Revisão Judicial das Decisões da ANEEL

COMENTÁRIOS E CONSIDERAÇÕES

São Paulo: 25.09.2012

AGÊNCIAS REGULADORAS

• ANEEL

• Lei Federal

• Competências Legais

• Normas Externas e Normas Internas

• Autarquia Federal – regime especial

• Decisões colegiadas e individuais

ESTRUTURA NORMATIVA

Constituição

Federal

Leis

decreto

regulame

ntador

Regulação

Regulação

COMPARAÇÃO

Regulamentação

Ato do Executivo

Base constitucional

Base Legal

Decreto

Infralegal

Alguma margem de decisão política

Ato Administrativo

Regulação Base Legal

Ato de Colegiado

Norma/Resolução

Infralegal e Infra regulamento

Sem margem de decisão política

Discricionariedade Técnica

Direito Reflexivo

Ato Administrativo

ATOS ADMINISTRATIVOS

Competência decorre de Lei – manifestação de vontade

• gera, transfere, modifica direitos • Motivos, Forma e Finalidades Legais/Regulamentares

• Discricionariedade Técnica

• fundamentada com motivos técnicos • Silêncio Administrativo/Dever de manifestação – Art. 48 da Lei

Federal nº 9784/99

• Lei Federal nº 9784/99 Art.54 – prescrição:5 anos da data em que foram praticados

INTERPRETAÇÃO DOS ATOS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

Auto-Contenção

Decisões com critérios (justificativas) técnicos (s/subjetividade)

Juízo do razoável – escolhas regulatórias

Juízo de ponderação dos valores setoriais

LEI No 9.873, DE 23.11.1999 Conversão da MPv nº 1.859-17, de 1999 Estabelece prazo de prescrição

para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências

Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

REGULAÇÃO DA ANEEL

ATOS ADMINISTRATIVOS• PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – inversão do ônus da prova

• EXIGIBILIDADE – EFICÁCIA

• AUTO-EXECUTORIEDADE

• Declaratórios – atestam a existência ou inexistência

• Constitutivos – produzem efeitos jurídicos

• Punitivos/Condenatórios – impõem um dever de agir

PESQUISA DO CNJ

“INTER-RELAÇÕES ENTRE O PROCESSO ADMINISTRATIVO E O

JUDICIAL SOB A PERSPECTIVA DA SEGURANÇA JURÍDICA NO PLANO DA CONCORRÊNCIA ECONÔMICA E DA EFICÁCIA DA REGULAÇÃO PÚBLICA”

Tempo médio de 36 meses

Anulação 11%

Confirmação 60%

Quanto mais transparente mais judicialização

PESQUISA DO CNJ

RISCO JUDICIAL

• Judiciário muda a decisão na 2ª Instância

• Estudo de Impacto Regulatório (reduz judicialização)

• Demora

• Custos

PESQUISA DO CNJEXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. AÇÃO CONTRA AUTARQUIA FEDERAL

1. Consabidamente, às autarquias federais deve ser dado tratamento idêntico ao da União. Portanto, não devem elas ter privilégio de foro maior do que o concedido pela Constituição Federal à União no § 2º do art. 109 da Constituição Federal. Por isso, pode o autor, nos termos do § 2º supra, quando ajuizar demanda contra autarquia federal, escolher entre os seguintes foros: a) seção judiciária em que for domiciliado o autor; ou b) seção judiciária onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda; ou c) onde esteja situada a coisa; ou d) no Distrito Federal.

2. Portanto, havendo vara federal na cidade do interior onde tem o autor seu domicilio, não se poderá obrigá-lo a acionar as autarquias federais somente nas suas sedes ou sucursais, como quer o agravado, sob pena de inversão, contra o jurisdicionado, do privilégio consagrado na Constituição - STF, RE 527498 / SC, Min. Rel. Marco Aurélio, decisão monocrática, j. 03/11/2010, DJ 25/11/2010.

