Plano de aula Constitucional

DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL IDOCENTE: Msc. ELIANE COSTA DOS SANTOSSEMESTRES: 3° SEMESTREINSTITUIÇÃO DE ENSINO: ESTÁCIO/FIB

DIREITO CONSTITUCIONAL I

PLANO DE AULA


TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

DIREITO CONSTITUCIONAL

1. DIREITO

1.1. A CLASSIFICAÇÃO EM “RAMOS DO DIREITO”

1.2.. CLASSIFICAÇÃO DICOTÔMICA

1.3. O DIREITO VISTO COMO UM SISTEMA UNO, INDIVISÍVEL E INDECOMPONÍVEL.

1.4. ALOCAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

1.5. POSIÇÃO DE JOSÉ AFONSO DA SILVA QUANTO AO DIREITO CONSTITUCIONAL.

1.6. A SUPERAÇÃO DA DICOTOMIA “PÚBLICO-PRIVADO”, O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO

a) Direito Civil Constitucional.b) Eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais.c) Descodificação do Direito Civil.d) Microssistemas.e) Despatrimonialização do Direito Civil.

3. ORIGEM, FORMAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONALl

De acordo com Paulo Bonavides, a origem da expressão Direito Constitucional,

“[...] consagrada há cerca de um século, prende-se ao triunfo político e doutrinário de alguns princípios ideológicos na organização do Estado moderno. Impuseram-se tais princípios desde a Revolução Francesa, entrando a inspirar formas políticas do chamado Estado liberal, Estado de direito ou Estado constitucional”.

4. CRIAÇÃO DA 1ª CADEIRA DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Segundo Paulo Bonavides, o ministro da Instrução Pública, Guizot, determinou a criação da primeira cadeira de Direito Constitucional em 1834. O primeiro mestre a lecionar a Cadeira foi Pelegrino Rossi.

5. FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL:

a) Fontes escritas, segundo Bonavides, são por exemplo: leis constitucionais; leis complementares; c) regimentos das Casas do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário; d) tratados internacionais, as normas do Direito Canônico; e) jurisprudência; f) a doutrina.

b) Fontes não-escritas, segundo Paulo Bonavides, são: a) costumes constitucionais; b) usos constitucionais.

6. CONTEÚDO CIENTÍFICO (ou OBJETO) do DIREITO CONSTITUCIONAL (apresentado por Manuel GARCÍA-PELAYO)

a)Direito Constitucional Especial, Particular, segundo Marcelo Novelino, “tem por objeto a interpretação, sistematização e crítica das normas constitucionais vigentes em um determinado Estado, e.g.,o direito constitucional brasileiro’.

b) Direito Constitucional Comparado, segundo Marcelo Novelino, “tem por finalidade o estudo normativo e crítico das normas constitucionais positivas, vigentes ou não, de diversos Estados. Este estudo teórico é feito com o intuito de destacar singularidades e contrastes entre as diversas ordens jurídico-constitucionais”

c) Direito Constitucional Geral, segundo Marcelo Novelino, “compreende a sistemzatização e classificação de conceitos, princípios e instituições de diversos ordenamentos jurídicos visando à identificação dos pontos comuns, [...]. Por meio desta disciplina, procura-se estabelecer uma teoria geral do direito constitucional”.

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA:

1.BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005.1.LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 15. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.4.MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2010.5. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2010.6. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado. 6ª. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO,7. SILVA E NETO, Manoel Jorge. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.8. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2009.



CONSTITUCIONALISMO

1. CONSTITUCIONALISMO

1.1. CONSTITUCIONALISMO (em sentido amplo)

Na visão de Marcelo Novelino, o “[...] constitucionalismo, apesar de ser um termo recente, está ligado a uma ideia bastante antiga: a existência de uma Constituição nos Estados, independentemente do momento histórico ou do regime político adotado [...]”.

1.2. CONSTITUCIONALISMO (em sentido estrito)

Segundo Marcelo Novelino,

“[...] Mais do que uma simples técnica constitucional, o constitucionalismo é uma técnica de liberdade que assegura direitos fundamentais aos cidadãos de modo a impedir sua violação por parte do Estado. No século XIX a teoria das garantias e a teoria do Estado de direito (Rechtsstaat) se uniram ao princípio da separação dos poderes, conferindo ao constitucionalismo sua identidade atual”.

2. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO

2.1. Aspectos relevantes do constitucionalismo antigo.

De acordo com Gomes Canotilho, o constitucionalismo antigo se caracteriza como “[...] um conjunto de princípios escritos ou consuetudinários alicerçadores da existência de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente limitadores de seu poder”.

2.2. ESTADO HEBREU

2.2.1. Características

As principais características apresentadas por Marcelo Novelino são:

“I) existência de leis não escritas ao lado dos costumes (opinio júris et necessitatis), principal fonte dos direitos; II) forte influência da religião, com a crença de que os líderes eram representantes dos deuses na terra; III)

predomínio dos meios de constrangimento para assegurar o respeito aos padrões de conduta da comunidade (ordálias) e manter a coesão do grupo; IV) tendência de julgar os litígios de acordo com as soluções dadas a conflitos semelhantes (verdadeiros precedentes judiciários)”.

2.3. ESTADO GREGO

2.3.1. Características

As principais características apresentadas por Marcelo Novelino são:

“I) a inexistência de constituições escritas; II) a prevalência da supremacia do Parlamento; III) a possibilidade de modificação das proclamações constitucionais por atos legislativos ordinários; e IV) a irresponsabilidade governamental dos detentores do poder”.

2.4. ESTADO ROMANO

Segundo Marcelo Novelino, “[...] Nelson Saldanha observa que a experiência romana foi uma espécie de retrospecto da ocorrida na Grécia, porém com uma sequência diferente e diversas ampliações”.

2.5. ESTADO INGLÊS

As principais características apresentadas por Rafael Jiménez Asensio são: “I) a supremacia do Parlamento; II) a monarquia parlamentar; III) a responsabilidade parlamentar do governo; IV) a independência do Poder Judiciário; V) a carência de um sistema formal de direito administrativo; e VI) a importância das convenções constitucionais”.

3.CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO

3.1.CONSTITUCIONALISMO NORTE-AMERICANO

As principais características apresentadas por Marcelo Novelino são: “I) a criação da primeira Constituição escrita e dotada de rigidez; II) a ideia de supremacia da Constituição; III) a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos; IV) a instituição do controle judicial de constitucionalidade (1803); V) a forma federativa de Estado; VI) o sistema presidencialista; VII) a forma republicana de governo; VIII) o regime político democráticos; IX) a rígida separação e o equilíbrio entre os poderes estatais; X) o fortalecimento do Poder Judiciário; e XI) a declaração de direitos da pessoa humana”.

3.2. CONSTITUCIONALISMO FRANCÊS

As principais características apresentadas por Marcelo Novelino, são:

I) a manutenção da monarquia constitucional; II) a limitação dos poderes; III) a consagração do principio da separação dos poderes, ainda que sem o rigor com que foi adotado nos EUA; e) IV) a distinção entre Poder constituinte originário e derivado, cujo principal teórico foi o Abase Emanuel Joseph Sieyès, com seu panfleto “Qu’est-ce que le Tiers État? (“O que é o Terceiro Estado?)”.

4.CONSTITUCIONALISMO MODERNO

De acordo com Marcelo Novelino,o “marco histórico do constitucionalismo moderno ocorre no fim da Primeira Guerra Mundial (1918 [...]”.

4.1. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL


“Na Europa, as novas constituições adotam paradigmas profundamente divergentes, dando início a novos ciclos constitucionais (1919 – 1937). Enquanto uma grande parte dos Estados da Europa ocidental permaneceu fiel à democracia clássica (Constituições da democracia racionalizada), países como a Itália fascista e a Alemanha nacional-socialista optaram por adotar um modelo autoritário de Constituição (Constituições autoritárias)”.

4.2. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO


“Após o fim da Segunda Guerra Mundial (1945), surgem novas e significativas alterações nos paradigmas de Constituição e Estado [...]”.

4.3.CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

De acordo com Marcelo Novelino, a “[...] superação do modelo no qual a Constituição era vista como um documento essencialmente político, decorrente do reconhecimento definitivo de sua força normativa, foi decisiva para as transformações ocorridas na teoria constitucional”.

4.3.1. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS APRESENTADAS POR LUIS PRIETO SANCHIS

“I) mais princípios que regras;II) mais ponderação que subsunção;III) onipresença da Constituição em todas as áreas jurídicas e em todos os conflitos minimamente relevantes, em lugar de espaços isentos em favor da opção legislativa ou regulamentária;IV) onipresença judicial em lugar de autonomia do legislador ordinário; e

V) coexistência de uma constelação plural de valores, às vezes tendencialmente contraditórios, em lugar de uma homogeneidade ideológica em torno de um punhado de princípios”.

4.4. CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO

Segundo Marcelo Novelino, José Roberto DROMI apresenta as seguintes características:

a) verdade ” [...] as futuras constituições não deverão consagrar promessas impossíveis de serem realizadas [...]”;b) continuidade “[...] da Constituição, sem modificações que destruam sua identidade ou causem uma ruptura na lógica de seu sistema [...]”;c) participação se traduz na ativa participação do povo nos negócios do Estado.d) integração “[...] entre os povos dos diversos Estados é uma realidade, mas cabe às constituições futuras propiciar mecanismos de integração supranacional. e) universalização “[...] dos direitos humanos fundamentais é uma exigência decorrente do primado universal da dignidade da pessoa humana”.





CONSTITUIÇÃO: CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO e ELEMENTOS

1.CONCEITO

1.1. Sentido sociológico (defendido por Ferdinand Lassale, em seu livro “Qué es una Constitución”?), segundo Pedro Lenza, “[...] uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social [...]. Caso isso não ocorresse, ela seria ilegítima, caracterizando-se como uma simples “folha de papel” [...]”.

1.2. Sentido político (defendido por Carl Schmitt), de acordo com José Afonso da Silva, “[...] só se refere à decisão política fundamental (estrutura e órgãos do Estado, direitos individuais, vida democrática etc); as leis constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos no texto do documento constitucional, mas não contêm matéria de decisão política fundamental”.

1.3. Sentido material, segundo Pedro Lenza, “[...] o que vai importar para definirmos se uma norma tem caráter constitucional ou não será o seu conteúdo, pouco importando a forma pela qual foi aquela norma introduzida no ordenamento jurídico [...]”.

1.4. Sentido formal, de acordo com Pedro Lenza, “[...] qualquer norma que tenha sido introduzida por meio de um procedimento mais dificultoso (do que o procedimento de elaboração das normas infraconstitucionais), por um poder soberano, terá natureza constitucional, não importando o seu conteúdo [...]”.

1.5. Sentido jurídico, segundo Pedro Lenza,”[...] José Afonso da Silva, traduzindo o pensamento de Kelsen, observa que “...Constituição é, então, considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política ou filosófica. A concepção de Kelsen toma a palavra Constituição em dois sentidos: no lógico-jurídico e no jurídico-positivo [...]”.

1.5.1. ESQUEMA APRESENTADO POR PEDRO LENZA SOBRE A POSIÇÃO DE HANS KELSEN

Plano lógico-jurídico Plano jurídico-positvoNorma fundamental hipotética Norma posta, positivadaPlano do suposto Norma positivada suprema

Fundamento lógico-transcendental da validade da Constituição jurídio-positiva



DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL IDOCENTE: Msc. ELIANE COSTA DOS SANTOS

SEMESTRES: 3° SEMESTREINSTITUIÇÃO DE ENSINO: ESTÁCIO/FIB


CONSTITUIÇÃO: CLASSIFICAÇÃO

1..CLASSIFICAÇÃO (tipologia)

1.1.Quanto à ORIGEM:

a)Outorgadas, segundo Pedro Lenza, “são as constituições impostas, de maneira unilateral, pelo agente revolucionário (grupo, ou governante), que não recebeu do povo a legitimidade para em nome dele atuar [...]”. Exemplos: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967, e a Emenda n. 1/69.

b) Promulgada ou democráticas (Exemplo: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988)

De acordo com Pedro Lenza,

“[...] também chamada de democrática, votada ou popular, é aquela constituição fruto de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo povo, em nome dele, atuar, nascendo, portanto, da deliberação da representação legítima popular [...]”.

c) Cesarista (Exemplo: Cartas plebiscitárias do Chile, com Pinochet, e da era napoleônica, advindas dos plebiscitos realizados por Napoleão I, as chamadas constituições bonapartistas.

Segundo José Afonso da Silva,

“[...].não é propriamente outorgada, mas tampouco é democrática, ainda que criada com participação popular [...] formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador (plebiscito napoleônico) ou um Ditador (plebiscito de Pinochet, no Chile [...]”.

d) Pactuadas, nas palavras de Uadi Bulos, “[...] surgem através de um pacto, são aquelas em q eu o poder constituinte originário se concentra nas mãos de mais de um titular [...]”. Exemplo: Magna Carta de 1215.

1.2. Quanto à EXTENSÃO:

a) Sintéticas (concisas, breves, sumárias, sucintas, básicas), de acordo com Pedro Lenza, “seriam aquelas enxutas, veiculadoras apenas dos princípios fundamentais e estruturais do Estado [...]”. Exemplos: Constituição dos Estados Unidos da América de 1787 (com sete artigos).

b) Analíticas (amplas, extensas, largas, prolixas, longas, desenvolvidas, volumosas, inchadas), segundo Pedro Lenza, “são aquelas que abordam todos os assuntos que os representantes do povo entenderem fundamentais [...]”. Exemplos: Constituição português de 1976 e brasileira de 1988.

1.3. Quanto ao CONTEÚDO:

a) Materialmente constitucionais, nas palavras de Pedro Lenza, “será aquele texto que contiver as normas fundamentais e estruturais do Estado, a organização de seus órgãos, os direitos e garantias fundamentais [...]”.

b) Formal, segundo Pedro Lenza, “será aquela constituição que elege como critério o processo de sua formação, e não o conteúdo de suas normas [...]”. Exemplo: Constituição brasileira de 1988.

1.4. Quanto ao modo de ELABORAÇÃO:

a) Dogmáticas, de acordo com Meirelles Teixeira,

“[...] partem de teorias preconcebidas, de planos e sistemas prévios, de ideologias bem declaradas, de dogmas políticos [...]”. Além disto, Pedro Lenza afirma as Constituições dogmáticas são “[...] elaboradas de um só jato, reflexivamente, racionalmente, por uma Assembleia Constituinte [...]”.

b) Históricas, segundo Pedro Lenza, “constituem-se através de um lento e contínuo processo de formação ao longo da história, reunindo a história e as tradições de um povo [...]”.

1.5. Quanto à ALTERABILIDADE (Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky), à MUTABILIDADE (Michel Temer, Luiz Alberto David Araújo e Vidas Serrano Nunes Júnior), à ESTABILIDADE (José Afonso da Silva e Alexandre de Moraes), à CONSISTÊNCIA (Pinto Ferreira).

a) Rígidas (Exemplos: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969, 1988, Carta Francesa de 1814 e 1830 – costumeiras e rigidas)

De acordo com Pedro Lenza,

“[...] são aquelas constituições que exigem, para a sua alteração (daí preferirmos a terminologia alterabilidade), um processo legislativo mais árduo, mais solene, mais dificultoso do que o processo de alteração das normas não constitucionais [...]”.

b) Flexível, segundo Pedro Lenza, “é aquela constituição que não possui um processo legislativo de alterabilidade mais dificultoso do que o processo legislativo de alteração das normas infraconstitucionais [...]”.

c) Semiflexível ou semirrígida (Exemplos: Constituição brasileira de 1824 e a Constituição irlandesa de 1922.

Nas palavras de Pedro Lenza,

“[...] é aquela constituição que é tanto rígida como flexível, ou seja, algumas matérias exigem um processo de alteração mais dificultoso do que o exigido para alteração das leis infraconstitucionais, enquanto outras não requerem tal formalidade [...]”.

d) Fixas, segundo Kildare Gonçalves Carvalho, “[...] são aquelas que somente podem ser alteradas por um poder de competência igual àquele que as criou, isto é, o poder constituinte originário [...]”. Exemplos: Constituição da Itália e Carta espanhola de 1876.

e) Imutáveis, de acordo com Pedro Lenza, “são aquelas constituições inalteráveis, verdadeiras relíquias históricas e que se pretendem eternas, sendo também denominadas permanentes, graníticas ou intocáveis”. Exemplo: Cartas espanholas de 1976 e italiana de 1848.

f) Superrígida, segundo Alexandre de Moraes, as cláusulas pétreas, previstas na Constituição brasileira de 1988, são imutáveis; e portanto, pode ser considerada superrígida.

g) Transitoriamente flexíveis, de acordo com Uadi Bulos, “ são as suscetíveis de reforma com base no mesmo rito das leis comuns, mas apenas por determinado período; ultrapassado este, o documento constitucional passa a ser rígido”. Exemplo: Constituição de Baden de 1947.

1.6. Quanto à SISTEMÁTICA (critério sistemático):

1.6.1. Posição de Pedro Lenza:

a) Reduzidas (unitárias), “seriam aquelas que se materializam em um só código básico e sistemático [...]”.

b) Variadas, “seriam aquelas que se distribuiriam em vários textos e documentos esparsos, sendo formadas de várias leis constitucionais [...]”.

1.6.2. Posição de Paulo Bonavides:

a) Codificadas

“[...] aquelas que se acham contidas inteiramente num só texto, com os seus princípios e disposições sistematicamente ordenados e articulados num só texto, com os seus princípios e disposições sistematicamente ordenados e articulados em títulos, capítulos e seções, formando em geral um único corpo de lei”.

b) Legais (chamada de constituições escritas não formais para Pinto Ferreira,), “[...] escritas que se apresentam esparsas ou fragmentadas em vários textos [...]”.

1.6.3. Quanto à DOGMÁTICA:

a) Ortodoxa, segundo Pedro Lenza, “é aquela formada por uma só ideologia [...]”. Exemplos: Constituições soviéticas de 1923, 1936 e 1977.

b) Eclética, de acordo com Pedro Lenza, “seria aquela formada por ideologias conciliatórias [...]”.

Segundo Gomes Canotilho,

“[...] numa sociedade plural e complexa, a constituição é sempre um produto do ‘pacto’ entre forças políticas e sociais. Através da ‘barganha’ e de ‘argumentação, de ‘convergência’ e ‘diferenças’ e ‘diferenças’, de cooperação na deliberação mesmo em caso de desacordos persistentes, foi possível chegar, no procedimento constituinte, a um compromisso constitucional ou, se preferirmos, a vários ‘compromissos constitucionais’ [...]”.

1.7. Quanto à FORMA:

a) Escrita (instrumental), de acordo com Pedro Lenza, “[...] seria a constituição formada por um conjunto de regras sistematizadas e organizadas em um único documento, estabelecendo as normas fundamentais de um Estado [...]”.

b) Costumeira (não escrita ou consuetudinária), segundo Pedro Lenza,

“[...] seria aquela constituição que, ao contrário da escrita, não traz as regras em um único texto solene e codificado. É formada por ‘textos’ esparsos, reconhecidos pela sociedade como fundamentais, e baseia-se nos usos, costumes, jurisprudência, convençõe [...]”.

1.8. Quanto à correspondência com a REALIDADE (critério ontológico – essência), defendido por Karl Loewenstein:

a) A constituição normativa, segundo Uadi Bulos,

“[...] seriam aquelas perfeitamente adaptadas ao fato social. Além de juridicamente válidas, estariam em total consonância com o processo político. No dizer de Loewenstein, o texto constitucional normativo poderá ser comparado a uma roupa que assenta bem e que realmente veste bem”.

b) A constituição nominais, de acordo com Uadi Bulos,

“[...] situam-se entre a constituição normativa e a constituição semântica. Nelas, a dinâmica do processo político não se adapta às suas normas [...] Seriam constituições prospectivas, isto é, voltadas para um dia serem realizadas na prática [...]. É como se fossem uma roupa guardada no armário que será vestida futuramente, quando o corpo nacional tiver crescido”.

c) Semântica

1.9. Quanto ao sistema:

a) Principiológica, segundo Guilherme Peña de Moraes, “[...] predominam os princípios, identificados como normas constitucionais providas de alto grau de abstração, consagrando valores, pelo que é necessária a mediação concretizadora, tal como a Constituição brasileira”.

b) Preceitual, segundo Guilherme Peña de Moraes, “[...] prevalecem as regras, individualizadas como normas constitucionais revestidas de pouco grau de abstração, concretizadoras de princípios, pelo que é possível a aplicação coercitiva, tal como a Constituição mexicana.

1.10. Quanto

a) Constituição-garantia, segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “[...] modernamente, é freqüente designar a Constituição de tipo clássico de Constituição-garantia, pois visa a garantir a liberdade, limitando o poder [...]”.

b) Constituição balanço, de acordo com Manoel Gonçalves Ferreira Filho,

“[...] conforme doutrina soviética que se inspira em Lasalle, é a Constituição que descreve e registra a organização política estabelecida. Na verdade, segundo a doutrina, a Constituição registraria um estágio das relações de poder. Por isso é que a URSS, quando alcançado novo estágio na marcha para o socialismo, adotaria nova Constituição, como fez em 1924, 1936 e em 1977 [...]”.

c) Constituição dirigente, nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “[...] se caracterizaria em conseqüência de normas programáticas (que para não caírem no vazio reclamariam a chamada inconstitucionalidade por omissão [...]”. Exemplo: Constituição portuguesa de 1976 e a Constituição brasileira de 1988.

1.11. Quanto ao conteúdo ideológico das constituições (segundo André Ramos Tavares).

a) Constituições liberais (constituição negativa), de acordo com Pedro Lenza “[...] destacamos os direitos humanos de 1ª. dimensão e, assim, a ideia da não intervenção do Estado, bem como a proteção das liberdades públicas [...]”.

b) Constituições sociais (constituições positivas), segundo Pedro Lenza, “[...] refletem um momento posterior, de necessidade da atuação estatal, consagrando a igualdade substancial, bem como, os direitos sociais, também chamados de direitos de 2ª dimensão”.

2. CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRSIL DE 1988

[DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL IDOCENTE: Msc. ELIANE COSTA DOS SANTOSSEMESTRES: 3° SEMESTREINSTITUIÇÃO DE ENSINO: ESTÁCIO/FIB


CONSTITUIÇÃO: ELEMENTOS

2. ELEMENTOS DAS CONSTTUIÇÕES (classificação apresentada por José Afonso da Silva).

2.1. Elementos orgânicos, nas palavras de Pedro Lenza, são “[...] normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder [...]”.

2.2. Elementos limitativos, nas palavras de Pedro Lenza, “[...] manifestam-se nas normas que compõem o elenco dos direitos e garantias fundamentais [...]”.

2.3. Elementos socioideológicos, nas palavras de Pedro Lenza, “[...] revelam o compromisso da Constituição entre o Estado individualista e o Estado social, intervencionista [...]”.

2.4. Elementos de estabilização constitucional, nas palavras de Pedro Lenza, “[...] consubstanciados nas normas constitucionais, destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa do Estado e das instituições democráticas [...]”.

2.5. Elementos formais de aplicabilidade, nas palavras de Pedro Lenza, “[...] encontram-se nas normas que estabelecem regras de aplicação das constituições [...]”.



DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL IDOCENTE: Msc. ELIANE COSTA DOS SANTOS

SEMESTRES: 3° e 4° SEMESTREINSTITUIÇÃO DE ENSINO: ESTÁCIO/FIB


PODER CONSTITUINTE

1.PODER CONSTITUINTE

1.1.De acordo com Pedro Lenza, o poder constituinte

“[...] pode ser conceituado como o poder de elaborar (e neste caso será obrigatória) ou atualizar uma Constituição, mediante supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais (sendo nesta última situação derivado do originário”.

1.2. De acordo com J.J. Canotilho, é o poder que tem por finalidade “constituir”, “positivar” normas jurídicas de valor constitucional.

2. TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

2.1. “Qu’est-ce que le tiers état?, monografia publicada pela Abade Joseph Sièyes.

2.2. Os aspectos relevantes da teoria do poder constituinte segundo o Abade Sièyes,são as seguintes:

a) Distinção entre o poder constituinte e os poderes constituídos.b) O poder constituinte como um poder suprajurídico.c) O poder constituinte é elemento criador do Estado.d) Dentre os poderes constituídos, um deve assumir a posição de poder constituinte derivado.e) O poder constituinte originário reside sempre na nação.f) A nação conserva em suas mãos o poder constituinte originário.g) A nação pode delegar, temporariamente, o poder constituinte a uma Assembleia ou Convenção constituinte, chamada não soberana.

3. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO ((inicial, inaugural, de primeiro grau)

3.1. Conceito

Segundo Pedro Lenza, “[...] é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente”.

3.2. Objetivo da manifestação do poder constituinte

3.3. Titularidade do poder constituinte

a)Nos estados democráticos.

b) Nas hipóteses de usurpação de poder

3.4. Exercício do poder constituinte originário

a)Democráticos (poder constituinte legítimo).

a.1. Democracia direta.a.2. Procedimento constituinte indireto.a.3. Procedimento misto.

b)Autocrático (poder constituinte usurpado).

3.5. Subdivisão do poder constituinte:

a) histórico;b) revolucionário.

3.6. As principais características apresentadas por Pedro Lenza e Marcelo Alexandrino são:

a) inicial e permanente;b) autônomo;c) ilimitado juridicamente;d) absoluto, soberano, ilimitado, incondicionado e soberano na tomada de suas decisões;e) indisponível e inalienável.e) poder de fato e poder político.

3.7. Formas de expressão do poder constituinte originário:

a)Manifestação através de outorga.

b) Manifestação através da Assembleia nacional constituinte ou convenção.3.6. Limites ao poder constituinte originário

3.7.1. Há três ordens de limites apresentadas por Jorge de Miranda: a) limites transcendentes;b) limites imanentes;c) limites heterônomos.

4. PODER CONSTITUINTE DERIVADO (instituído, constituído, secundário, de segundo grau)

4.1. Conceito

Nas palavras de Pedro Lenza, “[..] deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos”.

4.2. As principais características apresentadas por Marcelo Alexandrino são:

a) É um poder derivado.b) É um poder subordinado.c) É um poder subordinado e condicionado.d) É um poder jurídico.

4.3. Limites ao poder constituinte derivado

a) Limitações temporais.b) Limitações circunstanciais.c) Limitações processuais ou formais.d) Limitações materiais.e) Limitação à revisão total.

4.4. Posição de Paulo Bonavides quanto ao fenômeno político chamado de “fraude à Constituição”.

4.5. Reforma constitucional e a manifestação do poder constituinte formal.

De acordo com Pedro Lenza, “[...]seria a modificação do texto constitucional, através dos mecanismos definidos pelo poder constituinte originário (emendas), alterando, suprimindo ou acrescentando artigos ao texto original”.

Para Marcelo Alexandrino, “[...] é o processo formal de mudança das Constituições rígidas, por meio da atuação do poder constituinte de reforma, segundo os procedimentos estabelecidos na própria Constituição pelo legislador constituinte originário [...]”.

4.6. Espécies

a)Poder constituinte derivado reformador (arts. 59, I e 60 da CF/88).

b) Poder constituinte derivado decorrente (art. 11 do ADCT).

b.1. Conceito

De acordo com Marcelo Alexandrino, o poder constituinte decorrente,

“[...] é aquele atribuído aos Estados-membros de uma federação – poder constituinte decorrente, por óbvio, só existe nos Estados que adotam a forma federativa – para se auto-organizarem mediante a elaboração de suas constituições estaduais, desde que respeitadas as regras limitativas impostas pela Constituição Federal”.

6. A QUESTÃO DO DISTRITO FEDERAL (art. 32, caput, da CF/88), MUNICÍPIOS (art, 1° e 18 da CF/88) e TERRITÓRIOS FEDERAIS (art. 18, §2° da CF/88).

5. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR (art. 3°, do ADCT).

Na visão de Marcelo Alexandrino,

“[...] O estabelecimento desse processo simplificado de reforma teve razões históricas, relativas ao desenvolvimento dos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte de 1988. Considerando a existência de relevantes debates a respeito de certos temas constitucionais (acerca da forma e regime de governo, por exemplo, cuja decisão terminou por ser legada ao povo brasileiro, por meio de plebiscito).

6. PODER CONSTITUINTE DIFUSO E A MANIFESTAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE MATERIAL.

6.1. Conceito

Segundo Pedro Lenza, “[...] pode ser caracterizado como um poder de fato e se manifesta por meio das mutações constitucionais [...]”.

6.2. Mutação constitucional

6.2.1. Conceito

De acordo com Pedro Lenza “[...] não seriam alterações “físicas”, “palpáveis”, materialmente perceptíveis, mas sim alterações no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional [...]”.

8. PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL

8.1. Segundo Maurício Andreiuolo Rodrigues, o poder constituinte supranacional

“[...] faz as vezes do poder constituinte porque cria uma ordem jurídica de cunho constitucional, na medida em que reorganiza a estrutura de cada uma ordem jurídica de cunho constitucional, na medida em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados ou adere ao direito comunitário de viés supranacional por excelência, com capacidade, inclusive, para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo. Da mesma forma, e em segundo lugar, é supranacional, porque se distingue do ordenamento positivo interno assim como do direito internacional”.


1.BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005.1.LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 15. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.4.MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2010.

5. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2010.6. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado. 6ª. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO,7. SILVA E NETO, Manoel Jorge. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.8. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2009.

DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL IDOCENTE: Msc. ELIANE COSTA DOS SANTOSSEMESTRES: 3° e 4° SEMESTREINSTITUIÇÃO DE ENSINO: ESTÁCIO/FIB


NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR

1.DIREITO INTERTEMPORAL lato sensu

1.1.O que acontece com as normas que foram elaboradas na vigência da Constitucional anterior com o advento de uma nova Constituição? Elas são revogadas? Elas são recepcionadas? Perdem a validade?????

2. RECEPÇÃO

2.1. Segundo Pedro Lenza,

“[...] nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observará qualquer situação de inconstitucionalidade, mas, apenas, como vimos, de revogação da lei anterior pela nova Constituição, por falta de recepção”.

2.2. Inconstitucionalidade superveniente.

a)Princípio da contemporaneidade e a compatibilidade com a Constituição sob cuja vigência foi editada a lei.

b) A posição do STF, segundo Pedro Lenza, “[...] fica claro que o STF não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova Constituição e perante o novo paradigma”.

2.3. Constitucionalidade superveniente

2.4. Características, apresentadas por Pedro Lenza, quando ao fenômeno da recepção:

“a)no fenômeno da recepção, só se analisa a compatibilidade material perante a nova Constituição;b) a lei, para ser recebida, conforme visto no item anterior, contudo, precisa ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência foi editada;c) como a análise perante o novo ordenamento é somente do ponto de vista material, uma lei pode ter sido editada como ordinária e ser recebida como complementar;d) em complemento, um ato normativo que deixe de ter previsão no novo ordenamento poderá ser recebido. É o caso, por exemplo, do decreto-lei, que não mais existe perante o ordenamento de 1988: o Código Penal (DL n. 2.848/40) foi recebido como lei ordinária).e) se incompatível, a lei anterior será revogada, não se falando em inconstitucionalidade superveniente;f) nesse caso, a técnica de controle ou é pelo sistema difuso ou pelo concentrado, mas, neste último caso, somente por meio de ADPF. Isso porque só se fala em ADI de uma lei editada a partir de 1988 e perante a CF/88 (princípio da contemporaneidade);

g) é possível, ainda, uma mudança de competência legislativa, ou seja, matéria que era de competência da União pode perfeitamente passar a ser de competência legislativa dos Estados-membros;h) é possível, ainda, a recepção de somente parte de uma lei, como um artigo, um parágrafo etc.;i) a recepção ou a revogação acontecem no momento da promulgação do novo texto. Entendemos, contudo, que o STF poderá modular os efeitos da decisão, declarando o momento a partir de quando a sua decisão passa a valer”.

3,REPRISTINAÇÃO

4. DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO

Segundo Pedro Lenza, a desconstitucionalização é um “[...] fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem”.

5. RECEPÇÃO MATERIAL DE NORMAS CONSTITUCIONAIS

De acordo com Pedro Lenza, são “[...] recebidas por prazo certo, em razão de seu caráter precário, características marcantes no fenômeno da recepção material de normas constitucionais”. Por exemplo, art. 34, caput, e seu §1°, do ADCT.


1.LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 15. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.4.MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2010.5. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2010.6. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado. 6ª. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO,7. SILVA E NETO, Manoel Jorge. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.8. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2009.



CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

1. NOÇÕES GERAIS

1.1.EFICÁCIA JURÍDICA


“[...] é a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. Uma norma é eficaz quando capaz de produzir efeitos ou de ser aplicada. Em regra, vem colada à vigência, exceto nas hipóteses em que é diferida, ou seja, adiada para o futuro, como no caso das leis que criam ou majoram tributos (CF, art. 150, III, b).

1.2. EFICÁCIA SOCIAL

De acordo com Marcelo Novelino,

“[...] está relacionada à produção concreta de efeitos. Uma norma é efetiva quando cumpre sua finalidade, a função social para a qual foi criada. Algumas normas constitucionais apresentam sérios problemas relativamente a sua efetividade. Uma das causas é o fato de a Constituição regular o fenômeno político, difícil de ser enquadrado dentro de parâmetros jurídico”.

2.CLASSIFICAÇÃO QUANTO À EFICÁCIA

2.1. Classificação proposta por THOMAS COOLEY

a) Normas autoexecutáveis (self-executing) são “[...] que possuem aplicação direta e imediata aos casos a que se referem, dispensando qualquer tipo de lei regulamentadora”.

b) Normas não autoexecutáveis (not self-executing) são as “[..] requerem uma ação legislativa posterior para sua efetivação, ou seja, dependem de lei para serem executadas”..

2.2.Classificação proposta por PONTES DE MIRANDA

a)Normas bastante em si..b) Normas não bastante em si.

c) Normas programáticas., segundo Marcelo Novelino, são as “[...] estabelecem apenas as linhas diretivas a serem implementadas pelos poderes públicos”.

2.3.Classificação proposta de JOSÉ AFONSO DA SILVA

a)Normas constitucionais de eficácia plena (aplicação direta, imediata e integral)

Para Marcelo Novelino,

“Pertencem “a esta categoria, de modo geral, as normas que contenham proibições (CF, art. 145, §2°), ou vedações (CF, art. 19); as que confiram isenções (CF, art. 184, §5°), imunidades (CF, art. 53 e 150, I a VI) ou prerrogativas (CF, art. 128, §5°, I; além daquelas que não indiquem processos especiais para a sua execução ou que já se encontrem suficientemente explicitadas na definição dos interesses nelas resguardados”.

b) Normas constitucionais de eficácia contida (eficácia redutível ou restringível, com aplicabilidade direta, imediata, mas “possívelmente não integral”).

c) Normas constitucionais de eficácia limitada, que subdividem em:

c.1. Normas de princípio institutivo (ou organizatório), segundo Marcelo Novelino, são “[...] normas de eficácia limitada que dependem de lei para organizar ou dar estrutura a entidades, órgãos ou instituições previstos na Constituição [...]’.

c.2. Normas de princípio programático, para Marcelo Novelino,

“[...] em vez de regular direta e imediatamente um interesse, o legislador constituinte opta por traçar apenas princípios indicativos dos fins e objetivos do Estado. Tais princípios se distinguem dos anteriores por seus fins e conteúdos, impondo aos órgãos do Estado uma finalidade a ser cumprida (obrigação de resultado), sem, no entanto, apontar os meios a serem adotados.”

2.4. Classificação proposta por MARIA HELENA DINIZ

a)Normas de eficácia absoluta.b)Normas de eficácia plena.c)Normas de eficácia relativa restringível.d)Normas de eficácia relativa complementável (ou dependente de complementação legislativa)

2.5. Classificação proposta por CARLOS AYRES DE BRITO E CELSO BASTOS

a)Normas de aplicação, podem ser subdivididas em:

a.1. Normas de aplicação irregulamentáveis.a.2. Normas de aplicação regulamentáveis.

b) Normas de integração,podem ser subdivididas em:

a)Normas de integração restringíveis.b)Normas de integração complementáveis.

3.NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA EXAURIDA

De acordo com Marcelo Novelino, “[...] são os dispositivos da Constituição que, apesar de não terem sido revogados, já efetivaram seus comandos”. Por exemplo, arts. 2°, 3° do ADCT.


1.LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 15. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.4.MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2010.5. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2010.6. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado. 6ª. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO,7. SILVA E NETO, Manoel Jorge. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.8. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2009.



HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

1.EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

1.1. No constitucionalismo liberal (final do século XVIII), segundo Marcelo Novelino, “[...] sob o paradigma do Estado Liberal, a atividade hermenêutica desempenhada pelo Poder Judiciário era uma atividade mecânica, resultante da literalidade dos textos legais que deveriam ser claros

1.2. No neoconstitucionalismo (fim da II Guerra Mundial), de acordo com Marcelo Novelino, “[...]surge o Estado Democrático de Direito, um novo modelo de Estado resultante da conexão entre democracia e Estado de Direito. [...] o papel do Poder Judiciário é fortalecido pela ampliação de sua competência para invalidar atos legislativos e interpretar criativamente as normas jurídicas à luz da Constituição [...]”.

2.REFORMAS CONSTITUCIONAIS E MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

2.1.Reforma constitucional, de acordo com Pedro Lenza, “[...]seria a modificação do texto constitucional, através dos mecanismos definidos pelo poder constituinte originário (emendas), alterando, suprimindo ou acrescentando artigos ao texto original”.

2.2.Mutação constitucional, segundo Pedro Lenza “[...] não seriam alterações “físicas”, “palpáveis”, materialmente perceptíveis, mas sim alterações no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional [...]”.

3.MÉTODOS DE HERMÊUTICA

3.1. Posição de Gomes Canotilho sobre a importância da interpretação constitucional: “[...] a interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrinas e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares”.

4.MÉTODO JURÍDICO, HERMENÊUTICO CLÁSSICO OU MÉTODOS TRADICIONAIS

4.1. De acordo com Pedro Lenza, os método clássico de hermenêutica são:

a)elemento genético: “busca investigar as origens dos conceitos utilizados pelo legislador”.

b) elemento gramátical ou filológico: “também chamado literal ou semântico, a análise se realiza de modo textual e literal”.

c) elemento lógico: “procura a harmonia lógica das normas constitucionais”.

d) elemento sistemático: “busca a análise do todo”.

e) elemento histórico:”analisa o projeto de lei, a sua justificativa, exposição de motivos, pareceres, discussões, as condições culturais e psicológicas que resultaram na elaboração da norma”.

f) elemento teleológico ou sociológico: “busca a finalidade da norma”.

g) elemento popular: “se implementa partindo da participação da massa, dos “corpos intermediários”, dos partidos políticos, sindicatos, valendo-se de instrumentos como o plebiscito, referendo, recall, veto popular”.

h) elemento evolutivo: “segue a linha da mutação constitucional”.

5. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL PROPOSTOS POR GOMES CANOTILHO

a)Método tópico-problemático, de acordo com Pedro Lenza, “[...] parte-se de um problema concreto para norma,

atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca da solução dos problemas concretos.

A Constituição é, assim, um sistema aberto de regras e princípios”.

b) Método científico-espiritual (valorativo, sociológico ou integrativo), segundo Marcelo Novelino,

“[...] A Constituição deve ser interpretada como um todo (“visão sistêmica”), sendo levada em consideração fatores extraconstitucionais, tais como a realidade social captada a partir do espírito reinante naquele momento”.

c) Método hermenêutico-concretizador, de acordo com Marcelo Novelino,

“[...] reconhece a importância do aspecto subjetivo da interpretação, ou seja, da pré-compreensão que o intérprete possui acerca dos elementos envolvidos no texto a ser por ele interpretado.

[...] O método hermenêutico-concretizador afasta-se do método tópico-problemático, porque enquanto o último pressupõe ou admite o primado do problema sobre a norma, o primeiro reconhece a prevalência do texto constitucional, ou seja, que se deve partir da norma constitucional para o problema”.

d) Método normativo-estruturante, de acordo com Pedro Lenza,

“[...] A doutrina que defende este método reconhece a inexistência de identidade entre a norma jurídica e o texto normativo.

Isso porque o teor literal da norma (elemento literal da doutrina clássica), que será considerado pelo intérprete, deve ser analisado à luz da concretização em sua realidade social”.

e)Método de comparação constitucional, de acordo com Pedro Lenza, a “[...] interpretação se implementa mediante comparação nos vários ordenamentos”.

6. PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

6.1. Análise dos princípios da interpretação constitucional

a)Princípio da unidade da Constituição, segundo Pedro Lenza, “Constituição deve sempre interpretada em sua globalidade com um todo [...]”.

Somando-se a isto, Marcelo Alexandrino expõe as conseqüências práticas do princípio da unidade, quais sejam:

“a) todas as normas contidas na Constituição formal têm igual dignidade – não há hierarquia, relação de subordinação entre os dispositivos da Lei Maior; b) não existem normas constitucionais originárias inconstitucionais – devido à ausência de hierarquia entre os diferentes dispositivos constitucionais, não se pode reconhecer a inconstitucionalidade de uma norma constitucional em face de outra, ainda que delas constitua cláusula pétrea”. c) não existem antinomias normativas verdadeiras entre os dispositivos constitucionais – o texto constitucional deverá ser lido e interpretado de modo harmônico e com participação de seus princípios, eliminando-se com isso eventuais antinomias aparentes”.

b)Princípio do efeito integrador, segundo Marcelo Alexandrino, “[...] o princípio integrador significa que, na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deve-se dar primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e reforço da unidade política”.

c) Princípio da máxima efetividade, eficiência ou interpretação efetiva, de acordo com Marcelo Alexandrino, “[...] reza que o intérprete deve atribuir à norma constitucional o sentido que lhe dê maior eficácia, mais ampla efetividade social”.

d) Princípio da concordância prática ou harmonização, de acordo com Marcelo Alexandrino, tem como fundamento “[...] a ideia de igualdade de valor dos bens constitucionais (ausência de hierarquia entre dispositivos constitucionais) que, no caso de conflito ou concorrência, impede, como solução, a aniquilação de uns pela aplicação dos outros [...]”.

e) Princípio da força normativa, de acordo com Marcelo Alexandrino, é elaborado por Konrad Hesse, “[...] o intérprete deve valorizar as soluções que possibilitem a atualização normativa, a eficácia e a permanência da Constituição”.

f) Princípio da interpretação conforme a Constituição. Segundo Marcelo Alexandrino,

“[...] impõe que, no caso de normas polissêmicas ou plurissignificativas (que admitem mais de uma interpretação), dê-se preferência à interpretação que lhes compatibilize o sentido com o conteúdo da Constituição”.Como decorrência desse princípio, temos que:

a)dentre as várias possibilidades de interpretação, deve-se escolher a que não seja contrária ao texto da Constituição;b) a regra é a conservação da validade da lei,e não a declaração de sua inconstitucionalidade; uma lei não deve ser declarada inconstitucional quando for possível conferir a ela uma interpretação em conformidade com a Constituição”.

g) Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade

Princípio da razoabilidade ou proporcionalidade (da proibição de excesso ou devido processo legal em sentido substantivo).

a) Origem Nas palavras de Marcelo Alexandrino, o princípio da razoabilidade encontra sua origem nas reiteradas decisões da Corte Constitucional da Alemanha

b) Subprincípios ou elementos vinculados ao princípio da razoabilidade:

b.1. Adequação (idoneidade ou pertinência), “[...] significa que qualquer medida que o Poder Público adote deve ser adequada à consecução da finalidade objetivada, ou seja, a adoção de um meio deve ter possibilidade de resultar no fim que se pretende obter[..]”.b.2. Necessidade ou exigibilidade “[...]significa que a adoção de uma medida restritiva de direito só é validade se ela for indispensável para a manutenção do próprio ou de outro direito, e somente se não puder ser substituída por outra providência também eficaz, porém menos gravosa[...]”.

b.3. Proporcionalidade em sentido estrito”[...] é exercido depois de verificada a adequação e necessidade da medida restritiva de direito. Confirmada a configuração dos dois primeiros elementos, cabe averiguar se os resultados positivos obtidos superam as desvantagens decorrentes da restrição a um ou outro direito[...]”.

h) Princípio da justeza ou da conformidade funcional, segundo Marcelo Alexandrino, “estabelece que o órgão encarregado de interpretar a Constituição não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo legislador constituinte”.

i)Princípio da supremacia constitucional, de acordo com o STF, ADin, 2.215 – MC/PE, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 17.04.2001: 0

“Sabemos que a supremacia da ordem constitucional traduz princípio essencial que deriva, em nosso sistema de direito positivo, do caráter eminentemente rígido de que se revestem as normas inscritas no estatuto fundamental. Nesse contexto, em que a autoridade normativa da Constituição assume decisivo poder de ordenação e de conformação da atividade estatal – que nela passa a ter o fundamento de sua própria existência, validade e eficácia -, nenhum ato de Governo (Legislativo, Executivo e Judiciário) poderá contrariar-lhe os princípios ou transgredir-lhes os preceitos, sob pena de o comportamento dos órgãos do Estado incidir em absoluta desvalia jurídica”.

j) Princípio do conteúdo implícito

l)Princípio da imperatividade das normas constitucionais

m)Princípio da simetria

n)Princípio da presunção de constitucionalidade das normas constitucionais


A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMETAIS

1.O NAZISMO

1.1.A banalidade do mal, segundo a filósofa Hannah Arendt.

