Capitulo 07 - Pg 92 ao 115 contestação

Processo de Conhecimento

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Sumário: 7.1 Conceito / 7.2 Conteúdo da contestação / 7.3 Requi-sitos da contestação / 7.4 Questões que devem ser ventiladas como preliminares na contestação / 7.4.1 Inexistência ou nulidade da citação 7.4.2 Incompetência absoluta / 7.4.3 Inépcia da inicial 7.4.4 Perempção / 7.4.5 Litispendência / 7.4.6 Coisa julgada 7.4.7 Conexão / 7.4.8 Incapacidade da parte, defeito de represen-tação ou falta de autorização / 7.4.9 Convenção de arbitragem 7.4.10 Carência da ação / 7.4.11 Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar / 7.5 Da defesa de mérito / 7.5.1 Defesa indireta de mérito / 7.5.2 Defesa direta de mérito / 7.6 Defesas admissíveis depois da contestação / 7.7 Prazo para contestação / 7.8 Conclusões da contestação / 7.9 Réplica ou impugnação do autor.

7.1 CONCEITO “Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação” (§ 4.º do art. 267, do CPC). “O direito de desistência da ação apenas encontra oposição na vontade da outra parte de ver julgada a lide, quando oferecida contestação” (in RT 645/98). Antes da resposta do réu, portanto, o autor pode desistir da ação unilateralmente e, com isso, dar causa à extinção do processo; depois de apresentada a defesa, tem o réu direito a uma decisão de mérito e a desistência só se consumará se o réu consentir. “Não pode o autor desistir da ação sem o consentimento do réu, se já houve resposta” (in RT 598/73).

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Facilmente se percebe que o direito de ação não cabe somente ao autor. O réu também o exercita através da contestação, exatamente como o faz o autor através da petição inicial. Tanto este como aquele, um no ataque e o outro na defesa, visam à providência oficial para pôr fim à lide.

O réu, ao ser chamado para participar da relação processual, ocasião em que toma conhecimento das pretensões do autor, poderá apresentar resposta e terá à sua disposição três peças: a) a contestação; b) a exceção; c) a reconvenção.

Deixemos de lado os problemas da exceção e da reconvenção, pois serão analisados nos capítulos seguintes. Vamos nos deter na “contestação”.

A contestação é um instrumento processual utilizado pelo réu para atacar o mérito da pretensão do autor. É também um meio de apontar vícios que invalidam a relação processual e, de opor e alegar as imperfeições formais capazes de prejudicar o julgamento do mérito. Enfim, a contestação é meio de defesa, tanto de ordem material, como de natureza processual, impedindo o seu prosseguimento.

"A contestação - na palavra de Clito Fornaciari Júnior - é a forma de defesa por intermédio da qual o réu pode insurgir-se contra o mérito da demanda, direta e indiretamente, bem como contra o processo, a ação e o procedimento, buscando um julgamento favorável a ele pelo desacolhimento da pretensão do autor ou pela extinção do processo sem sua apreciação, por conter este vício de ordem formal, ou por não ter o autor direito de ação, ou, ainda, por não ser adequado o procedimento escolhido".74 Enfim, é através da contestação que o réu tenta persuadir o julgador de que o direito está do seu lado.

7.2 CONTEÚDO DA CONTESTAÇÃO O réu, após a decisão saneadora, invoca a prescrição aquisitiva

(usucapião). Mas o art. 193 do CC não faculta a alegabilidade da prescrição em qualquer fase do processo, mas sim "em qualquer grau de 74 Da Reconvenção no Dir. Processual Civil Brasileiro, Ed. Saraiva, S.Paulo, 1983, p. 179


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jurisdição" por abrigar, a relação processual, fase própria - a postulatória - para a dedução das razões pelas partes. Ultrapassada esta, estará preclusa a oportunidade para fazê-lo, salvo nas hipóteses contempladas pelo art. 303 do estatuto processual civil (in RT 670/134). (Art. 303: “Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando: I - relativas a direito superveniente; II - competir ao juiz conhecer de ofício; III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo”). Melhor explicando, a locução "em qualquer grau de jurisdição" prevista pelo art. 193 do CC está longe de ser facultada "em qualquer fase do processo". É que o Direito Processual, como ciência que reconhecidamente é, tem dignidade própria. Vale dizer, é instituto próprio destinado à consecução do seu escopo. Por isso, é de afirmar-se ter o processo fases compartimentais estanques, como a postulatória, a probatória e a decisória. Ultrapassada uma, ocorre a preclusão75 da matéria ali discutida e decidida.

