Primeiras Noções de Direito Administrativo - Administrativo - Âmbito Jurídico
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28 /8/20 14 Prim eira s n oçõ es d e Direito Administrativo - Adminis t ra t iv o - Âm bito Jurídico ht t p://www.ambito-juridico.com.br/site/ in d ex .php ? n_link =revista_artigos leitura&artigo id =2 5 8 # _f t n 28 1/28 Administrativo Primeiras noções de Direito Administrativo Francisco Mafra Direito Administrativo BRANDÃO CAVALCANTI faz um longo estudo do direito administrativo e aponta que: “... em seu sentido mais amplo, compreende toda a área das atividades públicas que se enquadra na organ iz ação e no funcionamento dos órgãos de execução dos serviços estatais”. Ainda: “Não constitui, (...), privilégio do poder executivo, mas as suas normas e os seus princípios são aplicáveis toda (sic) vez que se cogite de atividades próprias à administração”.[1] FARIA indica o nascimento do direito administrativo na França, por volta de 1819. A Revolução Francesa de 1789 foi preponderante para o mesmo devido à sua luta contra o absolutismo. As funções estatais até então acumuladas nas mãos do monarca foram divididas pelos revolucionários que puseram em prática a teoria da triparti ção do s Poderes, idealiz ada por M ontesquieu. [2] Nascia o Estado de Direito. A parti r de e ntão, o Estado passaria a ser obriga do a ob edecer as leis que ele próprio c riara . CAETANO inicia o texto a respeito do direito administrativo lembrando que o sistema administrativo implica a existência de um regime jurídico especial a respeito de certas facetas da atividade da administração.[3] Não toda a atividade da Administração Pública, mas tão somente as situações e os atos que envolvam interesses públicos justificadores do emprego de prerrogativas de autoridade. O Estado e seus órgãos estariam, assim, sujeitos às leis comuns em muitas relações jurídicas contraídas no desempenho de sua função administrativa. Para o autor, o Direito Administrativo é: “o sistema das normas jurídicas que disciplinam as relaçõe s pelas quais o Estado, ou pessoa que com ele co opere, exerça a iniciati va de prosseguir interesses co lectiv os utilizando o privilégio da execução prévia”.[4] De acordo com Anemar Pereira Amaral, a ciência do Direito Administrativo: “... está voltada para as relações do indivíduo com a Administração”.[5]Direito Público e Direito Privado A partir da defi nição do direito como um con junto de normas que disciplinará as relações sociais em um determinado grupo, parte-se para a divisão do próprio direito em uma árvore que se dividiria em inúmeros edistintos galhos ou ram os. BASTOS parte da noç ão de qu e o direito é: “. .. o conjunto de normas e princípios que regem a ati vi dade do Estado, a relação deste c om os particulares, a ssim como o atuar recíproco dos cidadãos, e de que o direito adm inistra tiv o é um dos ramos do direito público interno... ” para perceber q ue o mesm o possu i fa tores que o diferencia m dentro do contexto a que perten ce. A partir deste momento o pró prio autor inicia anál ise sobre a divisã o do direito nos ramos público e p rivado. [6] Os e studiosos da te oria geral do direito, após longas exposições acerca da div isão do direito e m dois ram os, público e privado, são assentes em conc luir que a divisã o público-priv ado serviria mesmo c omo um instrumento d idático para o ensino da ciência do direito e uma mel hor c ompreensão por parte dos seus estudioso s. MATA MACHADO assim o faz ao apresentar diferentes autores cada qual sem alcançar uma idéia ou conclusão precisa dos limites porventura existentes na divisão entre o direito po sitivo público e privado. [7] Ao estudar a divisão entre direito público e privado, Edimur Ferreira de FARIA esclarece que a ordem jurídica é uma, inexistindo, assim, diferentes direitos. O que acontece , porém, é que desde os romanos, o direito é dividi do em público e privado. A divisão se justifica por existirem diferentes níveis de relação jurídica entre os cidadãos entre si e entre esses e o Estado, a Administração Pública. As relações jurídicas entre os c idadã os particulares ocorre riam dentro d o direito priva do. Já as relações nas quais estaria presente o Poder P úblico, ou mesmo o interesse público, seriam pautadas pelo direito púb lico. [8] O direito privado se dividiria, fundamentalmente, em dois ramos, ou seja, o civil e o comercial. Já o direito público é composto de vários sub-ramos, quais sejam, o direito constitucional, o administrativo, o penal, o previdenciário, o eleitoral, internacional público e privado, processual civil e penal, do trabalho, tributário e financeiro. DE PLÁCIDO E SILVA define o direito público como o conjunto de leis, criadas para regularem os interesses de ordem coletiva, ou, em outros termos, principalmente, organiz ar e disciplinar a organiz ação das instituições p olíti cas de um paí s, as relações do s pod eres públicos entre si, e destes c om os particulares co mo mem bros de uma coletividade, e na defesa do interesse público.[9] São suas as palavras: “A norma de Direito Público, pois, tende sempre a regular um interesse, direto ou indireto, do próprio Estado, em que tem vigência, seja para impor um princípio de caráter político e soberano, seja para administrar os negócios públicos, seja para defender a sociedade, que se indica o próprio alicerce do poder público”. [10]Diógenes GASPARINI inicialmente aborda a questão dos dois ramos do direito tratando o mesmo como uma unidade indivisível, maciça, monolítica. Lembra, no entanto, a sua divisão, desde Roma, em dois ramos, quais sejam, o privado e o público. O Direito Público regularia as relações jurídicas em que predomina o interesse do Estado, ao ponto que o Direito Privado disciplinaria as relações jurídicas em que predomina o interesse dos particulares. O critério do interesse é que dividiria, assim, o Direito em dois ramos. [11]José CRETELLA JR informa que o direito constitui-se em uma unidade desdobrável em dois campos que se comunicam entre si, apesar de informados por princípios distintos. Os d ois campos são estabelecidos por motivos didáti cos. O s c am pos d o Direito Público e do Direito priva do são comunicáv eis entre si, embora forma dos p or princípios distintos – osprinc ípios de d ireito públic o e os princípios de direito privado [12]. O problema de se dividir o direito em dois ramos esbarra na impossibilidade de se estabelecer, de modo absoluto, fronteiras nítidas entre eles. [13]Desde ULPIANO, no Im pério Romano, o direito é dividido entre os dois campos público e priv ado. [14] Após a utiliz ação de diferentes fórmulas do direito romano, em termos atuais, o d ireito público pod e ser considerado como o responsável pela disci plina das rela ções Você está aqui:Página Inicial Revista Revista Âmbito Jurídico Administrativo
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Direito Administrativo
BRANDÃO CAVALCANTI faz um longo estudo do direito administrativo e
aponta que: “... em seu sentido mais amplo, compreende toda a área
das atividades públicas que
se enquadra na organização e no funcionamento dos órgãos de
execução dos serviços estatais”. Ainda: “Não constitui, (...),
privilégio do poder executivo, mas as suas
normas e os seus princípios são aplicáveis toda (sic) vez que se
cogite de atividades próprias à administração”.[1]
FARIA indica o nascimento do direito administrativo na França, por
volta de 1819. A Revolução Francesa de 1789 foi preponderante
para o mesmo devido à sua luta
contra o absolutismo. As funções estatais até então acumuladas nas
mãos do monarca foram divididas pelos revolucionários que puseram
em prática a teoria da
tripartição do s Poderes, idealizada por M ontesquieu.[2]
Nascia o Estado de Direito. A partir de e ntão, o Estado passaria a
ser obrigado a ob edecer as leis que ele próprio c riara.
CAETANO inicia o texto a respeito do direito administrativo
lembrando que o sistema administrativo implica a existência de um
regime jurídico especial a respeito de
certas facetas da atividade da administração.[3]
Não toda a atividade da Administração Pública, mas tão somente as
situações e os atos que envolvam interesses públicos justificadores
do emprego de prerrogativas de
autoridade.
O Estado e seus órgãos estariam, assim, sujeitos às leis comuns em
muitas relações jurídicas contraídas no desempenho de sua função
administrativa.
Para o autor, o Direito Administrativo é:
“o sistema das normas jurídicas que disciplinam as relações pelas
quais o Estado, ou pessoa que com ele co opere, exerça a iniciativa
de prosseguir interesses co lectivos
utilizando o privilégio da execução prévia”.[4]
De acordo com Anemar Pereira Amaral, a ciência do Direito
Administrativo:
“... está voltada para as relações do indivíduo com a
Administração”.[5]
Direito Público e Direito Privado
A partir da definição do direito como um con junto de normas que
disciplinará as relações sociais em um determinado grupo, parte-se
para a divisão do próprio direito
em uma árvore que se dividiria em inúmeros e distintos galhos
ou ramos.
BASTOS parte da noç ão de qu e o direito é: “... o conjunto de
normas e princípios que regem a atividade do Estado, a relação
deste c om os particulares, assim como o
atuar recíproco dos c idadãos, e de que o direito administrativo é
um dos ramos do direito público interno...” para perceber q ue o
mesmo possu i fatores que o
diferenciam dentro do contexto a que perten ce. A partir deste
momento o pró prio autor inicia análise sobre a divisão do direito
nos ramos público e p rivado.[6]
Os e studiosos da te oria geral do direito, após longas exposições
acerca da divisão do direito e m dois ramos, público e privado, são
assentes em conc luir que a divisão
público-privado serviria mesmo c omo um instrumento d idático para
o ensino da ciência do direito e uma melhor c ompreensão por parte
dos seus estudioso s.