1.2. Adolf Hitler e sua autobiografia Mein Kampf (“Minha luta”).

“Os direitos do homem estão acima dos direitos do Estado.Se, porém, na luta pelos direitos do homem, uma raça é subjugada, significa isso que ela pesou muito pouco na balança do destino para ter a felicidade de continuar a existir neste mundo terrestre, pois quem não é capaz de lutar pela vida tem o seu fim decretado pela providência.O mundo não foi feito para os povos covardes”,

1.3. O “Ato de Habilitação” (Ermächtigungsgesetz) e as Leis de Nuremberg, aprovadas em 1935.

1.4. O Tribunal de Nuremberg: tribunal de exceção!?

2. O PÓS-POSITIVISMO E A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.1. A teoria pura de Kelsen e a elaboração das leis nazistas.

2.2. O término da Segunda Guerra Mundial e a queda do regime nazista.

2.3. O “desencatamento” da teoria pura do e o nascimento da corrente chamada pós-positivismo.

Nas palavras de George Marmelstein,

“[...] Antes, com o positivismo Kelseniano, tudo girava em torno da lei, e a lei, qualquer que fosse seu conteúdo, era tudo; agora, com o pós-positivismo, a lei cede espaço aos valores e aos princípios, que se converteram “em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”,tornando-se “ a teoria dos princípios hoje o coração das Constituições”.

O pós-positivismo se caracteriza justamente por aceitar que os princípios constitucionais devem ser tratados como verdadeiras normas jurídicas, por mais abstratos que sejam os seus textos [...]”.

2.4. Robert Alexy e a “pretensão de correção” do direito.

2.5. Do reconhecimento da efetiva força jurídica dos princípios, é possível extrair as seguintes conseqüências (segundo George Marmelstein):

“a) os princípios possuem um forte conteúdo ético-valorativo; b) a teoria moderna reconhece a normatividade potencializada dos princípios, ou seja, os princípios e as regras são espécies de normas jurídicas; c) a Constituição é o ambiente mais propício à existência de princípios; d) por isso, a Constituição passou a ocupar um papel de destaque na ciência do direito”.

2.6. A teoria dos direitos fundamentais, segundo George Marmelstein, funda-se nas seguintes premissas:

“[...] a) crítica ao legalismo e ao formalismo jurídico; b) defesa da positivação constitucional dos valores éticos; c) crença na força normativa da Constituição, inclusive nos seus princípios, ainda que potencialmente contraditórios; d) compromisso com os valores constitucionais, especialmente a dignidade da pessoa humana”.

BIBLIOGRAFIA:

1.-LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 15. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.2.MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra, Ed., 1997.3.MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 2ª. ed. – São Paulo: Atlas, 2009.4.MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2010.5. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2010.6. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado. 6ª. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO,7. SILVA E NETO, Manoel Jorge. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.8. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2009.

DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL IIDOCENTE: Msc. ELIANE COSTA DOS SANTOSSEMESTRES: 3° e 4° SEMESTRE

INSTITUIÇÃO DE ENSINO: ESTÁCIO/FIB

CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. USO BANALIZADO DA EXPRESSÃO “direitos fundamentais”

1.1. Distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais

1.1.1. Segundo Marcelo Alexandrino, a expressão direitos humanos é empregada, em regra, “ [...] para designar pretensões de respeito à pessoa humana, inseridas em documentos de direito internacional”.

1.1.2. Conforme Marcelo Alexandrino, a expressão direitos fundamentais é utilizada para “[...] designar os direitos relacionados às pessoas, inscritos em textos normativos de cada Estado. São direitos que vigoram numa determinada ordem jurídica, sendo, por isso, garantidos e limitados no espaço e no tempo, pois são assegurados na medida em que o Estado os estabelece”.

1.2. Distinção entre direitos fundamentais e garantias fundamentais

1.2.1. De acordo com Marcelo Alexandrino, os direitos fundamentais “são os bens em si mesmo considerados, declarados como tais nos textos constitucionais”.

1.2.2. Conforme Marcelo Alexandrino, as garantias fundamentais “são estabelecidas pelo texto constitucional como instrumentos de proteção dos direitos fundamentais. As garantias possibilitam que os indivíduos façam valer, frente ao Estado, os seus direitos fundamentais [...]”.

2. PRINCIPAIS CARACTERÍSITCAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.1. Segundo Alexandre de Moraes são principais características dos direitos fundamentais são as seguintes:

“a) imprescritibilidade (os direitos fundamentais não desaparecem pelo decurso do tempo);

b) inalienabilidade (não há possibilidade de transferência dos direitos fundamentais a outrem);

c) irrenunciabilidade (em regra, os direitos fundamentais não podem ser objeto de renúncia);

d) inviolabilidade (impossibilidade de sua não observância por disposições infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas);

e) universalidade (devem abranger todos os indivíduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção político-filosófica);

f) efetividade (a atuação do Poder Público deve ter por escopo garantir a efetivação dos direitos fundamentais);

g) interdependência (as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas, possuem diversas interseções para atingirem suas finalidades; assim, a liberdade de locomoção está intimamente ligada à garantia do habeas corpus, bem como à previsão de prisão somente por flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial;

h) complementaridade (os direitos fundamentais não devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade de alcançar os objetivos previstos pelo legislador constituinte)”,

2.2. Segundo George Marmelstein, os direitos fundamentais são considerados cláusulas pétreas e possuem aplicação imediata e hierarquia constitucional.

3. CONTEÚDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.1. CONTEÚDO ÉTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

a) Nas palavras de George Marmelstein, os direitos fundamentais “possuem um inegável conteúdo ético (aspecto material). Eles são os valores básicos para uma vida digna em sociedade. Nesse contexto, eles estão intimamente ligados à idéia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder. Afinal, em um ambiente de opressão não há espaço para vida digna”.

b) Para George Marmestein, a ideia de dignidade humana está relacionada aos seguintes atributos: “a) respeito à autonomia da vontade, b) respeito à integridade física e moral, c) não coisificação do ser humano; d) garantia do mínimo existencial”.

3.2. CONTEÚDO NORMATIVO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

a) De acordo com George Marmelstein,

“[...], sob o aspecto jurídico-normativo, somente podem ser considerados como direitos fundamentais aqueles valores que forem incorporados ao ordenamento constitucional de determinado país.

Dentro dessa concepção, pode-se dizer que não há direitos fundamentais decorrentes da lei. A fonte primária dos direitos fundamentais é a Constituição. A lei, quando muito, irá densificar, ou seja, disciplinar o exercício do direito fundamental, nunca criá-lo diretamente”.

4. CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Na visão de George Marmelstein, os direitos fundamentais

“[...] são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico”.

3.5. Direitos fundamentais como direitos positivados

3.6. Direitos fundamentais implícitos

Nas palavras de George Marmelstein,

“[...] Não se deve confundir norma positivada com norma escrita, já que existem diversos direitos fundamentais positivados de forma implícita (não escrita), que decorrem do sistema constitucional como um todo, por força do já citado art. 5°, §2°, da Constituição de 1988 [...]”.

BIBLIOGRAFIA:


DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL IIDOCENTE: Msc. ELIANE COSTA DOS SANTOSSEMESTRES: 3° e 4° SEMESTREINSTITUIÇÃO DE ENSINO: ESTÁCIO/FIB

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.A NOÇÃO DE DIREITOS DO HOMEM NA EVOLUÇÃO DA SOCIEDADE.

1.1. Os grandes códigos morais da humanidade

1.1.1. O Código de Hamurabi, imposto por volta de 1800 a.C., na Mesopotâmia, previa no prólogo o seguinte: “evitar a opressão dos fracos” e “propiciar o bem-estar do povo”.

1.1.2. Epístola aos Gálatos, III, 26, preconiza o seguinte: “não há judeu, nem grego, não há escravo nem homem livre, não há homem nem mulher: todos vós sois um só Cristo”.

1.2. Magna Carta de João sem Terra, de 1215, documento que deu origem aos direitos fundamentais, previa regras que são considerados, hoje, direitos fundamentais, tais como: devido processo legal, princípio da legalidade e da irretroatividade das leis.

1.3. Do Estado absoluto

1.3.1. Thomaz Hobbes de Malmesbury e livro clássico “Leviatã”, publicado em 1651, defendia o seguinte: “como tendência geral de todos os homens um perpétuo e irrequieto desejo de poder e mais poder, que cessa apenas com a morte”.

1.3.2. Maquiavel e o livro clássico “O príncipe”, escrito em 1515, defendia que havia duas maneiras de assegurar o poder: “o primeiro é próprio do homem, o segundo dos animais. Não sendo, porém, muitas vezes suficiente o primeiro, convém recorrer ao segundo. Por conseguinte, a um príncipe é importante saber comportar-se como homem e como animal”.

1.4. Do Estado absoluto ao Estado de Direito

1.4.1. Johannes Althusius (1557-1638) no famoso livro Política, publicado em 1603, defendia o seguinte: “todo o poder é limitado por limites definidos e pelas leis. Nenhum poder é absoluto, infinito, desenfreado, arbitrário e sem leis. Todo poder está atado às leis, aos direitos e à equidade”.

1.4.2. O pensador John Locke no livro clássico “Segundo tratado sobre o governo”, em 1690, preconizava o seguinte:

“Os homens são por sua natureza livres, iguais e independentes, e por isso ninguém pode ser expulso de sua propriedade e submetido ao poder político de outrem sem dar seu

consentimento. O único modo legítimo pelo qual alguém abre mão de sua liberdade natural e assume os laços da sociedade civil consiste no acordo com outras pessoas para se juntar e unir-se em comunidade, para viverem com segurança, conforto e paz umas com as outras, com a garantia de gozar de suas posses, e de maior proteção contra quem não faça parte dela”.

1.4.3. A separação dos poderes

1.4.3.1.Pensamento de Aristóteles e a separação funcional.

1.4.3.2. O pensador Locke e o esboço do princípio da separação orgânica dos poderes, “[...] o poder de legislar e o poder de governar não deveriam pertencer à mesma pessoa”.

1.4.3.3. O pensador Charles-Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu, e a teoria da separação orgânica dos poderes. De acordo com Montesquieu, “todo homem que tem poder é tentado a abusar dele”. Sendo assim, “para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder”.

1.4.3.4. Jean Jacques-Rousseau e o livro clássico Contrato Social.

2. AS “GERAÇÕES” DOS DIREITOS

1.4.4.1. Karel Vasak elaborou a “teoria das gerações dos direitos”, inspirado nas cores da bandeira francesa.

Segundo George Marmelstein, Vasak, “inspirdado pelo lema da Revolução Francesa defendeu o seguinte:

“a) a primeira geração dos direitos seria a dos direitos civis e políticos, fundamentados na liberdade (liberte), que tiveram origem com as revoluções burguesas.

b) a segunda geração, por sua vez, seria a dos direitos econômicos, sociais e culturais, baseados na igualdade (igualité), impulsionados pela Revolução Industrial e pelos problemas sociais por ela causados.

c) por fim, a última geração seria a dos direitos de solidariedade, em especial o direito ao desenvolvimento, à paz e ao meio ambiente, coroando a tríade com a fraternidade (fraternité), que ganhou a força após a Segunda Guerra Mundial, especialmente após a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948.

BIBLIOGRAFIA:

1.-LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 15. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.2.MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra, Ed., 1997.3.MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 2ª. ed. – São Paulo: Atlas, 2009.4.MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2010.5. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2010.6. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado. 6ª. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO,7. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2009.

DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL IIDOCENTE: Msc. ELIANE COSTA DOS SANTOSSEMESTRE: 4° SEMESTREINSTITUIÇÃO DE ENSINO: ESTÁCIO/FIB

DOS DIREITOS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE

DIREITO À VIDA

1.DISTINÇÃO ENTRE INVIOLABILIDADE E IRRENUNCIABILIDADE

Nas palavras de Marcelo Novelino, a inviolabilidade “consiste na proteção contra violações por parte de terceiros. Não se confunde com a irrenunciabilidade, a qual atinge a própria pessoa envolvida, impedindo-a de abrir mão deste direito”.

2.A INVIOLABILIDADE DO DIREITO À VIDA (CF, art. 5°, caput).

2.1. Direito à vida: dupla acepção.

a) direito a permanecer vivo.

b) direito a uma existência digna (CF, art. 170)

2.2. Início da vida humana.

2.2.1. As principais teorias apresentadas pela doutrina são:

a) Primeira teoria: a vida humana começaria com a concepção (fecundação do óvulo pelo espermatozóide, a partir daí nasce o ovo ou zigoto).

b) Segunda teoria: a vida humana tem início com a nidação (vida viável), ou seja, com a fixação do zigoto no útero materno.

c) Terceira teoria: a vida humana começaria com a formação do sistema nervoso central. De acordo com a Lei 9.434/97, a retirada de órgãos para transplante somente pode acontecer com a “morte encefálica” do doador.

d) Quarta teoria: a vida humana tem início com na vigéssima quarta e a vigéssima sexta semanas de gestação, quando ocorre “a passagem da pessoa humana em potencial” para a “pessoa humana tout court

2.3. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e fixação do momento a partir do qual vida humana deve ser protegida.

2.4. Ação direta de inconstitucionalidade (ADI 3.510) e a constitucionalidade da Lei 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), que autoriza a utilização de células-tronco embrionárias para fins de pesquisa e terapêuticos.

3. ABORTO

3.1. Proibição de insuficiência e a questão da legalização do aborto.

De acordo com Marcelo Novelino, a proibição de insuficiência “ocorre quando as medidas legislativas adotadas não são suficientes para garantir uma proteção constitucionalmente adequada aos direitos fundamentais”.

3.2. Direito comparado

a) Posição da França (o aborto é visto como uma questão de saúde pública)

b) Posição do Reino Unido (legalizado desde 1967).

c) Posição dos Estados Unidos.

c.1. No caso Roe vs. Wade, 1973, No caso Planned Parenthood of Soluthwestern Pennsylvania vs Casey, 1992, a Suprema Corte reconheceu o direito de a mulher fazer o aborto no primeiro trimestre da gestação e a partir do segundo e terceiro semestre pode haver restrições aplicadas por leis estaduais.

3.3.Posição do Brasil.

a) . Segundo George Marmelstein, o Código Civil (art. 2°) foi influenciado pela tradição cristã.

b) Código Penal (art. 128, I e II).

c) A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde e a ajuizamento de uma argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 54), sobre a possibilidade de haver aborto no caso de gravidez de feto anencefálico.

4. PENA DE MORTE

4.1. Pacto de San José da Costa Rica, art.4°.

4.2. Os Estados Unidos da América e a aplicação da pena de morte.

a)Aplicação da Oitava Emenda, adotada em 1791, e a proibição de penas cruéis ou extraordinárias.b) Posição da Suprema Corte no caso Furman vs. Geórgia (1782): possibilidade de aplicação da pena somente quando os Estados legislassem em conformidade às diretrizes estabelecidas pela Suprema Corte.c) Posição da Suprema Corte no caso Gregg vs. Geórgia (1976): a aplicação da pena de morte é considerada uma medida constitucional.d) Posição da Suprema Corte no caso Campbell vs Wood (1994): a aplicação da pena de morte mediante enforcamento é considerada uma pena cruel.e) Posição da Suprema Corte no caso Roper vs. Simons (1995): a aplicação da pena de morte é considerada uma pena cruel para os menores de 18 anos.f) Posição da Suprema Corte no caso Atkins vs. Virgínia (2002): a aplicação da pena de morte é considerada uma pena cruel para pessoas com doença mental.g) Posição da Suprema Corte no caso Campbell vs Wood (1994): a aplicação da pena de morte mediante enforcamento é considerada uma pena cruel.h) Posição da Suprema Corte de Nebraska (2008): a aplicação da pena de morte mediante eletrocussão(cadeira elétrica) é considerada uma pena cruel.

4.3. O Brasil e a aplicação da pena de morte.

a) Caso Manuel da Mota Coqueiro: última pena de morte aplicada no Brasil foi em 06 de março de 1885.

b) Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (art. 5°, art. 84)

c) Código Penal Militar (art. 56) prevê a aplicação da pena de morte, por exemplo: traição, covardia, fuga em presença do inimigo, espionagem, motim, revolta ou conspiração, rendição, deserção em presença do inimigo,

5. PESQUISA COM CÉLULAS-TRONCO

5.1. Posição do STF e a constitucionalidade da Lei de Biossegurança (Lei n° 11.105/2005).a) Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn 3510/DF).

6. EUTANÁSIA, ORTOTANÁSIA E DISTANÃSIA: diferença e a questão da proteção da vida em sede constitucional.

BIBLIOGRAFIA:


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DIREITO À IGUALDADE

1.O PRINCÍPIO DA ISONOMIA

1.1.Interpretação da expressão “sem distinção de qualquer natureza”.

1.2.O princípio da isonomia: a) elemento discriminador; b) justificativa racional; c) fim constitucionalmente consagrado.

2.IGUALDADE FORMAL E IGUALDADE MATERIAL

2.1.A igualdade formal (igualdade perante a lei, civil ou jurídica), prevista na CRFB/1988, art. 5°, caput, é conceituada por Marcelo Novelino como “o tratamento isonômico conferido a todos os seres de uma mesma categoria essencial”.

2.2.A igualdade material (igualdade perante os bens da vida, real ou fática), prevista CRFB/1988 art. 3°, 6°, é definida por Marcelo Novelino como “a igualização dos desiguais por meio de concessões de direitos sociais substanciais. Para isso, é necessário que o Estado atue positivamente, proporcionando, aos menos favorecidos, igualdades reais de condições com os demais”.

3.DIREITO À IGUALDADE

3.1. Discriminação negativa, segundo Marmelstein, “[..] é a discriminação para o mal, que desrespeita o outro, que prejudica por preconceito, que retira vantagens sem motivos plausíveis, eu desconsidera o próximo pela simples vontade de menosprezar”.

3.2.Discriminação positiva, de acordo com Marmelstein, “[...] é a discriminação para o bem, que procura ajudar o semelhante, tratando-o desigualmente para dar-lhes iguais oportunidades, pensando em melhorar as condições de vida daquele que precisa de auxílio”.

4.AÇÕES AFIRMATIVAS

4.1. Conceito

De acordo com Marcelo Novelino,

“[...] consistem em políticas públicas ou programas privados desenvolvidos, em regra, com caráter temporário, visando à redução de desigualdades decorrentes de discriminações (raça, etnia) ou de uma hipossuficiência, econômica (classe social) ou física (deficiência), por meio da concessão de algum tipo de vantagem compensatória de tais condições”.

4.2. O sistema de cotas

a) A justiça e constitucionalidade de sua adoção (argumentos contrários e argumentos favoráveis).

4.3. Critérios de admissão em concursos públicos (CF, art. 7°, XXX, art. 37, II, art. 77, §5°).

Súmula 683 do STF - O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7°,XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

4.4.Igualdade perante a lei e igualdade na lei (posição da doutrina e jurisprudência).

4.5. Igualdade entre homens e mulheres (CRFB/88, art. 5°, I , art. 7°, XXX, art 40)

4.6. Reserva de cargos (CRFB/88, art. 12, §3°).

4.7. Tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte (CRFB/88, art. 179).

4.8. Isonomia tributária (CRFB/88, art. 150, II).

4.9. Proibição ao racismo (CRFB/88, art. 5°, XLII).

BIBLIOGRAFIA:




PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

1.PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (CRFB/88, art. 5°, II).

1.1. O Estado e o governo sub lege e per lege.

1.2. A autonomia de vontade.

2.LEGALIDADE E RESERVA LEGAL

2.1. Esquema apresentado por Marcelo Alexandrino.

LEGALIDADE RESERVA LEGALExige lei formal, ato com força de lei, ou atos expedidos nos limites destes.

Exige lei formal, ou atos com força de lei.

Maior abrangência. Menor abrangência.Menor densidade ou conteúdo. Maior densidade ou conteúdo.

2.2. Exemplos de reserva legal, a partir da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (art. 5°, XIII, XVIII, art. 37, I, XIX e §3, §1° do art. 173).

BIBLIOGRAFIA:


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DIREITOS LIGADOS À LIBERDADE

1.DIREITOS LIGADOS À LIBERDADE

De acordo com Marcelo Novelino, “... a noção de liberdade não deve ser associada,

arbitrariedade, mas sim a ideia de responsabilidade, que serve como limite ao seu exercício”.