DECISÃO DO STF RE 632644 AgR / DF

Não obstante, os atos e medidas que consubstanciam a intervenção hão de respeitar os princípios constitucionais que a conformam com o Estado Democrático de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como é o princípio da livre iniciativa

As balizas da intervenção serão, sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela declaração expressa dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa

DECISÃO DO STJ

Ao contrário do que alguns advogam, trata-se do exercício de função administrativa, e não legislativa, ainda que seja genérica sua carga de aplicabilidade. Não há total inovação na ordem jurídica com a edição dos atos regulatórios das agências. Na verdade, foram as próprias leis disciplinadoras da regulação que, como visto, transferiram alguns vetores, de ordem técnica, para normatização pelas entidades especiais.(grifos nossos)

RE 1.101.040 - PR 2008/0237401-7 – Rel. Ministra Denise Arruda

DECISÃO DO STJ

No Direito brasileiro, os chefes do Poder Executivo podem regulamentar a lei por meio de Decreto, facultando-se, ademais, à autoridade administrativa editar atos normativos administrativos gerais – como Portarias e Resoluções – com o intuito de disciplinar e instrumentalizar a boa aplicação da legislação que lhes é superior. Em ambos os casos as normas administrativas editadas não precisam repetir, palavra por palavra, o que está na lei, desde que respeitem seus limites, principiologia, estrutura e objetivos. (grifos nossos)

REsp.1048317/PR.RE.2008/0080691-1. Rel. Min. Herman Benjamim.

Princípio da Reserva Legal

“O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao

poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter legem, não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, inciso V, da CF, e que lhe permite ‘sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)”. RE 318.873-AgR/SC, Rel. Min. Celso de Mello.

Jurisprudência

“Constitucional e Administrativo. Limites Da Agência Reguladora. Exorbitância do Poder Regulador ante a ausência de Autorização Legislativa.

........................

Exorbita do seu poder regulador a ANP, quando estabelece normas para pagamento da referida participação governamental, sem que haja dispositivo legal que a autorize, ainda mais quando estabelece a necessidade de que as estações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural se localizem dentro de áreas de concessão contratadas com a ANP, situação não prevista na Lei nº 7.990⁄89”. TRF-2 AC nº 377050 RJ 2002.51.01.008702-9.

Jurisprudência

Pedido de Suspensão de Medida Liminar ajuizado pela ANEEL. REAJUSTE DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. Até prova cabal em contrário, prevalece a presunção de legitimidade do ato administrativo praticado pela Aneel. AgRg na SLS 1266 SP 2010/0125544-1

DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA

O ato hostilizado - a Portaria nº72/2000 - é medida técnica que materializa a atribuição para regular o setor petrolífero (art. 8º, caput e XV da Lei nº 9.478/97)conferida à ANP, levando em conta o suprimento de derivados de petróleo em todo o território nacional (art. 8º, I, da Lei nº9.478/97), a garantia de oferta de produtos aos consumidores (art.8º, I, da Lei nº 9.478/97) REsp 676172 / RJ RESP2004/0126011-1 (ANP)

LITÍGIO ENTRE AGENTES REGULADOS

O ingresso da Agência - Autarquia Federal, após a sentença, impõe a remessa dos autos à Justiça Federal, considerada a competente, ainda que a intromissão tenha se operado nesse momento processual (art. 109, I, da CF).

As reguladoras velam para o cumprimento de suas políticas programáticas, sendo certo que, na escorreita jurisprudência do E. STJ, não ostentam qualidade de parte quando em litígio entre empresas do setor regulado são discutidas, incidenter tantum, suas orientações (Precedentes: REsp 431.606/SP, 2ª T, RMS 14.865/RJ, 1ª T., REsp 371/CE, 2ª T.DJ 04/06/1990).

Deveras, é possível à agência, coadjuvando uma das partes ou intervindo como singular custos legis à luz de sua finalidade institucional, fornecer nos autos informações úteis ao desate da lide.