MATA MACHADO assim o faz ao apresentar diferentes autores cada qual
sem alcançar uma idéia ou conclusão precisa dos limites porventura
existentes na divisão entre
o direito po sitivo púb lico e p rivado.[7]
Ao estudar a divisão entre direito público e privado, Edimur
Ferreira de FARIA esclarece que a ordem jurídica é uma,
inexistindo, assim, diferentes direitos. O que
acontece , porém, é que desde os romanos, o direito é dividido em
público e privado.
A divisão se justifica por existirem diferentes níveis de relação
jurídica entre os cidadãos entre si e entre esses e o Estado, a
Administração Pública.
As relações jurídicas entre os c idadãos particulares ocorre riam
dentro d o direito privado. Já as relações nas quais estaria
presente o Poder P úblico, ou mesmo o
interesse público, seriam pautadas pelo direito púb lico.[8]
O direito privado se dividiria, fundamentalmente, em dois ramos, ou
seja, o civil e o comercial.
Já o direito público é composto de vários sub-ramos, quais sejam, o
direito constitucional, o administrativo, o penal, o
previdenciário, o eleitoral, internacional público
e privado, processual civil e penal, do trabalho, tributário e
financeiro.
DE PLÁCIDO E SILVA define o direito público como o conjunto de
leis, criadas para regularem os interesses de ordem coletiva, ou,
em outros termos, principalmente,
organizar e disciplinar a organização das instituições p olíticas
de um país, as relações do s pod eres públicos entre si, e destes c
om os particulares co mo membros de
uma coletividade, e na defesa do interesse público.[9]
São suas as palavras:
“A norma de Direito Público, pois, tende sempre a regular um
interesse, direto ou indireto, do próprio Estado, em que tem
vigência, seja para impor um princípio de
caráter político e soberano, seja para administrar os negócios
públicos, seja para defender a sociedade, que se indica o próprio
alicerce do poder público”. [10]
Diógenes GASPARINI inicialmente aborda a questão dos dois ramos do
direito tratando o mesmo como uma unidade indivisível, maciça,
monolítica. Lembra, no entanto, a
sua divisão, desde Roma, em dois ramos, quais sejam, o privado e o
público. O Direito Público regularia as relações jurídicas em que
predomina o interesse do Estado, ao
ponto que o Direito Privado disciplinaria as relações jurídicas em
que predomina o interesse dos particulares. O critério do interesse
é que dividiria, assim, o Direito em
dois ramos.[11]
José CRETELLA JR informa que o direito constitui-se em uma unidade
desdobrável em dois campos que se comunicam entre si, apesar de
informados por princípios
distintos.
Os d ois campos são estabelecidos por motivos didáticos. O s c
ampos d o Direito Público e do Direito privado são comunicáveis
entre si, embora formados p or princípios
distintos – os princ ípios de d ireito público e os
princípios de direito privado[12] .
O problema de se dividir o direito em dois ramos esbarra na
impossibilidade de se estabelecer, de modo absoluto, fronteiras
nítidas entre eles. [13] Desde ULPIANO, no
Império Romano, o direito é dividido entre o s dois campos público
e privado.[14]
Após a utilização de diferentes fórmulas do direito ro mano, em
termos atuais, o d ireito público pod e ser considerado como o
responsável pela disciplina das relações
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jurídicas em que preponderam imediatamente interesses públicos. Já
o direito privado é o ramo do direito que disciplina relações
jurídicas em que predominam
imediatamente interesses particulares. Mediatamente, o direito
público pode produzir efeitos sobre os interesses do particular e,
da mesma forma, o direito privado
pode agir sobre o próprio Estado.[15]
O direito administrativo, por sua vez, estuda e trata das relações
verticais, entre Administração e os cidadãos, mais comumente
denominados administrados. Assuntos
como servidores públicos, autarquias, atos administrativos,
desapropriações, bens públicos, processos administrativos, poder de
polícia e responsabilidade civil do
Estado, dentre o utros, são abordados no direito
administrativo.[16]
BRANDÃO CAVALCANTI explica que o Direito Administrativo tem sua
posição já bem definida como “...uma parte do Direito Público que
compreende as relações jurídicas
decorrentes das organizações administrativas, do seu funcionamento,
das relações que nascem das atividades estatais, não compreendidas
na esfera legislativa ou
jurisdicional”.[17]
Hely Lopes MEIRELLES aponta a divisão do Direito em dois grandes
ramos, o Público e o Privado. O Direito Público, ainda, pode ser
dividido em Interno e Externo.
O Direito Público Interno tem co mo objeto regular os interesses
estatais e soc iais. Os interesses individuais só são aqui tratados
reflexamente.
O Direito Público Externo tem como o bjetivo reger as relações en
tre os Estados soberanos e as atividades individuais
internacionalmente.
O Direito Privado, por sua vez, cuida com predominância dos
interesses individuais, de modo a assegurar a coexistência social e
a fruição de seus bens. [18]
As relações de direito privado aconte ceriam no sentido h
orizontal.[19] Já no direito público temos a verticalidade que
impõe ao Poder Público uma posição de
superioridade frente aos particulares em função da manutenção do
interesse público.
A própria expressão direito administrativo designa tanto uma
disciplina científica, ou seja, a Ciência do Direito
Administrativo, quanto um corpo de normas jurídicas a
que se submete a Administração. É por exemplo, o Direito
Administrativo positivo brasileiro.
Aqui, no âmbito do direito administrativo, podem ser destacados,
tanto os critérios do interesse predo minantes, quanto o critério
do sujeito participante da re lação
jurídica para se posicionar o direito administrativo como ramo do
direito público interno brasileiro.
Agustín GORDILLO faz importantes anotações a respeito da divisão do
Direito em Público e Privado. Assume o autor que as diferenças
entre os mesmos são que no
primeiro as relações jurídicas se dão entre o Estado e os
particulares, ou entre os seu s diferentes órgãos. Exemplifica que
na Argentina não há atividade estatal
submetida unicamente ao direito comum ou privado. Quando as normas
de direito privado são aplicadas nas relações de algum ente
estatal, elas serão sempre
modificadas ou aproveitadas com as normas de direito público, de
modo a fazerem parte deste de alguma forma.
Nas relações de Direito Público so bressalta uma relação de subo
rdinação porque a lei confere ao pod er público u ma certa
superioridade jurídica sobre os particulares,
um número de atribuições superiores em relação aos direitos
individuais. Na relação de Direito Privado prepon dera uma relação
de c oordenação entre os sujeitos que
são iguais.
A raiz desta divisão seria sociológica, visto que tais relações
afetariam o “interesse público” ( bem comum) ou o “interesse
privado” individual, respectivamente.[20] A
nota característica das normas de d ireito público são que as leis
que regem as relações dos particulares c om o Estado vão acumulando
prerrogativas e privilégios para o
Estado. Além do mais, alguns dos princípios concernentes a tais
leis irão disciplinar relações interiores ao próprio Estado como,
por exemplo, a organização,
funcionamento e atividade dos pod eres públicos e o contro le dos
serviços púb licos monopolizados, os quais se utilizarão de
princípios diferentes dos do direito c omum.
[21]
Conclusões.
Definir significa estabelecer fins, delimitar algo. Ao se descrever
uma realidade, fazemos a sua definição. Concluir, no entanto, exige
trabalho de consideração acerca
do assunto tratado, exige compreensão a respeito do objeto qu e
está sendo abordado.
Para se concluir acerca da natureza dos dois principais ramos do
direito ou para se alcançar uma exata noção da realidade das mesmas
devemos ter em mente a
preponderância do s interesses e m questão. Predominando-se os
interesses particulares, tem-se o direito privado. Ao c ontrário,
na predominância dos interesses que
afetariam todo o grupo social, teríamos o direito público.
Conceito e escolas de direito administrativo
A pessoa que se aventura em descobrir o c once ito do direito
administrativo logo se defronta com imensas dificuldades. A
primeira delas é saber que tod os os autores
que o antecederam encontraram razões suficientes para afirmar que a
tarefa beira o impossível.
Nesse sentido, era muito esclarecedora a opinião de Lorenzo STEIN,
em fins do século XIX, para quem: “não se atingiu ainda o conceito
de direito administrativo”. [22]
O contexto histórico do nascimento do direito administrativo
coincidiu com o fim do regime absolutista na França, após a
Revolução de 1789. É reconhecida a Lei
de 28 pluvioso do ano VIII, algo equivalente a fevereiro de 1800 –
lei esta que deu organização jurídica à administração pública
francesa – como a lei que fez surgir o
direito administrativo na história universal.
Anteriormente, na época das monarquias, o que havia eram normas
esparsas relativas ao funcionamento da Administração Pública, às
competências de seus órgãos, ao
Fisco, à servidão pública e outras. O ambiente da Idade Média não
teria sido propício para o desenvolvimento do Direito
Administrativo. [23]
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO aborda o surgimento da lei 28 de
pluvioso como sendo o marco do direito administrativo francês.