1.1. Núcleo do valor liberdade: AUTONOMIA DA VONTADE.

1.1.1. Respeito à autonomia de vontade: proteção implícita ou expressa na Constituição Federal de 1988.

1.1.2. Conceito doutrinária de autonomia da vontadeSegundo Marcelo Novelino, “... reconhecimento do direito individual de fazer tudo aquilo que se tem vontade, desde que não prejudique os interesses de outras pessoas”.

1.1.3. Posição do Suprema Corte norte-americana sobre a autonomia da vontade.

a) 1965 – caso Griswold vs Connecticut (sobre a possibilidade de proibição da comercialização ou a utilização de anticoncepcionais).

b) 2003 – caso Lawrence vs Texas – sobre o homossexualismo.

1.1.4. Limites à autonomia de vontade.

2. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO (art. 5°, XV, LXI, LXVIII)

2.1. Restrições ao direito de locomoção:

a) estado de sítio;

b) penas restritivas de liberdade;

c) regulamentações dos poderes públicos.

2.2. Prisão (CF, art. 5°, LXV, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXVI, LXVIII).

2.2.1. Reserva constitucional da jurisdição

2.2.2. Fundamentação da ordem de prisão (CF, art. 93, IX)

2.2.3. Transgressões e crimes militares (CF, art. 142, §2°)

2.2.4. O privilégio contra a autoincriminação (STF – HC 83.096, rel. Min. Ellen Gracie (18.11.2003: “O privilégio contra a auto-incriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito ao silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável”.

2.2.5. O advogado e o acesso aos autos de inquérito policial e a súmula vinculante 14.

a) Súmula vinculante 14: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa).

2.5.6. Prisão civil por dívida (CF, art. 5°, LXVII)

a) Obrigação alimentícia (CF, art. 227, art. 5°, §3°, CPC, art. 733, §1° e 3°).

b) Depositário infiel (CF, art. 5°, §3°, Decreto-Lei 9.11/69, CP, art. 171, §2°, I, Lei 10. 406/2002, art. 652).

c) Posição do STF a respeito da prisão civil do depositário infiel (STF – RE 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso (22.11.2006). No mesmo sentido: STF – RE 349.703, Rel. p/ o acordão

Min. Gilmar Mendes, julgamento em 03.12.2008.

3. LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DE PENSAMENTO (art. 5°, IV)

De acordo com Marcelo Novelino, “...o homem não se contenta apenas em ter suas próprias opiniões. Ele quer expressá-las e, não raro, convencer os outros de suas ideias”.

3.1. A liberdade de pensamento e a vedação do anonimato (art. 5°, V).

3.1.1. Posição do Supremo Tribunal Federal

a) MS 24,369, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10.10.2002, DJ 16.10.2002.

De acordo com Otávio Piva,

“[...] para o STF, na medida em que a proibição do anonimato visa a permitir que o autor de escritos ou publicações se exponha às conseqüencias de eventuais excessos, quem se manifesta por meio de imprensa escrita ou falada, deve começar pela identificação. Se isso não ocorre, a responsabilidade pela manifestação é da direção da empresa que publicou ou transmitiu”.

b) STF, Inq. 1.957, voto do Min. Celso de Mello, julgamento em 11.05.2005, DJ 11.11.2005 ( a questão do disque-denúncia, delação anônima e ou do escrito apócrito).

De acordo com Otávio Piva,

“O STF entendeu que um dos fundamentos que afastam a possibilidade de utilização da denúncia anônima como ato formal de instauração do procedimento investigatório reside, precisamente, no inciso IV do art. 5° da Constituição da República. Ficou consignado que a inclusão de escritos anônimos não podem justificar, só por si, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da persecutio criminis, pois peças apócrifas não podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado; ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante seqüestro, honora, ou que corporifiquem delito de ameaça ou que materialmente o crimen falsi, por exemplo)”.

3.2.Dano moral e material (CF, art. 5°, V, XSegundo Otávio Piva, “... o STF, no ano de 1948 (RT 244/629), posicionou-se pela não indenização do dano moral puro ou autônomo, usando como fundamento o art. 1537 do Código Civil Brasileiro, de 1916”.

3.2.1. Dano moral e as pessoas jurídicas (súmula 227: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”).

4. LIBERDADE DE EXPRESSÃO (CF/88, art. 5°, IV, V, IX, XIV, art. 220).

4.1. Pensamento de Stuart Mill, apresentado por Marmelstein, sobre o importância da liberdade de expressão; “[...] a verdade tem maior probabilidade de vir à tona quando existe um “mercado” de idéias livremente divulgadas e debatidas, de modo que os cidadãos poderão tomar decisões mais acertadas se as diversas opiniões públicas puderem circular sem interferências”.

4.2. Posição do Supremo Tribunal Federal na ADIn 1755/DF, Rel. Nelson Jobim:

“A Constituição da República revelou hostilidade extrema a quaisquer práticas estatais tendentes a restringir ou a reprimir o legítimo exercício da liberdade de expressão e de comunicação de idéias e de pensamento.

Essa repulsa constitucional bem traduziu o compromisso da Assembleia Nacional Constituinte de dar expansão às liberdades do pensamento. Estas são expressivas prerrogativas constitucionais cujo integral e efetivo respeito, pelo Estado, qualifica-se como pressuposto essencial e necessário à prática do regime democrático. A livre expressão e manifestação de idéias, pensamentos e convicções não pode e não deve ser impedida pelo Poder Público nem submetida a ilícitas interferências do Estado”.

4.3. Formas de manifestação de pensamento (discursos falados, escritos, desenhos, manifestações artísticas, pinturas, desenhos, cartazes, sátira, o silêncio).

a)Posição da Suprema Corte dos EUA, em 1989, no caso Texas vs. Johnson sobre o ato de “queimar a bandeira nacional”.

4.4. A propaganda comercial e a proteção à liberdade de expressão.

a) Posição da Constituição de 1988 a respeito das restrições a respeito da publicidade (art. 220, §§2° e 3°).

4.5.Direito comparado.

a)Segundo Marmelstein, a Corte Constitucional da Alemanha entende que a liberdade de expressão “alcança também expressões comerciais, assim como a pura publicidade econômica, que tenham um conteúdo axiológico constitutivo de ordem pública”. a

b)De acordo com Marmelstein, nos EUA a liberdade de expressão tem expressão muito abrangente.

b.1. Caso Miller vs. Califórnia (1973), admitiu que o “ato obsceno não desfrutaria de nenhuma proteção constitucional, mas deixou claro que o material político ou científico ainda pudesse ser distribuído, mesmo que seu conteúdo fosse considerado erótico”.

5.LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA, DE CRENÇA E DE CULTO (CF, art. 5°, VI, VII).

5.1. Liberdade de consciência

5.1.1. Conceito

Segundo Marcelo Novelino, “... consiste na adesão a certos valores morais e espirituais, independentes de qualquer aspecto religioso”.

5.2. Liberdade de crença

5.2.1. Conceito

De acordo com Marcelo Novelino, “...podendo se determinar no sentido de crer em algo ou não ter crença alguma”.

5.3. Liberdade de culto

5.3.1. Conceito

Para Pontes de Miranda, “é o conjunto de atos e cerimônias com que o homem tributa a Deus sua homenagem reverente. Consiste em demonstrações exteriores como sacrifícios, procissões, cantos sagrados, adorações, súplicas, oferendas e donativos”.

Segundo Marcelo Novelino, “... é uma das formas de expressão da liberdade de crença, podendo ser exercida em locais ao público, desde que observados

certos limites, ou em templos, aos quais foi assegurada a imunidade fiscal (CF, art. 150, VI, b).

5.4. A laicidade do Estado brasileiro e preâmbulo da Constituição Federal de 1988 (STF, ADI 2076/DFm rel. Min. Carlos Velloso, j. 15/8/2002).

5.4.1. Aspectos relevantes do Estado secular

a) O Estado não deve se intrometer nas crenças pessoais de cada um.

b) As decisões tomadas na esfera pública deve ser pautada na razão. E para Habermas, “o exercício de um poder que não consegue justificar-se de modo imparcial é ilegítimo”.

Na visão de Marcelo Novelino,

“[...] A manifestação numa linguagem religiosa só deve ser admitida com o reconhecimento da “ressalva de uma tradução institucional” (reserva de tradução institucional), o que impõe a necessidade de se traduzir os “argumentos em razões aceitáveis na base de valores e princípios de razão pública”. (Ranier Forst).

5.4.2. Período imperial (Constituição Imperial de 1824).

5.4.3. Constituição Federal de 1988 (art. 19, I,).

6. ESCUSA OU OBJEÇÃO DE CONSCIẼNCIA (art. 5°, VIII, art. 15, IV)

6.1. Escusa de consciência e a prestação do serviço militar

De acordo com a Lei n° 8.239/91, nas palavras de Otávio Piva,

“[...] o Serviço Alternativo ( Lei n° 8.239/1991), o qual permite que, em tempo de paz, após alistados, aqueles que alegarem imperativo de consciência decorrente de crença religiosa ou convicção filosófica ou política, poderão se eximir de atividades de caráter essencialmente militar (art. 3°, §1°).

O Serviço Alternativo se dará com o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, em substituição às atividades de caráter essencialmente militar”.

6.2. A recusa de transfusão de sangue pelas Testemunhas de Jeová

Segundo Marcelo Novelino, “... as Testemunhas de Jeová consideram o sangue com “algo especial, cuja aceitação, mesmo de componentes primários -glóbulos brancos e vermelhos, plaquetas e plasma -, violaria as leis de Deus”.

6.3. Colisão entre irrenunciabilidade do direito à vida vs. liberdade religiosa.

6.3.1. Posição de Marcelo Novelino

a) Paciente absolutamente capaz e consciente.

b) Paciente inconsciente ou incapaz.

c) Manifestação antecipada da vontade, por escrito, de paciente que esteja inconsciente no momento da transfusão.

6.3.2. Posição dos Tribunais

6.3.4. Código de Ética Médica

6.3.5. Colocação de símbolos religiosos em locais públicos

6.3.6. Questionamento da presença de crucifixos religiosos nas dependências do Poder Judiciário perante o Conselho Nacional de Justiça (Pedido de providência n° 1344).

6.3.7. A posição da Corte Constitucional da Alemanha sobre a colocação de crucifixos nas salas de aula de uma escola pública de ensino obrigatório.

6.3.8. Feriados religiosos (Seção II, do Capítulo III, Título VIII, art. 218, §2°, da Lei Maior).

6.3.8. Assistência religiosa (regulamentação Lei n° 9.982/2000).

6.3.9. Importância da assistência religiosa em presídios foi reconhecida no relatório final da Comissão Parlamentar de Inquérito do Sistema Carcerário (Relator Deputado Domingos Dutra, 03/07/2008).

7. LIBERDADE DE REUNIÃO E ASSOCIAÇÃO (art. 5°, X, XI, XV,XVII a XXI).

7.1. Diferença entre reunião e associação

7.2. O direito de liberdade de reunião apresenta os seguintes requisitos : a) material; b) formal.

7.3. Limitações impostas à liberdade de reunião (CF, art. 5°, XV, x e XI)

7.4. Direito à associação (CF, XVII, XVIII, a XXI).

7.4.1. Representação processual vs. Legitimação extraordinária, (substituição processual), CF, art. 5°, LXX .

8. LIBERDADE DE PROFISSÃO (CF, art. 1°, IV, art. 5°, XIII).

8.1. Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, art. 17: “Todo homem tem direito ao trabalho, à livre escolha do emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego”.

8.2. De acordo com Otávio Pita, a liberdade de profissão deve ser escalonada em três aspectos: a) escolha da profissão; b) exercício da profissão; c) admissão à profissão.

8.3. Possibilidade de limitação ao acesso e ao exercício de profissões (art. 5°, XIII).

8.4. Os limites à lei ordinária na contenção do exercício de profissões – o princípio da proporcionalidade.

8.4.1. Competência para legislar (CF, art. 22, XVI).

8.4.2. A exigência de tempo de graduação para acesso dos cargos da magistratura e do ministério público (CF, art. 93, I, e art. 129, §3°)

BIBLIOGRAFIA:


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DIREITOS LIGADOS À LIBERDADE (continuação)

1.DIREITO À PRIVACIDADE

Marcelo Novelino, a “Constituição protege a privacidade (gênero), garantindo a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (espécies) e assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (CF. Art. 5°, X).

2. INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, DA VIDA PRIVADA, DA HONRA E DA IMAGEM DAS PESSOAS (art. 5°, X)

2.1. Honra

Nas palavras de Marcelo Novelino, “consiste na reputação do indivíduo perante o meio social em que vive (honra objetiva) ou a estimação que possui de si próprio (honra subjetiva).

2.2. Imagem

Segundo Marcelo Novelino, o direito à imagem sua “captação e difusão sem o consentimento da própria pessoa, salvo em hipóteses nas quais outros bens, valores, interesses ou princípios constitucionalmente consagrados justifiquem sua limitação”.

2.3.Direito à privacidade e liberdade de informação: critérios de ponderação.

a) Pessoas comuns “a proteção deve se dar nas esferas pessoal, privada e íntima”.

b) Pessoas públicas “por se submeterem voluntariamente à exposição pública, abrem mão de uma parcela de sua privacidade, sendo menor a intensidade de proteção (esfera privada e íntima).

2.4.A divulgação de uma informação invasiva da privacidade deve ser admitida quando concorrem os seguintes fatores: “i) licitude da informação; ii) forma adequada de transmissão; e iii) contribuição para o debate de interesse geral ou relevância para a formação da opinião pública, eixo em torno do qual gira o direito à informação[...]”.

3. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO (CF, art. 5°, XI)

3.1.Conceito normativo de casa

Nas palavras de Otávio Piva, o conceito de casa, abrange: a) qualquer compartimento habitado;

b) aposento ocupado de habitação coletiva em pensões, hotéis, casas de pousada; c) dependências de casas, sendo cercadas, gradeadas, muradas.

3.2. Posição do STF (RE 251.445, Rel. Min. Celso de Mello – Informativo 197)

O Supremo Tribunal Federal analise o conceito normativo de casa como “qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade”.

3.3.Com consentimento do morador

3.4. Sem consentimento do morador:

a) Em caráter emergencial

b) Por determinação judicial (reserva constitucional da jurisdição)

DURANTE O DIA DURANTE A NOITE

Flagrante delito ou desastre Flagrante delito

Prestar socorro Desastre

Determinação judicial Prestar socorro

3.4. A delimitação do período diurno

a) Critério físico-astronômico

b) Critério horário

3.4. Cumprimento de uma decisão judicial, ainda que inciado durante o dia, após o anoitecer.

3.5. Habitação familiar e consentimento para ingresso, no caso de haver conflito entre os moradores.

4. INVIOLABILIDADE DAS CORRESPONDÊNCIAS (art. 5°, XII)

4.1.Definição de correspondência

Na visão de Otávio Piva, é “toda comunicação escrita ou verbal, através do espaço, por cartas, telegramas, telefone, radiotelefonia, dados informatizados, radiotelegrafia e outros, abrangendo não só a carta, mas os demais instrumentos de comunicação”.

4.2. A inviolabilidade da correspondência epistolar (missivas ou epístola) – art. 151 CP.

4.3.Possibilidade de uso de correspondência epistolar como prova em juízo (art. 233 do CPP)

De acordo como José Celso de Mello Filho, os “terceiros” que possuam licitamente a carta, também poderão usá-la como prova em juízo, desde que

autorizada pela destinatário. Quanto às cartas confidenciais, explica que será necessária a dupla autorização, ou seja, do destinatário e do remetente”.

4.3.Apreensão de carta na busca domiciliar (CPP. Art. 240, §1°).

4.4.A inviolabilidade de correspondência poderá ainda sofrer restrições: a) estado de defesa (CF, art. 136, § 1°, I, b); b) estado de sítio (CF, art. 139, III).

5. INVIOLABILIDADE DO SIGILO DE DADOS

5.1.O princípio da máxima efetividade (CF, art. 5°, §1°) e a interpretação ampliativa do sigilo de dados vs. Inviolabilidade à privacidade (CF, art. 5°, X).

5.2. Posição do STF (RE 219.780/PE, rel. Ministro Carlos Velloso) - Os dados em si não estariam protegidos, mas apenas a sua comunicação. Na decisão firmou-se o entendimento de que “a proteção a que se refere a art. 5°, XII, da Constituição é de comunicação “de dados” e não dos “dados em si mesmos”, ainda quando armazenados em computador”.

5.3.Sigilo bancário e sigilo fiscal

5.3.1.Segundo Otávio Piva, o STF entende que o “sigilo fiscal (e fiscal, portanto) não é absoluto, pois deve ceder diante dos interesses público, social e da Justiça: […] deve ceder também na forma e com observância de procedimento legal e com respeito ao princípio da razoabilidade”.

5.3.2.Lei Complementar 105/2001 (dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências), prevê as seguintes situações que permitem o acesso aos dados bancários:

a) requisição do Poder Judiciário (art. 3°);

b) Advogacia-Geral da União - para instruir defesa da União nas ações em que essa seja parte – (art. 3°, §3°);

c) requisição do Poder Legislativo Federal e das Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 4°);

d) informação periódica das instituições financeiras diretamente à autoridade tributária da União (art. 5°). De acordo com Alexandre de Moraes, “[...] há necessidade do endosso do Poder Judiciário para a quebra do sigilo bancário em procedimentos administrativos na esfera tributária.;

e)por determinação do Ministério Público, desde que no âmbito de procedimento administrativo visando à defesa do patrimônio público.

6. A INVIOLABILIDADE DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS, DE INFORMÁTICA E DE TELEMÁTICA

6.1. Nos termos do art. 5°, XII a disciplina da matéria depende de regulamentação (norma de eficácia limitada). Lei n. 9.296/96.

6.2.Gravação clandestina, interceptação e quebra de sigilo: distinção

De acordo com Marcelo Novelino, a diferença está pautada nos seguintes conceitos:

a) gravação clandestina “é aquela feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais. Pode ser telefônica, pessoal (realizada por microgravador) ou ambiental (imagens captadas por uma câmara escondida)”.

b) interceptação da comunicação “consiste na sua interceptação ou intromissão por terceiro, sem consentimento de um (ou ambos) dos interlocutores [...]”.

c) quebra de sigilo de dados bancários, fiscais, telefônicas ou informáticos “consiste no acesso, não autorizado pelo titular, ao conteúdo de informações contidas em extratos bancários, declarações do Imposto de Renda, registro de ligações e arquivos de computadores (CF, art. 5°, X e XII)”.

d) Nas palavras de Flávio Piva, a escuta telefônico consiste na existência de um terceiro, com o consentimento de um dos interlocutores.

6.3. Natureza cautelar da interceptação telefônica).

6.3.1. Direito à privacidade (CF, art. 5°, X, LVI)

6.3.4. Requisitos indispensáveis para a licitude de sua interceptação (natureza cautelar da interceptação telefônica).

Pressupostos Lei 9.296/96 Sentido dado pela lei

Fumus boni júris Art. 2°, I Somente quando houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal, punível com reclusão.Segundo Marcelo Alexandrino, “o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, uma vez realizada a interceptação telefônica e provas coletadas dessa diligência podem subsidiar denúncia concernentes a crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais (puníveis com reclusão) que justificaram a interceptação”.

Periculum in mora Art. 2 °, II Quando a prova não puder ser

feita por outros meios disponíveis

6.3.5. A legitimidade para a requisição/determinação da interceptação das comunicações telefônicas

(art. 3°, da Lei 9.296/96).

6.3.6.Prorrogação do prazo de autorização da interceptação telefônicas

De acordo com Marcelo Alexandrino, “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível a prorrogação desse prazo, mesmo que por sucessivas vezes, especialmente quando a complexidade do fato exige investigação diferenciada e contínua, não havendo, em tais prorrogações, nenhuma ofensa ao art. 5°, caput, da Lei n° 9.296/1996”.

LEGITIMADO SITUAÇÃO

Autoridade policial Investigação criminal

Ministério Público Investigação criminal e instrução processual penal

Juiz (ex officio) Investigação criminal e instrução processual penal

6.3.6.Legitimidade das comissões parlamentares de inquérito para determinar a quebra do sigilo das comunicações.

a) Posição do STF (MS 23448, Rel. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, 01.07.1999)Na linha do STF, as Comissões Parlamentares de Inquérito, em face dos poderes próprios de autoridade judiciais (CF, art. 58, §3°), podem determinar, diretamente, a quebra do sigilo telefônico dos investigados, observando as seguintes limitações:a) acesso somente ao registro das ligações já realizadas e não o conhecimento do teor da conversa;b) decisão fundamentada;c) ocorrência de fato determinado determinante para instauração da CPI.

6.3.2. Legítima defesa e gravação clandestina

6.3.3.Vedação à prova ilícita (CF, art. 5°, LVI)

Segundo Alexandre de Moraes, o termo prova ilícita é o gênero, que inclui duas espécies:a) prova ilícita que é obtida “com infringência ao direito material”; b) prova ilegítima que é obtida “com afronta ao direito processual”.

6.3.4.Possibilidade de utilização da prova ilícita e da prova ilegítima.

Nas palavras de Marcelo Alexandrino, a prova ilícita não pode ser utilizada nem no processo judicial, nem nos processos administrativos (punição de um servidor público, por exemplo)”

Quanto às provas ilegítimas, o doutrinador argumenta que a “presença de prova ilícita nos autos não invalida, necessariamente, o processo, se existem nele outras provas ilícitas e autônomas, isto é, colhidas sem necessidade dos elementos informativos relevados pela prova ilícita. Em verdade, quando constatada a presença de provas lícitas das ilícitas, podendo o processo ter seu curso continuado, com base nas provas lícitas nele presentes”.

Porém, a prova ilícita originária contamina todas as demais provas obtidas a partir dela, todas as provas decorrentes são também ilícitas. É a aplicação, entre nós, da denominada teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree)

6.3.5. Posição do STF quanto a ilicitude de prova:

Marcelo Alexandrino destaca seis posições do STF sobre a matéria.

