vez reconhecido o excesso a prisão do acusado será objeto de

relaxamento.

Depois de relaxada a prisão o acusado pode ser preso de novo?

R – Uma vez reconhecido o excesso de prazo não pode o juiz decretar a prisão

do acusado novamente, salvo diante de motivo superveniente que autorize a

segregação.

Este relaxamento pode decair sobre qualquer delito?

R - O reconhecimento do excesso de prazo pode ocorrer em relação a qualquer

delito.

STF - Súmula 697

A PROIBIÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS PROCESSOS POR CRIMES HEDIONDOS NÃO VEDA O RELAXAMENTO DA PRISÃO PROCESSUAL POR EXCESSO DE PRAZO.

RECOLHIMENTO À PRISÃO PARA APELAR:

Lei nº 9.034Art. 9º O réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei.(ver aula da lei de lavagem – este dispositivo é inválido diante da Convenção Americana de Direitos Humanos)- o STJ já teve entendimento (conforme a súmula 9) de que a necessidade de

prisão para apelar não ofendia a garantia legal de presunção de inocência;

- no HC 88.420 o STF reconhece a importância do duplo grau de jurisdição

(previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos (Decreto 678/92).

Assim, a súmula 347 do STJ e o artigo 387, § único trazem a orientação de que o

conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão;

- o artigo 9º da lei ora estudada não está de acordo com a Convenção

Americana de Direitos Humanos;

INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME FECHADO:

Art. 10 Os condenados por crime decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado.

- o art. 10 da lei diz que os condenados iniciarão o cumprimento da pena em

regime fechado;

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- a progressão deve adotar o critério comum, onde a progressão se dá com 1/6 –

vale lembrar que na lei dos crimes hediondos, a progressão se dá com 2/5 e 3/5;

REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO:

- uma das causas para o ingresso no RDD é o envolvimento com organizações

criminosas;

- o artigo 52, §2º da lei de execução penal (lei. 7.210/84) diz que a suspeita de

envolvimento em organizações criminosas é um dos requisitos que autoriza o

regime disciplinar diferenciado (RDD);

LEP Art. 52§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

LEI 9.099/95 – JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS

1)PREVISÃO CONSTITUCIONAL:

- a Constituição Federal, no artigo 98, I, traz a previsão dos juizados

especiais;

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos,

competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

2) JURISDIÇÃO CONSENSUAL:

- os juizados especiais vão instituir uma jurisdição consensual:

JURISDIÇÃO CONSENSUAL JURISDIÇÃO CONFLITIVA

Busca do consenso no processo penal;

O processo penal acaba sendo orientado por um conflito estabelecido entre a acusação e a defesa11;

11 Exceção a isto é a delação premiada.

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Busca imposição de pena de multa ou de pena restritiva de direito;

Imposição de pena privativa de liberdade;

Mitigação de princípios da jurisdição conflitiva;

Rege-se pelos princípio da obrigatoriedade e da da ação penal pública;

Mitigação dos Princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal. São substituídos pelo princípio da discricionariedade regrada, em virtude da transação penal;

Rege-se pelo princípio da indisponibilidade da ação penal pública;

- a suspensão condicional do processo prevista no artigo 89 da lei 9.099/95 funciona como uma exceção ao princípio da indisponibilidade da ação penal pública;

O STF, no inquérito 1.055, firmou a constitucionalidade da lei dos juizados

especiais, uma vez que a própria Constituição prevê que deve-se usar da

jurisdição consensual no caso de contravenção penal e crime de menor

potencial ofensivo.

STF – Inquérito 1.055E M E N T A: INQUERITO - QUESTÃO DE ORDEM - CRIME DE LESÕES CORPORAIS LEVES IMPUTADO A DEPUTADO FEDERAL - EXIGÊNCIA SUPERVENIENTE DE REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO ESTABELECIDA PELA LEI N. 9.099/95 (ARTS. 88 E 91), QUE INSTITUIU OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS - AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA - NORMA PENAL BENEFICA - APLICABILIDADE IMEDIATA DO ART. 91 DA LEI N. 9.099/95 AOS PROCEDIMENTOS PENAIS ORIGINARIOS INSTAURADOS PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CRIME DE LESÕES CORPORAIS LEVES - NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO - AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. - A Lei n. 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, subordinou a perseguibilidade estatal dos delitos de lesões corporais leves (e dos crimes de lesões culposas, também) ao oferecimento de representação pelo ofendido ou por seu representante legal (art. 88), condicionando, desse modo, a iniciativa oficial do Ministério Público a delação postulatoria da vítima, mesmo naqueles procedimentos penais instaurados em momento anterior ao da vigencia do diploma legislativo em questão (art. 91). - A lei nova, que transforma a ação pública incondicionada em ação penal condicionada a representação do ofendido, gera situação de inquestionavel beneficio em favor do réu, pois impede, quando ausente a delação postulatoria da vítima, tanto a instauração da persecutio criminis in judicio quanto o prosseguimento da ação penal anteriormente ajuizada. Doutrina. LEI N. 9.099/95 - CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS - NORMAS BENEFICAS - RETROATIVIDADE VIRTUAL. - Os processos tecnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a propria incidencia da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da minima intervenção penal, tem por obje tivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei n. 9.099/95, arts. 88 e 91). - A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciarios de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal

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vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de despenalização, com a inequivoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaco de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controversias oriundas do ilicito criminal, a adoção de soluções fundadas na propria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. Esse novissimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva as premissas ideologicas que dao suporte as medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, atribui, de modo consequente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, paragrafo único), (b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo (art. 89). As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais beneficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimivel carga de retroatividade virtual e, também, de incidencia imediata. PROCEDIMENTOS PENAIS ORIGINARIOS (INQUERITOS E AÇÕES PENAIS) INSTAURADOS PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CRIME DE LESÕES CORPORAIS LEVES E DE LESÕES CULPO SAS - APLICABILIDADE DA LEI N. 9.099/95 (ARTS. 88 E 91). - A exigência legal de representação do ofendido nas hipóteses de crimes de lesões corporais leves e de lesões culposas reveste-se de caráter penalmente benefico e torna consequentemente extensiveis aos procedimentos penais originarios instaurados perante o Supremo Tribunal Federal os preceitos inscritos nos arts. 88 e 91 da Lei n. 9.099/95. O âmbito de incidencia das normas legais em referencia - que consagram inequivoco programa estatal de despenalização, compativel com os fundamentos etico-juridicos que informam os postulados do Direito penal minimo, subjacentes a Lei n. 9.099/95 - ultrapassa os limites formais e organicos dos Juizados Especiais Criminais, projetando-se sobre procedimentos penais instaurados perante outros órgãos judiciarios ou tribunais, eis que a ausência de representação do ofendido qualifica-se como causa extintiva da punibilidade, com consequente reflexo sobre a pretensão punitiva do Estado.

CONCEITO DE INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO:

O conceito parte da lei nº 9.099/95 em seu Art. 61 na redação original:

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. (Vide Lei nº 10.259, de 2001)

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa

Depois com a Lei nº 10.259/01 (dos Juizados Especiais Federais)em seu

Art. 2º tras a seguinte conceito:

Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo.Parágrafo único. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa.

90

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10259.htm#art2


Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

A partir de 2001 possou-se a entender que o conceito de pena máxima de

até dois anos passou a ser o conceito adotado tanto na Justiça Federal como na

Justiça Estadual.

Quando entra em vigor a Lei nº 11.313/2006 este conceito passa a ser

adotado com a nova redação dada ao Art. 61 da Lei nº 9.099/95.

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. (Vide Lei nº 10.259, de 2001)

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Logo o conceito de Infração de Menor Potencial Ofensivo abrange as

Contravenções penais e os crimes com pena máxima não superior a dois anos,

cumulada ou não com multa, e submetidos ou não a procedimento especial.

Vale lembrar que a Lei Maria da Penha restringe este conceito porque nos

casos de violência domestica e familiar contra a mulher não é permitido aplicar

a Lei dos Juizados.

AULA 24/09/2010

BENEFÍCIOS TRAZIDOS PELA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS:

- evita o flagrante nos crimes de menor potencial ofensivo;

- composição civil dos danos;

- transação penal;

- representação nos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal

culposa;

- suspensão condicional do processo;

Obs.: o primeiro é um elemento descarcerizador, enquanto os outros 4

últimos benefícios se tratam de institutos despenalizadores;

- competência do Juizado Especial Criminal:

91

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10259.htm#art2



- a competência dos juizados está relacionada ao conceito de infração de

menor potencial ofensivo;

- o artigo 61 da lei 9.099/95 considerava (em sua redação original) crime

de menor potencial ofensivo as contravenções penais e crime com pena

máxima não superior a 1 ano, salvo crimes submetidos à procedimento

especial;

- posteriormente, a lei 10.259/01, em seu artigo 2º, § único, trouxe um

novo conceito de crime de menor potencial ofensivo, referindo-se aqueles

crimes com pena máxima não superior a dois anos ou multa. Assim, na

época surgiu a discussão, que se materializou em duas teorias:

- Teoria Dualista ou Sistema Bipartido -> haverá dois conceitos

distintos de infração de menor potencial ofensivo, ou seja, um na

justiça estadual e um na justiça federal;

- Teoria Unitária -> foi a que prevaleceu, e advogava no sentido de

que haveria um conceito único de infração de menor potencial

ofensivo;

- posteriormente, a lei 11.313/06 resolveu a celeuma, dizendo que

considera-se infrações penais de menor potencial ofensivo as

contravenções penais e os crimes que a lei comine pena máxima não

superior a dois anos, cumulada ou não com multa, submetidos os crimes ou

não à procedimentos especiais (nova redação do artigo 61 da lei 9.099/95);

- Observação: deve-se sempre buscar o máximo de pena possível: em se

tratando de causas de aumento, aplica-se o quantum que mais aumenta a

pena; causas de diminuição, aplica-se a o quantum que menos diminua a

pena (nesse sentido: súmula 723 do STF e súmula 243 do STJ12). Ao

contrário da prescrição (art. 119 do CP), se a soma das penas máximas

atribuídas aos delitos superar o limite máximo de dois anos, a competência

passa a ser do juízo comum.

Súmula 723 do STF:

NÃO SE ADMITE A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO POR CRIME CONTINUADO, SE A SOMA DA PENA MÍNIMA DA INFRAÇÃO MAIS GRAVE COM O AUMENTO MÍNIMO DE UM SEXTO FOR SUPERIOR A UM ANO.

12 As súmulas se referem à suspensão condicional do processo, mas o raciocínio se aplica no caso de fixação do conceito de crime de menor potencial ofensivo.

92



Súmula 243 do STJ:

O BENEFÍCIO DA SUSPENSÃO DO PROCESSO NÃO É APLICÁVEL EM RELAÇÃO ÀS INFRAÇÕES PENAIS COMETIDAS EM CONCURSO MATERIAL, CONCURSO FORMAL OU CONTINUIDADE DELITIVA, QUANDO A PENA MÍNIMA COMINADA, SEJA PELO SOMATÓRIO, SEJA PELA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE, ULTRAPASSAR O LIMITE DE UM (01) ANO.

- excesso da acusação:

Em regra o momento para se fazer a emendatio libeli é na hora da

sentença. Porém, caracterizado um excesso da acusação em relação à

classificação do fato delituoso, privando o acusado do gozo de benefícios

como a liberdade provisória e os institutos despenalizadores da lei nº

9.099, é possível uma desclassificação no início do processo a ser feita de

maneira incidental e provisória.

O exemplo mais claro é o de enquadrar o crime de usuário como crime de

tráfico. A classificação do fato delituoso, privando o acusado do gozo de

uma liberdade pública, faz com que seja possível ao juiz corrigir desde já a

adequação do fato feita pelo Ministério Público, tão somente para decidir

quanto ao cabimento da liberdade provisória e dos institutos

despenalizadores da lei dos juizados (STJ, HC 29.637);

HABEAS CORPUS Nº 29.637 - MG (2003/0136506-3)RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDOEMENTAHABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. LIBERDADE PROVISÓRIA.1. Em não se ajustando a denúncia aos elementos de prova inquisitorial que a instruem, unívocos na direção do ilícito tipificado no artigo 16 da Lei de Tóxicos, impõe-se assegurar que o réu responda em liberdade ao processo, ante a parcial ausência de justa causa para a ação penal,afirmável no estado inicial do feito.2. Ordem parcialmente concedida.