Jurisprudência

Ao adentrar no mérito das normas e procedimentos regulatórios que inspiraram a atual configuração das "áreas locais" estará o Poder Judiciário invadindo seara alheia na qual não deve se imiscuir.

REsp 572070 / PR - RECURSO ESPECIAL2003/0128035-1

Jurisprudência

Pedido de Suspensão de Medida Liminar ajuizado pela ANEEL Reajuste da Tarifa de Energia. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.

ATO ADMINISTRATIVO. Até prova cabal em contrário, prevalece a presunção de legitimidade do ato administrativo praticado pela Agência Nacional de Energia Elétrica Aneel.

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR

TRF5 - Agravo de Instrumento AGTR 80099 PB 0052989-60.2007.4.05...

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECLARAÇÃO PELO JUDICIÁRIO DO DIREITO A REVISÃO TARIFÁRIA PELA ANEEL DOS VALORES COBRADOS A COOPERATIVA DE ELETRIFICAÇÃO RURAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO JUDICIÁRIO DO MÉRITO DO ATOADMINISTRATIVO. 1. Não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, senão para observar os aspectos atinentes à legalidade. 2. Assim, não se vislumbrando, prima facie, nenhuma ilegalidade no ato administrativo da ANEEL.

Encontrado em: DO ATO ADMINISTRATIVO. 1. Não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato.... Assim, não se vislumbrando, prima facie, nenhuma ilegalidade no ato administrativo...

AgRg na SS 1424 RJ 2004/0149346-2

TUST E TUSD – Lesão a Ordem e a Economia Pública configurada interferência no mérito do ato administrativo. A Lei nº 9.427 /96, art. 3º, VI , atribuiu competência à ANEEL para fixar critérios para cálculo do preço de transporte de que trata a Lei nº 9.074 /95, art. 15 , §6º. Assim, a questão atinente aos critérios utilizados na composição do preço cobrado pelo serviço de transporte é matéria atinente ao mérito do ato administrativo da ANEEL, não sendo possível ao judiciário nela intervir, a não ser para aferir a legalidade.

Ameaçada a ordem pública quando inviabilizado o exercício regular das funções institucionais atribuídas por lei à ANEEL, a quem competia definir quais os encargos que guardam pertinência com as despesas que compõem o "custo de transporte" de energia elétrica.

RISCO REGULATÓRIO

Regular extrapolando a exata dimensão das atividades econômicas respeitados os princípios da ordem econômica e da livre concorrência e iniciativa

Falta de atualização e aprimoramento da regulação a cada mudança legislativa

Dever de disponibilizar as notas técnicas e os pareceres

Definição e transparência nas atribuições da ANEEL x MME x EPE

Processos nºs 2006.32.00.002689-6 e 2006.32.00.004013-6 - 3ª Vara -AM

A empresa ajuizou duas Ações de Consignação em Pagamento com vistas ao depósito de valores das contas de energia elétrica, para ser declarada a inexistência de relação jurídica que autorizasse o cálculo de tarifas de energia elétrica realizada pela Concessionária com base na Resolução nº 235/2005 da Aneel. A autora alegava que esta normativa seria inconstitucional e ilegal, pois o percentual de reajuste estaria acima da inflação registrada.

A 3ª Vara da Seção Judiciária AM acolheu os argumentos da AGU e julgou improcedentes os pedidos da autora. O magistrado reconheceu a legalidade da Resolução e condenou a autora a pagar a diferença entre o valor consignado e o valor efetivamente devido com aplicação do percentual de revisão tarifária.

JURISPRUDÊNCIA

Atuação da AGU demonstrou, na Justiça, a regularidade da multa aplicada pela Aneel contra a Companhia no Rio Grande do Sul. A empresa pedia, em ação, que o pagamento fosse convertido em advertência.

21ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal acolheu integralmente os argumentos apresentados pela AGU e determinou que a empresa pague a multa, além das custas processuais e honorários advocatícios. A decisão destaca que "a penalidade imposta tem função pedagógica e inibidora de condutas lesivas ao setor elétrico e não pode ser desconsiderada sem motivo, visto que não foi demonstrada nenhuma irregularidade na atuação da autarquia". Ação Ordinária nº 18970-19.2010.4.01.3400 - 21ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal

JURISPRUDÊNCIA

Todavia, tal medida adotada pelo Tribunal a quo foi equivocada,uma vez que avaliar o interesse jurídico da ANEEL na causa é competência da Justiça Federal, o que impõe a aplicação dos princípios contidos nas Súmulas 150 e 254/STJ:"Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas“-"A decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual ente federal não pode ser reexaminada no Juízo Estadual" STJ - REsp 1306148 RS 2011/0224567-0

JURISPRUDÊNCIA

TJRS - Embargos de Declaração ED 70048665053 RS (TJRS)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENERGIA ELÉTRICA. MAJORAÇÃO TARIFÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INTERVENÇÃO DA ANEEL E DA UNIÃO DESCABIDA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. SUSPENSÃO DA AÇÃO. INCLUSÃO DA ANEEL. A matéria discutida nos autos envolve apenas contrato entre os usuários do serviço de energia e a concessionária, não afetando a esfera jurídica da ANEEL ou da União. Ausente qualquer razão para que seja a Agência incluída na lide, a competência é da Justiça Estadual.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

• Aperfeiçoamento:

• Processo Decisório - Processo Regulatório

• Processo de Aprovação

• Processo Punitivo

• Princípio:

• Eficiência - Moralidade

• Economicidade - Celeridade – Razoabilidade

• Segurança Jurídica - Boa-fé Administrativa

MEDIDA PROVISÓRIA 579 Art. 246 – CF - É vedada a adoção de medida provisória na

regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive

Art.176, §1º - CF -A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

MEDIDA PROVISÓRIA 579

Decreto Regulamentar com Base na MP??? X PL

Manifestação de Interesse sem Regras Definitivas

Segurança Jurídica - Contratos – Revisão Extraordinária

A critério do Poder Concedente

Atribuições da ANEEL:Discricionariedade ou Vinculação???

Cotas revisadas periodicamente

Autoprodutor, Produtor Independente???

Bens da transmissão – totalmente amortizados???

431 Emendas (20 de assuntos estranhos)

MEDIDA PROVISÓRIA 579 - Risco Político

Lei Federal nº 10.438, de 15.3.2004 (MP 14/dez/2003

• Alterada 9 vezes

• Decreto Federal nº 5.163, de 30.7.2004

Alterado 12 vezes

Lei Federal nº 9.074 de 7.7.1995 (desde 2003)

Alterada 9 vezes (desde 2002) (2 vezes antes)

Lei Federal nº 8.987 de 13.2.1995 (desde 2003)

• Alterada 5 vezes

RISCOS Risco Político

• MP X PL

• Mudança de regime: tarifa x preço x cota

Risco Contratual

• Tarifa pressupõe divisibilidade

Risco Regulatório

• Prazos/Consultas e Audiências Públicas

Risco Empresarial

• Contrato de Cotas

• Concessão X Prestação de Serviço

INFORMAÇÕES FINAIS Maria D´Assunção Costa Advogada formada pela USP, especializada em regulação Mestre em Direito do Estado - Doutora em Energia/USP Pós-Doutoranda em Energia pelo IEE/USP Sócia de Assunção Consultoria Institucional

www.assuncaoconsultoria.com.br – 55/11/3583.0077 maria.dacosta@assuncaoconsultoria.com.br

Autora dos Livros: Comentários à Lei do Petróleo – Atlas – 2ª edição As Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro – Atlas -2ª Prelo Co-autora dos Livros: O Direito Administrativo Econômico- Malheiros O Poder Normativo das Agências Reguladoras- Forense Linguagem e suas Aplicações no Direito – Paulistana