Acrescenta que foi inegável a sua
contribuição p ara a autonomia do direito administrativo. Não e
squece, c ontudo, o papel fundamental do Conse lho de Estado
Francês na po sterior elaboração
jurisprudencial do mesmo.
Na evolução do direito administrativo francês, a exegese das leis,
o estudo acadêmico e o trabalho jurisprudencial do Conse lho de
Estado Francês teriam garantido a
sua autonomia.
Diferentes foram as escolas e os métodos de definição do direito
administrativo.
Surge, então, na França, a Escola Exegética, Legalista, Empírica ou
Caótica. Naquele momento, o ensino do direito administrativo
baseava-se no estudo das leis e demais
normas de direito administrativo e de sua interpretação pelos
tribunais.
Para os estudiosos do pe ríodo acima, o d ireito administrativo e
ra compreendido c omo sinônimo de direito positivo”.[24] Ou
seja, se aproximava com os con ceitos que
entendem ser o direito administrativo c omposto do conjunto de leis
que estabelecem e disciplinam a Administração Pú blica e o seu
funcionamento. Mais prec isamente,
o c onjunto de leis e normas positivas ou em vigor que tratam da
Administração Pública nas suas relações internas e c om os c
idadãos.
Já no período da “Escola do serviço público”[25], formada por
autores como DUGUIT, JÈZE e BONNARD, havia inspiração na
jurisprudência do Conselho de Estado
francês. Aquele Tribunal, a partir de 1873, no caso Agnes Blanco,
passou a fixar a competência dos Tribunais Administrativos em
função da execução de serviços
públicos.
A grande questão foi a de qu e, pela mudança na co ncepç ão do
Estado liberal para o Estado Providência, o pró prio con ceito do
serviço público foi alterado. Os serviços
antes c onsiderados particulares, torn ariam-se, po steriormente, p
úblicos.
Outro critério, o do Poder Executivo[26], foi insuficiente para
conceituar o direito administrativo em virtude de que os outros
Poderes também exercem atividades
administrativas. Também exerce o Poder Executivo as funções de
governo, além de simplesmente administrar.
O autor brasileiro Carlos S. de BARROS JÚNIOR, de acordo com o
critério do Poder Executivo referido acima, na década de 1960, já
definia o direito administrativo como
sendo :
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tipicamente administrativas exercidas por outros
Poderes”.[27]
Já o c ritério das relações jurídicas[28] c onsidera o Direito
Administrativo c omo o conjunto de no rmas que regem as relações
entre a Administração e os administrados.
Há de se considerar que os outros ramos do direito público também
estabelecem como devem ser as relações dessa natureza. No mais, o
Direito Administrativo também
estabelece a organização interna da Administração Pública, as suas
atividades e os seus bens.
Pelo critério teleológico[29], adotado por nomes de grande
importância como ORLANDO, Recaredo F. VELASCO CALVO, José GASCON Y
MARIN, Carlos Garcia OVIEDO,
Sabino Alvarez GENDIM, Francesco D’ALESSIO e Arnaldo de VALLES, o
Direito Administrativo seria:
“...o sistema dos princípios jurídicos que regulam a atividade do
Estado para a realização de seus objetivos, para o cumprimento de
seus fins”.
Todos os autores citados entendem que o Direito
Administrativo c ompreenderia normas disciplinadoras da atividade
conc reta do Estado para co nsecuç ão de fins de
utilidade pública.
Senão, vejamos alguns conce itos de acordo com o c ritério
teleológico.
D’ALESSIO:
“O complexo das normas jurídicas internas que regulam as relações
entre a administração pública, em quanto age para o alcance das
suas finalidades próprias e os
sujeitos a ela subord inados”.[30]
GASCÓN Y M ARIN:
“O direito administrativo estuda a organização jurídica dos
serviços públicos, as relações da administração com os
administrados, os meios jurídicos utilizados pelas
diferentes pessoas morais de direito administrativo para a
satisfação das necessidades públicas, as garantias outorgadas aos
cidadãos para a defesa de seus direitos
perante a administração, o sistema dos recursos jurídicos
outorgados aos administrados para tal fim”.[31]
Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO adota esta corrente, porém, com a
ressalva de que ele compreende “tão somente a forma de ação do
Estado-poder, ..., a ação de
legislar e executar, e a sua organização para efetivar essa forma,
quer dizer, os meios de sua ação”.
Para ele, o conceito de Direito Administrativo seria:
“ordenamento jurídico da atividade do Estado-poder, enquanto tal,
ou de quem faça as suas vezes, de criação de utilidade pública, de
maneira direta e imediata”.[32]
Pelo critério n egativo ou residual[33], idealizado por ORLANDO, o
objeto do Direito Administrativo é a soma das atividades
desenvolvidas para a realização dos fins
estatais, excluídas a legislação e a jurisdição ou somente
esta.
O Direito Administrativo compreenderia todas as normas que
permitiriam ao Estado a realização de seus objetivos. Entretanto,
excluiriam-se de seu objeto a legislação, a
jurisdição e as atividades regidas pelo direito privado.
De acordo com o c ritério da distinção en tre atividade jurídica e
soc ial do Estado[34], segundo Mário M ASAGÃO, o direito
administrativo se ria o:
“conjunto do s princípios que regulam a atividade jurídica não co
ntenciosa do Estado e (sic) a constituição dos órgãos e meios de
sua ação em geral”. [35]
Segundo o critério da Administração Pública, diferentes autores
dizem, cada um à sua maneira, que o Direito Administrativo é o
conjunto de princípios que regem a
Administração Pública. São eles: ZANOBINI, CINO VITA, LAUBADÈRE,
GABINO FRAGA, OTTO MAYER, Rui CIRNE LIMA, Fernando Andrade de
OLIVEIRA, Hely Lopes MEIRELLES,
dentre outros. [36]
ZANOBINI conceituava o direito administrativo como:
“a parte do direito que tem por fim a organização, os meios, a
forma da atividade da administração pública e as conseqüentes
relações jurídicas entre ela e os outros
indivíduos”.[37]
Já OTTO MAYER resumia:
“o direito administrativo é o direito público próprio à
administração”.[38]
CINO VITTA também entendia em poucas palavras que o direito
administrativo era o:
“o ordenamento jurídico da administração pública”.[39]
No Brasil, Rui CIRNE LIMA entendia que:
“...o Direito Administrativo é o ramo do direito positivo que,
específica e privativamente, rege a administração pública como
forma de atividade; define as pessoas
administrativas, a organização e os agentes do Poder Executivo das
politicamente constituídas e lhes regula, enfim, os seus direitos e
obrigações, umas com as outras e
com os particulares, por ocasião do desempenho daquela atividade”.
[40]
Para Fernando Andrade de OLIVEIRA, por sua vez, o Direito
Administrativo podia ser conceituado como:
“...o conjunto de princípios e normas que, sob a Constituição, têm
por objeto a o rganização e o exerc ício das atividades do Estado
destinadas à satisfação conc reta e
imediata dos interesses pú blicos, mediante atos jurídicos
tipificados pela auto-executoriedade, de caráter pro visório, posto
que sujeitos ao contro le jurisdicional de
legalidade”. [41]
Hely Lopes MEIRELLES resumia o seguinte conceito de direito
administrativo:
“...conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos,
os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta,
direta e imediatamente os fins
desejados pelo Estado”.[42]
BRANDÃO CAVALCANTI entendia em dois conceitos que se completavam
que:
“O direito administrativo é o c onjunto d e princípios e
normas jurídicas que presidem ao funcionamento das atividades do
Estado, à organização e ao funcionamento dos
serviços públicos, e às relações de administração co m os
indivíduos”.
E “...o co njunto de princípios e no rmas jurídicas que presidem à
organização e ao funcionamento dos serviços públicos”.[43]
Autores como A.BATBIE já entendiam o direito administrativo da
seguinte forma, apesar da longa distância no tempo, posto que o
mesmo viveu no século XIX:
“O direito administrativo propriamente dito,(...), compreende as
regras pelas quais são regidos os direitos dos particulares em seu
encontro com a ação administrativa”.
[44]
“O direito administrativo compreende os direitos respectivos e as
obrigações mútuas da Administração e dos administrados”.[45]
Para Leon DUGUIT, por sua vez:
“Ao exercício d a função administrativa corresponde o d ireito
administrativo, que compreende o conjunto das regras que se aplicam
aos e feitos dos atos administrativos
e também ao func ionamento dos serviços públicos”.[46]
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HÁRIOU:
“...o direito administrativo é o ramo do direito público que
regula: 1º - a organização da administração pública e das diversas
pessoas administrativas que a compõem; 2º -
os pod eres e os direitos dessas entidades na exec ução do serviço
público; 3º - o exercício dêsses poderes e desses direitos, as suas
prerrogativas e ação administrativa
ou contenciosa”.[47]
O autor italiano PRESUTTI já entendia que o estudo dos assuntos
jurídicos que dão lugar à atividade da administração pública
naquilo que têm de particular em
confronto com os outro s assuntos jurídicos. O conc eito na sua
língua pátria era o seguinte:
“lo studio dei rapporti giuridici cui dà luogo l´attività delle
pubbliche amministrazioni in ciò che essi hanno di particolari in
confronto di altri rapporti giuridichi”. [48]
Por sua vez, RANELETTI considerava o direito administrativo aquela
parte do direito público interno que regula a organização da
administração pública em senso
subjetivo, a sua atividade pública e os assuntos dela derivados.