“a) é lícita a prova obtida por meio de gravação de conversa própria, feita por um dos interlocutores, se quem está sendo vítima de proposta criminosa do outro; […]

b) é lícita a gravação de conversa realizada por terceiro, com a autorização de um dos interlocutores, sem o consentimento do outro, desde que para ser utilizada em legítima defesa; […]

c)é válida a prova de um crime descoberta acidentalmente durante a escuta telefônica autorizada judicialmente para a apuração de crime diverso, desde que haja conexão entre os delitos; […]

d) é ilícita a prova obtida por meio de conversa informal do indiciado com policiais, por constituir “interrogatório” sub-reptício, sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial e sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio; […]

e) é lícita a prova obtida mediante gravação de diálogo transcorrido em local público”. (CF, art. 5°, X e XII).

BIBLIOGRAFIA:

1.-LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 15. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.2.MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra, Ed., 1997.

3.MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 2ª. ed. – São Paulo: Atlas, 2009.4.MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2010.5. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2010.6. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado. 6ª. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO,7. SILVA E NETO, Manoel Jorge. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.8. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2009.



DIREITO DE PROPRIEDADE

1.INVIOLABILIDADE DO DIREITO DE PROPRIEDADE (CF, art. 5°, “caput”, inciso XXII, art. 170, II e III, art. 176, art. 177, art. 178, art. 186, art. 222, entre outros).

1.1.Do regime jurídico.

1.2.Da função social da propriedade (CF, art. 5°, XXII, art. 170, III).

1.2.1. Função social da propriedade urbana (CF, art. 182, “caput”, §1°, §2°).

1.2.1.1. Descumprimento da função social da propriedade urbana (art. 182, §4°).

1.2.2. Função social da propriedade rural (CF, art. 186).

1.2.2.1. Desapropriação para fins de reforma agrária (CF, art. 184)

1.3.Das limitações ao direito de propriedade (limitações ao jus utendi, jus fruendi, jus abutendi)

1.3.1. Aplicação do art. 5°, XXII e o caráter absoluto da propriedade.

-a) Posição do STF – ADI (MC) 2.213/DF, rel. Ministro Celso de Mello:

“[...] O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente (CF, art. 5°, XXII), legitimar-se-á a intervenção estatual na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da República”.

1.3.2. Aplicação do art. 5°, XXV e o caráter exclusivo da propriedade.

1.3.3. Aplicação do art. 5°, XXIV, art. 243, art. 183, art. 191 e caráter perpétuo da propriedade

2.REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA (CF, art. 5°, XXV)

2.1. Conceito

Segundo Marcelo Alexandrino, “é o instrumento estatal mediante o qual, em situação de perigo público iminente, o Estado utiliza bens móveis, imóveis ou serviços particulares com indenização ulterior, se houver dano”.

2.2. Competência para legislar (CF, art. 22, III)

b.1. Decreto-lei n° 4.812/42 (Requisições civil e militares em tempo de guerra).

b.2. Decreto-lei n° 7.315/45 (Regula as ações judiciais contra a União em caso de requisição).

b.3. Lei Delegada 4/1962 (Requisição, em tempo de paz, como instrumento de intervenção no domínio econômico).

b.4. Decreto-lei 2/1966 (Requisição, em tempo de paz, de bens e serviços essenciais ao abastecimento da população).

b.5. Lei 6.439/77 (Requisição em casos de calamidade pública, perigo público e iminente ameaça de paralisação de atividades de interesse público)

2.3.Espécies

a) Requisição administrativa militar que tem por objetivo o resguardo da segurança interna e a manutenção da soberania nacional, em face de comoção interna, conflito armado etc.

b) Requisição administrativa civil que tem por finalidade preservar a vida, saúde e os bens da coletividade, em decorrência de sonegação de gênero de primeira necessidade, incêndio, catástrofes etc.

2.4.Características

2.4.1. Principais características apresentadas por Marcelo Alexandrino são:

“a) é direito pessoal da Administração […];

b) seu pressupostos é o perigo público iminente […];

c) incide sobre bens móveis, imóveis e serviços […];

d) caracteriza-se pela transitoriedade […];

e) a indenização somente devida se houver dano, é ulterior [...]”.

3. DESAPROPRIAÇÃO (CF, art. 5°, XXIV)

3.1.Conceito

Nas palavras de Marcelo Novelino, “é a transferência compulsória da propriedade particular por determinação do Poder Público, nos casos de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social”.

3.2.Pressupostos constitucionais

3.3. Competência legislativa (CF, art. 22, II, art. 184, §3°).

3.4.Forma de aquisição originária

3.5.Competência para declarar e promover a desapropriação

3.6. Características principais:

Aspecto formal Procedimento administrativo

Sujeito ativo Poder Público e seus delegados

Pressupostos Necessidade pública, utilidade pública ou interesse social

Sujeito passivo Propriedade do bem

Objeto da desapropriação Perda do bem

Reposição do patrimônio do expropriado Justa indenização

3.5. As espécies de desapropriação são:

a) ordinária;

a.1. Necessidade pública, utilidade pública e interesse social (Lei Federal n° 4.132/1962)

b) extraordinária.

b.1. Necessidade pública (CF, art. 5°, XXIV, Decreto 3.365/1941)

b.2. Utilidade pública (CF, art. 5°, XXIV, Decreto n° 3.365/41)

b.3. Interesse social (CF, art. 5°, XXIV, Lei n° 4.132/62), (art. 182 , Lei 10.527/2001),

(CF, art. 184 e LC 76/1993).

3.6.A prévia e justa indenização.

3.7.Confisco (CF, art. 243, parágrafo único)

3.8.Distinção entre desapropriação e requisição apresentada por Celso Antônio B. de Mello:

“1. A desapropriação refere-se apenas a bens. A requisição, a bens ou serviços.

2.A desapropriação é volvida à aquisição da propriedade. A requisição preordena-se ao uso dela.

3. A desapropriação é suscitada por necessidade permanentes da coletividade. A requisição decorre de necessidade transitória.

4. A desapropriação, para se efetivar, depende de acordo ou, na falta deste, de procedimento judicial. A requisição é autoexecutória.

5. A desapropriação supõe necessidade corrente, usual. A requisição supõe, em geral, necessidade pública permanente, compulsiva.

6. A desapropriação é sempre indenizável e exige indenização prévia (…). A requisição pode ser indenizada a posteriori e nem sempre é obrigatória”.

4. USUCAPIÃO

4.1. Usucapião de imóvel urbano (CF, art. 183)

4.2. Usucapião de imóvel rural (CF, art. 191)

4.3. Imprescritibilidade dos bens públicos (CF, art. 183, §3°, art. 191, parágrafo único)

5.PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À PEQUENA PROPRIEDADE RURAL (CF, art. 153, §4°, II, art. 5°, XXVI)

5.1.Elementos essenciais à impenhorabilidade:

a) pequena propriedade rural;

b) propriedade que seja subsistência e trabalhada pela família;

c) as dívidas contraídas em decorrência da atividade produtiva.

5.2.Relatividade quanto à impenhorabilidade

Segundo Otávio Piva, “a pequena propriedade não poderá ser objeto de penhora se o agricultor, a exemplo, deixar de pagar divida contraída com a compra de insumos ou sementes. Todavia, se houver feito dívidas que não se relacionem com sua atividade produtiva, a terra poderá ser penhorada”.

6.INVIOLABILIDADE À PROPRIEDADE IMATERIAL

6.1.Propriedade intelectual

a) direitos do autor (CF, art. 5°, XXVII e XXVIII e a Lei n° 9.610/98);

b) propriedade industrial - como marcas e patentes – (CF, art. 5°, XXIX e a Lei n° 9.279/96).

7.DIREITO À HERANÇA (CF, art. 5°, XXX, XXXI, art. 150, IV, art. 155, I)

7.1.Transmissão da herança

Herança Conceito: “É o patrimônio do falecido, isto é, o conjunto de direitos e deveres que se transmitem aos herdeiros. A herança é uma universalidade, é indivisível até a partilha; é um condomínio forçado”.

Momento Morte do de cujus (art. 1.784 do CC)

Lugar O último domicílio do falecido (art.

Inventariante Nomeação pelo juiz de uma pessoa para a administração e representação da herança.

7.2.Sucessão legítima

Nas palavras de Otávio Piva, “é aquela em que o de cujus faleceu sem testamento, ou o testamento deixado caducou ou foi julgado nulo (art. 1.788 e art. 1.829do CC).

7.3.Sucessão testamentária (art. 1.857 do CC).

De acordo com Otávio Piva, “é aquela em que a transmissão se opera por ato de última vontade, revestido da solenidade requerida por lei[...]”.

7.4. Sucessão de bens de estrangeiros situados no País (CF, art. 5°, XXXI, art. 10, §1° da Lei de Introdução ao Código Civil e art. 89, II do Código de Processo Civil)

8. A PROPRIEDADE INTELECTUAL (OU IMATERIAL)

BIBLIOGRAFIA:




DIREITO À SEGURANÇA JURÍDICA

3. PROTEÇÃO ATO JURÍDICO PERFEITO, DA COISA JULGADA E DO DIREITO ADQUIRIDO (CF, art. 5°, XXXVI)

3.1. ADI 493/DF, rel. Moreira Alves, j. 25/6/2002: “[...] o disposto no art. 5°, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei da ordem pública e lei dispositiva”.

3.2. Conceitos

a)DIREITO ADQUIRIDO, segundo George Marmelstein, “é aquele direito que já se incorporou ao patrimônio jurídico do seu titular, não podendo, a partir daí, ser mais suprimido”.De acordo Marcelo Alexandrino, direito adquirido é direito [...]que se aperfeiçoou, que reuniu todos os elementos necessários à sua formação sob a vigência de determinada lei”.

a.1. Direito adquirido e coisa julgada

a.2. Segundo Otávio Piva, o STF

“[...] reconhece que a delimitação conceitual de direito adquirido encontra-se no plano infraconstitucional”. Entretanto, alega que Maria Coeli Simões Pires, “ traz reforço à impossibilidade de a lei definir estritamente o que seria Direito Adquirido, pois a previsão da LICC não vincula a jurisdição constitucional nem a interpretação dos preceitos constitucionais que tratam do tema, vez que a Constituição não se deve interpretar segundo a norma ordinária, sob pena de, paradoxalmente, submeter o legislador a um limite por ele mesmo imposto, como o esvaziamento da norma estatuída em nível supremo”.

a.3. RE 184099/DF, rel. Min. Octávio Gallotti, j. 10/12/1996: “[...] o princípio insculpido no inc. XXXVI do art. 5° da Constituição (garantia do direito adquirido) não impede a edição, pelo Estado, de norma retroativa (lei ou decreto) em benefício do particular [...] a garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5°, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado”. (Observar a súmula 654)

a.4. STF – Al (AgR) 703.865/PR, rel. MIn. Ellen Gracie (24.11.2009): “não cabe a alegação de direito adquirido contra a mudança de regime jurídico”.

a.5.Súmula 473, STF: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

b) ATO JURÍDICO PERFEITO, segundo George Marmelstein, “é aquele ato que já se consumou, estando apto a produzir seus efeitos (p.ex. um contrato assinado e sem vícios é um ato jurídico perfeito)”.

De acordo com a LICC, art. 6°, §1°, o ato jurídico perfeito é aquele “[...] já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.

DIREITO ADQUIRIDO ATO JURÍDICO PERFEITOO direito adquirido nasce diretamente da lei.

O ato jurídico perfeito “é negócio fundamentado na lei”.

O direito adquirido está relacionado O ato jurídico perfeito está

“mais ao conteúdo”. relacionado “mais á forma”.

c) COISA JULGADA, segundo George Marmelstein, “é a sentença judicial que já transitou em julgado, ou seja, que não pode ser mais modificada na via recursal” (LICC, art.6°, §3°)

c.1. Crítica ao art. 6°, §3° da LICC, posição doutrinária de José Afonso da Silva:

“[...] A garantia, aqui, refere-se à coisa julgada material, não à coisa julgada formal. Ficou, pois, superada a definição do art. 6°, § 3°, da Lei de Introdução do Código Civil. Prevalece, hoje, o conceito do Código de Processo Civil: Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (art. 467)”.

c.2. Coisa julgada formal, segundo Marcelo Novelino, “[...] produz apenas efeitos endoprocessuais, tornando a sentença insusceptível de reexame e imutável dentro do mesmo processo”.

c.3. Coisa julgada administrativa (análise de Otávio Piva, sob à luz do STF): “[...] a coisa julgada a que se refere o art. 5°, XXXVI, da Carta Magna é, como conceitua o §3° do art. 6° da Lei de Introdução do Código Civil, a decisão judicial de que já não caiba recurso, e não a denominada coisa julgada administrativa”.

3.4. Aplicação do art. 5°, XXXVI e a proibição de leis retroativas.

Segundo Antônio Jeová Santos,

“[...] segurança e a certeza jurídica são os pilares da irretroatividade. A nação politicamente organizada não pode viver sob o sabor da boa vontade do legislador. Por mais que a lei nova surja como apanágio da evolução, de adaptação dos costumes e comportamentos, não pode, em nome da coerência com a situação atual em que se vive, editar ou interpretar leis dando-lhes efeito retroativo”.

3.5. A aplicação do art. 5°, XXXVI e o sentido do vocábulo “a lei não prejudicará”.

a)Posição do STF na ADI 2010/DF sobre a cobrança de contribuição previdenciária dos servidores públicos aposentados (inativos).b) ADI 3105/DF sobre a constitucionalidade da Emenda Constitucional n° 41/2003.

4. Cláusula pétrea e aplicação do art. 5°, XXXVI

4.1. Posição do STF na ADI 3105/DF

5. Direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito podem ser relativizados???

a) Aplicação do princípio da proporcionalidade.b) Coisa julgada e a investigação de paternidade (posição do STJ , Resp 107.248/GO, Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, terceira turma, julgado em 07/05/98, DJ 29/06/98.

6.PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO (ou princípio da RESERVA DA JURISDIÇÃO)

De acordo com Otávio Piva, o princípio da inafastabilidade da jurisdição tem como “destinatário principal o legislador (mas se aplica de forma geral a todos), na medida em que proíbe a edição de leis ou atos normativos que proíbam ou dificultem o acesso amplo ao Judiciáiro [...]”.

6.1.Jurisdição única ( sistema judiciário, sistema inglês, sistema anglo-saxônico) e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1891.

6.2.Inexistência de jurisdição condicional

Na visão de Otávio Piva,

[...] isso não autoriza, de maneira indiscriminada, a permissão de que os interessados judicializem suas questões diretamente sem que haja qualquer resistência dos órgãos administrativos. Seria exigir do Poder Judiciário que substitua a atuação do órgão administrativo. Não haveria sentido, por exemplo, levar diretamente ao Poder Judiciário uma questão que sequer se demonstra controversa, ou seja, sob a qual a Administração sequer demonstrou, em nenhum caso, um entendimento contrário à pretensão do requerente ou a indisposição de atendê-lo”.

[...] É importante ser claro: não se está a defender a exigência de que o interessado esgote a instância administrativa antes de acessar ao Judiciário. Essa providência, repita-se, foi pacificamente banida do sistema brasileiro. Outra coisa seria burlar a tutela do Judiciário sem que haja uma lesão ou ameaça de lesão por parte da Administração e, mais grave, sem o que órgão tenha minimamente esboçado qualquer resistência ao interesse daquela pessoa[...]”.

6.3.Justiça desportiva e o acesso ao Poder Judiciário (CF, art. 217, §1°)De acordo com Otávio Piva, [...] não se está propriamente exigindo o esgotamento da via administrativa, mas sim obrigando que haja a prévia provocação, o que são realidades totalmente distintas[...]”.

6.4. Lei do habeas data e o acesso ao Judiciárioa)A Lei 9.507/97, art. 8°, parágrafo único, dispõe as exigências necessárias para que o autor da cão possa impetrar o habeas data:

I – da recusa ao acesso às informações ou do decurso de prazo de mais de dez dias, sem decisão; ouII – da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de prazo de mais de quinze dias, sem decisão; ouIII – de recusa em fazer-se a anotação a que se refere o §2°do art. 4° ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.

b) Posição do STF (HD 22, rel. Min. Celso de Mello, DJU 19/09/91:

“[...] o acesso ao habeas data pressupõe, dentre outras condições de admissibilidade, a existência do interesse de agir. Ausente o interesse legitimador da ação, torna-se inviável o exercício desse remédio constitucional. A prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência de ação constitucional do habeas data”.

6.5.Situações que fogem da apreciação judiciala)Competência interna corporis (competência das Casas Legislativas).b) Mérito administrativo (motivo e objeto do ato administrativo)

6.6. A inexistência da obrigatoriedade de duplo grau de jurisdição

a)Características essenciais apresentadas por Otávio Piva: “1. Possibilidade de um reexame integral da sentença; 2. Que o reexame seja confiado a órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária”.

b) Posição proferida pelo STF (RHC 79.785/RJ, rel. Sepúlveda Pertence, DJ 22.11.2002, segundo Otávio Piva “[...] considerou que o princípio do duplo grau de jurisdição não é garantia constitucional e afastou a incidência geral e indiscriminada a qualquer caso”.

c) Impossibilidade de duplo grau de jurisdição: 1. CF, art. 52, I; 2. CF, art. 102, I, “a”.

6.7.Súmula vinculante (CF, art. 103-A)a)Lei n/ 11.417/06 estabelece no art. 7°: Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrarie enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.§1°. Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.

7.PROIBIÇÃO DE JUÍZO OU TRIBUNAL DE EXCEÇÃO (CF, art. 5°, XXXVII, LII)

De acordo com Marcelo Alexandrino, o art. 5, inciso XXXVII e LII,

“[...] assegura ao indivíduo a atuação imparcial do Poder Judiciário na apreciação das questões postas em juízo. Obsta que, por arbitrariedade ou casuísmo, seja estabelecido tribunal ou juízo excepcional (tribunais instituídos ad hoc, ou seja, para o julgamento de um caso específico, e ex post facto, isto é, criadas depois do caso que será julgado), ou seja, conferida competência não prevista constitucionalmente a quaisquer órgãos julgadores”.

8. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, art. 5°, LIV)

8.1. Origem

O princípio do devido processo legal remonta da Magna Carta de 1215, que preconizava o seguinte:

“[...] nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país”.

Nas palavras de Otávio Piva, o STF considera,

“[...] um princípio que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para a efetividade dos processos jurisdicionais e administrativos, assegurando que todo o julgamento seja realizado com a observância das regras procedimentais previamente estabelecidas e, além disso, representa uma exigência de fair trial, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais”.

8.1. O devido processual legal é observado sob dois planos: a) plano processual (procedural due processo of law);b) plano material (substantive due process of law)

8.2. Princípio da razoabilidade ou proporcionalidade (da proibição de excesso ou devido processo legal em sentido substantivo).

a) Origem Nas palavras de Marcelo Alexandrino, o princípio da razoabilidade encontra sua origem nas reiteradas decisões da Corte Constitucional da Alemanha

b) Subprincípios ou elementos vinculados ao princípio da razoabilidade:

b.1. Adequação (idoneidade ou pertinência), “[...] significa que qualquer medida que o Poder Público adote deve ser adequada à consecução da finalidade objetivada, ou seja, a adoção de um meio deve ter possibilidade de resultar no fim que se pretende obter[..]”.b.2. Necessidade ou exigibilidade “[...]significa que a adoção de uma medida restritiva de direito só é validade se ela for indispensável para a manutenção do

próprio ou de outro direito, e somente se não puder ser substituída por outra providência também eficaz, porém menos gravosa[...]”.

b.3. Proporcionalidade em sentido estrito”[...] é exercido depois de verificada a adequação e necessidade da medida restritiva de direito. Confirmada a configuração dos dois primeiros elementos, cabe averiguar se os resultados positivos obtidos superam as desvantagens decorrentes da restrição a um ou outro direito[...]”.

c) Posição do STF, ADI 2.667/DF, Rel. Celso de Mello, “[...] todos os atos emanados do Poder Público estão necessariamente sujeitos, para efeito de sua validade material, à indeclinável observância de padrões mínimos de razoabilidade[..]”.

8.2. O princípio do devido processo legal é está previsto em diversos dispositivos constitucionais, tais como: arts. 5°,caput, XXXV, XXXVII, LV,LVI, LVII, LX, LXI, LXI, LXXVII, direito à proporcionalidade, direito ao duplo grau de jurisdição (nas palavras do STF não tem sede constitucional).

9. GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

9.1. Ampla defesaSegundo Marcelo Alexandrino, “[...] o direito dado ao indivíduo de traze ao processo, administrativo ou judicial, todos os elementos de prova licitamente obtidos para provar a verdade, ou até mesmo de omitir-se ou calar-se se assim entender, para evitar sua auto-incriminação”.

9.2. Contraditório

Nas palavras de Marcelo Alexandrino, o contraditório,

“[...] entende-se o direito que tem o indivíduo de tomar conhecimento e contraditar tudo o que é levado pela parte adversa ao processo. É o princípio constitucional do contraditório que impõe a condução dialética do processo (par conditio), significando que, a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito de defesa de opor-se, de apresentar suas contra-razões, de levar ao juiz do feito uma versão ou uma interpretação diversa daquela apontada pelo autor. O contraditório assegura, também, a igualdade das partes no processo, pois equipara, no feito, o direito de acusação com o direito de defesa [...]”.

9.3. Posição do STF, RE 434.059, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 07.05.2008 (Informativo 505).De acordo com Marcelo Alexandrino, o STF posiciona-se da seguinte maneira: “[...] a) direito de as partes obterem informação de todos os atos praticados no processo; b) direito de manifestação, oral ou escrita, das partes acerca dos elementos fáticos e jurídicos constantes no processo; c) direito das partes de ver seus argumentos considerados”.