- aplicação da lei 9.099/95 no âmbito da justiça militar:

- a aplicação da lei dos juizados na justiça militar traria o completo e quase

total esvaziamento da competência da justiça militar;

93



- em 1.999 a lei 9.839/99 acrescentou o artigo 90-A à lei dos juizados,

vedando sua aplicação no âmbito da justiça militar, para dirimir eventuais

dúvidas. Essa lei, ao vedar a aplicação da lei 9.099/95 no âmbito da

justiça militar, traz previsão maléfica ao acusado, assim, só será aplicada a

sua regra nos crimes cometidos depois da sua vigência (uma vez que sua

incidência veda a aplicação de institutos despenalizadores da lei 9.099/95),

sendo possível a sua aplicação somente aos crimes militares impróprios

(lesão corporal, por exemplo) – para o professor Damásio, o artigo 90-A

seria inconstitucional em relação aos crimes impropriamente militares (não

é a posição seguida pelos Tribunais Superiores);

- o artigo 94 da lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), que diz que “[...] aos

crimes previstos nesta lei, cuja pena máxima não ultrapasse 4 anos, aplica-

se o procedimento previsto na lei 9.099/95”. A doutrina entendeu que o

artigo 94 não quis dizer que o cidadão que pratica um crime contra o idoso

será beneficiado pelos institutos despenalizadores da lei 9.099/95, mas

trouxe apenas a regra de que aplicar-se-á a lei dos juizados especiais

somente no que se refere ao procedimento sumaríssimo (art. 77 a 83 da lei

dos juizados) - vide STF - ADI 3.096;

STF – ADI 3.096EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 39 E 94 DA LEI 10.741/2003 (ESTATUTO DO IDOSO). RESTRIÇÃO À GRATUIDADE DO TRANSPORTE COLETIVO. SERVIÇOS DE TRANSPORTE SELETIVOS E ESPECIAIS. APLICABILIDADE DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NA LEI 9.099/1995 AOS CRIMES COMETIDOS CONTRA IDOSOS. 1. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.768/DF, o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional o art. 39 da Lei 10.741/2003. Não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade nessa parte.2. Art. 94 da Lei n. 10.741/2003: interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, para suprimir a expressão “do Código Penal e”. Aplicação apenas do procedimento sumaríssimo previsto na Lei n. 9.099/95: benefício do idoso com a celeridade processual. Impossibilidade de aplicação de quaisquer medidas despenalizadoras e de interpretação benéfica ao autor do crime.3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, ao art. 94 da Lei n. 10.741/2003.

94



- foro por prerrogativa de função:

- fica claro que se um deputado federal desacatar alguém, ele será julgado

pelo STF. Porém, nada impede que haja a aplicação dos institutos

despenalizadores da lei 9.099/95;

- crimes eleitorais:

- para o TSE, é possível a adoção dos institutos despenalizadores da lei nº

9.099/95 (transação e suspensão condicional do processo) em relação a

crimes eleitorais, salvo em relação àqueles que contam com um sistema

punitivo especial (ex.: cassação do registro de candidatura);

Exemplo : Art. 334 da lei nº 4.737/65:

Art. 334. Utilizar organização comercial de vendas, distribuição de mercadorias, prêmios e sorteios para propaganda ou aliciamento de eleitores:Pena - detenção de seis meses a um ano e cassação do registro se o responsável fôr candidato.

- competência originária dos Tribunais:

Nos casos de competência originária dos Tribunais é perfeitamente cabível

a aplicação da Lei nº 9.099/95.

- A Competência Absoluta VS Competência Relativa:

- é importante definir se a competência dos juizados é absoluta ou relativa.

Uma primeira corrente vai sustentar que trata-se de uma competência

absoluta, não só porque estaria prevista na Constituição Federal (Art. 98,

inciso I da CRFB/88), como também porque seria uma competência

estabelecida em razão da matéria (nesse sentido: Mirabete, Ada Pelegrini e

Gustavo Henrique Badaró). Dizer que a competência é absoluta é dizer que

a competência não admite modificações, e a competência dos juizados

admite modificações, uma vez que a própria lei dos Juizados prevê três

causas de modificação da competência dos juizados. Assim, uma segunda

corrente (nesse sentido: Eugênio Pacceli de Oliveira) diz que a competência

dos juizados tem natureza relativa, caracterizando mera nulidade relativa o

95



julgamento de uma infração de menor potencial ofensivo perante o juízo

comum, mas desde que analisado o cabimento dos institutos

despenalizadores da lei 9.099/95.

- Modificação da Competência dos Juizados:

- impossibilidade de citação pessoal do acusado -> nos termos do

artigo 66, § único da lei 9.099/95, “não encontrado o acusado para ser

citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao juízo comum

para adoção do procedimento previsto em lei”. Nos juizados, não

cabe citação por edital. A citação por carta precatória é

perfeitamente possível, porém a doutrina entende não ser cabível a

expedição de carta rogatória. Nos termos do enunciado nº 110 do 25º

FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais), é cabível a citação por

hora certa. O processo somente será remetido ao juízo comum após a

denúncia. Além disso, mesmo sendo encontrado o acusado posteriormente,

não será restabelecida a competência dos juizados –logicamente, no juízo

comum poderão ser aplicados os institutos despenalizadores;

- complexidade da causa -> exemplo: prova pericial de maior

complexidade; grande número de pessoas envolvidas. Nesse caso, o órgão

Ministerial, já verificando essas condições, já pede a remessa dos autos ao

juízo comum. A dúvida surge em relação ao órgão competente para

julgar a apelação da sentença nesse caso: seria o TJ ou a Turma Recursal

que iria julgar o recurso? Quem vai julgar é o TJ, uma vez que a Turma

Recursal só pode reformar decisão proferida pelos juízes dos juizados

especiais;

Lei nº 9.099/95 – Art. 77§ 2º Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo único do art. 66 desta Lei.

- conexão e continência: ex.: o pai pratica crime de maus-tratos contra

seu filho. O crime de maus-tratos é crime de menor potencial ofensivo, mas

o vizinho vê o crime de maus-tratos, daí o agente dos maus-tratos vem e

96



mata o vizinho, cometendo homicídio. Nesse caso, há um crime de

competência do Tribunal do Júri e outro de competência dos juizados

especiais: de acordo com o artigo 60, § único da lei 9.099/95, havendo

conexão entre uma infração de menor potencial ofensivo e um crime

comum, ambos os delitos deverão ser processados e julgados perante o

juízo comum, o que no entanto, não impede a aplicação dos institutos

despenalizadores em relação à infração de menor potencial ofensivo

(composição civil de danos e transação penal);

Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

- competência do juizado de violência doméstica e familiar contra a

mulher:

- o artigo 14 da Lei Maria da Penha (lei 11.340/06) traz a previsão dos

Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher: esses juizados,

apesar da lei ter usado a expressão “Juizados”, não se trata de um Juizado

Especial Criminal, mas sim à criação de “Varas Especializadas”. Teria sido

muito mais coerente se o legislador tivesse utilizado a palavra “Vara”;

Lei nº 11.340/2006 – Lei Maria da Penha

Art. 14. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da Justiça Ordinária com competência cível e criminal, poderão ser criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Art. 33. Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente.Parágrafo único. Será garantido o direito de preferência, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.

- quando não houver essa Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a

Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L9099.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L9099.htm



Deve haver atenção para a resolução nº 7 do TJDFT: ampliou a

competência dos juizados especiais criminais para abranger o processo

relativo à violência doméstica e familiar contra a mulher -> é como se

imaginasse que o juiz do juizado ora atua julgando uma infração de menor

potencial ofensivo, aplicando a lei 9.099/95, ora atua julgando os casos de

violência doméstica contra a mulher, sujeitando-se ao procedimento

comum previsto no CPP e na lei 11.340/06. Nesse caso, o órgão recursal

no caso de julgamento da infração de menor potencial ofensivo é a

turma recursal, e quando por acaso ele julgar o caso de violência

doméstica, ele atuará como um juiz comum, sendo o juízo ad quem

o TJ (nesse sentido: STJ, CC 97.456);

CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 97.456 - DF (2008/0158994-6)EMENTACONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E VARA CRIMINAL. CRIME DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. RESOLUÇÃO N.º 7 DO TJDFT. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DE COMPETÊNCIA GERAL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE BRAZLÂNDIA/DF.1. A Resolução n.º 7 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios ampliou a competência dos Juizados Especiais Criminais e dos Juizados Especiais de Competência Geral, com exceção da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília e das regiões administrativas do Núcleo Bandeirante e Guará, para abranger o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, ressalvando, entretanto, a independência dos procedimentos estabelecidos pelas Leis 9.099/95 e 11.340/06, em obediência ao disposto no art. 41 da Lei n.º 11.340/06.2. Não se trata, no caso, de aplicar a Lei n.º 9.099/95 aos casos de violência à mulher, no âmbito doméstico ou familiar, o que é vedado pela Lei n.º 9.099/95 e rejeitado pela jurisprudência.3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito do Juizado Especial de Competência Geral da Circunscrição Judiciária de Brazlândia/DF, ora suscitado.

- Competência Territorial dos Juizados Especiais:

98



- a regra geral de competência no processo penal está prevista no artigo 70

do CPP, sendo competente o juízo do local da consumação (teoria do

resultado);

- o artigo 63 da lei dos juizados especiais é exceção, dizendo que a

competência é do juízo do local em que foi praticada a infração penal.

Alguns doutrinadores dizem que “praticada” refere-se ao local da conduta,

outra corrente entende que tal norma refere-se ao local da consumação, e

ainda há uma terceira corrente (mista/ubiqüidade – majoritária na

jurisprudência) dizendo que a competência é tanto do local da ação

(conduta) quanto o local da consumação;

CPPArt. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

Lei nº 9.099/95Art. 63. A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal.

- Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO):

- está previsto no artigo 69 da lei 9.099/95, uma vez que no âmbito da lei

não há inquérito policial, mas sim, o termo circunstanciado de ocorrência;

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. (Redação dada pela Lei nº 10.455, de 13.5.2002))

“O termo circunstanciado funciona basicamente como um relatório

sumário, contendo a identificação das partes envolvidas, a menção ao

delito praticado e demais provas ou elementos de informação que tenham

sido apurados.”

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10455.htm

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10455.htm



- o TCO funciona como um relatório circunstanciado contendo a

identificação das partes envolvidas, a menção ao delito praticado e demais

provas que tenham sido apuradas (a grosso modo, o TCO é muito parecido

com um Boletim de Ocorrência);

- é importante saber se há possibilidade de se ver instaurado um inquérito

policial em um crime de menor potencial ofensivo: tal fenômeno é

plenamente possível;

- quem tem atribuição para fazer o TCO é a autoridade policial (nos termos

do artigo 69 da lei 9.099/95), ou seja, é ela que lavra o TCO: a autoridade

policial da polícia civil ou da polícia federal podem lavar o TCO

indiscutivelmente, mas a dúvida fica em relação à autoridade policial da

Polícia Militar: de acordo com o provimento nº 758/01 do Conselho Superior

da Magistratura do Estado de São Paulo, a Polícia Militar também estaria

autorizada a lavrar o TCO/TC (alguns chamam de Termo Circunstanciado de

Ocorrência, outros chamam de Termo Circunstanciado), porém, questiona-

se a constitucionalidade desse provimento, e em prova de Polícia Civil

deve-se sustentar que a lavratura do TCO está ligada a uma atribuição

típica da polícia investigatória, assim, não cabe a Polícia Militar lavrar o

TCO (uma vez que tem atribuições meramente preventivas e ostensivas).

Para os demais concursos, vale a pena dizer que a Polícia Militar também

pode lavrar o TCO;

- a lei prevê que “não se imporá prisão em flagrante”, sendo clara e nítida

a intenção do legislador de esvaziar as delegacias. Assim, pelo termo

“autoridade policial” deve-se compreender todos os órgãos encarregados

da segurança pública previstos no artigo 144 da CRFB/88. A ADI 2.862 no

STF foi ajuizada buscando que o provimento do Conselho Superior da

Magistratura do Estado de São Paulo fosse declarado inconstitucional, mas

o STF decidiu que o provimento 758/01 não seria lei, e portanto, não

conheceu da ADI (portanto, o STF não analisou o mérito dessa ADI);

- o artigo 69 da lei usa a expressão “não se imporá prisão em flagrante”

(termo idêntico é usado na lei de drogas, mais precisamente em seu artigo

48, §2º). O artigo 62 da LCP trata da contravenção penal de embriaguez,

100



quando causar escândalo ou colocar em perigo a segurança própria ou

alheia, exemplo de infração penal sujeita a lei 9.099/95. A interpretação

dessa expressão deve levar em conta as 4 fases da prisão em flagrante:

a) captura do agente;

b) condução coercitiva;

c) lavratura do Auto de Prisão em Flagrante (APF);

d) recolhimento à prisão;

- a lei dos juizados ao dizer que “não se imporá prisão em flagrante”

veda somente a lavratura do APF com o conseqüente recolhimento à

prisão. Assim, em vez de se lavrar o APF, é lavrado o TCO – porém, o

TCO está sujeito a uma condição, que se faz no comparecimento

imediato ao juizado ou na assunção do comparecimento. A negativa

de se assinar o compromisso de comparecimento ao juizado ou se ela

não comparece imediatamente, há impedimento para que se lavre o

TCO, assim, deve ser lavrado o APF (teoricamente o passo

subseqüente seria o recolhimento à prisão) e deve ser observado a

pena do delito, uma vez que em se tratando de infrações penais em

que o indivíduo livra-se solto (art. 321 do CPP13), não pode haver

prisão;

Portanto, não se esqueçam jamais daquelas hipóteses previstas no

CPP, em que o indivíduo livra-se solto. Essas hipóteses em que alguém

livra-se solto estão previstas no art. 321, do CPP. Quando chegou a Lei

dos Juizados, muitos disseram que esse art. 321 já teria sido revogado,

que não teria importância alguma. Ele tem. E eu acabei de dar um

exemplo para vocês. Só que cuidado porque, quando a pessoa livra-se

solta, é um negócio meio lusitano, já que você lavra um APF e a

pessoa não vai presa. Você tem todo um trabalho de lavrar o auto de

prisão em flagrante e a pessoa é colocada em liberdade. Vamos olhar

o art. 321, do CPP:

Art. 321 - Ressalvado o disposto no Art. 323, III e IV (REINCIDENTE ou VADIO), o réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança:

13 No caso de infração que não for isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade. Quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativamente ou alternativamente cominada, não exceder a três meses.