Assim se expressava o autor:
“Il diritto amministrativo è quella parte del diritto pub blico
inte rno, Che regola l´organisazione della pubblica amministrazione
in senso subbiet ivo, la sua attività
pubblica, e i rapporti che ne derivano”.[49]
Já no Brasil, no século XIX, o VISCONDE DE URUGUAY definia:
“O direito administrativo pròpriamente dito é a c iência da ação e
da competência do Poder Executivo, das administrações gerais e loc
ais e dos Conselhos
Administrativos em suas relações com os interesses ou direitos dos
administradores, ou com o interesse geral do Estado”.[50]
Apesar do d istinto desenvolvimento do d ireito administrativo
inglês em relação à co rrente do direito administrativo o riundo da
c orrente européia co ntinental, Robson
conceituava:
“O direito administrativo deve ser considerado como o direito
relativo à administração pública, da mesma maneira que o direito
comercial se refere ao comércio e a lei
de terras às terras”.[51]
DAWIS:
“...o direito administrativo nos Estados Unidos se limita às leis
relativas aos poderes e processos administrativos”.[52]
O d ireito administrativo no rte-americano era c onsiderado c omo
apenas uma técnica proc essual para a defesa dos c idadãos c ontra
a ação das agências. Segundo o
advogado Rosco e PO UND, em discurso em meados da década de 1940,
no órgão representativo dos advogados de então, ele era nec essário
em razão do excesso do
número de agências e da ameaça que elas representavam para a vida
livre dos cidadãos.
O p rofessor e ministro do governo militar português, deposto pela
Revolução d os Cravos em 1974, Marcelo CAETANO c onceituava:
“O Direito administrativo, é o sistema das normas jurídicas que
disciplinam as relações pelas quais o Estado, ou pessoa que com ele
coopere, exerça a iniciativa de
prosseguir interesses colectivos (sic) utilizando o privilégio da
execução prévia”.[53]
Dentro de seu dicionário jurídico, DE PLÁCIDO E SILVA traz o
significado do direito administrativo no verbete a seguir:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. Classificado no Direito Público
Interno, de que é um de seus ramos, o Direito Administrativo, como
bem se depreende da classificação que
lhe é dada, vem estudar a administração pública no seu caráter
formal e jurídico, em oposição à Ciência da Administração, que a
encara no seu elemento técnico e
material.
Destarte, o Direito Administrativo enc erra o conjunto de no rmas,
em virtude das quais se estabelecem os princípios e regras ne
cessárias ao funcionamento da
administração púb lica, não somente no que c oncerne à sua
organização co mo às relações que se possam manifestar entre o s
poderes públicos e o s elementos
componentes da sociedade.
Assim, dentro de seu objetivo, traça os limites dos poderes
delegados aos órgãos da administração p ública, conferindo as
atribuições e vantagens a seus componentes e
lhes indicando a maneira por que devem realizar os atos
administrativos e executar todo s os negócios p ertinentes à
administração e aos interesses de ordem coletiva,
inclusos em seu âmbito.
O Direito administrativo, no desempenho de sua precípua finalidade,
triparte-se em aspectos diferentes, dos quais surgem: o Direito
Administrativo, propriamente dito, o
Direito Financeiro e o Direito Tributário, que, embora
estreitamente entrelaçados no cumprimento de seu objetivo,
apresentam-se definidos pela soma de regras que se
fazem fundamentais a cada uma destas subdivisões.
O Direito Administrativo, propriamente, cuida mais principalmente d
os serviços d e ord em pública e de interesse co letivo, segundo os
qu ais dá execução aos planos de
difusão e fomento, estabelecidos p elo pode r público, para
desenvolvimento e grandeza do Estado, deixando aos Financeiro e
Tributário, que cuidem ou zelem por esta
parte privativa ao estabelecimento de normas financeiras oriundas
do poder financeiro do Estado, e ao estabelecimento de regras pro
motoras da realização das rendas
públicas”.[54]
O autor acima só se esqueceu de abordar a relação do Direito
Administrativo c om o Direito Econômico. Esta relação teria surgido
a partir do estabelecimento do Estado
Providência.
Outro autor nacional que apresenta extenso texto co m o conc eito
do Direito Administrativo é CLÈMERSON M ERLIN CLÈVE:
1. O DIREITO ADMINISTRATIVO COMO TEORIA:
O d ireito, enquanto disciplina teórica, não se enquadra entre
aqueles discursos d efinidos c omo científicos. Guarda, porém, uma
epistemologia especial, que lhe
confere especificidade e dignidade teóricas. É pois um saber, no
sentido que Focault dá a este significante, e, ainda, uma
tecnologia conforme defende Tércio Sampaio
Ferraz Jr. Não se confunde portanto com a filosofia, nem com a mera
ideologia, ou seja, com o discurso doxológico. Em conclusão: o
direito administrativo é o saber
tecnológico que estuda o fenômeno social (jurídico) denominado
direito administrativo.
2. O DIREITO ADMINISTRATIVO COMO FENÔMENO SOCIAL:
Enquanto fenômeno jurídico, o direito administrativo é o c onjunto
de princípios, leis, usos e costumes, que regulam o exercício, pelo
poder público, da função
administrativa, entendida esta segundo o critério pluridimensional
orgânico-material-formal. Pelo significante exercício
pluridimensional, deve-se captar igualmente o
sentido de organização (atividade preparatória e anterior ao
exercício pro priamente dito). Já, a locuç ão poder público indica
que o Estado não detém o po der
soberano, que cabe, segundo a teoria co nstitucional, à vontade po
pular. Como vimos, o poder público subo rdina-se à so berania
popular. Esta doutrina é uma
construç ão téc nico-jurídica do direito co nstitucional que p
ermite justificar a maleabilidade ou elasticidade do Estado frente
às reivindicações po pulares, notadamente
aquelas ensaiadas como sentido de defender os direitos humanos, ou
de propor novos direitos instituintes, aos quais os
jurisadministrativistas não podem ficar alheios”.
[55]
Para De GIOANNIS GIANQUINTO :
“Administração em sua organização está coordenada a um sistema de
leis: encontramo-nos aqui diante do direito
administrativo”.[56]
POSADA DE HERRERA:
Manuel COLMEIRO:
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Lorenzo M EUCCI:
“o ramo do direito público que dita as normas reguladoras dos
institutos sociais e dos atos do p oder exec utivo para a
realização dos fins de utilidade pública”.
Vicente SANTAMARIA DE PAREDES:
“o ramo do direito re ferente à organização, funções e proc
edimento do p oder executivo, segundo a Constituição, para o
cumprimento da missão do Estado na vida”.
YORODZU ODA:
“O direito administrativo é o conjunto de regras jurídicas que se
referem à organização das pesso as do poder administrativo e suas
relações c om os particulares, do
mesmo modo que as relações das pesso as do poder administrativo
entre si”.[59]
Vitório Emanuelle ORLANDO:
“o sistema dos princípios que regulam a atividade do Estado para o
cumprimento de seus fins”.[60]
Giorgio LORIS:
“É a parte do direito público que dita os princípios jurídicos qu e
regulam a atividade jurídica e soc ial do Estado para a obtenç ão
de seus fins”.[61]
Royo VILLANOVA:
“Ramo do direito público qu e estuda os princípios jurídicos qu e
regem o pod er total do Estado e das sociedades púb licas no que
diz respeito à realização de se us fins”.
[62]
GUENECHEA:
“Conjunto de p rincípios jurídicos que regulam a atividade do
Estado e a d e tod as as entidades que se prop õem a realizar fins
de interesse geral sob a direção,
intervenção, fiscalização ou inspeção de uma
autoridade”.[63]
Rafael BIELSA:
“o con junto de normas positivas e de princípios de direito
público de aplicação c oncreta à instituição e funcionamento do s
serviços públicos e ao respec tivo
contrasteador jurisdicional da Administração Pública”.[64]
Villegas BASAVILBASO:
“o complexo de normas e princípios de direito público interno que
regulam as relações entre o s entes públicos e os particulares, ou
entre aqueles entre si, para a
satisfação concreta, direta e imediata das necessidades coletivas,
sob a ordem jurídica estatal”. [65]
SAYAGUÉS LASO:
“a parte do d ireito público que regula a estrutura e func
ionamento da Administração e o exercício da funç ão
administrativa”.[66]
René FOIGNET:
“O direito con stitucional é a parte do direito que determina a
forma do Estado, seus órgãos su periores e a extensão de seus
poderes para com particulares. O direito
administrativo é a parte do direito público que determina os órgãos
do Estado e a extensão de seus po deres relativamente aos
particulares”.[67]
Posteriormente:
“a parte do direito público qu e determina a organização do Poder
Executivo, proporc iona a aplicação das leis e regulamentos,
assegura a gestão dos serviços púb licos e
a satisfação das necessidades gerais”.[68]
SERRIGNY:
“O direito administrativo trata da parte do direito público que
compreende as relações dos governantes e do s governados, nos
pormenores da e xecução das medidas
que os regem. Situa-se nos baixos degraus do direito público: este
fixa os princípios e o o utro c ompreende as regras que dizem
respeito à execução e às
conseqü ências. Trata-se da mesma escala ocupada po r um só poder
sob n ormas diferentes; chama-se Governo nos graus superiores e
Administração nos graus
inferiores”.[69]
Marcel WALINE:
“o co njunto das re gras que estabelecem as c ondições em que as pe
ssoas administrativas adquirem direitos e impõem obrigações aos
administrados pelo ó rgão de seu s
agentes, no interesse da satisfação das necessidades públicas”. Em
seguida, adota a definição a seguir: “a noção de direito
administrativo é evidentemente função da
noção de Administração’.[70]
Gaston JEZÈ:
“o co njunto de regras relativas aos se rviços públicos”.[71]
Francis-Paul BENOIT:
“o conjunto de regras relativas à organização e à atividade da
Administração, esta imensa empresa, de múltiplas formas,
encarregada de assegurar a satisfação das
necessidades essenc iais dos habitantes de um país”.[72]
Jean RIVERO:
“o conjunto das regras jurídicas derro gatórias do direito co mum
que regulam atividade administrativa das pesso as públicas”
.[73]
J. CRETELLA JR:
“o ramo do direito p úblico interno que re gula a atividade e as
relações jurídicas das pessoas pú blicas e a instituição de meios e
órgãos relativos à ação dessas pesso a”.