10.JÚRI POPULAR (art. 5, XXXVIII)

10.1. Origem do Júri PopularNas palavras de Otávio Piva, a instituição do Tribunal do Júri encontra sua origem na Magna Carta de 1215 que preconizava: “ninguém poderá ser detido, preso ou despojado de seus bens, costumes e liberdades, senão em virtude de julgamento de seus pares, segundo as leis do país”.

10.2. Tribunal do Júri e o princípio democrático

10.3. Previsão do Tribunal do Júri nas Constituições brasileiras

10.4. Composição do Tribunal do Júri (Lei n. 11.689/08): 26 juízes (um togado, que é o seu Presidente, e 25 jurados)

10.5. Plenitude de defesa (art. 5°, XXXVIII, “a”)a) princípios da oralidadeb) princípio da imediatidade

10.6. Sigilo das votações (art. 5°, XXXVIII, “b”)a) Princípio da publicidade (arts. 5°, LX, 93, IX)

b) Nas palavras de Guilherme Nucci,

“[...] Certamente conhecedor das características inerentes ao tribunal popular, em especial a ausência de garantias aos jurados, sua inexistência e falta de conhecimento técnico, quis o constituinte assegurar que o julgamento fosse mais imparcial possível, espelho fiel da soberania do colegiado. Para tanto, firmou o preceito de que a votação do Conselho de Sentença seja sigilosa, embora o julgamento transcorra em público”.

10.7. Soberania dos veredictos (art. 5°, XXXVIII, “c”)De acordo com o STF (HC 71.617-2, rel. Min. Francisco Resek, “a soberania do veredicto do júri não exclui a recorribilidade de suas decisões”.

10.8. Competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida (Parte Especial do Código Penal, Título I, Capítulo I)a) Homicídio doloso, simples, qualificado ou privilegiado.b) Induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio.c) Aborto.d) Infanticídio.

10.9. Crimes dolosos contra a vida não submetidos ao tribunal do júri(CF, arts. 29, VIII, 96, III, 108, I, a e 102, I, b e c).

11. SOBRE A PRISÃO

11.1. Aplicação do art. 5°, LXIV (aos investigados ou indiciados)Segundo Otávio Piva, o dispositivo, acima, admite duas interpretações:“a) direito de requerer à autoridade superior a revelação dos nomes dos agentes responsáveis pelos atos referidos;

b) direito de o preso ver exibidos os agentes possíveis da prática do ato para que ele próprio identificasse visualmente o responsável”.

11.2. Aplicação do art. 5°, LXV (prisão ilegal)De acordo com Otávio Piva, pode-se ter com exemplos de prisão ilegal:“a) no flagrante delito faltar formalidade essencial à lavratura do auto;b) não estiverem presentes os requisitos da prisão em flagrante previsto no art. 302 do CPP.c) os prazos não forem respeitados ou quando houver excesso de prazo da prisão;”

11.3. Prisão, sem ordem judicial e sem flagrante delito (CF, art. 136, §3°, II)

11.4. Aplicação do art. 5°, LXVI (liberdade provisória)a)Conceito Segundo Otávio Piva, a liberdade provisória “é o instituto do Direito Processual Penal que permite, somente nos casos de flagrante delito – legais e homologados -, o direito de o acusado aguardar em liberdade o final do processo”

b) Classificação (de acordo com Norberto Cláudio Pâncaro)b.1.Concessão obrigatória da liberdade provisória (Exemplo: art. 69 da Lei n° 9.099/95)b.2. Concessão vedada da liberdade provisória (Exemplo: art. 7° da Lei n° 9.034/95)b.2. Concessão permitida da liberdade provisória.

c)FiançaNas palavras de Otávio Piva, a fiança “é a prestação real (dinheiro, pedras, objeto ou metais preciosos, títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal, hipoteca – art. 330 da CPP), prestada à autoridade policial ou judiciária, nos casos de flagrante delito, pelo preso ou alguém por ele (art. 335 do CPP), com o intuito de o acusado defender-se em liberdade, comprometendo-se, contudo, a comparecer a todos os atos do inquérito ou processo”.

d) Valor da fiança (CPP, arts. 325 e 326)

11.5. Prisão civil ou prisão civil por dívida (art. 5°, LXVII)

a)Diferença entre prisão civil e a prisão penal

b) Hipóteses de prisão civil por dívida:

b.1. Inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia, que, segundo Otávio Piva, “é a prestação fornecida a uma pessoa para que essa possa manter-se adequadamente, atendendo às necessidades da vida, tais como alimentação, instrução, habitação, assistência médica e todo o necessário para atender às suas necessidades”.

b.2. Depositário infiel, que, segundo Otávio Piva, [...] entende-se a pessoa que assume, perante o depositante ou perante qualquer juízo, a obrigação de conservar objeto com devida diligência e a restituí-la tão logo seja solicitada[...]”.

c) Prisão civil do depositário infiel em alienação fiduciária – impossibilidadec.1. Ratificação, pelo Brasil, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e Decreto 678/92.c.2. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e Decreto n. 592/92.c.3. Posição do Supremo Tribunal Federal, RE 466/SP e 349.703/RS e HC 87.585.

11.6. Prisão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada (CF, art. 5°, LXI).a) Flagrante delito

a.1. Conceito (apresentado por Otávio Piva): “[...]é aquele patente, irrecusável do ponto de vista sua ocorrência. Com esse sentido, a prisão em flagrante delito acontece quando o indivíduo é surpreendido no instante da infração penal, não importando ela ser tentada ou consumada”.a.2. Flagrante delito de parlamentares - imunidades constitucionais (CF, arts. 53 e seguintes)

Segundo Otávio Piva,

“[...] são garantias constitucionais do Poder Legislativo e objetivam assegurar a independência em relação aos demais Poderes da República, permitindo plena atuação do parlamentar, impedindo constranger o pleno desenvolvimento de suas atribuições por qualquer sorte de ameaças, inclusive quanto a processos judiciais que poderiam ser de motivação puramente política”.

a.2.2. Possibilidade excepcional de prisão de parlamentares (CF, art. 53, §2).a.3. Flagrante delito do Presidente da República – impossibilidade de prisão (CF, art. 86, §3°).a.4. Flagrante delito de Juízes (art. 33 da Lei Complementar 35/70).a.5. Flagrante delito de Membros do Ministério Público (art. 40 da Lei 8.625/93 – Lei Orgânica do Ministério Público).a.6. Agentes diplomáticos – Convenção de Viena (arts. 29 e 37).a.7. Ordem escrita e fundamentada de juiz competente (mandados judiciais de prisão)

11.7. Comunicação da prisão ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (CF, art. 5°, LXII).

a) Sanção aplicada quanto ao não cumprimento do dispositivo constitucional

Segundo Otávio Piva, para STJ, RHC 10.220, Rel. Min. Gilson Dipp, “a não-comunicação ou a informação tardia ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada, não importa nulidade da prisão; pois, segundo a Corte, tratar-se-ia de, apenas, uma infração administrativa.

Na posição do STF, HC, 68.503, Rel. Min. Célio Borja, “[...] Descumprimento do inciso LXII do art. 5°, da Constituição: circunstância que não compromete a materialidade dos delitos e sua autoria, nem autoriza o trancamento da ação penal, podendo ensejar a responsabilidade das autoridades envolvidas”.

11.8. Direito ao silêncio (CF, art. 5°, LXIII)

a)Posição do STF

Segundo o STF, HC 79.812, Rel. Min. Celso de Mello, o direito de permanecer calado (nemo tenetur se detegere) “[...] traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos de Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário”.

b) Direito de mentirDe acordo com STF, HC, 75.257, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento 17.06.1997, assevera que [...] o direito de permanecer em silêncio, decorre o direito do acusado negar, mesmo que falsamente, a prática de determinado delito[...]”.

c) Direito de permanecer em silêncio – dever de advertência da autoridade, sob pena de nulidadeNa posição do STF, HC 80.949, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 30.10.2001, [...] a falta de advertência – e de documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal[...]”.

d) Direito ao silêncio frente às comissões parlamentares de inquérito

De acordo com a decisão do STF, HC 73.035/DF, Min. Rel. Celso de Mello, o depoente, na CPI, possui os seguintes direitos e deveres: “a) dever de comparecer; b) dever de responder às indagações; c) dever de dizer a verdade; d) direito de não responder se a resposta envolver o dever de sigilo profissional; e) direito de não responder se, de algum modo, a resposta que lhe for exigida puder acarretar grave dano”.

e) Direito de assistência de advogado no interrogatório do preso (em juízo)De acordo com o art. 5°, III, c, do CPP e do art. 5°, LXIII da CF/88, o descumprimento dessa garantia constitucional acarreta a nulidade do ato.

f) Direito da assistência de advogado no interrogatório do preso (perante a autoridade policial)

De acordo com Otávio Piva, [...] Salvo nas hipóteses de prisão em flagrante, nas quais a presença de defensor faz-se obrigatória no ato de lavratura do auto respectivo, não há indispensabilidade de advogado quando o preso é interrogado, perante a autoridade judicial[...]”.

12. SOBRE A APLICAÇÃO DA PENA (CF, art. 5°,XLV, XLVI e XLVII, XLVIII)

12.1. APLICAÇÃO DO ART. 5°, XLV.

a) Princípio constitucional da intransmissibilidade das penas (princípio da responsabilidade penal pessoal ou princípio da incontagiabilidade das penas).b) Sanções de natureza pecuniária, patrimonial e a transmissão da obrigação para os herdeiros.c) Servidores públicos e enriquecimento ilícito (Lei n° 8.429/92 – Lei de improbidade administrativa).d) Lei de Tóxicos (Lei n° 11.343/06, art. 62. 63,§4°)

12.2. APLICAÇÃO DO ART. 5°, XLVI.

a) Conceito de pena, segundo Fernando Capez:

“[...] sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou provação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimação dirigida à coletividade”.

b) Individualização da pena Nas palavras de Otávio Piva, “[...]significa adaptar qualitativa e quantitativamente a pena e sua correspondente execução à natureza da pessoa sobre a qual será imposta e do crime cometido, de forma a ser aplicada a justa e adequada sanção”.

12.3. APLICAÇÃO DO ART. 5°, XLVII.

a) Pena de morte (aplicação da cláusula pétrea e o Código Penal Militar, arts. 56 e 57)b) Penas de caráter perpétuo b.1. STF, RE 212.198/RS, Rel. Marco Aurélio, 16.11.2001 (Informativo 252).b.2. STF, RE 154.134, Rel. Sydney Sanches, 16.12.1998 (Informativo 136).c) Pena de banimento (Código Penal de 1890 e abolição de pena de morte na Constituição de 1891)c.1. Aplicação da pena de banimento (CF/69, art. 153, §11).d) Penas cruéisDe acordo com José Antônio Paganella Bochi, as penas cruéis são “quaisquer medidas que, por si mesmas, causem padecimento desnecessário[...]”.

12.4. APLICAÇÃO DO ART.5°, XLVIII

Nas palavras de Otávio Piva, “[...] no Estado Democrático de Direito brasileiro, cabe ao Poder Público a correta e justa individualização da pena[...]”.

De acordo com o arts. 52, 82, §1°, 87, 91, 92 e 95 da LEP (Lei de Execução Penal) os regimes prisionais são classificados da seguinte maneira: a) fechado (cumprimento da pena na penitenciária); b) semi-aberto (cumprimento da pena na colônia agrícola, industrial ou similar); c) aberto (cumprimento da pena é realizado fora de estabelecimento prisional durante o dia e, durante o repouso noturno, na Casa do Albergado); d) regime disciplinado diferenciado (cumprimento da pena na penitenciária); e) especial (estabelecimentos próprios às condições).

12.5. APLICAÇÃO DO ART. 5°, XLIX c/c art. 38 do CP, arts. 41, 45, 88 da LEP.

12.6. APLICAÇÃO DO ART. 5°, L Segundo a Lei de Execução Penal (Lei n° 7.210/84, é outorga a faculdade de haver uma seção destinada à gestante e parturiente e de creche com intuito precípuo dar assistência ao menor (art. 89).

13. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA DA NÃO-CULPABILIDADE (“estado de inocência”)

13.1. Nas palavras de Otávio Piva, levando em consideração a visão de Fernando Capez, analisa o princípio da presunção de inocência da seguinte forma:

“[...] a) no momento da instrução processual, como presunção legal relativa de não-culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; b)no momento de avaliação da prova, valorando-se em favor do acusado quando houver dúvida; c) no curso do processo penal, como paradigma de tratamento do imputado, especialmente no que concerne à análise da necessidade da prisão processual”.

13.2. Diferença entre presunção de inocência e in dubio pro reo

13.3. Aplicação do art. 5°, LVII (PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA DA NÃO-CULPABILIDADE) (“estado de inocência”)

a) Nas palavras de Otávio Piva, levando em consideração a visão de Fernando Capez, analisa o princípio da presunção de inocência da seguinte forma:

‘[...]a) no momento da instrução processual, como

presunção legal relativa de não-culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; b)no momento de avaliação da prova, valorando-se em favor do acusado quando houver dúvida; c) no curso do processo penal, como paradigma de tratamento do imputado, especialmente no que concerne à análise da necessidade da prisão processual”.

b)Diferença entre presunção de inocência e in dubio pro reo

A diferença entre presunção de inocência e in dubio pro reo é apresentada por Otávio Piva, assim:

“[...] a) a presunção de inocência “é uma presunção juris tantum, ou seja, vigora desde o início do processo, como princípio informador da própria ação”; b) in dubio pro reo é “dirigido ao juiz e somente aplicável quando já produzida a prova penal e, ainda, somente aplicável se não foi comprovada a autoria delitiva ou a materialidade do fato criminoso”.

14. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL PENAL (aplicação do art. 5°, XXX)

14.1. De acordo com Otávio Piva, o princípio da reserva legal penal é analisada sob diversos aspectos:

“a) Reserva absoluta de lei: somente e a lei em sentido formal, excluindo-se todas as demais fontes normativas possíveis, pode gerar a norma penal.b) Vedação do emprego da analogia. Taxatividade: a lei penal deve ser precisa, trazendo a descrição minuciosa do fato punível, pois o fato somente será considerado criminoso havendo exata correspondência com a previsão normativa.c) Proibição da descrição genérica: a descrição da conduta criminosa deve ser detalhada e específica, não se admitindo tipos genéricos e de grande abrangência a diversas situações possíveis.d) Exigência de conteúdo material: a lei penal não pode servir à proteção de bens insignificantes.”

14.2. Nas palavras de Otávio Piva,

[...] há caso exemplar envolvendo a violação do painel eletrônico do Senado Federal, conduta da qual resultou a obtenção do extrato da votação secreta. O STF rejeitou a denúncia que fora baseada no tipo penal descrito no art. 305 do CP – supressão de documento -, considerando que o fato não se amoldou com exatidão na previsão legal, sendo o caso, portanto, de atipicidade”.

15. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL (Aplicação do art. 5°, XXX)

a) A questão das leis temporárias e excepcionais.

a.1. Conceito de leis temporária (leis ultra-ativas), segundo Otávio Piva, [...] são as que possuem vigência previamente fixada em lei”.

a.2. Conceito de leis excepcionais (leis ultra-ativas), segundo Otávio Piva, [...] são aquelas que vigoram durante situações de emergência, tais como guerra, estado de sítio, estado de defesa, entre outras”.

16. Aplicação do art. 5°, XLI.

a) Quanto à eficácia, o dispositivo é norma de eficácia limitada.

b) Levando em consideração o dispositivo constitucional, o que se entende por discriminar ? De acordo com Otávio Piva, [...] é o estabelecimento de diferenças, ou seja, a segregação entre pessoas. Mas na qualquer diferença é banida: somente aquela que não encontrem fundamento constitucional e que não possam ser justificadas pelo interesse maior da sociedade. Relativamente ao campo material da incidência, a Constituição está a proibir discriminações de quaisquer ordens, quais sejam, racial, religioso, político, ideológico, entre outros”.

17. APLICAÇÃO DO ART. 5°, XLII c/c LEI 7.716/89.

a) Posição do STF, HC 82.424/RS, Ministro Gilmar Mendes:

“Todos esses elementos levam à convicção de que o racismo, enquanto fenômeno social e histórico complexo, não poder ter seu conceito jurídico delineado a partir do referencial ‘raça’. Cuida-se aqui de um conceito pseudo-científico notoriamente superado. Não estão superadas, porém, as manifestações racistas aqui entendidas como aquelas manifestações discriminatórias assentes em referências de índole racial (cor, religião, aspectos étnicos, nacionalidade, etc).

18. APLICAÇÃO DO ART. 5°, XLIII.

a) Conceitos.a.1. Tortura (Lei n. 9555/97).De acordo com Otávio Piva, é a “[...] prática de atos que venham produzir sofrimento profundo, angústia ou dor. Tortura a vítima é produzir-lhe um sofrimento desnecessário, desumano, degradante, desmedido, tanto físico quanto moral [...]”.

a.2. Entorpecentes (Lei n. 11.343/06)De acordo com Otávio Piva, são “[...] drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência”.

a.3. Tráfico de entorpecentes (Lei n. 8.072/90 c/c art. 33 da Lei n. 11.343/06 ).

a.4. TerrorismoNas palavras de Otávio Piva, “é o método de ação que constitui uma forma particular de violência utilizada com vistas a criar um clima de medo e insegurança, dele retirando efeitos desproporcionais aos meios utilizados para a sua realização.”

a.5. Crimes hediondos (Lei n. 8.072/90)

a.6. GRAÇA, ANISTIA E INDULTO - conceito e diferenças (a partir da tabela apresentada por Otávio Piva)

GRAÇA ANISTIA INDULTO

É medida de clemência intuito personae.

É a lei penal de efeito retroativo, com o objetivo de promover o esquecimento de infrações penais.

É uma espécie de graça, concedida coletivamente.

CF, art. 84, XII e LEP, art. 188.

CF, art. 21, XVII e art. 48, VIII; CP, art. 107.

CF, art. 84. XII.

Somente extingue a punibilidade, permanecendo a condenação irrecorrível e seus efeitos secundários, podendo ser parcial. Não afasta a reincidência.

Exclui o próprio crime, rescinde a condenação e extingue totalmente a punibilidade.

Somente extingue a punibilidade, permanecendo a condenação irrecorrível e seus efeitos, secundários, podendo ser parcial. Não afasta a reincidência.

Deve ser requerida pelo condenado.

Provocada pelo Presidente da República

Provocada pelo Poder Público.

Competência do Presidente da República, por meio de Decreto.

Competência do Poder Legislativo, por meio de lei.

Competência do Presidente da República, por meio de Decreto.

Somente é concedida após o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Pode ser concedida antes da sentença final ou mesmo depois do trânsito em julgado

Somente é concedida após o trânsito em julgado da decisão condenatória.

19.APLICAÇÃO DO 5°, XLIV.

19.1. Segundo Otávio Piva, não existe [...]até o momento, enquadramento penal moderno para ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional”.

20. APLICAÇÃO DO ART. 5°, LI

20.1. Conceito

De acordo com Otávio Piva, a extradição “é o ato pelo qual o Governo de um Estado entrega uma pessoa que se encontra em seu território à Justiça de outro Estado que a reivindica, com intuito de processá-la, julgá-la ou par cumprir a pena”.

20.2. Natureza jurídica

Nas palavras de Otávio Piva, é

“[...] ato da conveniência do Poder Executivo, por meio de Decreto. Contudo, no que diz respeito à fase judicial de julgamento do pedido extradicional que antecede à extradição propriamente dita, essa possui natureza de ação especial, de caráter constitutivo, que objetiva a formação de título jurídico apto a legitimar o Poder Executivo da União a efetivar, com fundamento em tratado internacional, ou em compromisso de reciprocidade, a entrega do súdito reclamado”.

20.3. Classificaçãoa) Ativa: quando o pedido de entrega é solicitado pelo Brasil a outro Estado.b) Passiva: acontece quando o pedido é solicitado ao Brasil por outro Estado.

20.4. Disciplina legal a) Competência: CF, art. 22, XV.b) Legislação ordinária: Lei n. 6.815/80.c) Decreto n. 86.715/88.

20.5. Pressupostos gerais.a) A concessão da extradição pode ser fundamentada em tratado ou no caso de reciprocidade.

20.6. Procedimento de extradiçãoa) Segundo Otávio Piva, o art. 80 da Lei n. 6.815/80 preconiza que a

“[...] extradição será requerida por via diplomática ou, na falta de agente diplomático do Estado que a requerer, diretamente de Governo a Governo, devendo o pedido ser instruído com a cópia autêntica ou a certidão da sentença condenatória, da de pronúncia ou da que decretar a prisão preventiva, proferida por Juiz ou autoridade competente[...]”.

b) De acordo com Marcelo Alexandrino, o STF “[...] somente dispõe de competência originária para processar e julgar as extradições passivas, que são aquelas requeridas, ao Governo do Brasil, por Estados estrangeiros (CF, art. 102, “g”). Não cabe ao Pretório Excelso atuar nas hipóteses de extradições ativas, pois estas independem de apreciação do Poder Judiciário e deverão ser requeridas, diretamente, pelo Estado brasileiro, aos governos estrangeiros, em cujo território esteja a pessoa reclamada pelas autoridades nacionais”.

20.7. Extradição de portugueses

a) A situação jurídica dos portugueses no Brasil.

a.1. Aplicação do CF, art. 12, §1°.

De acordo com Otávio Piva, “[...] aos portugueses, nesse caso, não é conferida a naturalização brasileira, mas um Certificado de Igualdade que, mesmo permitindo o gozo de direitos de brasileiro (na mesma condição dos naturalizados), não permite imediatamente o exercício de Direitos Políticos no Brasil, os quais poderão ser reivindicados”.

a.1.1. Requisitos necessários: “I. que tem capacidade civil, segundo a lei brasileira; II. residência permanente no Brasil; III. gozo da nacionalidade brasileira”.

a.1.2. Tratado de Amizade (Decreto 3.927/01), celebrado em Porto Seguro/BA, em 22.04.2000.

a.1.3. Os portugueses podem ser extraditados nas seguintes situações: “1. Por crime comum praticado antes do reconhecimento de sua equiparação; 2. Por comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins, independentemente do momento que o crime foi cometido; 2. Exclusivamente para Portugal, nos termos do art. 18 do Decreto n. 3.927/2001”.

b) Controle de constitucionalidade dos pedidos de extradição em face da Constituição Estrangeira.

b.1. Posição do STF (Ext. 1.010QO/República Federal da Alemanha, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 24-05-2006.