101



I - no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade;II - quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a 3 (três) meses.

Um exemplo do inciso I pode ser o porte para consumo pessoal que

hoje não prevê mais pena privativa de liberdade. O caso da

contravenção de embriaguez se encaixa perfeitamente no inciso II e é

por isso que o exemplo é dado para vocês. A pena, para a

contravenção de embriaguez é de 15 dias a 3 meses. Então, não

excedendo a 3 meses, a pessoa livra-se solta.

- Audiência Preliminar ou Fase Preliminar:

Art. 70 - Comparecendo o autor do fato e a vítima, e não sendo possível a realização imediata da audiência preliminar, será designada data próxima, da qual ambos sairão cientes. Art. 71 - Na falta do comparecimento de qualquer dos envolvidos, a Secretaria providenciará sua intimação e, se for o caso, a do responsável civil, na forma dos arts. 67 e 68 desta Lei. Art. 72 - Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.

- objetivos:

- composição dos danos civis -> será reduzida a escrito e homologado

pelo juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título

executivo a ser executada no juízo cível

- a transação penal -> nos termos do artigo 76 da lei 9.099/95;

- parece-nos oportuno analisar os institutos isoladamente, da forma que o

faremos abaixo;

102



- Composição dos Danos Civis (art. 74 da lei nº 9.099/95):

Art. 73 - A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação.

Art. 74 - A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.Parágrafo único - Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

A composição dos danos civis tem natureza jurídica de medida

despenalizadora. Se o crime for de ação penal privada ou crime de ação penal

pública condicionada à representação, uma vez feita essa composição dos

danos civis, a consequência será a renúncia ao direito de queixa ou ao direito

de representação. A renúncia, portanto, funcionará como uma causa extintiva

da punibilidade.

- a homologação do acordo funciona como sentença irrecorrível e funciona

como título executivo a ser executado no juízo civil competente.

A celebração deste acordo acarreta a renúncia ao direito de queixa ou de

representação.

PERGUNTA: Seria possível a composição dos danos civis em crimes de

ação penal pública incondicionada?

RESPOSTA: Seria sim possível a composição dos danos civis em crimes de

ação penal pública incondicionada, mas essa composição não extingue o

processo nesse caso;

No CP, em regra, o recebimento de indenização não é sinônimo de renúncia

tácita (Art. 104, Parágrafo Único):

Código PenalArt. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de

103




receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Participação do MP: a composição dos danos civis na verdade é uma

medida despenalizadora que foi pensada naqueles crimes que produzem

danos materiais ou até mesmo danos morais a uma vítima determinada (é

ilógico pensar em uma composição de danos civis em um crime de perigo,

a título de exemplo). Em regra, o Ministério Público não intervém nessa

fase (busca da determinação da vítima), salvo se o ofendido for incapaz –

alguns doutrinadores vão além disso, e vão conciliar a participação do

Ministério Público também nos termos do artigo 68 do CPP, assim, quando

a vítima for pobre e não houver defensoria pública na comarca, justifica-se

a intervenção do Ministério Público com base no artigo 68 do CPP;

- homologada a composição, vale ela como título executivo judicial, a ser

executado no próprio juizado especial cível se o valor não ultrapassar, no

caso do âmbito Estadual, o valor de 40 salários mínimos;

- em caso de composição não realizada, ou realizada em delito de ação

penal pública incondicionada, o processo segue normalmente (art. 75 da lei

9.099/95);

Art. 75 - Não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo.Parágrafo único - O não oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei.

- não feito acordo de composição dos danos civis, será dada imediatamente

ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal,

que será reduzida a termo. Resta comentar agora sobre o não

comparecimento da vítima, que será feito no tópico abaixo;

- Representação nos Juizados (art. 75 da lei 9.099/95):

- para o artigo 75 da lei 9.099/95, a representação deve ser feita em juízo.

No entanto, a jurisprudência tem considerado válida a representação feita

104





perante a autoridade policial quando da lavratura do termo

circunstanciado;

- não sendo feita a representação, deve-se aguardar o decurso do prazo de

6 meses para que se possa falar em decadência;

- consequências da ausência do ofendido à audiência preliminar nos crimes

de ação penal pública condicionada:

- 1ª Corrente: desde que não ultrapassado o prazo decadencial, a

audiência deverá ser suspensa, aguardando-se em cartório o

oferecimento da representação;

- 2ª Corrente: ausente o ofendido, presume-se que tenha renunciado

tacitamente ao direito de representação;

- 3ª Corrente: ausente o ofendido, deve ser pessoalmente intimado

para oferecer representação. Somente então será reconhecida a

renúncia tácita ao direito de representação;

Obs.: na prática, a corrente que tem prevalecido é a primeira

corrente. O mesmo raciocínio é valido para a ação penal pública

condicionada a representação e também para a ação penal privada;

- Transação Penal (art. 76 da lei 9.099/95):

- conceito: cuida-se de acordo celebrado entre o titular da ação penal

(Ministério Público) e o autor do delito pelo qual se propõe a aplicação

imediata de pena restritiva de direito ou multa (pena não privativa de

liberdade), dispensando-se a instauração do processo;

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.

105



§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

- alguns doutrinadores dizem que a transação penal está muito ligada à

expressão “nolo contendere”, no sentido de que não se quer discutir mais o

assunto (ou seja, não contestação). O único efeito propriamente dito da

transação penal é a impossibilidade de nova transação no prazo de 5

(cinco) anos;

- a transação penal funciona também como uma importante forma de

mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública – no caso

da ação penal, por mais que haja elementos para o Ministério Público

oferecer a denúncia, ele não pode, devendo fazer a transação penal

(quando preenchidos os requisitos). No âmbito da transação penal, o

princípio da obrigatoriedade da ação penal pública dá lugar ao princípio da

discricionariedade regrada / mitigada;

- concessão de ofício pelo juiz:

Uma primeira corrente dizia que a transação penal na verdade

seria um direito subjetivo do acusado, e então, a partir dessa

constatação, seria possível a sua concessão de ofício pelo juiz.

Uma segunda corrente, que acabou prevalecendo na

jurisprudência, diz que o nome “transação” já dá a idéia de

concessões mútuas, e também, caso o juiz não concorde com a

recusa injustificada da proposta de transação penal por parte do

Ministério Público, deve remeter a questão ao procurador geral, nos

106



termos do artigo 28 do CPP (nesse sentido, súmula 696 do STF14) –

somente assim se preserva o direito de ação;

Súmula 696 do STFREUNIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS PERMISSIVOS DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, MAS SE RECUSANDO O PROMOTOR DE JUSTIÇA A PROPÔ-LA, O JUIZ, DISSENTINDO, REMETERÁ A QUESTÃO AO PROCURADOR-GERAL, APLICANDO-SE POR ANALOGIA O ART. 28 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

- Pressupostos para a Formulação da Proposta de Transação Penal:

1. deve haver uma proposta do autor da ação penal;

2. infração de menor potencial ofensivo -> nos termos do artigo 61 da

lei 9.099/95;

3. não ser caso de arquivamento -> esse requisito é o mais ignorado no

dia-dia, mesmo estando expressamente previsto no artigo 76 da

lei 9.099/95;

4. crime de ação penal pública incondicionada ou crime de ação penal

pública condicionada a representação -> a lei não fala a respeito do

crime de ação penal privada, assim, deve ser analisado o cabimento

da transação penal em crimes de ação penal privada. Doutrina e

jurisprudência vem sustentando a possibilidade da transação

penal ser também cabível nos casos de ação penal privada,

com base no princípio da isonomia. Porém, ainda resta saber

quem é capaz de formular a proposta da transação penal em crimes

de ação penal privada, sendo a melhor posição sustentar que a

proposta deveria partir do ofendido ou de seu representante legal,

obviamente, através do advogado do querelante (porém, há

14 A súmula 696 fala da suspensão condicional do processo, e não da transação penal, mas é aplicável à esta.

107



doutrinadores que entendem que seja o Ministério Público e outros

que entendem ser o juiz);

vide HC 34.085 do STJ:

HABEAS CORPUS Nº 34.085 - SP (2004/0028170-2)EMENTAHABEAS CORPUS . CRIME DE INJÚRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ARGÜIÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. AFERIÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA. CRIME CONTRA A HONRA. APLICAÇÃO DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAISCRIMINAIS. TRANSAÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE.1. A teor do entendimento pacífico desta Corte, o trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou aextinção da punibilidade. Precedentes do STJ.2. Na presente hipótese, a peça vestibular descreve, com todos os elementos indispensáveis, a existência de crime em tese, bem como a respectiva autoria, com indícios suficientes para a deflagração da persecução penal, sendo impossível na presente via adentrar na seara probatória para se saber se houve ou não o dolo, bemcomo se a conduta da Paciente foi ou não praticada com animus injuriandi .3. Não há como em juízo sumário e sem o devido processo legal, garantido o contraditório e a ampla defesa, inocentar a Paciente da acusação, precipitando prematuramente o mérito.4. A Terceira Seção desta Egrégia Corte firmou o entendimento no sentido de que, preenchidos os requisitos autorizadores, a Lei dos Juizados Especiais Criminais aplica-se aos crimes sujeitos a ritos especiais, inclusive àqueles apurados mediante ação penal exclusivamente privada. Ressalte-se que tal aplicação se estende, até mesmo, aos institutos da transação penal e da suspensão do processo.5. Ordem parcialmente concedida para anular a decisão que recebeu a queixa-crime a fim de que, antes, seja observado o procedimento previsto no art. 76,da Lei n.º 9.099/95.

5. ausência de condenação por sentença definitiva a pena privativa de

liberdade -> deve haver muito cuidado para não confundir esse

requisito com a reincidência. Caso o agente tenha sido condenado a

uma pena de multa, cabe transação penal;

6. circunstâncias favoráveis : as circunstâncias estão presentes no inciso

III do §2º do artigo 76 da lei 9.099/95;

7. aceitação da proposta pelo autor da infração e por seu advogado ->

está previsto no artigo 76, §3º da lei 9.099/95. Caso haja discrepância

entre advogado e autor da infração, em se tratando de advogado

constituído, prevalece a vontade do autor da infração. Porém, em se

tratando de defensor público ou defensor dativo, da mesma forma

108



que ocorre com a suspensão condicional do processo (art. 89, §7º da

lei 9.099/95), prevalece a vontade do acusado. Não se pode confundir

essa divergência dos juizados com a divergência no momento da

interposição de recursos, prevalecendo nesse caso a vontade de

quem tem interesse em recorrer15 (em decorrência do princípio da

non reformatio in pejus);

8. composição do dano ambiental -> no caso de infração ambiental de

menor potencial ofensivo, a proposta de transação penal depende de

composição quanto ao dano ambiental, salvo impossibilidade de

fazê-lo – nesse sentido, o artigo 27 da lei 9.605/98;

- Recursos Cabíveis em Relação à Transação Penal:

- da decisão homologatória caberá apelação no prazo de 10 dias;

- Descumprimento Injustificado da Proposta de Transação Penal:

uma primeira corrente entende que o titular da ação penal pode

oferecer a respectiva peça acusatória; STJ HC 90.126

HABEAS CORPUS Nº 90.126 - MS (2007/0210829-9)EMENTAPROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . PORTE DE ARMA (LEI 9.437/97). TRANSAÇÃO PENAL. HOMOLOGAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DO ACORDO. RETOMADA DA PERSECUÇÃO PENAL. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO.1. A sentença homologatória de aplicação de pena restritiva de direitos, nos moldes do art. 76 da Lei 9.099/95, gera coisa julgada. Transcorrido in albis o prazo recursal, sobrevindo o descumprimento do acordo, é inviável o restabelecimento da persecução penal.2. Ordem concedida para trancar a ação penal.

já uma segunda corrente entende que homologada a proposta de

transação penal, deve haver a conversão da pena restritiva de

direitos em pena privativa de liberdade;

já uma terceira corrente diz que em se tratando de pena de multa,

deve ser executada; em se tratando de pena restritiva de direitos,

15 Corroborando esse entendimento, a súmula 705 do STF . “A RENÚNCIA DO RÉU AO DIREITO DE APELAÇÃO, MANIFESTADA SEM A ASSISTÊNCIA DO DEFENSOR, NÃO IMPEDE O CONHECIMENTO DA APELAÇÃO POR ESTE INTERPOSTA.”

109



deve o juiz abrir vista ao Ministério Público para oferecimento de

denúncia;

- o STF tem entendido que a pessoa não cumpre a transação penal, é como

se fosse obrigado o promotor a dar início ao processo, com o oferecimento

de denúncia pelo órgão ministerial (STF, HC 84.976 , RE 268.319 e RE

602.072);

RHC 84897 / SP - SÃO PAULO RECURSO EM HABEAS CORPUSEMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. 1. O mau comportamento e o grau de culpabilidade do agente autorizam a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal. 2. Hipótese em que a via sumária do habeas corpus não é o meio hábil para a demonstração da ilegalidade ou do abuso de poder na fixação da pena-base. 3. Recurso Ordinário em Habeas Corpus a que se nega provimento.