[74]
Odete M EDAUAR:
“o direito administrativo é o conjunto de normas e princípios que
regem a atuação da Administração Pública”. [75]
Valmir PONTES afirmava ser o Direito Administrativo:
“...o conjunto das normas que regulam a atividade administrativa em
sentido formal e material. O Direito Administrativo, pois, é o ramo
do Direito Público que se ocupa
da administração pública em todos os seto res da atividade estatal,
não só no Poder Executivo c omo nos demais Poderes(sic) do
Estado.
O p rofessor argentino Agustín GORDILLO entende que o Direito
Administrativo é o ramo do direito público que estuda a função
administrativa e a p roteção judicial
existente contra esta. Na língua castelhana, assim se
expressa:
“la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función
administrativa y la protección judicial existente co ntra
ésta.”[76]
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do leitor, do conteú do d o Direito Administrativo:
“Síntese – O Direito Administrativo é o conjunto de no rmas
jurídicas pertencente s ao Direito Público, tendo por finalidade
disciplinar e harmonizar as relações das
entidades e órgãos públicos entre si, e desses com os agentes
públicos e com os administrados, prestadores de serviços públicos
ou forneced ores do Estado, na
realização da atividade estatal de prestar o bem-social, excluídas
as atividades legislativa e judiciária.” [77]
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO conceitua o direito
administrativo:
“...o ramo d o direito pú blico que tem por o bjeto os órgãos,
agentes e pe ssoas jurídicas que integram a Administração P ública,
a atividade jurídica não co ntenciosa que
exerce e o s bens de que se utiliza para a consecuç ão de seus
fins, de natureza pública”.[78]
Finalmente, Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO entende o seguinte a
respeito do Direito Administrativo:
“Direito Administrativo é o ramo do Direito Púb lico que estuda os
princípios, preceitos e institutos que regem as atividades
jurídicas do Estado e de seus de legados, as
relações de subordinação e de c oordenação delas derivadas e os
instrumentos garantidores da limitação e do c ontrole de sua
legalidade, legitimidade e moralidade, ao
atuar conc reta, direta e imediatamente, na prossecuç ão dos
interesses públicos, excluídas as atividades de c riação da norma
legal e de sua aplicação judiciária
contenciosa”.[79]
Para apresentarmos um conc eito de Direito Administrativo
entendemos nec essários alguns passos.
Em primeiro lugar co nsidere-se que, dentro dos d iferentes conc
eitos e significados do te rmo “direito”, aqui a palavra representa
um conjunto de no rmas, de diferentes
níveis, que vai disciplinar um conteúdo específico.
Dentro dos também distintos significados do termo “administrativo”,
as noç ões de organização e funcionamento das estruturas dos órgãos
públicos devem ser
considerados.
Devem ser também considerandos os objetivos da Administração
Pública para se tomarem medidas concretas de realização do bem
comum, que resumem a própria razão
de sua e xistência.
O no sso c onceito de Direito Administrativo é o seguinte:
Direito Administrativo é o conjunto de normas que disciplinam o
funcionamento da Administração Pública em todos os setores
envolvidos na realização de seus objetivos
de c oncretização do bem co mum.
Relações do Direito Administrativo com outros ramos do Direito e
das Ciências Sociais
O Direito Administrativo faz parte do bloco monolítico do Direito
que, como já se sabe, é dividido em dois ramos principais (público
e privado) com objetivos didáticos,
para facilitar a sua c ompreensão e estu do.
Assim como nenhum ser humano é uma ilha vivendo sempre em
sociedade, os diferentes ramos do direito não existem
isolados.
Os ramos do direito:
“Articulam-se todos, interpenetrando-se, exercendo e rec ebendo
influências de o utros ramos”.[80]
O fato de que o conjunto de normas em que se c ompõe o direito tem
a sua validade última no texto fundamental da Constituição é capaz
de caracteriza-lo como um
todo indivisível. Entretanto, suas diversas disciplinas, ao longo
dos tempos, têm sido aceitas como autônomas e
independentes.[81]
CAETANO inicia por desc rever a situação do direito administrativo
como direito público. Os critérios para a separação entre público e
privado seriam o do interesse e o
do sujeito d a relação jurídica. A norma de direito p úblico é
aquela que diretamente pro tege um interesse público e só
indiretamente beneficia, quando be neficia,
interesses particulares. Reconhecend o-se a primazia dos interesses
públicos sobre o s particulares, atribui-se, então, posição
superior às p essoas públicas nas relações
jurídicas para se alcançar o interesse público, o bem
comum.[82]
Tanto o interesse público quanto a pre sença de um órgão da
Administração nas relações jurídicas tratadas pelo direito
administrativo asseguram o se u posicionamento
no campo do direito público.
Direito Constitucional.
Em razão de tratarem do Estado, o Direito Administrativo e o
Direito Constitucional possuem muito em comum. No entanto, o
Direito Constitucional trata da estrutura
estatal e da instituição política do governo. O Direito
Administrativo tem como objetivo regular a organização interna dos
órgãos da Administração Pública, seu pessoal,
serviços e funcionamento que satisfaça as finalidades con
stitucionalmente determinadas. O Direito Constitucional estabelece
a estrutura estática do Estado e o Direito
Administrativo a sua dinâmica. Enquanto O Direito Constitucional dá
os lineamentos gerais do Estado, institui os seus principais órgãos
e define os direitos e as garantias
fundamentais dos indivíduos, o Direito Administrativo disciplina os
serviços púb licos e as relações en tre a Administração e os c
idadãos de acordo com os princ ípios
constitucionais.[83]
O direito administrativo nasce da pró pria constituição que
institui os po deres e seus órgãos, cada qual com sua função p
recisamente delineada. São de se frisar alguns
pontos de extrema influência do direito constitucional no direito
administrativo: direitos e deveres do servidor público; limites da
atuação estatal em razão dos direitos
e garantias fundamentais, dentre outros.
BASTOS destaca que o direito constitucional é a primeira fonte do
direito administrativo. O direito administrativo seria o ramo da
ciência jurídica que mantém a relação
mais íntima com o direito constitucional, pois regula uma das
funções do Estado e trata, fundamentalmente, de um dos poderes que
o compõe. [84]
BRANDÃO CAVALCANTI afirma serem tão íntimas as relações entre os
dois direitos que a maior dificuldade seria distingui-los um do
outro. Enquanto o Constitucional trata
da estrutura do Estado, o Administrativo estuda o mecanismo, o
funcionamento e a atividade do poder executivo, na execução dos
serviços públicos direta ou
indiretamente a cargo do Estado, ou conc edidos.[85]
BIELSA afirma que a ciência da Constituição trata da anatomia e
fisiologia do direito público, ensina a essência do Estado na
teoria e na prática. Ao mesmo tempo, a
ciência administrativa ensina o que o organismo do Estado deve
fazer. [86]
SANTI ROMANO d iz ser difícil precisar onde um começa e o outro
termina.[87]
VON STEIN estabelece a unidade da idéia política e considera o
direito administrativo a constituição em movimento.
CAETANO indica que a relação entre os d ireitos constitucional e
administrativo é tão grande que alguns autores chegariam a afirmar
que o direito c onstitucional seria a
matriz do direito administrativo.[88]
A partir do seu conceito de direito constitucional[89], o autor
demonstra a grande afinidade existente entre as duas
disciplinas...
Direito Tributário e Financeiro.
O Direito Administrativo tem com o Direito Tributário e com o
Direito Financeiro uma relação de fundamental importância. Basta
admitirmos que a tributação é realizada
a partir de relações jurídicas em virtude das quais o Estado irá
arrecadar os seus recursos indispensáveis ao funcionamento d a
estrutura pública e o segundo
disciplinará como os mesmos serão empregados, tudo conforme a
Constituição e as Leis. É daí que afirmamos que o Direito
Tributário nasce da necessidade de se
fornecer recursos para o funcionamento da máquina administrativa e
de se criar mecanismos qu e pro tejam os c idadãos da ânsia
arrecadadora do Poder Público.