Dessa forma, o referido art. 193 do CC tem inteira aplicabilidade no processo, mas o interessado deve invocar seu direito na ocasião oportuna, qual seja, como réu, aquela prevista pelo art. 300 do CPC, que assim reza: "Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir".

Assim o legislador fixou oportunidade para o réu deduzir suas razões, todas, em prol do seu direito. E não há exceção a essa regra.

A propósito, Pontes de Miranda aborda o tema, com inexcedível precisão e objetividade: "A prescrição" - escreve o jurisconsulto - "tem de ser alegada na contestação. Em Direito Material diz-se que a prescrição pode ser alegada, em qualquer instância, pela parte a quem aproveita. Essa regra jurídica exprime que não há óbice de Direito Material a que se alegue a prescrição na 2.ª instância, ou depois; porém, de modo nenhum se há de ler como regra de Direito Processual que permitisse alegação fora do tempo para ser alegada. Há aqui e ali, julgados errados, como o da 2.ª Turma do STF, a 16-12-47... que deixou de aplicar a regra jurídica processual, porque tal regra jurídica "não pode inutilizar" a regra jurídica que permite a alegação da prescrição em qualquer fase do processo” (Comentários ao Código de Processo Civil, t. V/III, ed. Forense, 1974)” (in RT 670/134). 75 Preclusão = perda de uma determinada faculdade processual civil, ou pelo não exercício dela na ordem legal.

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Portanto, na contestação, o réu deve alegar toda a sua defesa, repelindo de modo preciso os fatos argüidos na inicial, sob pena de presumir-se que são verdadeiros os que não forem impugnados (CPC, art. 302). "Pelo princípio da eventualidade, todas as alegações e deduções devem ser apresentadas ao mesmo tempo em contestação, sob pena de preclusão, de modo que, transcorrido o prazo, não mais é lícito aduzi-las" (in RT 613/95). Ou seja, haverá "a preclusão do direito de invocar em fases posteriores do processo matéria de defesa não manifestada na contestação".76 Sobre o assunto, analise a decisão publicada pela RT 755/443: “Inexiste cerceamento de defesa no julgamento antecipado da lide se a parte não protestou pela produção de provas quando da apresentação da contestação, conforme disposto no art. 300 do CPC”. Esse é, pois, o conteúdo da contestação: alegar o réu toda a matéria de defesa. Trata-se do princípio da concentração da defesa na contestação ou do princípio da eventualidade, adotado pelo Código, que exige que toda a defesa seja alegada na contestação de uma só vez, salvo as exceções previstas pela lei processual. Vale dizer, se alguma argüição defensiva for omitida por ocasião da defesa, impedido estará o réu de alegá-la “em outros momentos ulteriores de procedimento”.77

No que concerne à prescrição, o § 5.º do art. 219 do CPC determina o seguinte: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”. 7.3 REQUISITOS DA CONTESTAÇÃO

São requisitos da contestação:

1) a petição escrita indicando o juízo da causa. “O réu poderá oferecer, - diz o art. 297 do CPC - no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção”. No processo de rito sumário, a contestação poderá ser feita oralmente;

2) o nome e prenome das partes. É desnecessária a qualificação e endereço porque já estão na inicial;

76 Humberto Theodoro Júnior, ob. e vol. Cits., p. 403 77 Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 25.ª, ed., p. 378.


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3) as razões de fato e de direito, com que o réu impugna o pedido do autor;

4) a especificação dos meios de prova, que o réu pretende produzir.