STF RE 602.072EMENTA: AÇÃO PENAL. Juizados Especiais Criminais. Transação penal. Art. 76 da Lei nº 9.099/95. Condições não cumpridas. Propositura de ação penal. Possibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Não fere os preceitos constitucionais a propositura de ação penal em decorrência do não cumprimento das condições estabelecidas em transação penal. Decisão1Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, reconheceu a existência de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência da Corte acerca da possibilidade de propositura de ação penal quando descumpridas as cláusulasestabelecidas em transação penal (art. 76 da Lei nº 9.099/95) e negou provimento ao recurso. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau e, neste julgamento, o Senhor Ministro Carlos Britto.Plenário, 19.11.2009.

- em relação ao não pagamento da multa, merece uma atenção especial a

leitura do artigo 85 da lei 9.099/95, que diz que não efetuado o pagamento,

será feita a conversão em pena de multa e em restritiva de direito. A

primeira parte desse artigo foi revogada pela lei 9.268/96, que deu nova

redação ao artigo 51 do CP, sendo que a multa passa a ser dívida de valor,

110



devendo ser cobrada pela Fazenda. Quanto à segunda parte do artigo 85,

não há lei que disponha sobre a conversão da pena de multa em pena

restritiva de direitos;

- Procedimento Sumaríssimo:

- art. 77 da lei 9.099/95 -> não sendo efetuada a transação penal nos

termos do artigo 76 da lei 9.099/95, o Ministério Público oferecerá ao juiz,

de imediato, denúncia oral, caso não haja necessidade de diligências

imprescindíveis. Para o oferecimento de denúncia, caso a materialidade

esteja prevista em boletim médico, o exame de corpo de delito será

prescindível;

1. Oferecimento de uma peça acusatória (seja denúncia ou queixa) -> se

dá de modo oral e deverá ser reduzia a termo (geralmente, na prática,

faz mesmo é por escrito);

2. Dispensabilidade do exame de corpo de delito : o exame de corpo de

delito será prescindível quando a materialidade do delito estiver aferido

por boletim médico ou prova equivalente. Essa regra é interpretada

pela doutrina de duas maneiras: alguns doutrinadores entendem que o

exame de corpo de delito é dispensável no momento do oferecimento

da peça acusatória, porém, quando da sentença condenatória, o exame

de corpo de delito seria indispensável (essa não parece a melhor

interpretação); a melhor doutrina é aquela que nos diz que devido a

informalidade no próprio juizado, o exame de corpo de delito é

dispensável tanto no momento do oferecimento da peça acusatória

quanto no momento da própria sentença;

3. Citação do acusado -> pode se dar através de citação pessoal; pode se

dar através da citação por hora certa. No âmbito do Juizado Especial

não é cabível citação por edital. Se o acusado estiver em lugar incerto e

não sabido os autos deverão ser remetidos ao juízo comum. É possível

a expedição de carta rogatória e carta precatória.

CPPArt. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento.

111



4. Defesa preliminar -> oferecida a peça acusatória, deve-se observar a

defesa preliminar (aquela apresentada entre o oferecimento e o

recebimento da peça acusatória). A defesa preliminar visa impedir a

instauração de uma lide temerária (trata de matéria processual).

Tem o instituto da defesa preliminar, tráfico de drogas, crimes

funcionais afiançáveis, juizados especiais, competência originária dos

Tribunais e a lei de improbidade que tem natureza civil também trás

uma espécie de defesa preliminar. Aberta a audiência, será dada a

palavra ao defensor para responder à acusação (defesa preliminar,

conforme o artigo 81 da lei). Vale lembrar que a defesa preliminar

busca a rejeição da peça acusatória;

Lei nº 9.099/95Art. 81. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença.

5. Rejeição da peça acusatória -> quando o juiz acata a defesa preliminar

e rejeita a peça acusatória;

6. Recebimento da peça acusatória -> o juiz recebe a peça acusatória;

7. Citação do acusado -> cabe citação pessoal, por hora certa (conforme

enunciado do FONAGE), porém, não se admite a citação por edital.

O artigo 78 usa a expressão citação, porém, em ocasião anterior ao

recebimento da peça acusatória, o que revela a impropriedade do uso

do termo;

8. Resposta à acusação -> visa à absolvição sumária (é um ataque de

mérito). Na lei dos juizados isto se dá durante uma audiência

concentrada. Logo a defesa preliminar que é processual vai acabar

sendo feita em conjunto com a resposta à acusação.

9. Análise de possível Absolvição sumária -> o artigo 397 do CPP traz a

absolvição sumária para o procedimento comum, agora fica a dúvida se

tal absolvição sumária seria aplicada no âmbito do procedimento dos

juizados: é perfeitamente cabível a absolvição sumária no âmbito dos

juizados. O artigo 394, §4º diz que as disposições dos artigos 395 (trata

112



das causas de rejeição da peça acusatória), 396 (trata da citação e da

resposta da acusação) e o 397 (que trata da absolvição sumária) do CPP

aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau;

CPP – Art. 394§ 4o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

10. Instrução e Julgamento do Processo

Sistema Recursal na Lei 9.099/95:

APELAÇÃO

- a turma recursal é composta por 3 juízes de 1º grau: fica claro que o juiz

que julgou a causa não pode apreciar o recurso;

- quem atua na turma recursal como órgão do Ministério Público não é um

procurador de justiça, mas sim um promotor de justiça;

- sobre as questões dos recursos, deve-se começar pela análise do artigo

82 da lei 9.099/95. Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa caberá

apelação, que será interposta no prazo de 10 dias contados da ciência da

sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor;

- a regra no tocante à rejeição da peça acusatória, de acordo com o CPP, é de que é cabível o

RESE (nos termos do artigo 581, I do CPP). Na lei dos juizados, tal regra sofre uma exceção,

uma vez que o recurso correto é o de apelação;

CPP LEI 9.099/95

- prazo: 5 dias; - prazo: 10 dias;- interposição da apelação em 5 dias e razões recursais em 8 dias;

- por petição escrita obrigatoriamente interposição já

113



com as razões recursais em 10 dias16;

- Hipóteses de Apelação:

- rejeição da peça acusatória;

- sentença homologatória da transação penal;

- decisão condenatória ou absolutória;

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

CPP LEI 9.099/95

- prazo: 2 (dois) dias; - prazo: 5 (cinco) dias;- cabimento: obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão (Art. 382 do CPP);

- cabimento: obscuridade, contradição, omissão, dúvida (Art. 83 da Lei 9.099/95);

- gera interrupção do prazo recursal;

- quando opostos contra sentença, suspendem o prazo para o outro recurso; se quando opostos contra acórdão de turma recursal, interrompem o prazo para o outro recurso;

RECURSO EXTRAORDINÁRIO/RECURSO ESPECIAL

- quando a Constituição fala sobre o RESP ela diz que a decisão deve ser

proferida em última instância por um Tribunal, assim, não cabe RESP no

âmbito do juizado;

CRFB/88Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

16 Caso as razões recursais não sejam apresentadas concomitantemente, uma primeira corrente entende que o recurso sequer deveria ser conhecido, mas uma segunda corrente, diz que apesar do teor do artigo 82, §1º, nada impede que as razões recursais sejam apresentadas posteriormente. Há um julgado da 2ª turma do STF (HC 85.210) no sentido da primeira corrente. Já em relação à segunda corrente, deve-se citar um julgado da 1ª Turma do STF (HC 85.384).

114



- Recurso Extraordinário é cabível, desde que preenchido os requisitos

previstos na Constituição;

CRFB/88Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:a) contrariar dispositivo desta Constituição;b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

HABEAS CORPUS:

- se o habeas corpus fosse possível contra o juiz do juizado, quem é que

poderia julgar? A turma recursal? Parece possível que o habeas corpus

seria julgado pela turma recursal, quando ele funcionar como um

substitutivo de um recurso. Porém, se houver a prática em tese de abuso

de autoridade, o habeas corpus deve ser apreciado pelo Tribunal de Justiça

(ver RHC 9.148);

- no que se refere ao HC contra decisão da turma recursal, a súmula 690

do STF diz que “compete originariamente ao STF o julgamento de

habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados

especiais criminais” – essa orientação parece ir contra ao princípio da

celeridade processual e da razoável duração do processo. Tal súmula

encontra-se ultrapassada, conforme mostra o HC 86.009 e o HC

86.834, devendo o HC ir para o respectivo TJ ou TRF (quando se

tratar de juizado especial federal);

- Conflito de Competência:

- deve haver muito cuidado com a súmula 348 do STJ, que diz que

“compete ao superior tribunal de justiça decidir os conflitos de

115



competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da

mesma seção judiciária”. Para o STF no entanto, se o juiz do juizado

especial federal e o juiz federal estão sujeitos à jurisdição do mesmo TRF

(Tribunal Regional Federal), caberá a este TRF o julgamento do conflito de

competência – não é incomum aparecer questões como estas em prova da

UNB. O RE 590.409 trata da matéria (importante ler);

Revisão Criminal:

- o artigo 59 da lei 9.099/95 diz que não se admitirá ação rescisória nas

causas sujeitos ao procedimento instituído por esta lei – porém, esse artigo

é o último artigo da parte cível da lei 9.099/95, não havendo

impedimento para a revisão criminal, que tem caráter nitidamente

penal com fundamento no Art. 92 da Lei 9.099/95;

Lei nº 9.099/95Art. 92. Aplicam-se subsidiariamente as disposições dos Códigos Penal e de Processo Penal, no que não forem incompatíveis com esta Lei.

- quem julga a revisão criminal é a própria turma recursal (STJ CC

47.718).

HABEAS CORPUS Nº 47.718 - DF (2005/0149596-7)EMENTAHABEAS CORPUS . PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CRIME ELENCADO NA LEI 8.072/90. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, §1º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS. DENEGAÇÃO. OCULTAÇÃO DE CADÁVER. DIREITO A PROGRESSÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. A constitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei 8.072/90 já restou declarada pelo Supremo Tribunal Federal, inexistindo qualquer decisão plenária infirmando sua adequação à atual Carta Constitucional (posição vencida);2. No tocante à ocultação de cadáver, trata-se de crime não hediondo, o que dá margem à outorga da progressão.3. Ordem concedida para afastar o óbice à progressão de regime contido na Lei de Crimes Hediondos; concessão de habeas corpus ex officio, a fim de que se estabeleça o regime adequado para cumprimento da pena de ocultação de cadáver.

RE 590.409 do STF e a Súmula 428 do STJ quem decide conflito de

competência entre juiz de uma vara e de juizado é o TJ.

AULA 09/10/2010

- Suspensão Condicional do Processo:

- conceito:

116



- É o instituto despenalizador previsto no Art. 89 da Lei 9.099/95 pelo qual

se permite a suspensão do processo por determinado período, caso o

acusado preencha certas condições objetivas e subjetivas.

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;II - proibição de freqüentar determinados lugares; III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. § 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado. § 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. § 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta. § 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade. § 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo. § 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.

- A suspensão condicional do processo tem inspiração no Direito Italiano e

se baseia no nolo contendere ( na SCP o acusado não admite culpa mas

também não contesta a imputação).

- cabimento:

- crimes cuja pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano.

Cabe em qualquer crime que se encaixe nesse requisito, não somente

nas infrações de menor potencial ofensivo;

- quando a pena de multa estiver cominada de maneira alternativa,

será cabível a suspensão condicional do processo mesmo que a pena

mínima suplante um ano (nesse sentido: STF);

- iniciativa para proposta:

- quando entrou em vigor a lei 9.099/95, alguns doutrinadores

entendiam que a suspensão condicional do processo era direito

117



subjetivo do acusado, logo, o juiz poderia concedê-la de ofício mesmo

diante da recusa do Ministério Público;

- atualmente prevalece que se o Ministério Público não concede a

suspensão, cabe ao juíz aplicar por analogia o artigo 28 do CPP, caso

discorde do Ministério Público;

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

Vide STF HC 83.458/BA

EMENTA: HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. INADMISSIBILIDADE. ARTIGO 28 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E SÚMULA 696 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HIPÓTESE DE ATRIBUIÇÃO ORIGINÁRIA DO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ORDEM DENEGADA. 1. O Supremo Tribunal Federal tem rechaçado a aplicação do instituto da prescrição antecipada reconhecida antes mesmo do oferecimento da denúncia. 2. Na hipótese de o juiz discordar da manifestação do Ministério Público que deixa de propor a suspensão condicional do processo, aplica-se, por analogia, o art. 28 do Código de Processo Penal. 3. Todavia, em se tratando de atribuição originária do Procurador-Geral de Justiça, v.g., quando houver competência originária dos tribunais, o juiz deve acatar a manifestação do chefe do Ministério Público. 4. Tendo em vista que a suspensão condicional do processo tem natureza de transação processual, não existe direito público subjetivo do paciente à aplicação do art. 89 da Lei 9.099/95. 5. Ordem denegada

- ver súmula 696 do STF;

Súmula 696REUNIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS PERMISSIVOS DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, MAS SE RECUSANDO O PROMOTOR DE JUSTIÇA A PROPÔ-LA, O JUIZ, DISSENTINDO, REMETERÁ A QUESTÃO AO PROCURADOR-GERAL, APLICANDO-SE POR ANALOGIA O ART. 28 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

- cabimento da suspensão condicional do processo na ação penal

privada:

118



Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

- pela leitura do Art. 89 caput da Lei 9.099/95 somos levados a dizer

que só é cabível a SCP em crimes de ação penal pública, porém a

doutrina entende não haver nenhum critério razoável para justificar o

tratamento desigual com os crimes de ação penal privada.