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criado.
O Direito Financeiro, por sua vez, surge no mundo do direito para
disciplinar os gastos do que é arrecadado pela Administração com os
tributos. Ele cuida da disciplina
das receitas e das despesas do Estado, que compõem a função
administrativa.[90] Ambas as atividades de realização de
receitas e efetivação de despesas são
eminentemente administrativas, já ensinava M EIRELLES.[91]
Para CAETANO, o direito financeiro ou sistema das normas
reguladoras da atividade financeira do Estado e das demais pessoas
coletivas de direito público, é um simples
capítulo do direito administrativo, assim como o direito tributário
que nele está compreendido. A autonomia dos direitos financeiro e
tributário só se justificariam por
motivos didáticos.[92]
BASTOS lembra que o direito administrativo c uida dos bens que o
Estado possui, enquanto o direito financeiro trata da arrecadação
daquilo que o Estado não tem.[93]
No to cante à discricionariedade, freqüente na Administração P
ública em função da inexistência de todo s os comandos legais
necessários ao administrador, ela é
inexistente no direito financeiro. Aco ntece que o interesse
público a ser gerido pela Administração e stá perfeitamente
delineado pela ordem jurídica. Um bom exemplo
é a Lei Complementar 101 que estabelece normas de finanças públicas
para a responsabilidade na gestão fiscal.[94]
Direito Penal.
O Direito Administrativo é bastante distinto do Direito Penal. De
qualquer forma, a lei penal ,como nos casos de crimes contra a
Administração Pública, subordina a
definição do delito à conceituação de atos e fatos administrativos.
Também a Administração Pública possui prerrogativas de Direito
Penal, como nos casos de
caracterização de infrações que dependem das normas penais em
branco.
CAETANO faz longa exposição a respeito d as relações entre as duas
disciplinas para ressaltar que:
“A repressão penal vem depois da violação e não pode repor o
interesse violado no estado anterior; a Administração actua antes
da violação no sentido de evitá-la.
Toda a actividade administrativa é, em relação a ofensas possíveis
dos interesses sociais, preventiva e não repressiva.
Por isso cabe dentro da Administração a Polícia – que se destina a
evitar danos sociais mediante a limitação da actividade dos
indivíduos”. [95]
Direito Processual.
A relação do Direito Administrativo c om o Direito Proc essual é
bastante próxima. Nos aspec tos do s proc essos c ivil e penal a
relação se dá na próp ria regulamentação d as
respectivas jurisdições. Nos processo s administrativos são
utilizados princípios c aracterísticos de pro cesso comum.
Nos países do conten cioso administrativo, é falado a respeito do
direito administrativo proc essual.[96]
Para CAETANO, o direito processual é disciplina afim do direito
administrativo.[97] Explica o autor que o sistema das normas
que re gulam o funcionamento dos tribunais
perante o direito administrativo tem autonomia bastante explícita
pelos caracteres da função judicial. As semelhanças seriam respeito
nas normas organizadoras dos
serviços (secretarias) judiciais e estatuto de seu pessoal.
Direito do Trabalho.
O Direito do Trabalho muito se aproxima do Direito Administrativo
em razão do fato das relações dos empregadores com os empregados
passaram do setor privado para o
domínio público em virtude de sua regulamentação e fiscalização
pelo Estado. Hoje em dia, especialmente, há lei que permite a
contratação pelo Poder Público de
empregados púb licos sem deixar de existirem os servidores
ocupantes d e cargos p úblicos.
Direito Eleitoral.
As relações do Direito Administrativo com o Direito Eleitoral se
dão em virtude da proximidade do primeiro com diferentes pontos da
organização da votação e apuração
dos pleitos, no próprio funcionamento dos partidos políticos, na
disciplina da propaganda partidária, dentre outro s. M EIRELLES
admite que toda a parte formal dos atos
eleitorais é regida pelo Direito Administrativo.[98]
Direito M unicipal.
Com o Direito Municipal o Direito Administrativo se relacionam por
operarem em um mesmo setor da organização governamental. A
afirmação crescente do primeiro se
deu em razão do desen volvimento das funções locais de cada
município. O que há na verdade entre o s dois ramos do direito é
uma verdade ira simbiose.[99]
Direito Civil.
As relações entre o Direitos Civil e o Direito Administrativo são
muito próximas, principalmente no que se refere aos c ontratos e
obrigações do Poder P úblico co m os
particulares. Isto sem se falar também nos bens públicos, nas
pessoas públicas e na responsabilidade civil do Estado, todos
tratados pelo Código Civil.[100]
Direito Econômico
A relação do Estado c om a econo mia particular teria dado
surgimento ao direito econô mico, segundo BASTOS.[101] Tanto o
direito financeiro, quanto o tributário e o
econô mico seriam especificações ou especializações do próprio
direito administrativo. Isto porque seriam direitos que se
destacaram do próprio direito administrativo.
[102]
Direito Internacional
BASTOS faz referências às relações mantidas pelo direito
administrativo com o direito internacional. Lembra o mesmo que é
muito freqüente encontrar uma
regulamentação pro veniente de acordos internacionais a respeito de
serviços públicos. Nestes casos caberia ao direito administrativo
zelar pelas mesmas e colocarem-
nas em funcionamento.[103]
BRANDÃO CAVALCANTI lembra que nos tratados e convenções sobre
polícia preventiva, repressiva e sanitária, nas atribuições
administrativas dos cônsules e agentes
diplomático, na naturalização, expulsão de estrangeiros e demais
relações administrativas com nações estrangeiras, os princípios de
direito internacional devem ser
respeitados.[104]
O d ireito dos estrangeiros pe rante a administração, como o seu
direito ao exercício de funções públicas; o direito de entrada e
saída, imigração, extradição,
naturalização, expulsão, polícia sanitária, anexação de
territórios, regimes administrativos, empréstimos externos e etc
compõem um considerável grupo de
relacionamento entre o direito administrativo e o direito
internacional. [105]
Todas as questões acima são resolvidas pelo direito interno o u
pelos tratados e convençõ es.[106]
Como as normas do direito administrativo não são apenas internas,
ou seja, em virtude das relações internacionais demandarem tratados
e convenções muitas vezes
unificadores das normas internas de diferentes países, temos a
relevante importância no direito administrativo dos mesmos tratados
e convenções. Temas como leis de
polícia de saúde pública, aduaneiras, radiotelegrafia, polícia
social (repressão de tóxicos e outros), tráfico de mulheres e
crianças, propriedade industrial e literária,
extradição e entrada de estrangeiros podem ser
elencados.[107]
Ciências Sociais
O Direito Administrativo se relaciona também com as Ciências
Sociais. Sociologia, Economia Política, Ciência das Finanças e
Estatística são elas. Por tratarem todas elas
da sociedade, seu campo é um só.
Conclusões
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partir de Roma, entre outras afirmações. O que se pode d estacar,
entretanto, é que o direito administrativo se relaciona com todos o
s demais ramos do direito, com
intensidade maior à medida que se aproxima do objeto de tratamento
dos assuntos que envolvem o interesse público e o bem comum,
fundamentalmente.
Direito Administrativo e Política
A palavra “política” representa um desafio para os que lidam com o
direito público. Entretanto, política é a forma de atuação do homem
público quando visa a conduzir
a Administração e realizar o interesse público, o bem comum. A
política deve ser regida pelos princípios éticos comuns e pelo que
determina o bem comum. A
realização do interesse público deve ser o seu norte, o se u maior
objetivo. [108]
A política é difundida e atinge todos os setore s da
administração quando os homens públicos traçam normas ou agem,
dentro da moral e da licitude, para fazer co m
que atividade governamental atenda aos anseios popu lares, aos
anseios da comunidade.
Acrescenta MEIRELLES:
“O que existe, a nosso ver, é sempre ato administrativo, ato
legislativo ou ato judiciário informado de fundamento político. O
impropriamente chamado ato político não
passa de um ato de governo, praticado discricionariamente por
qualquer dos agentes que c ompõem os Poderes do Estado. A lei é um
ato legislativo c om fundam ento
político; o veto é um ato executivo com fundamento
político. Daí a existênc ia de uma Política legislativa, de
uma Po lítica administrativa, de uma Po lítica
judiciária”.[109]
O autor conc lui que pod e-se falar de política em qualquer setor
de atividade governamental orientadas sempre no sentido do bem
comum.
BRANDÃO CAVALCANTI aborda a questão explicando que, de aco rdo c om
SANTI ROM ANO, nos regimes políticos modernos, a partir da
separação dos três pod eres, cada
um dos mesmos possui a sua função própria e específica, cabendo ao
poder executivo, cuja estrutura é adequada às finalidades
administrativas, a gerência dos negócios
estatais.
As circunstâncias não impedem a presença de um poder político do
Poder Executivo. Tal se realizaria por meio do exercício de tarefas
que permitiriam melhor
orientação nos negócios da administração e o estabelecimento de
relações co m os demais podere s.
A função política seria exercida, geralmente, juntamente com o
Poder Legislativo.