Os dois últimos requisitos estão expressamente mencionados no

art. 300 do CPC, in verbis:

"Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir". Ao expor as razões de fato e de direito com que impugna o

pedido do autor, o réu terá de declarar as razões da impugnação, e deverá fazer, especificamente, para cada um dos fatos. Este princípio está expresso no art. 302 do CPC, in verbis:

"Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:...” A contestação por negação geral não é permitida; o réu deve

manifestar-se, precisamente, sobre cada fato mencionado na inicial. Os fatos narrados pelo autor devem ser rebatidos um a um, porque o silêncio do réu, com relação a qualquer deles, tem como reflexo a presunção da verdade do mesmo.

Concluindo, em face da nossa sistemática processual, o réu não pode, ao elaborar sua contestação, protestar pela negativa geral dos fatos alegados pelo autor. Deve, isto sim, impugná-los um a um. "Fato por fato, alegação por alegação, devem ser objeto de resposta do réu" - ensina Wellington Moreira Pimentel. "Sobre cada um dos fatos que constituam fundamento do pedido deve o réu manifestar-se de forma precisa", insiste o jurista: "Admite-os ou os nega. Dá-lhes a própria versão. E traz à colação outros fatos".78

78 Comentários ao Cód. de Processo Civil, 1975, vol. III, p. 266.

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A essa altura, uma consideração torna-se imprescindível: quem alega os fatos deve prová-los, e aqueles não impugnados pelo réu são tidos como verdadeiros. Como conseqüência, o fato alegado deixa de ser objeto de prova, salvo se não houver possibilidade de confissão sobre eles, ou se só puderem ser provados por documentos públicos considerados por lei, como da substância do ato ou se estiverem em manifesta oposição com a defesa, considerada em seu conjunto. São três as exceções mostradas pelo art. 302 do CPC, em que não ocorre a presunção legal de veracidade dos fatos não impugnados:

a) se não for admissível, a seu respeito, a confissão. As causas que versam sobre direitos indisponíveis,79 onde não se admite a confissão tácita, o silêncio do réu não traduz uma concordância sobre os fatos não contestados;

b) se a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento público que a lei considerar da substância do ato. É que sem esse documento a ação não será procedente (“A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação”) e, assim, a não impugnação do réu não significará confissão de sua parte. “Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta” (CPC, art. 366);

c) se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Humberto Theodoro Jr. explica através de um exemplo: “Se o réu baseia sua defesa no álibi de não ter sequer estado presente no local em que ocorreu o ato ilícito que lhe é imputado, implicitamente

79 Escreve Hélio Sodré: “Pode-se dizer que direitos indisponíveis são os direitos essenciais da personalidade, também chamados fundamentais, absolutos, personalíssimos, eis que inerentes da pessoa humana. Entre os direitos fundamentais do ser humano devem figurar, em primeiro plano, o direito à vida, o direito à liberdade, o direito à honra, o direito à integridade física e psíquica... Numerosos direitos personalíssimos podem juntar-se aos já citados, como, p. ex., o direito ao estado civil, o direito ao nome, o direito à igualdade perante a lei, o direito à intimidade, o direito aos alimentos, o direito à inviolabilidade de correspondência... Conforme, de resto, prescreve o art. 1.035 do CC, só com referência a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação... Conseqüentemente, direitos indisponíveis são todos aqueles que não possuem um conteúdo econômico determinado...” (Manual Compacto de Direito, p. 217).


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estarão impugnados todos os demais fatos alegados pelo autor que pressuponham a referida presença do contestante”.80

Só quem pode se socorrer do princípio da contestação pela negativa generalizada é o advogado dativo, o curador especial e o órgão do Ministério Público, ou seja, essas pessoas estão isentas de impugnar especificamente os fatos alegados pelo autor, podendo se socorrer do princípio da contestação pela negativa generalizada (parágrafo único do art. 302 do CPC).