- a doutrina já vinha admitindo a suspensão condicional no processo a

algum tempo, e agora a jurisprudência também vem adotando esse

entendimento (STF HC 81.720);

HC 81720 / SP - SÃO PAULO

EMENTA: I. Suspensão condicional do processo e recebimento de denúncia. Cabível, em tese, a suspensão condicional do processo, é válido o acórdão que - não a tendo proposto o autor da ação - recebe a denúncia ou queixa e determina que se abra vista ao MP ou ao querelante para que proponha ou não a suspensão: não faria sentido provocar a respeito o autor da ação penal antes de verificada a viabilidade da instauração do processo. II. Suspensão condicional do processo instaurado mediante ação penal privada: acertada, no caso, a admissibilidade, em tese, da suspensão, a legitimação para propô-la ou nela assentir é do querelante, não, do Ministério Público.

- nesse caso, deve ser seguida a orientação de que é possível a

suspensão condicional do processo em ação penal privada, mas tal

proposta deve ser feita pelo querelante;

- requisitos para a suspensão condicional do processo:

- no Art. 89 caput e §1º estão os requisitos:

1. Se a pena mínima cominada é igual ou inferior a 1 (um)

ano;

119



Obs.: O Art. 394 §1º do CPP trata dos procedimentos penais que

são analisados em razão da pena máxima cominada ao crime.

(Ex.: furto pena de 1 a 4 anos, logo vai ser julgado por uma vara

comum porque a pena máxima cominada é superior a 2 anos

mas caberá suspensão condicional do processo porque a pena

mínima cominada é igual ou inferior a um ano)

CPPArt. 394. O procedimento será comum ou especial. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

Obs.:

1) Em relação a causas de aumento deve-se aplicar o quantum que

menos aumente a pena;

2) Em se tratando de causas de diminuição deve-se usar o quantum

que mais diminua a pena para se atingir a pena mínima;

3) O concurso material, o concurso formal e o crime continuado são

levados em consideração para aplicação da suspensão condicional

do processo (vide Súmula 243 do STJ):

STJ - Súmula: 243O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

4) Para o STF é cabível a suspensão condicional do processo quando a pena de multa estiver cominada de maneira alternativa como no delito do Art. 5º da Lei nº 8.137/90 (pena de 2 a 5 anos ou multa), mesmo que a pena mínima seja superior a 1 ano.

Art. 5° Constitui crime da mesma natureza:

120








I - exigir exclusividade de propaganda, transmissão ou difusão de publicidade, em detrimento de concorrência;II - subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de outro bem, ou ao uso de determinado serviço;III - sujeitar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de quantidade arbitrariamente determinada;IV - recusar-se, sem justa causa, o diretor, administrador, ou gerente de empresa a prestar à autoridade competente ou prestá-la de modo inexato, informando sobre o custo de produção ou preço de venda.Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

2. Não estar sendo processado nem ter sido condenado por outro

crime (o fato de estar sendo processado por contravenção penal

é cabível a suspensão condicional do processo);

Há doutrinadores que dizem que é absurdo restringir a

suspensão porque o agente esteja sendo processado se ainda

não foi condenado, mas esta posição não prevalece.

Obs.: não se deve esquecer do lapso temporal da reincidência

(Art. 64, inciso I do CPP - que é de 5 anos), logo, passado este

prazo não se pode entender que ainda deve se levar em

consideração a reincidência (vide STF HC 88.157 e HC 85.751).

STF HC 88.157EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE ABORTO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95). CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DE RECEPTAÇÃO. PENA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. APLICAÇÃO DO INCISO I DO ART. 64 DO CP À LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. O silêncio da Lei dos Juizados Especiais, no ponto, não afasta o imperativo da interpretação sistêmica das normas de direito penal. Pelo que a exigência do artigo 89 da Lei nº 9.099/95 -- de inexistência de condenação por outro crime, para fins de obtenção da suspensão condicional do feito -- é de ser conjugada com a norma do inciso I do art. 64 do CP. Norma que 'apaga' a 'pecha' de uma anterior condenação criminal, partindo da presunção constitucional da regenerabilidade de todo indivíduo. A melhor interpretação do art. 89 da Lei nº 9.099/95 é aquela que faz associar a esse diploma normativo a regra do inciso I do art. 64 do Código Penal, de modo a viabilizar a concessão da suspensão condicional do processo a todos aqueles acusados que, mesmo já condenados em feito criminal anterior, não podem mais ser havidos como reincidentes, dada a consumação do lapso de cinco anos do cumprimento da respectiva pena. Ordem concedida para fins de anulação do processo-crime desde a data da audiência, determinando-se a remessa do feito ao Ministério Público para que, afastado o óbice do caput do art. 89 da Lei nº 9.099/95, seja analisada a presença, ou não, dos demais requisitos da concessão do sursis processual.

121



STF HC 85.751EMENTA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO - BALIZAS - APRECIAÇÃO. Incumbe ao julgador apreciar o concurso dos requisitos previstos no artigo 89 da Lei nº 9.099/95, não implicando invasão do espaço destinado ao Ministério Público a glosa de proposta efetuada. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO - CONDIÇÕES - PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE. O requisito de não estar sendo o acusado processado não encerra a presunção de culpabilidade, mas dado relativo a certa política criminal adotada

3. Presença dos demais requisitos que autorizariam a suspensão

condicional da pena (Art. 77 do CP);

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

4. Prévio recebimento da peça acusatória;

Obs.: o momento da suspensão condicional do processo em

razão da presença da absolvição sumária:

1- Oferecimento da denúncia e da proposta da suspensão

condicional do processo;

2- O juiz pode rejeitar a peça acusatória;

3- O juiz recebe a denúncia se não rejeitar a peça acusatória;

4- Citação;

5- Resposta à acusação;

6- Juiz analisa a possibilidade da absolvição sumária;

7- Somente se não for caso de absolvição sumário é que o

magistrado deve designar uma audiência para a aceitação da

proposta de suspensão condicional do processo pelo acusado

e por seu defensor (em razão do Princípio da Ampla Defesa

122









mas, havendo divergência entre acusado e seu defensor

prevalecerá a vontade do acusado).

Art. 89 da Lei nº 9.099/95§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.

- condições para a suspensão condicional do processo (§1º do Art.

89 da Lei nº 9.099/95):

Lei nº 9.099/95 – Art. 89§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;II - proibição de freqüentar determinados lugares;III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

- o período de prova varia de 2 a 4 anos.

- cabimento de habeas corpus:

- quando se aceita a suspensão, o processo fica suspenso de 2 a 4

anos;

- resta saber se durante esse período é cabível habeas corpus: o STJ

chegou a dizer em alguns julgados que pelo fato do processo estar

suspenso, não caberia habeas corpus por não haver risco à liberdade

de locomoção. Porém, é possível sustentar a orientação de que mesmo

com o processo suspenso, ainda assim é cabível o habeas corpus (ex.:

quando em um momento de pressão o acusado e o seu advogado

aceitem a condição, e depois se perceba que na verdade trata-se

nítido caso de delito de bagatela);

- revogação da suspensão:

- o artigo 89, §3º traz hipóteses de revogação obrigatória do benefício;

§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.- já o artigo 89, §4º da lei 9.099/95 traz as hipóteses de revogação

facultativa da suspensão.

§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.

123



- extinção da punibilidade:

- ao final do perído de prova há a extinção da punibilidade (Art. 89

§5º).

- o §5º prevê que encerrado o prazo sem que haja revogação, o juiz

declarará extinta a punibilidade;

§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a

punibilidade.

- para a jurisprudência, a suspensão condicional do processo pode ser

revogada mesmo após o termo final do seu prazo (findo o período do

período de prova), se constatado o não cumprimento de condição

durante o curso do benefício, desde que não tenha sido proferida

sentença extintiva da punibilidade (STJ, REsp. 612.978 e 1.111.427;

STF – HC 97.527);

RECURSO ESPECIAL Nº 612.978 - MG (2003/0223004-6)EMENTAPROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. SURSIS PROCESSUAL (ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95). REVOGAÇÃO.A suspensão condicional do processo pode ser revogada, mesmo após o termo final do seu prazo, se constatado o não cumprimento de condição imposta durante o curso do benefício, desde que não tenha sido proferida a sentença extintiva da punibilidade. In casu, verifica-se que foi declarada extinta a punibilidade do recorrido.(Precedentes).Recurso desprovido.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.111.427 - SP (2009/0032026-1)RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHERRECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULORECORRIDO : REINALDO FERNANDES CABELEIRAADVOGADO : HENRIQUE RAFAEL MIRANDA - DEFENSOR DATIVOEMENTAPENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. SURSIS PROCESSUAL. PERÍODO DE PROVA. PROCESSO POR NOVO DELITO. REVOGAÇÃO.A suspensão condicional do processo pode ser revogada, mesmo após o termo final do seu prazo, se o beneficiário vier a ser processado por novo delito, a teor do art. 89, § 3º, da Lei nº 9.099/95, durante o curso do benefício, desde que não tenha sido proferida a sentença extintiva da punibilidade. (Precedentes desta Corte e do c. Pretório Excelso).Recurso provido.

124



- suspensão da prescrição:

§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.

- de modo algum se confunde com a interrupção;

- quais são as hipóteses de suspensão da prescrição?

- artigo 116 do CP;

- art. 366 do CPP;

- artigo 89, §6º da lei 9.099/95;

- recurso cabível:

- recurso cabível da decisão que suspende o processo -> a doutrina

costuma dizer que o recurso cabível seria a apelação, porém a

jurisprudência entende que se pode fazer uma interpretação extensiva

e utilizar do recurso em sentido estrito (com fundamento no artigo

581, XI)

CPPArt. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena;

– nesse sentido: STJ, REsp. 601.924 e RMS 23.516;

RHC 82.365

EMENTA: HABEAS CORPUS. Condição da ação. Interesse processual ou de agir. Caracterização. Alegação de falta de justa causa para ação penal. Admissibilidade. Processo. Suspensão condicional. Aceitação da proposta do representante do Ministério Público. Irrelevância. Renúncia não ocorrente. HC concedido de ofício para que o tribunal local julgue o mérito do pedido de habeas corpus. Precedentes. A aceitação de proposta de suspensão condicional do processo não subtrai ao réu o interesse jurídico para ajuizar pedido de habeas corpus para trancamento da ação penal por falta de justa causa.

- desclassificação do delito:

– Havendo a desclassificação do delito os tribunais entendem que a

suspensão condicional do processo pode ser concedida (vide STJ Súmula

337 e CPP Art. 383 § 1º) .

125



STJ - Súmula: 337É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.

CPPArt. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).§ 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

- suspensão condicional do processo em Crimes Ambientais:

– Ver Art. 28 da lei 9.605/98:

Art. 28. As disposições do art. 89 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei, com as seguintes modificações: I - a declaração de extinção de punibilidade, de que trata o § 5° do artigo referido no caput, dependerá de laudo de constatação de reparação do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do § 1° do mesmo artigo; II - na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação, o prazo de suspensão do processo será prorrogado, até o período máximo previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano, com suspensão do prazo da prescrição; (poderá levar até 5 anos) III - no período de prorrogação, não se aplicarão as condições dos incisos II, III e IV do § 1° do artigo mencionado no caput; IV - findo o prazo de prorrogação, proceder-se-á à lavratura de novo laudo de constatação de reparação do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o período de suspensão, até o máximo previsto no inciso II deste artigo, observado o disposto no inciso III; (poderá chegar até a 10 anos) V - esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de extinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado as providências necessárias à reparação integral do dano.

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

- lei 9.983/00:

- tal lei teve como principal objetivo proteger a previdência social;

- a lei 8.137/90 é a lei que define os crimes contra a ordem tributária.

Porém essa lei deve ser estudada juntamente com os crimes do artigo 168-

A e 337-A, que foram acrescentados no Código Penal através da lei

126






9.983/00. O crime de contrabando também pode ser inserido nos crimes

contra a ordem tributária;

- artigo 168-A do CP:

Apropriação indébita previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa

- esse crime foi colocado no Código Penal pela lei 9.983/00, que optou por

colocar esse artigo dentro do Código Penal. Resta saber se esse crime já

existia antes: a resposta deve ser positiva, uma vez que ele já estava

previsto na lei 8.212/91, mais precisamente no artigo 95, “d” da lei;

- diante do fenômeno acima exposto, não parece ter havido “abolitio

criminis”, apenas se mudou o tipo penal que prevê tal conduta. O que

ocorreu foi a aplicação do princípio da continuidade normativo-típica;

- há diferenças entre o artigo 168 (apropriação indébita – crime

patrimonial) e o artigo 168-A, (apropriação indébita previdenciária – crime

contra a ordem financeira): o delito do artigo 168 utilizar o verbo

“apropriar-se” e o artigo 168-A utiliza o verbo

“deixar de repassar”;

ARTIGO 168 Apropriação Indébita

ARTIGO 168-A Apropriação Indébita Previdenciária

Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

- crime patrimonial; - crime contra o sistema financeiro;- apropriar-se; - deixar de repassar;- crime material; - crime de natureza omissiva (crime

omissivo próprio); também é um crime forma*l (o resultado não está inserido no tipo penal);

- é um tipo incongruente (aquele em que não há uma perfeita adequação entre os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal.