A função administrativa seria realizada pelo Poder Executivo
juntamente com os Ministros e os demais funcionários do Estado.
[110]
O VISCONDE DE URUGUAI já apontava as diferenças entre o poder
político, a função de governo da de administração. [111]
Direito Administrativo e Estado de Direito
O surgimento do direito administrativo é freqüentemente associado à
conc retização do Estado de direito. MEDAUAR apresenta os
argumentos de GIANNINI extraídos de
seu texto “Profili Storici della scienza del diritto
amministrativo” :
“a) se considerada a noção de que o Estado de direito teria
como característica a disciplina jurídica das relações entre
indivíduo e Estado, se conc luiria que no Estado
de po lícia tais relações também se apresentam juridicamente
disciplinadas, no sentido de que às autoridades pú blicas cabem
poderes e aos súditos, permanente e
institucional sujeição; b) partindo da con cepç ão de qu e no
Estado de Direito a relação poder-sujeição vem substituída pela
relação deveres-direitos, isso não elimina a
existência do primeiro tipo de relação, só a reduz, sem que se
explique a origem do direito administrativo, pois deveres e d
ireitos poderiam decorrer de atos de
autonomia privada e não necessariamente de manifestações
disciplinadas por ramo espec ífico do direito; c) se po r Estado de
direito se ente nder aquele em que a
atividade administrativa observa a lei ou não pode se expressar
diversamente da lei, daí não se deduz a existência do direito
administrativo, pois as leis poderiam prever
atuação no âmbito da esfera privada, com atos inominados, sem que
falhasse a tutela de direitos dos particulares e a observância dos
princípios do Estado de direito,
como ocorre na Inglaterra; d) alguns autores caracterizam o Estado
de direito pela existência do direito administrativo, o que para
Giannini configura tautologia; tais
autores identificam os dois termos da questão, sem explicá-la e sem
mostrar a conexão entre ambos, valendo somente como verificação de
sua coexistência.” [112]
Também vários são os autores que identificam a aparição dos três
poderes, ou a separação de poderes ao surgimento do direito
administrativo. MEDAUAR destaca as
opiniões de O tto M AYER, segundo a qual o surgimento do direito
administrativo c oincide co m a existência de do is poderes
atuantes, quais sejam o exec utivo e o
legislativo[113].
Já para SANDULLI, para existir direito administrativo:
"Perchè esista un diritto amministrativo - e cioè un diritto
proprio della pubblica Amministrazione - è dunque, prima di tutto,
indispensabile che esistano più Poteri
statali - uno dei quali si caratterizzi come Potere amministrativo
(pubblica Amministrazione) -, e che esista inoltre una certa
divisione di attribuizioni tra tali Poteri." [114]
O que se pode notar, como o faz MEDAUAR[115], é que certas preoc
upações o rientaram os pensamentos dos primeiros formadores quando
do surgimento do direito
administrativo. Os o bjetivos relativos ao p onto e m questão foram
traçados na reação que se travou contra a c once ntração de po
deres na pesso a do monarca. Buscava-
se freiar, limitar o pod er do Rei, de forma que fossem preservados
o s direitos do s cidadãos. Visivelmente se tento u desc entralizar
os poderes existentes até então.
Acaba por con cluir MEDAUAR que:
“Indubitável, assim, que o princípio da separação de poderes
configura pressuposto da formação do direito
administrativo.”[116]
O Professor José Alfredo de Oliveira BARACHO em trabalho
sobre a função pública também demonstra que:
“A administração é examinada em sua relação c om o Po der Po
lítico. A teoria clássica do direito público coloc ava a
administração na dependê ncia o poder político, c om
destaque para a concepção de separação de poderes, expressas por
Locke e Montesquieu.”[117]
MEDAUAR cita a opinião de ZANOBINI e explica da seguinte
forma:
“a existência do direito administrativo subordina-se a duas
condições: que a atividade administrativa seja disciplinada por
normas jurídicas exteriormente obrigatórias e
que tais normas sejam distintas daquelas que regulam outros
sujeitos, especialmente os c idadãos; estas duas c ondições oco
rrem somente no Estado moderno, a
segunda não em todas as formas desse”.[118]
Analisa MEDAUAR que a primeira condição no c aso acima poderia ser
equiparada ao pressupo sto da tripartição ou separação dos podere
s. Isto porque a co mpreensão
que se tem como conse qüência é de que se encon tra implícita a
existência de um poder qu e produ za as normas a serem cumpridas
pela Administração Púb lica. Quanto
à segunda condição, esclarece a autora o seguinte:
“...as normas espec íficas para as atividades da Administração
começam a emergir depo is da Revolução Francesa em alguns Estados
da Europa contine ntal e com mais
impulso na França, que instituiu conjunto amplo e complexo de
órgãos administrativos, disciplinou a posição dos mesmos, a
situação dos funcionários, os meios de ação
administrativa; disciplinou a atuação do Conselho de Estado e dos
juízos administrativos inferiores. Circunstâncias, portanto, bem
propícias à formação do direito
administrativo.”[119]
ZANOBINI na sua obra[120] trata do desenvolvimento histórico
do direito administrativo a partir do estabelecimento das co
ndições de existência e origens do mesmo em
geral. Logo depois fala sobre o direito administrativo italiano,
primeiramente no Reino e logo depois durante o seu desenvolvimento
sucessivo.
Assim como o direito constitucional, o direito administrativo tem
origem relativamente recente devido ao tempo longo na realização de
condições históricas que foram
pressupostos ao seu surgimento.
O autor italiano comenta que nenhum Estado sobrevive sem uma função
administrativa, porém existiam Estados que não conheciam o direito
administrativo. Nas suas
próprias palavras:
“A existência deste é subordinada a duas condições: que a atividade
administrativa seja regulada por normas jurídicas exteriormente
obrigatórias, e que tais normas
sejam distintas daquelas que regulam os o utros su jeitos e
particularmente o s c idadãos. Estas duas co ndições se verificam
sobretudo no Estado moderno, e a segunda
não em todas as suas formas.”[121]
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Esclarece o autor que as c ondições para o surgimento do
direito administrativo se deram com a instauração dos governos con
stitucionais. Para ZANOBINI,
contrariamente aos governos que se submetiam às leis editadas nos
estados a que pertenciam, os estados absolutistas só se vinculavam
às leis para a manutenção de
assuntos financeiros e patrimoniais privados. A partir do Século
XIX, tal vinculação legal passou a ser reconhecida para algumas
leis de direito público, reconhecidas
como o “direito de polícia”. Conclui então que este último é o pre
cedente histórico do direito administrativo. O “direito de polícia”
era largamente c ondicionado às
razões de Estado, ou seja da política. Somente após a Revolução
francesa, porém, é que, pela afirmação do princípio da divisão dos
poderes e da integral sujeição do
poder executivo às normas editadas pelo poder legislativo é que foi
possível constatar a eficácia vinculante das leis que tratavam da
organização e atividade dos órgãos
da administração púb lica e o surgimento de relações jurídicas
entre o Estado e os cidadãos. No ano que podemos chamar de 1800
deu-se então na França, o
nascimento do direito administrativo com a lei 28 pluvioso do ano
VIII. A lei de 28 de pluviose deu para a administração francesa uma
organização juridicamente garantida
e exteriormente obrigatória. A partir daí outras leis vieram e
tratam de vários institutos e serviços particulares. Nos outros
países, o direito administrativo se afirmou
com a introdução da dominação francesa ou com a adoção espontânea
dos princípios do governo co nstitucional. [122]
“Este sistema de subordinação do Estado...”, finaliza o autor,
“...como administração pública ao império do direito e da
jurisdição, é conhecido na doutrina alemã e
italiana com o nome de “Estado segundo o direito” ou “Estado de
direito” (Rechtsstaat)”. [123]
Os antigos Estados italianos possuíam ordenamentos jurídicos
próprios e até consideráveis, mas mesmo assim não conheceram um
direito administrativo propriamente
dito senão após a introduç ão da legislação francesa. ZANOBINI
informa que o s antigos reinos p iemontês, das Duas Sicílias e o du
cado d e Parma permaneceram
largamente informados pelo ordenamento administrativo francês. A
partir da formação do novo Estado italiano iniciada com a anexação
das diferentes províncias ao
reino de Piemonte, mais tarde distanciado do modelo francês de
direito administrativo, foram adotados sistemas deduzidos de outros
países estrangeiros -
principalmente a Bélgica – e criações próprias e originais.
A partir da proclamação do Reino da Itália, o poder legislativo
concentrou-se na unificação administrativa das várias províncias.