O advogado dativo é aquele nomeado pelo juiz para, gratuitamente, funcionar na causa; o curador especial, também nomeado pelo juiz, é aquele que representa a parte, menor ou incapaz, que não tenha representante legal, ou cujo representante esteja impedido de exercer a representação, ou ainda, para representar o réu citado por edital ou com hora certa e tenha ficado revel. Não tendo eles intimidade com os representados, a lei permite que estes lancem mão da negativa generalizada, ou seja, não refutem particularmente cada um dos fatos argüidos pelo autor. 7.4 QUESTÕES QUE DEVEM SER VENTILADAS COMO PRELIMINARES NA CONTESTAÇÃO

Cabe ao réu deduzir as chamadas defesas de natureza processual, que vêm a ser preliminar de mérito. A contestação, portanto, pode conter preliminares que, como o nome indica, devem ser deduzidas antes do mérito. Mas a matéria preliminar, o juiz pode conhecê-la de ofício se não alegada pelo réu: "Com exceção do compromisso arbitral, - diz o § 4.º do art. 301 do CPC - o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo".

O que importa observar é que toda vez que uma questão preliminar venha a ser acolhida, o mérito da causa não pode ser julgado, isto porque a maioria da matéria do art. 301 do CPC, transcrita abaixo, se acolhida, leva à extinção do processo sem julgamento do mérito. Há casos, como o da incompetência absoluta, ou da nulidade de citação, modalidades constantes

80 Ob. e vol.cits., p. 377.

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do referido art. 301, que, se acolhidas, não levam à extinção do processo. O acolhimento da argüição de incompetência passa do juízo incompetente para o juízo competente; nunca a extinção do processo.

Destarte, se o réu pretender apresentar defesa indireta de natureza processual, deve argüi-la antes da defesa de mérito. Estão, em regra, arroladas no Código de Processual Civil em seu art. 301, in verbis:

"Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:

I – inexistência ou nulidade da citação; II – incompetência absoluta;

III – inépcia da petição inicial; IV – perempção; V – litispendência;

VI – coisa julgada; VII – conexão;

VIII – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

IX – convenção de arbitragem; X – carência de ação;

XI – falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar".

O juiz as apreciará na fase do saneamento e só declarará saneado o processo se nenhuma delas estiver presente. Vejamos cada inciso de per si:

7.4.1 Inexistência ou nulidade da citação A alegação de inexistência ou nulidade da citação é uma defesa

no plano dos pressupostos processuais, que macula o processo, permitindo ao réu acusá-la na contestação, embora haja a possibilidade de argüi-la tardiamente, o que constitui nulidade absoluta.

Com efeito, a citação inicial é indispensável para a regularidade processual (CPC, art. 214); se inexistiu, ou se foi feita em desacordo com o modelo prefixado em lei (citação nula), o réu poderá tomar duas possíveis posições:


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a) comparecer apenas para argüir a inexistência ou a nulidade da citação;

b) lançar mão na preliminar, da falta ou da nulidade da citação, apresentando ainda toda a defesa que tiver.

Vejamos um exemplo. A lei processual determina que se observem, na expedição do mandado de citação, as prescrições que estão no seu art. 225. A omissão do prazo para oferecimento da contestação gera nulidade da citação por força da disposição expressa do art. 247 do mesmo Código. O réu pode, então, comparecer apenas para argüir a nulidade ou apresentar, como preliminar, a referida argüição e, também, alegar toda a matéria de defesa, quer a defesa indireta de natureza processual, quer a direta ou indireta de mérito. Se o juiz aceitar a preliminar de nulidade, recomeça o prazo para resposta a contar da data em que o advogado do réu for avisado sobre a decisão que acolheu sua preliminar, caso tenha comparecido apenas para alegar a nulidade. Na hipótese de já ter apresentado as demais defesas, o juiz começa a apreciá-las.