- é um tipo congruente (não há necessidade do ânimus rem sib habendi (ânimo de se apropriar de valores) – vide STF - HC 76. 978. Mas no Inquérito nº

127

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art168a







Caracteriza-se pela presença de um especial fim de agir – dolo específico). Ex.: a) Art. 121 – Matar alguém – elemento objetivo: matar; elemento subjetivo: ânimo de matar – animus necandi – como o elemento objetivo é igual ao subjetivo isto é um tipo congruente.b) Art. 159 – elemento objetivo: sequestrar pessoa; elemento subjetivo: sequestro de alguém + fim de obter qualquer vantagem. Não há uma relação congruente porque há o especial fim de agir – dolo específico com vontade de obter vantagem. É um tipo incongruente.

2537 o STF passou a dizer que este delito não tem natureza formal mas material, ou seja, é indispensável a apropriação dos valores com inversão da posse respectiva.

- elemento subjetivo: dolo + animus rem sibi habendi;

- não demanda a presença do “dolo específico”, ou seja, do animus rem sibi habendi (STJ, EREsp. 331.982);

- informativo 498 do STF -> o STF simplesmente mudou a orientação de

que existia até então. Tal julgado se deu no inquérito 2.537, ocasião na

qual o STF passou a entender que o delito do artigo 168-A não seria crime

formal, mas sim omissivo-material. Como crime material que é (de acordo

com o STF), pendente recurso administrativo em que se discute a

exigibilidade do tributo, é inviável tanto a propositura da ação penal quanto

a instauração de inquérito (súmula vinculante nº 29);

Inq 2537 AgR / GO - GOIÁS Ementa APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - CRIME - ESPÉCIE. A apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal. INQUÉRITO - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO. Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecução criminal e - ante o princípio da não-contradição, o princípio da razão suficiente - a manutenção de inquérito, ainda que sobrestado.

- desnecessidade do emprego de fraude -> não há necessidade de

emprego de fraude para caracterização do delito. Geralmente, crimes

contra a ordem tributária são praticados através de uma fraude. No sentido

da desnecessidade de fraude, STJ, REsp. 556.147;

128



- artigo 171, §3º do CP:

Estelionato

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

- tal artigo é um crime patrimonial, mas geralmente o §3º vai ter como

vítima o INSS;

- a Súmula 24 do STJ diz que “APLICA-SE AO CRIME DE ESTELIONATO EM QUE

FIGURE COMO VÍTIMA ENTIDADE AUTÁRQUICA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, A

QUALIFICADORA DO §3º DO ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL”;

- natureza do crime de estelionato contra a previdência social -> surgem 4

correntes;

1ª Corrente -> crime permanente;

- há alguns julgados adotando tal posição: STF, HC 83.252 e STJ,

REsp. 502.334 – essa é uma posição antiga dos tribunais que hoje

inclusive já está ultrapassada;

- é uma tese boa para o acusado no tocante a pena (crime único),

mas para fins de prescrição, é ruim para o acusado;

2ª Corrente -> crime continuado;

- no tocante a pena, é pior para o acusado do que a primeira

corrente, pois nesse caso haverá aplicação do critério da

exasperação;

- a súmula 497 do STF nos lembra que quando se tratar de crime

continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na

sentença, não se computando o acréscimo decorrente da

continuação;

Súmula 497QUANDO SE TRATAR DE CRIME CONTINUADO, A PRESCRIÇÃO REGULA-SE PELA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA, NÃO SE COMPUTANDO O ACRÉSCIMO DECORRENTE DA CONTINUAÇÃO.

129



3ª Corrente -> crime formal;

- essa é a tese de Luiz Flávio Gomes,

- para fins de cálculo da pena fazer isso é ruim porque aumenta a

pena;

- no caso de concurso de crimes a prescrição incide sobre cada

delito isoladamente. Por isso é ótimo para o acusado porque

prescreve mais rápido.

Reabilitação

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

4ª Corrente -> crime único de estelionato (crime instantâneo

de efeitos permanentes);

- é a posição que tem prevalecido. O delito consuma-se com o

recebimento da primeira prestação do benefício indevido,

contando-se daí o prazo de prescrição da pretensão punitiva

(nesse sentido: STF, HC 95.379 e STJ, REsp. 689.926);

- pelo art. 111, inciso I do CP a prescrição começa a correr do dia

em que o crime se consumou no caso de crime instantâneo mas,

nos crimes permanentes a prescrição só começa a correr quando

cessar a permanência (Art. 111, inciso III do CP)

CPArt. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)I - do dia em que o crime se consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

STF – HC 95.379EMENTA: AÇÃO PENAL. Prescrição da pretensão punitiva. Ocorrência. Estelionato contra a Previdência Social. Art. 171, § 3º, do CP. Uso de certidão falsa para percepção de benefício. Crime instantâneo de efeitos permanentes. Diferença do crime permanente. Delito consumado com o recebimento da primeira prestação do adicional indevido. Termo inicial de contagem do prazo prescritivo. Inaplicabilidade do art. 111, III, do CP. HC concedido para declaração da extinção da punibilidade. Precedentes. Voto vencido. É crime instantâneo de efeitos permanentes o chamado estelionato contra a Previdência Social (art. 171, § 3º, do Código Penal) e, como tal, consuma-se ao recebimento da primeira prestação do benefício indevido, contando-se daí o prazo de prescrição da pretensão punitiva.

130




STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 689.926 - PE (2004/0094892-0)EMENTAPENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL. ART. 171, § 3º, DO CP. CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.1. O denominado estelionato contra a Previdência Social tem natureza de crime instantâneo de efeitos permanentes e, dessa forma, consuma-se com o recebimento da primeira prestação do benefício indevido, contando-se daí o prazo de prescrição da pretensão punitiva.2. Recurso Especial a que se nega provimento.

- quanto ao terceiro que implementa a fraude para que

pessoa diferente receba o benefício previdenciário, trata-

se de crime instantâneo de efeitos permanentes (significa

dizer que a prescrição, neste caso, começa a correr a partir do

primeiro pagamento).

- cuidado para não confundir com a situação do beneficiário da

prestação previdenciária. Quanto ao beneficiário da

prestação previdenciária trata-se de crime permanente

(logo, para esta hipótese, a prescrição só começa a contar a partir

do momento em que cessar o pagamento do benefício).

Neste sentido ver STF HC 99.112:

HC 99112 / AM - AMAZONAS HABEAS CORPUSRelator(a): Min. MARCO AURÉLIOEMENTA PRESCRIÇÃO - CRIME INSTANTÂNEO E CRIME PERMANENTE - PREVIDÊNCIA SOCIAL - BENEFÍCIO - RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUADA - FRAUDE. Enquanto a fraude perpetrada por terceiro consubstancia crime instantâneo de efeito permanente, a prática delituosa por parte do beneficiário da previdência, considerada relação jurídica continuada, é enquadrável como permanente, renovando-se ante a periodicidade do benefício.

Crimes Tributários e Prisão Civil:

Não se trata de prisão por dívida pois a conduta foi tipificada como delito.

- artigo 297, §3º e §4º:

Falsificação de documento público

131


Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa........................................................................................§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)§ 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

- tais parágrafos são chamados pela doutrina de “falsidade de documentos

destinados à previdência social”;

- resta saber se essa falsidade dos §´s 3º e 4º seria uma falsidade material

ou uma falsidade ideológica:

FALSIDADE MATERIAL FALSIDADE IDEOLÓGICA- prevista no Art 297 e Art. 298 do CP

- prevista no Art. 299 do CP

- afeta o aspecto externo do documento;

- conteúdo intelectualmente falso;

- falsificar no todo ou em parte (conduta comissiva);

- pode ser praticada tanto comissiva quanto omissivamente;

- alterar um documento pré-existente (conduta comissiva);- essa pessoa não tem legitimidade para a confecção do documento;

- o agente tem legitimidade para a elaboração do documento;

- falsidade material se prova através de perícia, já a falsidade ideológica é

provada por prova testemunhal (o meu ver, nada impede que também seja

provada por outros documentos);

- se a informação estiver sujeita à verificação não há que se falar em crime

de falsidade ideológica;

- segundo o artigo 297, §2º, o cheque é equiparado a documento público;

132

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art297%C2%A73








- o crime do artigo 297, §3º e §4º trata-se de falsidade ideológica, embora

tenha sido colocado dentro do artigo 297, que trata de crime de falsidade

material;

- a Súmula 17 do STJ diz que “QUANDO O FALSO SE EXAURE NO ESTELIONATO,

SEM MAIS POTENCIALIDADE LESIVA, É POR ESSE ABSORVIDO”;

- falsidade ideológica e crime contra a ordem tributária -> resta saber se o

pagamento do tributo teria o condão de extinguir a punibilidade em relação

ao crime de falsidade ideológica – para o STJ como o crime fiscal absorve o

delito de falsidade nessa hipótese (súmula 17 do STJ), efetuado o

pagamento do tributo devido, não haverá justa causa para a ação penal

pelo crime de falsidade (STJ, HC 94.452);

HABEAS CORPUS Nº 94.452 - SP (2007/0267868-3)EMENTA

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CRIME MEIO NECESSÁRIO PARA ASONEGAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE AÇÃO PENAL TENDENTE A APURAR EXCLUSIVAMENTE O CRIME MEIO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.1. Nos casos em que a falsidade ideológica ocorreu com a finalidade exclusiva de pagar tributo a menor, tem-se que ela é o crime meio para a consecução do delito fim de sonegação fiscal.2. Falta justa causa para a ação penal que denuncia as pacientes pela prática do delito meio que deve ser absorvido pelo delito fim tributário, o qual ainda sequer apurado por meio de processo administrativo.3. Ordem concedida para trancar a ação penal em relação às pacientes.

- artigo 337-A do CP;

Sonegação de contribuição previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário,

133




Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)§ 1o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)§ 2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)I – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)§ 3o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)§ 4o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

- é conhecido como “sonegação de contribuição previdenciária”;

- é um crime que depende de resultado (crime material e tem como uma

de suas elementares o emprego de fraude.

- dificuldades financeiras: muitas vezes o agente justifica a conduta em

razão da crise, assim, resta saber se as dificuldades financeiras podem

funcionar como causa supralegal de exclusão da culpabilidade por

inexigibilidade de conduta diversa. Permite-se apenas que as dificuldades

financeiras funcionem como tal em hipóteses excepcionais e desde que

haja prova documental (nesse sentido: STJ, REsp. 327.738);

RECURSO ESPECIAL Nº 327.738 - RJ (2001/0071414-9)EMENTA

RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRIBUNAL A QUO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. EXIGÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. RECONHECIMENTO. MOMENTO OPORTUNO. SENTENÇA. CRIME SOCIETÁRIO. INDIVIDUALIZAÇÃODAS CONDUTAS. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES.1. Na fase de recebimento da denúncia, em que há um mero juízo de prelibação, tem-se como totalmente impertinente a exigência de que se demonstre a "real

134








http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/Mensagem_Veto/2000/Mv0961-00.htm











possibilidade de cumprimento da obrigação", e não o seu mero inadimplemento, haja vista que dificuldades financeiras da empresa, se e quando caracterizadas, impõem o reconhecimento da causa supralegal de exclusão da culpabilidade consubstanciada na inexigibilidade de conduta diversa, a qual deve ser comprovada pelo acusado ao longo da instrução criminal e reconhecida no momento próprio, qual seja, a sentença. 2. Nos crimes societários admiti-se o recebimento da denúncia sem que haja uma descriçãopormenorizada da conduta de cada agente, notadamente nas hipóteses em que, pelo pequeno porte da empresa, todos os diretores, via de regra, participam com mais presença do dia-a-dia da atividade empresarial. Precedentes.3. Recurso conhecido e provido.

Atenção para a Súmula 62 do STJ:

Súmula: 62COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR O CRIME DE FALSA ANOTAÇÃO NA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDENCIA SOCIAL, ATRIBUIDO A EMPRESA PRIVADA.

Esta súmula é antiga e foi editada antes dos §§ 3º e 4º do Art. 297 do CP

serem inseridos pela Lei nº 9.983/2000.

§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)..................................................................................................................................II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Se a falsa anotação na carteira tiver sido produzida com objetivo de fazer

prova perante a Previdência Social, o crime a ser julgado será o do Art.

297, §3º, inciso II do CP, da competência da Justiça Federal (STJ CC 58.443).

Se o objetivo da falsa anotação não for o de produzir prova perante o INSS,

a competência será da Justiça Estadual (Ex.: alguém falsifica a carteira de

trabalho para poder comprovar falsa experiência para conseguir um

emprego).

CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 58.443 - MG (2006/0022840-0)EMENTACONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL. ART. 297, § 4.º, DO CÓDIGO PENAL. OMISSÃO DE LANÇAMENTO DE REGISTRO. CARTEIRAS DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL. INTERESSE DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. JUSTIÇA FEDERAL.1. O agente que omite dados na Carteira de Trabalho e Previdência Social, atentando contra interesse da Autarquia Previdenciária, estará incurso nas mesmas sanções do crime de falsificação de documento público, nos termos do § 4.º do art. 297 do Código Penal, sendo a competência da Justiça Federal para processar e julgar o delito, consoante o art. 109, inciso IV, da Constituição Federal.2. Competência da Justiça Federal.

135







- Aspectos Gerais:

- sujeitos do delito:

- Sujeito Ativo:

- tais delitos terão como sujeito ativo somente a pessoa

física. Embora alguns doutrinadores dizem que a pessoa jurídica

foi consagrada pela CRFB/88 (Art. 173, § 5º)também como sujeito

ativo, não há previsão em lei dessa responsabilidade. Ao contrário

dos crimes ambientais (Art. 3º da Lei dos Crimes Ambientais –

9.605/98), as leis que definem crimes contra a ordem econômica

não dispõem sobre a responsabilização da pessoa jurídica;

Lei nº 9.605/1998Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.

CRFB/88§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

- agente político -> restas saber se o agente político poderia

responder por esse tipo de delito: agentes políticos podem

responder por crimes contra a ordem tributária (STJ REsp

299.830), desde que comprovada ao conhecimento desse agente

acerca do fato criminoso.

RECURSO ESPECIAL Nº 299.830 - PE (2001/0004154-0)EMENTAALTERAÇÃO DE DESTINATÁRIO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PREFEITO MUNICIPAL."Lei posterior que altera o destinatário das contribuições previdenciárias descontadas dos servidores municipais, e não recolhidas pelo Prefeito Municipal, não altera tipificação de norma penal incriminadora. Subsistência do ilícito criminal".O simples fato de não ser de obrigação do Prefeito municipal a elaboração da folha de pagamento, não o exime de responsabilidade,

136



porque ele tem o dever legal de controlar e fiscalizar os seus subordinados.Recurso conhecido e provido.

É extremamente comum em relação a esses agentes políticos a

concessão da anistia. O artigo 11 da lei concedeu anistia somente

aos agentes políticos (Lei nº 9.639/98)

Lei nº 9.639/98Art. 11. São anistiados os agentes políticos que tenham sido responsabilizados, sem que fosse atribuição legal sua, pela prática dos crimes previstos na alínea "d" do art. 95 da Lei no 8.212, de 1991, e no art. 86 da Lei no 3.807, de 26 de agosto de 1960.

Não se pode usar analogia nesse caso para beneficiar outras

pessoas, uma vez que anistia é uma espécie de indulgência

soberana, portanto não é possível sua ampliação a título de

isonomia, sob pena de usurpação à competência do poder

legislativo. Para o STF (HC 82.045 e HC 77.734) o artigo 11, §2º é

dotado de inconstitucionalidade formal, portanto, apesar de ter

entrado em vigor, não é considerado válido, pois não foi aprovado

pelo Congresso Nacional;

- o Art. 3º da Lei nº 8.137/90 traz exemplos de delitos próprios,

que só podem ser cometidos por funcionários públicos no

exercício da função de lançamento de tributo.

Dos crimes praticados por funcionários públicos

Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

137

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm#titxicapi

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm#titxicapi

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1950-1969/L3807.htm#art86

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm#art95d



III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.(semelhante ao delito de Advocacia Administrativa)

PAROU AQUI EM 09/10/2010

- responsabilidade pessoal:

- um grande problema surge na prática: geralmente os delitos são

praticados em razão do aproveitamento que se tem por trás da pessoa

jurídica, ou seja, crimes societários/crimes de gabinete (o agente se

aproveita da estrutura da pessoa jurídica para ocultar sua prática

criminosa). Nesses delitos, o grande problema é a identificação das

pessoas físicas responsáveis por tais delitos;

- no momento do oferecimento da peça acusatória, a condição de

sócio, gerente, administrador, procurador, é um indício da

culpabilidade do acusado. Porém, se ao final da instrução não tiver

sido comprovada a prática de atos de gerência, o acusado deve ser

absolvido, sob pena de incorrer em responsabilidade penal objetivam

(nesse sentido: STJ, HC 53.305 e STF, HC 84.402);

- denúncia genérica -> é uma denúncia que imputa determinado fato

delituoso a várias pessoas, sem individualizar a conduta de cada uma

delas. O STF, no HC 92.959, decidiu que nos crimes societários, não se

aceita uma denúncia de todo genérica, mas se admite uma denúncia

um tanto ou quanto genérica;

- princípio da insignificância:

- o princípio da insignificância hoje funciona como uma causa excludente

da tipicidade material;

- a lei 10.522/02, no artigo 18, §1º diz que ficam cancelados os débitos

inscritos em dívidas ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a

R$ 100,00;

- durante um bom tempo, usou-se esse valor de R$ 100,00 para fixar como

teto do princípio da insignificância;

- atualmente, o valor que deve ser usado para os fins de insignificância é o

do artigo 20 da mesma lei, que refere-se à quantia igual ou inferior a R$

138



10.000,00 – apesar da crítica de muitos membros do Ministério Público,

esse é o valor que vem sendo utilizado pelo STF (nesse sentido: REsp.

1.112.748 e no sentido da orientação já superada: REsp. 685.135);

- esse mesmo raciocínio é dado do delito de descaminho: em relação ao

descaminho deve-se aplicar o princípio da insignificância quando o débito

tributário não ultrapassar o limite de R$10.000,00 (nesse sentido: STJ,

REsp. 992.758);

- acordo de leniência:

- também chamando de “acordo de brandura” ou “acordo de doçura” nada

mais é do que uma espécie de “colaboração premiada”17;

- tal instituto está previsto no artigo 35-B e 35-C da lei da lei 8.834/93;

- o artigo 34-B traz um acordo de natureza administrativa e o artigo 35-C

traz um acordo de leniência de natureza penal;

- a celebração do acordo de leniência determina a suspensão do curso do

prazo prescricional e impede o oferecimento de denúncia;

- cumprido o acordo de leniência, extingue-se automaticamente a

punibilidade dos crimes objetos do acordo;

- ação penal e competência:

- a ação penal é sempre pública incondicionada;

- em relação à competência, deve ficar claro que caso a vítima seja o INSS,

a competência é da justiça federal. No entanto, em relação aos crimes

contra a ordem tributária, deve-se ficar atento à natureza do tributo;

- prisão e liberdade provisória:

- o artigo 310, parágrafo único do CPP, traz uma hipótese de liberdade

provisória. Trata-se da possibilidade de ser colocado em liberdade sem a

obrigação de recolher fiança, quando o juiz não verificar a presença de uma

das hipóteses que autorize a prisão preventiva;

- a pergunta é se essa liberdade provisória se aplica em se tratando de

delitos contra a ordem tributária, e a resposta deve ser negativa. O artigo

17 Expressão de Luiz Flávio Gomes.

139



325, §2º, que diz que nos casos de prisão em flagrante não se aplica o

artigo 310 do CPP;

- procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem

tributária:

- somente em relação aos crimes materiais aplica-se a regra a ser

estudada;

- o artigo 83 da lei 9.430/96 (dispõe sobre a legislação federal tributária)

que diz que a representação fiscal será encaminhada ao Ministério Público

após proferida a decisão final na esfera administrativa;

- contra esse artigo 83, foi ajuizada a ADI 1.571, tendo concluído o STF:

a) o artigo 83 não criou condição de procedibilidade da ação penal em

crime contra a ordem tributária;

b) esse dispositivo tem como destinatário as autoridades fazendárias,

prevendo o momento em que devem encaminhar ao Ministério Público

notitia criminis de crime contra a ordem tributária;

c) o Ministério Público não está impedido de agir se por outros meios

tiver conhecimento do lançamento definitivo;

- o STF vem entendendo que na verdade o procedimento administrativo é uma condição

objetiva de punibilidade (embora Luiz Flávio Gomes entende que a decisão final tenha o

condão de afetar a tipicidade);

CONDIÇÃO DE

PROCEDIBILIDADE

CONDIÇÃO OBJETIVA DE

PUNIBILIDADE

- matéria ligada ao direito

processual penal, sendo condição

exigida pela lei para o exercício

regular do direito de ação;

- matéria ligada ao direito penal

material, sendo a condição exigida

pelo legislador para que o fato

torne-se punível e que está fora do

injusto penal. Chama-se condição

objetiva porque independe do dolo

ou culpa do agente, estando

localizada entre o preceito e

primário e secundário da norma

penal incriminadora;

- ausência: caso detectada no início - ausência: impede não só a

140



do processo, gera a rejeição da

peça acusatória. Caso detectada no

curso do processo, gera a anulação

do processo;

instauração de inquérito policial

como também o oferecimento de

peça acusatória, pois enquanto a

condição não for implementada, o

Estado não pode exercer sua

pretensão punitiva (STF, RHC

90.532 – enquanto não houver o

exaurimento da via administrativa,

não há que se falar em consumação

de crime material contra a ordem

tributária18);

- a decisão que decreta a ausência

de uma condição de procedibilidade

faz apenas coisa julgada formal;

- a decisão que reconhece a

inexistência de uma condição

objetiva de punibilidade faz coisa

julgada material;

- pagamento do débito:

- o artigo 34 da lei 9.249/95 vai dizer que o pagamento do tributo extingue

a punibilidade, estabelecendo um requisito temporal: o pagamento tem de

se dar antes do recebimento da peça acusatória;

- no ano de 2.000 entra em vigor a lei da previdência social (lei 9.983/00)

que vai inserir o artigo 168-A, §2º, que traz um regramento diferenciado no

que se refere ao pagamento, definindo o momento do pagamento como o

momento anterior ao início da ação fiscal;

- para os tribunais, o artigo 34 também seria aplicável aos crimes contra a

previdência social (nesse sentido: STF, HC 73.418 e STJ, HC 61.928);

- a lei 10.684/03, em seu artigo 9º, diz que a partir do momento em que

seja efetuado o parcelamento, suspende-se a pretensão punitiva

(obviamente, suspendendo-se também a prescrição). Parcelado, é de se

esperar que um dia se efetue o pagamento, e o pagamento então

efetuado, irá acarretar a extinção da punibilidade – o entendimento que

prevalece nos tribunais é de que efetuado o pagamento a qualquer

momento, estar-se-á extinta a punibilidade. Resta saber se em relação ao

18 Ver súmula vinculante 24 (com sua redação pra lá de confusa).

141



estelionato aplica-se essa regra: para o STJ, não é possível a aplicação do

artigo 9º ao crime de estelionato;

- a lei 11.941/09 (conhecida como “lei REFIS 4”), mais precisamente em

seu artigo 68 e 69 diz que extingue-se a punibilidade dos crimes previstos

no artigo 68 com o pagamento, sem definir o momento, entendendo os

tribunais assim que extingue-se a punibilidade se o pagamento for feito a

qualquer momento;

- esse pagamento como causa extintiva da punibilidade também atinge o

crime de descaminho (nesse sentido: STH, HC 48.805);

RACISMO

- previsão constitucional:

- a questão do racismo está prevista no artigo 3º, que trata dos objetivos

da repúblicas, no artigo 4º, que fala do relacionamento da ordem

internacional e no artigo 5º, XLII (que diz que a prática do racismo é

inafiançável e imprescritível);

- consequências dessa previsão constitucional:

- o racismo deve ser criminalizado;

- o crime de racismo deve ser punido com pena de reclusão;

- o crime de racismo deve ser imprescritível (STF, HC 83.424);

- crime de racismo deve ser insuscetível de liberdade provisória com

fiança19;

- leis que disciplinam a matéria:

- a lei 7.716/89 trata do assunto;

- há outras leis também que disporão a respeito do repúdio ao racismo:

- lei 2.889/56;

- lei 9.455/97 -> art. 1º, I, “c”;

19 Seria cabível liberdade provisória sem fiança? No âmbito do STF, primeiramente no que se refere aos julgados da primeira turma, há julgados dizendo que se a constituição disse que o crime é inafiançável, significa dizer que também não comporta liberdade provisória sem fiança (se não cabe o mais, não cabe o menos). Doutrinadores vão criticar esse entendimento (ex.: Luiz Flávio Gomes, Eugênio Pacceli), dizendo que a própria constituição ao tratar da liberdade provisória diz que há duas espécies, vedando apenas uma delas.