As leis piemontesas foram usadas para os
novos territórios, além da edição de novas leis para todo o reinado
italiano. ZANOBINI exemplifica o dito acima com as leis de número
1037, 1483, 3731 e 3725 de 5 de
junho de 1850, de 23 de março de 1853, 30 de outubro de e 13 de
novembro de 1859, respectivamente. [124]Já entre as novas leis, o
autor cita como as mais notáveis ou
importantes as de números 752, de 3 de agosto de 1862, 800, de 14
de agosto do mesmo ano e a de 25 de junho de 1865, que tratavam
respectivamente das obras de
caridade, da instituição de nova Corte de Contas e da
desapropriação por utilidade pública. A de fundamental importância,
porém, na opinião de ZANOBINI, foi a de
número 2248, de 20 de março de 1865 que tratava da unificação
administrativa do Reino italiano. Considera o autor tal lei como
verdadeiro código de direito
administrativo. Composta esta última de seis leis fundamentais,
respect ivamente: a lei comunal e provinc ial, a de seguranç a
pública, a de sanidade púb lica, a lei sobre o
Conselho de Estado, a sobre con tencioso administrativo e a sobre
trabalhos públicos.[125] Aponta o autor, ainda, que somente
esta última lei, a sobre trabalhos
públicos restou em vigor, apenas sobretudo em parte, e que a
unificação administrativa não foi completa.[126]Conclui o autor
dizendo:
“Com isto não pode dizer-se que a unificação administrativa tenha
sido completa: multissimas, ao invés disso, foram as materias, nas
quais continuaram a haver aplicação
por muitos anos as leis dos antigos Estados.”[127]
Direito Administrativo e Ciência da Administração.
CAETANO e xplica que o direito administrativo so corre-se dos
ensinamentos de algumas disciplinas de cunho não jurídicos. As
mesmas seriam responsáveis po r estudo s de
aspectos técnicos, políticos e até históricos da Administração
Pública. Tudo com o intuito de ajudar o jurista a entender e a
aplicar as leis administrativas. São as
chamadas disciplinas subsidiárias. A Ciência da Administração seria
uma destas disciplinas, além da História da Administração
Pública.
Posteriormente, a Ciência da Administração re apareceu co m os
estudo s sobre organização científica do trabalho.
Uma terceira acepção da expressão Ciência da Administração é a da
Política administrativa. Para o autor português, somente esta seria
de relevância para o jurista.
Política administrativa seria a disciplina responsável pelo estudo
das orientações dominantes das leis administrativas de um certo
país e das reformas que lhe seriam mais
convenientes para alcançar melhoramentos e satisfazer os fins a que
o Estado se pro põe por meio do desempenho da funç ão
administrativa.
A Ciência da Administração esclareceria o jurista de conteúdos não
jurídicos das leis administrativas, fazendo-lhe alcançar a natureza
das mesmas, as suas razões,
intenções e objetivos do s referidos doc umentos legais. É aqui que
seriam estudadas e co nglomerados os conhe cimentos jurídicos, eco
nômicos, políticos e soc iais no
sentido de se somarem esforços para a solução do s prob lemas da
Administração Pública.
A Ciência da Administração teria nascido no início do sé culo XX
como c apítulo da sociologia. Na época a so ciedade era c
onsiderada sujeita a leis causais e irremovíveis.
O papel de quem lidava com o direito era estudar as leis sociais,
semelhantes às leis biológicas, com as quais as leis jurídicas
tinham que ser conformes. A Ciência da
Administração também deveria buscar quais dessas leis presidiriam o
desenvolvimento da função administrativa.
Pelo título Ciência da Administração correspo nde u ma ciência
nascida de estudos paralelos ao Direito Administrativo que p erdeu
muito de sua importância desde as
primeiras décadas do séc ulo XX.
Muito desenvolvida na Itália, a Ciência da Administração pode ser
considerada, no Brasil, Ciência da Administração Pública. Isto
porque se trata aqui de administração
estatal, ao contrário da administração privada,
particular.[128]
No passado VON STEIN atribuía à Ciência da Administração uma esfera
de ação mais ampla, dentro da qual se situava o direito
administrativo e todos os demais aspectos
políticos, econômicos, sociais e jurídicos que interessavam à
administração pública.[129]
Para BRANDÃO CAVALCANTI, a Ciência da Administração, diferentemente
do direito administrativo, tem caráter mais político, se relaciona
com a conveniência e a
oportunidade das formas de agir do Estado, trata principalmente com
a política e a técnica da administração, não possui a rigidez de
norma jurídica, tem características
empíricas que se amoldam às conveniências do momento e às
exigências do interesse e da administração públicos.
A questão entre a Ciência da Administração e o Direito
Administrativo se cinge muito mais a uma relação de pressupostos,
ou seja, este pressupõe aquela. O direito
administrativo pressupõe, isto sim, a existência de processos
técnicos que presidem à atividade da administração. Exemplos dos
mesmos seriam as questões de seleção,
direção, problemas de material, contabilidade, etc.
O d ireito administrativo pre ssupõe os elementos téc nicos e fixa
as normas que disciplinam o funcionamento dos serviços públicos, a
função p ública, e as relações da
administração e do Estado com os cidadãos. A Ciência da
Administração teria, assim, caráter instrumental da ordem, da
harmonia da vida do Estado e da Administração.
A fixação das normas de direito administrativo deve seguir os
devidos princípios jurídicos, éticos, sociais e instrumentais acima
referidos. [130]
É costumeiramente aceito que “... a Ciência da Administração traça
os princípios téc nicos, científicos, mostra o campo a tratar, na
parte prática”. O direito
administrativo traria o caráter jurídico àquilo traçado pela
Ciência da Administração. CRETELLA JR. indica que a Ciência da
Administração vê o aspecto técnico e
material, enquanto o direito administrativo vê a parte jurídica e
formal. O exemplo dado é o de que, quando o Estado quer construir
alguma obra pública, a Ciência da
Administração, por meio de seus estudos técnicos, opina sobre a
viabilidade da mesma. Em seguida a isto, o direito administrativo é
o responsável pela possibilidade do
feito se conc retizar, em que co ndições, licitações, c ontratos,
desapropriações, etc.
Enquanto a Ciência da Administração orienta a parte material e
técnica, o direito administrativo é responsável pela parte formal e
jurídica. [131]
No Brasil, a Ciência da Administração foi recentemente considerada
como integrante da Sociologia, Política ou da moderna Organização
Racional do Trabalho. A
disciplina é carente de c onteúdo jurídico e, portanto, não é
ensinada pelas Faculdades de direito. MEIRELLES aponta que a
Ciência da Administração poderá ser
ministrada como técnica de administração, mas não como um ramo do
direito público.[132]
Conclusões
A despeito de ser o u não a Ciência da Administração uma ciência
atual, com ou sem prestígio no co ntinente europeu , o que pod e
ser dito à guisa de conc lusão é que
os estud os téc nicos realizados na mesma podem ser, como o são, de
grande u tilidade para orientar o administrador nas dec isões a
serem tomadas e nas açõ es a serem
praticadas.
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Fonte é o nascedouro de alguma coisa. Fonte do direito é a sua
exteriorização. Fonte do direito é o local onde o direito nasce,
onde ele surge para o mundo real,
conc reto. Fontes do direito administrativo serão os modos pelos
quais ele virá ao mundo.
DE PLÁCIDO E SILVA traz três espécies de fontes de direito no texto
do verbete “ fonte”:
“FONTES DE PRODUÇÃO DO DIREITO. São o poder constituinte, a função
legislativa, a doutrina, a jurisprudência, contrapond o-se às
fontes de c onhecimento que são os
textos legislativos, o costume, os princípios gerais do Direito,
etc.
FONTES DO DIREITO. Assim se diz do texto em que se funda o
Direito ou dos elementos subsidiários que possam formular e
esclarecer. As leis são suas fontes principais.
Mas, como fontes subsidiárias do Direito, anotam-se
a Jurisprudência, o Direito Costumeiro, o Direito Comparado, o
Direito Romano e a Doutrina.
FONTES ORIGINÁRIAS DO DIREITO. São aquelas que introduzem o Direito
sem circulação anterior, como, por exemplo, a revolução, a formação
de um novo país e até
mesmo o poder constituinte o riginário; contrapõe-se a expressão às
fontes derivadas, como a lei, a sentenç a e o utras”.[133]
MATA M ACHADO indica que os estudioso s do direito consideram o
problema das fontes do direito como o saber “donde dimana a
jurisdicidade das no rmas que se
impõem à conduta do homem na sociedade”.[134]
A pesquisa das fontes do direito administrativo deve se
limitar aqui ao aspecto técnico-jurídico, não se pesquisando a sua
natureza filosófica ou sociológica.
As fontes costumam ser divididas em escritas e não escritas.
[135] Novamente a divisão do direito pelas suas fontes, de
modo genérico, traz a lei como primeira espécie.
As leis, no sentido que aqui se deseja impor, ou melhor, leis
escritas, são chamadas de Constituição, ou Lei Maior, Carta Magna,
etc; Emenda Constitucional, Lei
Complementar, Lei Ordinária, Medida Provisória, Regulamento, entre
outros. As fontes não escritas, por sua vez, são a jurisprudência,
os costumes e os princípios gerais
do direito. A doutrina também é considerada por alguns fonte de
direito, enquanto, para outros, em razão do princípio da
legalidade, só a lei é fonte do Direito
Administrativo.[136]
GASPARINI observa que a fonte do d ireito é o lugar no qual se dá a
exteriorização do direito.[137] As fontes do direito
administrativo, logo, seriam os modos pelos quais
este é formalizado.
Em relação às espécies das fontes do direito administrativo, são as
mesmas escritas e não escritas. Fontes escritas são a lei num
sentido amplo, estando incluídas no
conceito da Constituição da República até o mais simples ato
administrativo normativo. Fontes não escritas são: jurisprudência,
costumes e princípios gerais do direito.
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