20.8. Aplicação do art. 5°, LII (extradição por motivo político)a) Posição do STF sobre os atos de terrorismo, segundo Marcelo Alexandrino, “[...] deixou assente que os atos de natureza terrorista, considerados os parâmetros consagrados pela vigente Constituição da República, não se submetem à noção de criminalidade política, pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essenciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relações internacionais (CF, art. 4 °, VIII), além de haver qualificado o terrorismo, para efeito de repressão interna, como crime equiparável aos delitos hediondos [...]”.

2.9. Quadro explicativo apresentado por Otávio Piva.

Espécie Base legal Quando se aplica?Extradição passiva Lei n. 7.815/1980

RI STFQuando o Governo de um Estado estrangeiro solicita entrega à sua Justiça de uma pessoa que se encontra em no território brasileiro, para os fins de processá-la, julgá-la ou para cumprir a pena.Pressupõe infração penal cometida no exterior.

Explusão Lei n. 6.815/1980Decreto 98.961/1990

Ao estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranqüilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais, ou no caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.Pressupõe infração cometida no território

brasileiro.Deportação Lei 6.815/1980 Nos casos de entrega ou

estada irregular de estrangeiro, se este não se retirar voluntariamente do território nacional no prazo fixado em Regulamento

20.11. Há possibilidade de deportação ou expulsão de brasileiro???

20.12. O que se entende por princípio da especialidade? Segundo Marcelo Alexandrino, “[...] o extraditado somente poderá ser processado e julgado pelo país requerente pelo delito objeto do pedido de extradição[...]”.

20.13. O que se entende por “pedido de extensão”? De acordo com Marcelo Alexandrino “[...] é a permissão, solicitada pelo país estrangeiro, para processar a pessoa já extraditada por qualquer delito praticado antes da extradição e diverso daquele que motivou o pedido extradicional, desde que o Estado requerido expressamente autorize”.

21. APLICAÇÃO DO ART. 5°, LVIII.

a)Identificação, para Otávio Piva “[...] significa o sistema empregado pelas autoridades judiciárias ou policiais para permitir o reconhecimento de pessoas pelos métodos previstos em lei”.b) Identificação civil é aquela realizada através de documentos civis, tais como, carteira de identidade, passaporte etc.c) Identificação criminal é aquela prevista no CPP, que prevê a identificação realizada pela autoridade policial, através do processo datiloscópio e a folha de antecedentes. d) Exceção à regra (a dupla identificação): Lei dos crimes organizados e no Estatuto da Criança e do Adolescente e da Lei 10.054/2000.

22. APLICAÇÃO DO ART. 5°, LIX

23. APLICAÇÃO DO ART. 5°, LX c/c art. 37, “caput” e art. 93, IX

a)O princípio da publicidade (transparência dos atos dos poderes públicos).b) Publicidade dos atos processuais.b.1.Exceção: art. 93, IX e art. 5° , LX.

24. APLICAÇÃO DO ART. 5º LXXIV c/c art. 134

24.1. O acesso à justiça

25. APLICAÇÃO DO ART. 5°,. LXXV

a)Erro judiciárioa.1. Âmbito criminal - revisão criminal (art. 621, I e II do CPP).a.2. Âmbito civil – art. 133 do CPC (dolo, fraude e desídia do magistrado)

26. APLICAÇÃO DO ART. 5°, LXXVI

a)Segundo Otávio Piva, o STF, considerou constitucional a Lei 9.534/97, que dispõe sobre a gratuidade do registro de nascimento e óbito. “Considerou o STF, ainda que não ofende o princípio da proporcionalidade a lei que isenta os ‘reconhecidamente pobres’ do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de nascimento e de óbito, bem como a primeira certidão respectiva”.

27. APLICAÇÃO DO ART. 5°, LXXVIII (Reforma do Judiciário – EC n. 45/2004)

a)Segundo Otávio Piva, a celeridade processual deve ser analisada sob os seguintes aspectos: “a) complexidade da causa; b) comportamento das partes e seus procuradores; c) atuação do órgão jurisdicional”.

28. APLICAÇÃO DO ART. 5°, §1°.a) Analise já realizada (George Marmelstein).



BIBLIOGRAFIA:


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DA NACIONALIDADE

1.DA NACIONALIDADE

1.1 ConceitoSegundo Marcelo Alexandrino, “é o vínculo jurídico-político de direito público interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão do Estado”.

2. DISTINÇÃO ENTRE NAÇÃO, POVO, POPULAÇÃO, NACIONAIS, CIDADÃOS E POLIPÁTRIDA.

2.1. Nação2.1. População

2.2. Povo (“é o conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado, é o elemento humano do Estado, ligado a este pelo vínculo da nacionalidade”).2.3. Nacionais (“são todos aqueles que o Direito de um Estado define como tais; são todos aqueles que se encontram presos ao Estado por um vínculo jurídico que os qualifica como seus integrantes”).2.4. Cidadão2.5. Polipátrida2.6. Apátrida

3.ESPÉCIES DE NACIONALIDADE

a) Nacionalidade primária é a resultante “de fato natural (nascimento), a partir do qual, de acordo com os critérios adotados pelo Estado (sangüineos ou territoriais), será estabelecida [...]”.b) Nacionalidade secundária é a resultante de “ato volitivo, depois do nascimento (em regra, pela naturalização) [...]”.

4. CRITÉRIOS DE ATRIBUIÇÃO DE NACIONALIDADE

a) Origem sangüinea - ius sanguinis.b) Origem territorial – ius solis.c) Regra adotada pela Brasil

5. BRASILEIROS NATOS (aquisição originária), aplicação do art. 5°, I, “a”, “b”, “c” da CF/88.

6. AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA POTESTATIVA (CF, art. 5°, I, “b”, in fine).

7. BRASILEIROS NATURALIZADOS (aquisição secundária).

a) Tipos de naturalização: a.1. Naturalização tácita “é aquela adquirida independentemente de manifestação expressa do naturalizando, por força das regras jurídicas de nacionalidade adotadas por determinado Estado”. A grande naturalização (CF, art. 69, §4°, da Constituição de 1891), que preconizava: “São cidadãos brasileiros: os estrangeiros que, achando-se no Brasil aos 15 de novembro de 1889, dentro de seis meses depois de entrar em vigor a Constituição, o ânimo de conservar a nacionalidade de origem”.

a.2. Naturalização expressa “depende de requerimento do interessado, demonstrando sua intenção de adquirir nova nacionalidade”. São hipóteses previstas na Constituição Federal estão previstas no art. 5°, II, “a” (nacionalidade originária) e “b” (nacionalidade extraordinária).8. Portugueses residentes no Brasil

8. TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE BRASILEIRO NATO E NATURALIZADO (CF, arts. 12, §3°, 89, VII, 5°, LI, 222).

10. Dupla nacionalidade a) Reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira.

b) Imposição da lei estrangeira

11. PROPRIEDADE DE EMPRESA JORNALÍSTICA E DE RADIODIFUSÃO SONORA DE SONS E IMAGENS (CF, art. 222, caput)

12. PERDA DA NACIONALIDADE (CF, art. 12, §4°).

13. CANCELAMENTO DA NATURALIZAÇÃO.a) Requisitos: 1.atividade nociva ao Estado; 2. sentença judicial.

14. REAQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE BRASILEIRA PERDIDA

a) Cancelamento da naturalização, de acordo com Pedro Lenza, “[...] não poderá readquiri-la, a não ser mediante ação rescisória, nunca mediante de um novo processo de naturalização, sob pena de contrariedade ao texto constitucional”.b) Aquisição de outra nacionalidade, segundo Pedro Lenza, “[...] o art. 36 da Lei n. 818/49 prevê a possibilidade de reaquisição por decreto presidencial, se o ex-brasileiro estiver domiciliado no Brasil. Entendemos, contudo, que tal dispositivo só terá validade se a reaquisição não contrair os dispositivos constitucionais e, ainda, se existirem elementos que atribuam nacionalidade ao interessado”.

BIBLIOGRAFIA:



AÇÕES CONSTITUCIONAIS

1.HABEAS CORPUS

1.1. Segundo Marcelo Novelino, o habeas corpus foi previsto, pela primeira vez, no ordenamento jurídico brasileiro na Constituição Federal de 1891, com a finalidade precípua de proteger o indivíduo contra constrições ilegais ou abusivas em seu direito de ir, vir ou permanecer.

1.2. Previsão na Constituição de 1988 (art. 5°, LXVII)

1.3. Modalidades

a) Habeas corpus suspensivo (ou repressivo), segundo Marcelo Novelino, tem a finalidade de “liberar o paciente quando já consumada a violência ou a coação ilegal ou abusiva”.b) Habeas corpus preventivo é utilizado, de acordo com Marcelo Novelino, “com a finalidade de impedir a perpetração da violência ou coação ilegal, hipótese na qual é concedido o “salvo-conduto”.

1.4. Legitimidadea) Legitimidade ativa, segundo Marcelo Novelino, a impetração do habeas corpus é “atribuída a qualquer pessoa física, nacional ou estrangeira, em favor ou de outrem e ao Ministério Público (CPP, art. 654). Pessoas jurídicas podem impetrá-lo em benefício de uma pessoa física, mas não podem ser paciente [...]”.b) Sujeito passivo, de acordo com Marcelo Novelino, “pode ser uma autoridade ou mesmo um particular desde que o constrangimento seja decorrente da função por ele exercida [...]”.

1.5. Objeto e objetivoa)Objetob) Objetivo

1.6. Cabimento do habeas corpusa) Direito líquido e certo lesionado ou ameaçado de lesão (diretamente ou indiretamente)

1.7. Considerações finaisa) Punições disciplinares militares (art. 142, §2°).

2. MANDADO DE SEGURANÇA

2.1. Legislação (Lei n. 12.016/09)2.2. Modalidades:a)repressivo “é quando impetrado para reparar uma lesão já ocorrida”.b) preventivo “a finalidade é evitar uma lesão a direito líquido e certo, hipótese na qual a ameaça deve ser grave, séria e objetiva”.

3. LEGITIMIDADE

3.1. Mandado de segurança individual: pessoa física ou jurídica.3.2. Mandado de segurança coletivo: partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação, legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano.

4. OBJETO E OBJETIVO

4.1. Objeto: direito líquido e certo, “não havendo restrição quanto ao seu tipo (pessoal ou real)”.4.2. Objetivo: proteção ou reparação in natura.

4.3. O que se entende por direito líquido e certo? “[...] o direito passível de ser provado de plano, no ato de impetração, por meio de documentos, ou que é reconhecido pela autoridade coatora dispensando, por conseguinte, dilação probatória”.

5. CABIMENTO RESIDUAL

De acordo com Marcelo Novelino, não “[...) cabe mandado de segurança quando o direito líquido e certo não for amparado por habeas data ou habeas corpus (CF, art.5°, LXIX; Lei 12.016/09, art. 1°).

6. NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA (Lei n. 12.016/09)a) Ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução.b) Decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo.Exceção: Súmula 429, do STF: “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”.c) Decisão judicial transitada em julgado (Lei 12.016/09, art.5°).

6. ATO DE AUTORIDADE

De acordo com Marcelo Novelino, o ato de autoridade ilegal ou praticado com abuso de poder pode ser “comissivo” ou “omissivo”.

6.1. Equiparação a atos de autoridade, segundo Marcelo Novelino: representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, dirigentes de pessoas jurídicas, pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público.

7. PRAZO PARA IMPETRAÇÃO

7.1. De acordo com a Lei n. 12.016/09, art. 23, o prazo decadencial é de 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

7.2. Segundo Marcelo Novelino, a contagem do prazo devem ser observados os seguintes requisitos:a) se for impossível fixar o termo inicial (dies a quo), o prazo decadencial não poderá ser aplicado;b) havendo suspensão administrativa do ato lesivo, não flui o prazo, pois não haverá mais lesão;c) tratando-se de omissão lesiva ou abusiva não há como ter início a contagem de prazo;d) no caso de lei inconstitucional, não há como prevalecer qualquer prazo restritivo;e) o pedido de reconsideração na via administrativa não o interrompe (STF – Súmula 430).

8. LIMINAR E DECISÃO DE MÉRITO

8.1. Requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora.8.2. Vedação para a concessão da medida liminar: compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza (Lei 12.016/09, art. 7°, §2°).8.3. Os efeitos da medida liminar: “salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença (Lei 12.016/09, art. 7°, §3°).8.4. Requisitos para a concessão de liminar no mandado de segurança coletivo: a) prévia audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas.

9. MANDADO DE INJUNÇÃO

9.1. Pressupostos para o cabimento do mandado de injunção: a) existência de um direito constitucional de quem o invoca; b) o impedimento de exercê-lo em virtude da ausência de norma regulamentadora.

9.2. LEGITIMIDADE: a) Ativa: “titular de um direito constitucional assegurado, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora”.b) Legitimidade passiva: é atribuída com exclusividade ao órgão ou autoridade estatal que tenha o dever de elaborar a norma regulamentadora, não sendo admitido litisconsórcio passivo”.

9.3. OBJETO: tutela dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

9.4. OBJETIVO: “garantir ao impetrante direitos que, contemplados na Constituição, não podem ser exercidos devido à ausência de norma regulamentadora[...]”.

9.5. COMPETÊNCIA:

De acordo com Marcelo Novelino, o mandado de injunção “[...] é um instrumento concreto de constitucionalidade (processo constitucional subjetivo), mas nem todo juiz ou tribunal tem competência para processá-lo ou julgá-lo (controle difuso limitado)[...]”.

9.5.1. A Constituição estabelece os tribunais competentes levando em consideração o órgão responsável pela elaboração da norma regulamentadora, assim:a) Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, q).b) Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, h).c) Tribunal Superior Eleitoral e Tribunal Regional Eleitoral (CF, art. 121, §4°, V).d) A lei federal e as Constituições estaduais poderão estabelecer outras hipóteses de competência.

9.6. TIPOS DE PROVIMENTO

a) Corrente não-concretista que, segundo Marcelo Novelino, o Poder Judiciário “deve apenas reconhecer formalmente a inércia e comunicar a omissão ao órgão competente para elaboração de norma regulamentadora [...]”.

b) Corrente “[...] é a admite a possibilidade de concretização judicial do direito assegurado constitucionalmente, com a finalidade de viabilizar o seu exercício”.

b.1. Corrente concretista individual é a que “sustenta que cabe ao órgão jurisdicional competente criar a norma para o caso específico, tendo a decisão efeito inter partes[...]”.

b.2. Corrente concretista geral é a que “admite o suprimento da omissão pelo Poder Judiciário, não apenas para aqueles que impetram o mandado de injunção, mas para todos que se encontrem em situação idêntica (efeito erga omnes)[...]”.

c) Corrente concretista intermediária é a que “sustenta que cabe ao Poder Judiciário comunicar a omissão ao órgão competente para a elaboração da norma regulamentadora e fixar um prazo para supri-la [...]”.

10. HABEAS DATA (CF, art. 5°, LXXII)

10.1. LEGITIMIDADE:

a) Pessoa física ou jurídica (ação personalíssima)b) Definição da lei 9.507/97 sobre o significado “caráter público”.c) O habeas data pode ser impetrado: a) entidades governamentais da administração pública direta ou indireta; b) pessoas jurídicas de direito privado; c) que tenham banco de dados aberto ao público; d) partidos políticos; e) universidades particulares.

10.2. OBJETO: liberdade de informação pessoal.

10.3. OBJETIVO: a) conhecimento de informações pessoais; b) retificação de informações errôneas que constem dos registros de dados; c) complementação de informações constantes destes registros.

10.4. Condição da ação (interesse de agir) no habeas data

11. AÇÃO POPULAR

11.1. LEGITIMIDADE ATIVA:

a) Cidadão em sentido estrito (atua como substituto processual).a.1. Comprovação da condição de cidadão: juntada do título de eleitor ou documento que a ele corresponda (Lei 4.717/65, art. 1°, §3°).b) A questão dos portugueses (CF, art. 12, §1°).c) O papel do Ministério Público.

11.2. LEGITIMIDADE PASSIVA: contra pessoas jurídicas públicas ou privadas (Lei 4717/65, art. 6°).

11.3. OBJETO: ato de caráter administrativo ou a ele equiparado.

11.4. OBJETIVO: defesa de interesses difusos, pertencentes à sociedade, por meio da invalidação de atos dessa natureza lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

11.5. Ação popular poder ser impetrada com a finalidade preventiva ou repressiva.

11.6. Atos de conteúdo jurisdicional cabe ação popular??11.7. Competênciaa) Sobre a competência, via de regra, é determinada pela origem do ato lesivo a ser anulado.b) Há possibilidade de foro privilegiado???c) Há previsão de competência originária (CF, art. 102, I, n, f).

11.8. DECISÃO:a) Suspensão liminar do ato lesivo impugnado (Lei 4.717/65, art. 5°, §4°).b) Efeitos da ação manifestamente infundada.c) Efeitos da ação julgada improcedente por insuficiência probatória.d) Há ônus de sucumbência???

BIBLIOGRAFIA:



ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO BRASILEIRO

1. INTRODUÇÃO

1.1. De acordo com Uadi Bulos, a Constituição de 1988 “qualificou a organização do Estado brasileiro como político-administrativa”.

2. A ORGANIZAÇÃO ESPACIAL E TERRITORIAL DO PODER DO ESTADO, NA VISÃO CLÁSSICA, É ANALISADA SOB OS SEGUINTES PARÂMETROS:

a) Forma de estadob) Forma de governoc) Sistema de governod) Regime político

3.FORMAS DE ESTADO

3.1. CONCEITO

De acordo com Marcelo Alexandrino, o “[...] conceito de forma de Estado está relacionado com o modo de exercício do poder político em função do território de um dado Estado [...]”.

3.2. FORMAS CLÁSSICAS DE FORMAS DE ESTADO:

3.2.1. Estado unitário (ou simples) define-se como um único centro de poder político no respectivo território, podendo “[....] assumir a feição de Estado unitário puro ou Estado unitário descentralizado administrativamente”.

3.2.2. O ESTADO UNITÁRIO, APRESENTA-SE DAS SEGUINTES FORMAS:

a) Estado unitário puro (ou centralizado), segundo Marcelo Alexandrino, “[...] é aquele em que as competências estatais são exercidas de maneira centralizada pela unidade que concentra o poder político [...]”.

b) Estado unitário descentralizado administrativamente (ou regional), de acordo com Marcelo Alexandrino, “[...] é aquele em que as decisões políticas estão concentradas no poder central, mas a execução das políticas adotadas é delegada por este a pessoas e órgãos criados para esse fim administrativo.

3.2.3. Estado federado, segundo Marcelo Alexandrino, o “[...] Estado federado (federal, complexo ou composto) é caracterizado por ser um modelo de descentralização política, a partir da repartição constitucional de competências entre as entidades federadas autônomas que o integram. O poder político, em vez de permanecer concentrado na entidade central, é dividido entre as diferentes entidades federadas dotadas de autonomia”.

3.2.3.2. DISTINÇÃO ENTRE SOBERANIA E AUTONOMIA

A origem etimológica da palavra autonomia vem do grego “autos” (próprio) e “nomos” (normal). Nas lições de Uadi Bulos, “é a capacidade das ordens jurídicas parciais gerirem negócios próprios dentro de uma esfera pré-traçada pelo Estado Federal, que é soberano”.

3.2.3.3.Características da autonomia x soberania (quadro explicativo)

AUTONOMIA SOBERANIAAuto-organização UnaAuto-administração IndivisívelAutogoverno Absoluta

Autolegislação Imprescritível, irrenunciável, perpétua

4.CONFEDERAÇÃO

4.1. CONCEITO

Segundo Marcelo Alexandrino, a confederação consiste numa “[...] união dissolúvel de Estados soberanos, que se vinculam, mediante a celebração de um tratado, sob a regência do Direito Internacional [...]”.

4.2. Confederação x federação (quadro explicativo de Marcelo Alexandrino)

FEDERAÇÃO CONFEDERAÇÃOConstituição TratadoAutonomia SoberaniaIndissolubilidade (vedada a secessão) Dissolubilidade (direito de secessão)

5.FORMAS DE GOVERNO

5.1. CONCEITO

De acordo com Marcelo Alexandrino, o “conceito de forma de governo refere-se á maneira como se dá a instituição do poder na sociedade, e como se dá a relação entre governantes e governados”.

5.2.FORMAS CLÁSSICAS DE FORMAS DE GOVERNO (quadro explicativo de Marcelo Alexandrino)

REPÚBLICA MONARQUIAEletividade HereditariedadeTemporalidade VitaciedadeRepresentatividade popular Não representatividade popularResponsabilidade (dever de prestar contas)

Irresponsabilidade ausência de prestação de contas)

6. SISTEMA DE GOVERNO

6.1.CONCEITO

Segundo Marcelo Alexandrino, o sistema de governo “está ligado ao modo como se relacionam os Poderes Legislativo e Executivo no exercício das funções governamentais”.

6.2. FORMAS CLÁSSICAS DE SISTEMA DE GOVERNO (quadro explicativo de Marcelo Alexandrino)

PRESIDENCIALISMO PARLAMENTARISMOIndependência entre os Poderes Interdependência entre os PoderesChefia monocrática Chefia dualMandatos por prazo certo Mandatos por prazo indeterminadoResponsabilidade do governo perante o povo

Responsabilidade do governo perante o parlamento

7. REGIMES DE GOVERNO (ou POLÌTICO)

7.1. CONCEITO

De acordo com Marcelo Alexandrino, os regimes de governo distinguem-se “[...] em democrático e autocrático, com base na existência, ou não, de participação do povo – destinatários das ações governamentais [...]”.