142



- artigo 140, §3º do CP VS artigo 20 da lei 7.716/89:

INJÚRA RACIAL RACISMO

- bem jurídico tutelado: honra

subjetiva;

- bem jurídico tutelado: igualdade

de pluralidade da nossa sociedade;

- ofensa dirigida a uma pessoa; - a ofensa não é dirigida a uma

pessoa determinada;

- sujeito passivo: pessoa ofendida

em sua honra subjetiva;

- sujeito passivo: toda a sociedade,

a qual interessa o respeito à

igualdade;

- é afiançável e prescritível; - é inafiançável e imprescritível;

- ação penal: pública condicionada a

representação20;

- ação penal: pública

incondicionada;

- elementos normativos do artigo 1º da lei 7.716/89:

- preconceito: significa opinião formada antecipadamente, referindo-se a

uma atitude interior do agente. O preconceito só passa a ter relevância

quando ele é exteriorizado;

- discriminação: significa promover distinção, exclusão, restrição ou

preferência;

- raça: é o conjunto de indivíduos cujos caracteres somáticos são

semelhantes e se transmitem por hereditariedade (STF, HC 82.424 e STJ,

HC 15.155 – no sentido de que os judeus seriam raças);

- a opção sexual não consta no artigo 1º;

- cor: pigmentação epidérmica dos seres humanos;

- etnia: deve ser entendida como o grupamento humano constituído por

vínculos intelectuais como a cultura e a língua;

- religião: indica o modo de manifestação da fé, servindo também para

indicar toda sorte de crenças;

- procedência nacional: segundo o Nucci é a origem de nascimento em

algum lugar do Brasil. Já o professor Fabiano Martins diz que procedência

nacional significa o local de origem relacionado à nacionalidade – nesse

conceito de procedência nacional deve ser incluídos indivíduos que

20 Antes de 2.009 tratava-se de ação penal privada.

143



cultivam laços com a comunidade nacional de seus antepassados, apesar

de nascidos no Brasil (parece melhor essa segunda posição);

LEI Nº 9.613, DE 3 DE MARÇO DE 1998.

Dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO I

Dos Crimes de "Lavagem" ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;

II - de terrorismo;

II – de terrorismo e seu financiamento; (Redação dada pela Lei nº 10.701, de 9.7.2003)

III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;

IV - de extorsão mediante seqüestro;

V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;

VI - contra o sistema financeiro nacional;

VII - praticado por organização criminosa.

VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal). (Inciso incluído pela Lei nº 10.467, de 11.6.2002)

Pena: reclusão de três a dez anos e multa.

§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo:

I - os converte em ativos lícitos;

II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;

144



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.701.htm#art1art1ii

http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%209.613-1998?OpenDocument


Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010 III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo;

II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.

§ 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal.



CAPÍTULO II

Disposições Processuais Especiais

Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:

I – obedecem às disposições relativas ao procedimento comum dos crimes punidos com reclusão, da competência do juiz singular;

II - independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro país;

III - são da competência da Justiça Federal:

a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas;

b) quando o crime antecedente for de competência da Justiça Federal.

§ 1º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime.

§ 2º No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Código de Processo Penal.

Art. 3º Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou representação da autoridade policial, ouvido o Ministério Público em vinte e quatro horas, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão ou o seqüestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.

§ 1º As medidas assecuratórias previstas neste artigo serão levantadas se a ação penal não for iniciada no prazo de cento e vinte dias, contados da data em que ficar concluída a diligência.

145


Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010 § 2º O juiz determinará a liberação dos bens, direitos e valores apreendidos ou seqüestrados quando comprovada a licitude de sua origem.

§ 3º Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do Código de Processo Penal.

§ 4º A ordem de prisão de pessoas ou da apreensão ou seqüestro de bens, direitos ou valores, poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações.

Art. 5º Quando as circunstâncias o aconselharem, o juiz, ouvido o Ministério Público, nomeará pessoa qualificada para a administração dos bens, direitos ou valores apreendidos ou seqüestrados, mediante termo de compromisso.

Art. 6º O administrador dos bens:

I - fará jus a uma remuneração, fixada pelo juiz, que será satisfeita com o produto dos bens objeto da administração;

II - prestará, por determinação judicial, informações periódicas da situação dos bens sob sua administração, bem como explicações e detalhamentos sobre investimentos e reinvestimentos realizados.

Parágrafo único. Os atos relativos à administração dos bens apreendidos ou seqüestrados serão levados ao conhecimento do Ministério Público, que requererá o que entender cabível.

CAPÍTULO III

Dos Efeitos da Condenação

Art. 7º São efeitos da condenação, além dos previstos no Código Penal:

I - a perda, em favor da União, dos bens, direitos e valores objeto de crime previsto nesta Lei, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

II - a interdição do exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas jurídicas referidas no art. 9º, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada.

CAPÍTULO IV

Dos Bens, Direitos ou Valores Oriundos de Crimes Praticados no Estrangeiro

Art. 8º O juiz determinará, na hipótese de existência de tratado ou convenção internacional e por solicitação de autoridade estrangeira competente, a apreensão ou o seqüestro de bens, direitos ou valores oriundos de crimes descritos no art. 1º, praticados no estrangeiro.

§ 1º Aplica-se o disposto neste artigo, independentemente de tratado ou convenção internacional, quando o governo do país da autoridade solicitante prometer reciprocidade ao Brasil.

§ 2º Na falta de tratado ou convenção, os bens, direitos ou valores apreendidos ou seqüestrados por solicitação de autoridade estrangeira competente ou os recursos provenientes da sua alienação serão repartidos entre o Estado requerente e o Brasil, na proporção de metade, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé.

CAPÍTULO V

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Das Pessoas Sujeitas À Lei

Art. 9º Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não:

I - a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira;

II – a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial;

III - a custódia, emissão, distribuição, liqüidação, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários.

Parágrafo único. Sujeitam-se às mesmas obrigações:

I - as bolsas de valores e bolsas de mercadorias ou futuros;

II - as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdência complementar ou de capitalização;

III - as administradoras de cartões de credenciamento ou cartões de crédito, bem como as administradoras de consórcios para aquisição de bens ou serviços;

IV - as administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qualquer outro meio eletrônico, magnético ou equivalente, que permita a transferência de fundos;

V - as empresas de arrendamento mercantil (leasing) e as de fomento comercial (factoring);

VI - as sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis, imóveis, mercadorias, serviços, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisição, mediante sorteio ou método assemelhado;

VII - as filiais ou representações de entes estrangeiros que exerçam no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual;

VIII - as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorização de órgão regulador dos mercados financeiro, de câmbio, de capitais e de seguros;

IX - as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionárias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exerça qualquer das atividades referidas neste artigo;

X - as pessoas jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis;

XI - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem jóias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antigüidades.

XII – as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie. (Incluído pela Lei nº 10.701, de 9.7.2003)

CAPÍTULO VI

Da Identificação dos Clientes e Manutenção de Registros

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.701.htm#art2art9xii


Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010 Art. 10. As pessoas referidas no art. 9º:

I - identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes;

II - manterão registro de toda transação em moeda nacional ou estrangeira, títulos e valores mobiliários, títulos de crédito, metais, ou qualquer ativo passível de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instruções por esta expedidas;

III - deverão atender, no prazo fixado pelo órgão judicial competente, as requisições formuladas pelo Conselho criado pelo art. 14, que se processarão em segredo de justiça.

§ 1º Na hipótese de o cliente constituir-se em pessoa jurídica, a identificação referida no inciso I deste artigo deverá abranger as pessoas físicas autorizadas a representá-la, bem como seus proprietários.

§ 2º Os cadastros e registros referidos nos incisos I e II deste artigo deverão ser conservados durante o período mínimo de cinco anos a partir do encerramento da conta ou da conclusão da transação, prazo este que poderá ser ampliado pela autoridade competente.

§ 3º O registro referido no inciso II deste artigo será efetuado também quando a pessoa física ou jurídica, seus entes ligados, houver realizado, em um mesmo mês-calendário, operações com uma mesma pessoa, conglomerado ou grupo que, em seu conjunto, ultrapassem o limite fixado pela autoridade competente.

Art. 10A. O Banco Central manterá registro centralizado formando o cadastro geral de correntistas e clientes de instituições financeiras, bem como de seus procuradores. (Incluído pela Lei nº 10.701, de 9.7.2003)

CAPÍTULO VII

Da Comunicação de Operações Financeiras

Art. 11. As pessoas referidas no art. 9º:

I - dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se;

II - deverão comunicar, abstendo-se de dar aos clientes ciência de tal ato, no prazo de vinte e quatro horas, às autoridades competentes:

a) todas as transações constantes do inciso II do art. 10 que ultrapassarem limite fixado, para esse fim, pela mesma autoridade e na forma e condições por ela estabelecidas;

a) todas as transações constantes do inciso II do art. 10 que ultrapassarem limite fixado, para esse fim, pela mesma autoridade e na forma e condições por ela estabelecidas, devendo ser juntada a identificação a que se refere o inciso I do mesmo artigo; (Redação dada pela Lei nº 10.701, de 9.7.2003)

b) a proposta ou a realização de transação prevista no inciso I deste artigo.

§ 1º As autoridades competentes, nas instruções referidas no inciso I deste artigo, elaborarão relação de operações que, por suas características, no que se refere às partes envolvidas, valores, forma de realização, instrumentos utilizados, ou pela falta de fundamento econômico ou legal, possam configurar a hipótese nele prevista.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.701.htm#art4art11iia

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.701.htm#art3art10a

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.701.htm#art3art10a


Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010 § 2º As comunicações de boa-fé, feitas na forma prevista neste artigo, não acarretarão responsabilidade civil ou administrativa.

§ 3º As pessoas para as quais não exista órgão próprio fiscalizador ou regulador farão as comunicações mencionadas neste artigo ao Conselho de Controle das Atividades Financeiras - COAF e na forma por ele estabelecida.

CAPÍTULO VIII

Da Responsabilidade Administrativa

Art. 12. Às pessoas referidas no art. 9º, bem como aos administradores das pessoas jurídicas, que deixem de cumprir as obrigações previstas nos arts. 10 e 11 serão aplicadas, cumulativamente ou não, pelas autoridades competentes, as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa pecuniária variável, de um por cento até o dobro do valor da operação, ou até duzentos por cento do lucro obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação, ou, ainda, multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);

III - inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art. 9º;

IV - cassação da autorização para operação ou funcionamento.

§ 1º A pena de advertência será aplicada por irregularidade no cumprimento das instruções referidas nos incisos I e II do art. 10.

§ 2º A multa será aplicada sempre que as pessoas referidas no art. 9º, por negligência ou dolo:

I – deixarem de sanar as irregularidades objeto de advertência, no prazo assinalado pela autoridade competente;

II – não realizarem a identificação ou o registro previstos nos incisos I e II do art. 10;

III - deixarem de atender, no prazo, a requisição formulada nos termos do inciso III do art. 10;

IV - descumprirem a vedação ou deixarem de fazer a comunicação a que se refere o art. 11.

§ 3º A inabilitação temporária será aplicada quando forem verificadas infrações graves quanto ao cumprimento das obrigações constantes desta Lei ou quando ocorrer reincidência específica, devidamente caracterizada em transgressões anteriormente punidas com multa.

§ 4º A cassação da autorização será aplicada nos casos de reincidência específica de infrações anteriormente punidas com a pena prevista no inciso III do caput deste artigo.

Art. 13. O procedimento para a aplicação das sanções previstas neste Capítulo será regulado por decreto, assegurados o contraditório e a ampla defesa.

CAPÍTULO IX

Do Conselho de Controle de Atividades Financeiras

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Prof. s Renato Brasileiro _______________________________________________________________________________________________________2010 Art. 14. É criado, no âmbito do Ministério da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas nesta Lei, sem prejuízo da competência de outros órgãos e entidades.

§ 1º As instruções referidas no art. 10 destinadas às pessoas mencionadas no art. 9º, para as quais não exista órgão próprio fiscalizador ou regulador, serão expedidas pelo COAF, competindo-lhe, para esses casos, a definição das pessoas abrangidas e a aplicação das sanções enumeradas no art. 12.

§ 2º O COAF deverá, ainda, coordenar e propor mecanismos de cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores.

§ 3o O COAF poderá requerer aos órgãos da Administração Pública as informações cadastrais bancárias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas. (Incluído pela Lei nº 10.701, de 9.7.2003)

Art. 15. O COAF comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito.

Art. 16. O COAF será composto por servidores públicos de reputação ilibada e reconhecida competência, designados em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre os integrantes do quadro de pessoal efetivo do Banco Central do Brasil, da Comissão de Valores Mobiliários, da Superintendência de Seguros Privados, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Secretaria da Receita Federal, de órgão de inteligência do Poder Executivo, do Departamento de Polícia Federal e do Ministério das Relações Exteriores, atendendo, nesses três últimos casos, à indicação dos respectivos Ministros de Estado.

Art. 16. O COAF será composto por servidores públicos de reputação ilibada e reconhecida competência, designados em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre os integrantes do quadro de pessoal efetivo do Banco Central do Brasil, da Comissão de Valores Mobiliários, da Superintendência de Seguros Privados, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Secretaria da Receita Federal, de órgão de inteligência do Poder Executivo, do Departamento de Polícia Federal, do Ministério das Relações Exteriores e da Controladoria-Geral da União, atendendo, nesses quatro últimos casos, à indicação dos respectivos Ministros de Estado. (Redação dada pela Lei nº 10.683, de 28.5.2003)

§ 1º O Presidente do Conselho será nomeado pelo Presidente da República, por indicação do Ministro de Estado da Fazenda.

§ 2º Das decisões do COAF relativas às aplicações de penas administrativas caberá recurso ao Ministro de Estado da Fazenda.

Art. 17. O COAF terá organização e funcionamento definidos em estatuto aprovado por decreto do Poder Executivo.

Art. 18. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 3 de março de 1998; 177º da Independência e 110º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSOIris RezendeLuiz Felipe LampreiaPedro Malan

Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 4.3.1998

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.683.htm#art57

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.701.htm#art5art14%C2%A73

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.701.htm#art5art14%C2%A73



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Legislação Penal Especial - Renato Brasileiro