7.2. AS FORMAS CLÁSSICAS DE REGIME DE GOVERNO SÃO:

a)Autocracia, segundo Marcelo Alexandrio, “[...] os destinatários das normas e da política governamental não participam da sua produção [...]”.

b) Democracia, segundo Marcelo Alexandrino, “[...] na democracia prevalece a vontade da maioria, conquanto sejam reconhecidos e protegidos os direitos das minorias. Suas principais características são: a liberdade do povo para votar, a divisão de poderes e o controle popular da autoridade dos governantes”.

b.1. FORMAS DE EXERCÍCIO DA DEMOCRACIA:

1) Democracia direta.2) Democracia indireta ou democracia representativa.3) Democracia semidireta ou participativa.

8. A FEDERAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 (art. 1° e 18)

8.1. ORIGEM DO FEDERALISMO

8.1.1. Os EUA e a Constituição norte-americana de 1789.

a) Federação americana – formada de fora para dentro (movimento centrípeto).

8.2. FORMAÇÃO DO FEDERALISMO

a) Por agregação.b) Por desagregação

8.3. ESPÉCIES DE FEDERALISMO

a) Federalismo dualb) Federalismo cooperativo

8.4. AS CARACTERÍSTICAS DA FEDERAÇÃO SÃO:

a) pacto entre unidades;b) impossibilidade de secessão;c) extrai sua força da Constituição;d) descentralização político-administrativa;e) participação dos Estados no Poder Legislativo Federal;f) órgão representativo dos Estados-membros;g) repartição de competências entre os entes federados;h) possibilidade de intervenção federal;i) formação dos Estados;j) previsão de um órgão de cúpula do Poder Judiciário.

8.2. FORMAÇÃO DO FEDERALISMO NO BRASIL

8.2.1. Surgimento do federalismo no Brasil

a) Federação brasileira – formada de dentro para fora (movimento centrífugo).

8.2.2. Garantias constitucionais da forma de estado federada, previstas na Constituição brasileira de 1988, são as seguintes:

a) repartição de competência;b) rigidez constitucional;c) controle de constitucionalidade;d) processo de intervenção (art. 34 a 36 da CF/88).e) imunidade recíproca de impostos (arts. 150, VI, “a”, da CF/88);f) repartição de receitas tributárias (arts 154 a 159 da CF/88);g) vedação do direito de secessão (art. 31, I, art. 60, §4°, da CF/88);i) previsão de um órgão de cúpula do Poder Judiciário.

BIBLIOGRAFIA:




COMPETÊNCIAS FEDERATIVAS

1.COMPETÊNCIAS FEDERATIVAS

Segundo Uadi Bulos, “são parcelas de poder atribuídas, pela soberania do Estado Federal, aos entes políticos, permitindo-lhes tomar decisões, no exercício regular de suas atividades, dentro do círculo pré-traçado pela Constituição da República”.

2. MODELOS DE REPARTIÇÃO

2.1. Repartição horizontal, segundo Marcelo Novelino, o “[...] traço marcante da repartição horizontal é a inexistência de subordinação ou hierarquização entre os entes federados [;;;]”. Por exemplo, arts. 21, 22, 23, 25 e 30 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988..

2.2. Repartição vertical, de acordo com Marcelo Novelino, “[...] quando a Constituição outorga a diferentes entes federativos a competência para atuar sobre as mesmas matérias, mas estabelece uma relação de subordinação entre o tipo de atuação previsto para cada um [...]”. Por exemplo, art. 24 da Constituição de República Federativa do Brasil de 1988.

3. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA FEDERATIVAS

De acordo com Uadi Bulos, repartição ou divisão é a técnica pela qual o constituinte distribui, com base na natureza e no tipo histórico de federação, os encargos de cada unidade federada, preservando-lhes a autonomia política no âmbito do Estado Federal.”

3.1. PRINCÍPIO DA INDISSOLUBILIDADE DO PACTO FEDERATIVO (CF, arts. 1º, caput; 18, caput; art. 34 e s.).

a) União (CF, art. 21).b) Estados (CF, art. 25, §1º).c) Municípios (CF, art. 30, I).d) Distrito Federal (CF, art. 32, § 1º).

3.2. TÉCNICA DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA (quadro explicativo de Uadi Bulos)

Técnica de repartição de competência federativas na CF de 1988

técnica dos poderes reservados – aplicada à União (arts. 21 e 22) e aos Municípios (art. 30);

técnica dos poderes remanescentes – aplicada aos Estados (art. 25, § 1º); técnica da reserva especial de competência – aplicada ao Distrito Federal

(art. 32, § 1º); técnica da delegação legislativa – lei complementar federal pode autorizar os

Estados a legislar sobre assuntos correlatos à competência privativa da União (art. 22, parágrafo único);

técnica de atuação administrativa paralela – aplicada, simultaneamente, a todos os entes federativos (art. 23);

técnica de atuação legislativa concorrente – aplicada à União, aos Estados e ao Distrito Federal (art. 24);

técnica da atuação exclusiva – aplicada ao Município (art. 30, I); técnica de atuação suplementar – aplicada ao Município (art. 30, II); e técnica da atuação residual – aplicada à União (art. 145 a 162).

3.3.PANORAMA DAS COMPETÊNCIAS FEDERATIVAS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 (Princípio da predominância de interesse)

Competência administrativa

Conceito: De acordo com Marcelo Alexandrino, “[...] as competências administrativas especificam o campo de atuação político-administrativa do ente federado. São competências para atuação efetiva, para executar tarefas, para a realização de atividades concernentes às matérias nelas consignadas [...]”.

Espécies de competência:

a) exclusiva (enumerada – CF, art.21, art. 30; remanescente ou reservada – CF, art. 25, § 1º)b) comum, cumulativa ou paralela (CF, art. 23)c) decorrente (implícita na CF)d) originária (CF, art. 30)

Competência legislativa

Conceito: Segundo Marcelo Alexandrino, a competência legislativa “[...] estabelecem o poder para normatizar, para estabelecer normas sobre as respectivas matérias [...]”. Espécies de competência:

- privativa (CF, art. 22)- concorrente (CF, art. 24)- suplementar (CF, art. 24, §§ 1º a 4º)- residual (CF, art. 151, I)- delegada (CF, arts. 22, parágrafo único, e 23, parágrafo único)- originária (CF, art. 30, I)



AS ENTIDADES POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS

1.DA UNIÂO

1.1. CONCEITO

Segundo Marcelo Alexandrino, a “União e entidade federativa autônoma em relação aos estados-membros e municípios. È pessoa jurídica de direito público

interno, competência administrativas e legislativas enumeradas no texto constitucional [...]”.

1.2. A ATUAÇÃO DA UNIÃO OCORRE EM DUAS DIMENSÕES:

a) União na acepção interna ou nacional (art. 18, §1º; art. 109, §§1º a 4º).b) União na acepção externa ou internacional.

1.3.COMPETÊNCIA DA UNIÃO:

a) competências administrativas enumerada exclusiva (CF, art. 21, I a XXV);b) competência legislativa privativa (CF, art. 22, I a XXIX);c) competência concorrente (CF, art. 24);d) competência comum (CF, art. 23);e) competência residual (CF, art. 145 a 162).

1.4. BENS DA UNIÃO (art. 20, I a XI)

1.5. REGIÕES ADMINISTRATIVAS OU DE DESENVOLVIMENTO E O FEDERALISMO ASSIMÉTRICO (art. 43, §§ 1º a 3º)

De acordo com Uadi Bulos, as regiões administrativas “são organismos regionais ou unidades geográficas, com composição populacional própria, desligadas dos Estados-membros, mas que se encontram submetidas á égide do princípio federativo (CF, art.1º , caput).

2.DOS ESTADOS-MEMBROS

2.1. CONCEITO

Segundo Uadi Bulos,

“Estados federados, Estados-membros ou Estados, constituem ordenações jurídicas parciais, que atuam como núcleos autônomos de poder, com legislação, governo e jurisdição próprios. Muito além de meras partes conformadoras da federação, têm personalidade jurídica de Direito Público Interno. Não se restringem, por isso, ao simples exercício de atribuições legislativas, executivas ou jurisdicionais, participando ativamente na concretização de políticas públicas”.

2.2. ASPECTOS QUE NOTABILIZAM A POSIÇÃO DOS ESTADOS NO ARCABOUÇO FEDERATIVO BRASILEIRO:

a) participação;b) autonomia.

2.3. AUTONOMIA ESTADUAL (CF, art. 25)

a) Capacidade de auto-organização (art. 25, caput da CF/88).b) Capacidade de autolegislação (art. 25, caput da CF/88).c) Capacidade de auto-administração (art. 25, § 1º da CF/88).d) Capacidade de autogoverno (art. 27, 28 e 125 da CF/88)

2.3.COMPETÊNCIAS DO ESTADO-MEMBRO

a) competência remanescente ou reservada (CF, art. 25, § 1 º);b) competência enumerada (CF, arts. 18, § 4º, e 25, §§ 2º e 3º);c) competência delegada (CF, art. 22, parágrafo único);d) competência concorrente (CF, art. 24, I a XVI);e) competência suplementar (CF, art. 24, §§ 1º a 4º);f) competência comum (CF, art. 23).

2.4. BENS DOS ESTADOS (CF, art. 26, I a IV)

2.5. FORMAÇÃO DE ESTADOS (CF, 18, § 3º)

2.6. MODALIDADES DE ALTERAÇÃO DOS ESTADOS-MEMBROS:

a) fusão (ou incorporação);b) subdivisão;c) desmembramento por anexação;d) desmembramento por formação.

2.7. PROCEDIMENTO FORMAL PARA A ALTERAÇÃO DOS ESTADOS-MEMBROS:

a) prévia consulta plebiscitária, organizada pelos respectivos Tribunais Regionais Eleitorais (Lei 9.709/98, art. 4º);

b) oitiva das Assembléias estaduais;c) remessa ao Congresso Nacional para delinear os critérios norteadores através

de lei complementar.

2.8. REGIÕES METROPOLITANAS, AGLOMERAÇÕES URBANAS E MICRORREGIÕES (CF, art. 25, § 3º)

Na conceituação Uadi Bulos,

“Regiões metropolitanas são o conjunto de Municípios limítrofes, reunidos em torno do Município-mãe.Aglomerações urbanas são áreas urbanas de Municípios limítrofes, destituídos de sede, com elevada densidade demográfica e continuidade urbana.Microrregiões são o conjunto de Municípios limítrofes que não mantêm qualquer continuidade urbana, embora apresentem problemas comuns’.

3. DOS MUNICÍPIOS

3.1. CONCEITO

De acordo com Uadi Bulos, “são unidades geográficas divisórias dos Estados-membros, dotados de personalidade jurídica de Direito Público Interno, possuindo governo próprio, para administrar, descentralizadamente, serviços de interesse local”.

3.2. MUNICÍPIOS: peculiaridade e anomalia no desenho delineado pelo Texto de 1988.

3.3. AUTONOMIA MUNICIPAL (CF, arts. 1º, caput; 18, caput; 29; 30 e 34, VII, c).

a) Capacidade de autogoverno.b) Capacidade de auto-administração.c) Capacidade de autolegislação.d) Capacidade de auto-organização (ação do Estado: arts. 18, § 4º; 35 e 36 da

CF/88)

3.4. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL (CF, art. 29)

Na posição de Bulos, a “lei orgânica é o mais alto diploma normativo do Município. Quando os vereadores a elaboram estão obrigados a respeitar os princípios estabelecidos nas Constituições da República e do respectivo Estado-membro, sob pena de fazer uma lei inconstitucional”.

3.4.1. QUANTO AO CONTEÚDO DAS LEIS ORGÂNICAS:

a) organização administrativa do Municípios;b) normas sobre a relação harmônica entre os órgãos executivo e judiciário;c) regras de competência legislativa, comum e suplementar da municipalidade;d) regras a respeito do processo legislativo municipal;e) disciplina contábil, financeira e orçamentária do Município;f) assuntos de interesse local, levando em consideração a compatibilidade com

as normas constitucionais federais e estaduais.

3.5. COMPETE AOS MUNICÍPIOS (de acordo com Alexandre de Moraes):

a) competência genérica em virtude da predominância do interesse local (CF, art. 30, I);b) competência para estabelecimento de um Plano Diretor (CF, art. 182);c) hipóteses já descritas, presumindo-se constitucionalmente o interesse local (CF, arts. 30, III a IX, e 144, §8º);d) competência suplementar (CF, art. 30, II);e) competência comum (CF, art. 23).

3.6. FORMAÇÃO DE MUNICÍPIOS (CF. art. 18, § 4º - redação dada pela EC n. 16/96).

3.7. REQUISITOS FORMAIS, APRESENTADOS POR MARCELO ALEXANDRINO, DE ACORDO COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, SÃO:

“a)aprovação lei complementar federal fixando genericamente o período dentro do qual poderá ocorrer a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de municípios;b)aprovação de lei ordinária federal prevendo os requisitos genéricos exigíveis e a forma de divulgação, apresentação e publicação dos estudos de viabilidade municipal; c) divulgação dos estudos de viabilidade municipal, na forma estabelecida pela lei ordinária federal acima mencionada;d)aprovação de lei ordinária estadual formalizando a criação, a incorporação e a fusão ou o desmembramento do município, ou dos municípios”.

4. DO DISTRITO FEDERAL

4.1.CONCEITO

Na concepção de Uadi Bulos, “ é a entidade político-administrativa, dotada de autonomia parcialmente tutelada pela União, integrante da federação brasileira”.

4.2. NATUREZA

4.3. BRASÍLIA (civitas e polis) – Capital Federal (CF, art. 18, § 1º)

4.4. AUTONOMIA

4.4.1. AUTONOMIA PARCIALMENTE TUTELADA:

Capacidade de autogoverno (CF, art. 32, § 2º; art. 16, caput do ADCT).

a) Interferência na capacidade de autogoverno (arts. 21, XIII e XIV; 22, XVII da CF/88).b) Súmula 647 do STFc) Lei n. 10.633/2002 (institui o Fundo Constitucional do Distrito Federal, cuja finalidade é prover as polícias civil e militar, bem como o corpo de bombeiros e assistir financeiramente os serviços públicos de saúde e educação).

Reserva de lei federal (CF, art. 32, § 4º, c/c o art. 144, § 6º). Capacidade de auto-organização (art. 32, caput da CF/88). Capacidade de auto-administração (art. 25, §1º da CF/88).

4.5. COMPETÊNCIA DO DISTRITO FEDERAL (de acordo com Alexandre de Moraes):

a) competência para editar a sua própria Lei Orgânica (CF, art. 32, caput) b) competência remanescente dos Estados-membros (CF, 25, § 1º)c) competência delegada pela União (CF, 22, parágrafo único);d) competência concorrente-suplementar dos Estados-membros (CF. art. 24, §§ 2º e 3º);e) competência enumerada do município (CF, art. 30, I, III a IX);f) competência suplementar do município (CF, art. 30, II).

5. VEDAÇÕES CONSTITUCIONAIS DE NATUREZA FEDERATIVA

a) Estabelecimento, subvenção ou embaraço a cultos religiosos (CF, art. 19, I c/c o art. 150, VI, b, e § 4º).

b) Recusar fé aos documentos públicos (CF. art. 19, II).c) Criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si (CF, art. 19, III).

6. OS TERRITÓRIOS FEDERAIS (descentralização administrativa-territoriais da União)

6.1. NATUREZA AUTÁRQUICA

6.2. COMO SURGIRAM OS TERRITÓRIOS FEDERAIS?

Segundo Uadi Bulos, o “primeiro Território Federal que tivemos foi o Acre, adquirido nos idos de 1903, por imposição do Tratado de Petrópolis, que outorgou à União o encargo de administrá-lo”.

6.3. EXISTEM TERRITÓRIOS FEDERAIS NO BRASIL?

a) Os novos Estados de Roraima (art. 14 do ADCT) e Amapá (art. 14 do ADCT).b) O Território de Fernando de Noronha – extinto e anexado ao Estado de

Pernambuco (art. 15 do ADCT).

6.4. PODEM SER CRIADOS NOVOS TERRITÓRIOS FEDERAIS NO BRASIL? (CF, art. 18, § 2º, c/c o art. 33, caput)

6.5. POSSIBILIDADE DE DIVISÃO EM MUNICÍPIOS (CF, art. 33, § 1º).

6.6. O PODER EXECUTIVO (CF. 84, XIV).

6.7. O PODER JUDICIÁRIO (CF, art. 33, § 3º).

6.8. O PODER LEGISLATIVO (CF, art. 33, 3º).

6.9. FUNÇÕES ESSENCIAIS Á JUSTIÇA (CF, art. 33, § 3º)

6.10. CONTROLE DE CONTAS (CF, art. 33, § 2º).

6.11. POLÍCIAS E CORPO DE BOMBEIROS (CF, art. 21, XIV).

6.12. SISTEMA DE ENSINO (CF. art. 211, § 1º).

BIBLIOGRAFIA:


DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL IIIDOCENTE: Msc. ELIANE COSTA DOS SANTOSSEMESTRE: 3° SEMESTREINSTITUIÇÃO DE ENSINO: ESTÁCIO/FIB


DA INTERVENÇÃO

1. INTERVENÇÃO

1.1. CONCEITO

Segundo Alexandre de Moraes, a “intervenção consiste em medida excepcional de supressão temporária da autonomia de determinado ente federativo, fundada em

hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional, e que visa à unidade e preservação da soberania do Estado Federal e das autonomias da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios”.

1.2. CARACTERÍSTICAS DA INTERVENÇÃO:

a) Temporariedade (art. 36, § 4).b) Anormalidade

2.INTERVENÇÃO FEDERAL

2.1. INTERVENÇÃO ESPONTÂNEA

De acordo com Marcelo Alexandrino, o “[...] Chefe do Executivo, dentro de seu Juízo de discricionariedade, decide pela intervenção e, de ofício, a execução, independentemente de provocação de outros órgãos”.

2.1.1. HIPÓTESES

a) Defesa da unidade nacional (CF, art. 34, I e II).b) Defesa da ordem pública (CF, art. 34, III).c) Defesa das finanças públicas (CF, art. 34, V).

2.2. INTERVENÇÃO FEDERAL PROVOCADA

Segundo Marcelo Alexandrino, há “[...] intervenção provocada quando a medida depende de provocação de algum órgão ao qual a Constituição conferiu tal competência”.

3.. HIPÓTESES

3.1.Intervenção federal provocada por solicitação, de acordo com Marcelo Alexandrino, “[...] o Chefe do Executivo não estará obrigado a decretar a intervenção”.

3.1.1.. Previsão constitucional: CF, art. 34, IV na defesa do Poder Executivo ou Legislativo.

3.2. Intervenção federal provocada por requisição, de acordo com Marcelo Alexandrino, “[...] o Chefe do Executivo não dispõe de discricionariedade, isto é, estará obrigado a decretar a intervenção”.

3.2.1. Nas hipóteses de desobediência de ordem ou decisão judicial.

a)CF,art. 34, VI (requisição do STF): desobediência à ordem ou decisão judicial do STF, da Justiça do Trabalho ou da Justiça do Trabalho. b) CF, art. 34, VI (requisição do TSE): desobediência à ordem ou decisão judicial da Justiça Eleitoral.c) CF, art. 34, VI (requisição do STJ): desobediência à ordem ou decisão judicial do STJ.d)Requisição do STJ: descumprimento de ordem ou decisão judicial da Justiça Federal ou da Justiça Federal, envolvendo questões legais infraconstitucionais: e) Requisição do STF: descumprimento de ordem ou decisão judicial da Justiça Federal ou da Justiça Federal, envolvendo questões constitucionais.

3.2.2. Na hipótese de o Poder Judiciário local ser coagido

a)CF, art.34, IV: o Tribunal de Justiça coagido deverá solicitar ao STF que requisite a intervenção

3.2.3. Na hipótese de recusa à execução de lei federal e de ofensa aos “princípios sensíveis”.

a)Ação direta de inconstitucionalidade interventiva (CF, art. 34, VII): dependerá de representação interventiva do Procurador-Geral da República perante o STF.

3.DECRETO INTERVENTIVO (art. 36, I da CF/88)

4.NOMEAÇÃO DO INTERVENTOR (art. 36, I)

Segundo Marcelo Alexandrino,

“[...] a intervenção pode, ou não, implicar necessidade de nomeação de interventor. Com efeito, a intervenção poderá atingir diferentes órgãos do ente federado. Assim, se a intervenção ocorrer no Poder Executivo, a nomeação do interventor será necessária, para que ele exerça as funções do governador. Diferentemente, caso a intervenção restrinja-se ao Poder Legislativo, tornar-se-á, desnecessário haver um interventor, desde que o ato de intervenção atribua, desde logo, as funções legislativas ao chefe do Legislativo, a nomeação de interventor será necessária, para que ele assuma as funções executivas e legislativas”.

4. OITIVA DOS CONSELHOS (CF, art. 90, I, art. 91, § 1°, II)

5. EMENDA À CONSTITUIÇÃO (CF, art. 60, § 1°)

6. CONTROLE POLÍTICO

6.1. Obrigatoriedade do controle político (CF, art. 49, IV) 6.2. Exceções ao controle político (CF, art. 34, VI, VII, art. 36, § 3°, art. “34, IV”)

7. CONTROLE JURISDICIONAL

8. INTERVENÇÃO NOS MUNICÍPIOS

8.1. Competência para proceder à intervenção dos municípios.

8.2. HIPÓTESES (CF, art. 35)

8.2.1. Aplicação do art. 35, IV, § 3°: depende de provimento pelo Tribunal de Justiça de representação interventiva do Procurador-Geral de Justiça, dispensando a apreciação pela assembleia legislativa.

BIBLIOGRAFIA:

1. LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 15. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.2. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra, Ed., 1997.

3. MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 2ª. ed. – São Paulo: Atlas, 2009.4. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2010.5. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2010.6. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado. 6ª. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO,7. SILVA E NETO, Manoel Jorge. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.8. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2009.

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