“Em todo o tempo se pode opor o vício de falta de citação, seja na fase de cognição ou do cumprimento da sentença. Ele supera a coisa julgada, uma vez que, sem a citação efetiva da parte, a decisão se prolatará no vácuo, e o processo, que nela se culminou, é juridicamente inexistente", decidiu certa vez o TJSP (in RT 326/181). Por exemplo, numa ação contra um menor púbere, este deve ser citado, pessoalmente, com assistência dos pais. Se, no entanto, a citação se deu na pessoa de sua mãe, o menor, em qualquer tempo, poderá argüir nulidade, por falta de citação regular. Se for proferida a sentença carregando aquele vício, desde que o feito lhe tenha corrido à revelia, poderá argüi-lo na impugnação, objetivando a nulidade da execução, porque o título judicial ainda não se formou (in RT 476/72).

7.4.2 Incompetência absoluta A invocação da incompetência absoluta é outra matéria que pode

ser oferecida na contestação como preliminar. Aliás, a incompetência absoluta, caso em que o juiz não tem competência em razão da matéria ou em razão da função para conhecer a causa ajuizada, pode ser alegada em qualquer fase do processo; pode, ainda, ser alegada de ofício pelo

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magistrado (CPC, art. 113). Por exemplo, se na acusação de insanidade mental, a ação declaratória for distribuída através do juízo civil, o réu levantará preliminar, alegando incompetência de juízo, pois este deveria ser o da “Família e das Sucessões”, em virtude da lide versar sobre questão de estado (in RT 434/141).

Na invocação de incompetência relativa, a argüição deve ser feita por via das exceções, outra espécie de defesa de que o réu poderá lançar mão. A incompetência absoluta é suscitada na própria contestação, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, porque o juiz absolutamente incompetente não tem legitimidade para proferir qualquer decisão no processo. Por isso, lembra Calmon de Passos, "a argüição de incompetência absoluta deve preceder a todas as outras".81 E continua o mesmo autor: "Só o juiz competente pode se pronunciar sobre a validade ou invalidade da citação. Daí parecer-nos ter sido mais correta a enumeração do art. 301 ser encabeçada pelo disposto no inciso II e não pelo que diz respeito à citação".82 7.4.3 Inépcia da inicial

"Inepta é a inicial que não contém condições mínimas para que o réu possa defender-se" (in RT 497/48); "a narração dos fatos, elaborada de maneira incompreensível, não permitindo tirar uma conclusão lógica, e tornando impossível ser deduzida a defesa, importa em inépcia da inicial" (in RT 485/137). A incorreta nomeação da ação não torna inepta a inicial. A petição é inepta, - fixa o parágrafo único do art. 295 do CPC - quando não contiver o pedido ou a causa de pedir; quando da narração dos fatos, não decorrer logicamente a conclusão; quando o pedido for juridicamente impossível; quando contiver pedidos incompatíveis entre si. "A inépcia da petição inicial sempre foi entendida como vício insanável e se ela ocorrer, deve o juiz indeferi-la, desde logo, não se justificando nem sendo possível a correção pelo autor" (in RT 534/89). Assim, o juiz deve indeferir a inicial inepta e extinguir o processo. Se aos olhos do juiz passar despercebida a irregularidade, cabe ao réu argüi-la na contestação, como preliminar. 81 Ob. e vol. Cits., p. 253 82 Idem, p. 250


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7.4.4 Perempção

Quando o autor abandona a causa por mais de 30 dias, e desde que esse abandono se dê por conta de algum ato ou diligência no processo que lhe competia promover, o juiz extingue o processo após as formalidades legais. A repetição por três vezes desse fato, ocasionando, portanto, três extinções do processo, acarretará a perempção.

Perempção, portanto, é uma situação criada em conseqüência de três extinções do processo por abandono, impedindo que o autor o renove com a mesma lide, sem, contudo, importar na perda da capacidade defensiva do direito (CPC, art. 268). 7.4.5 Litispendência

A reprodução de uma ação já anteriormente ajuizada (§ 1.º do art. 301), dá origem à litispendência, que é matéria que figura como preliminar de contestação e provoca a extinção do processo sem julgamento do mérito. Portanto, a lei processual proíbe a duplicidade concomitante de processos que tenham por objeto a mesma lide. O reconhecimento da litispendência significa, pois, a extinção do processo, exatamente para evitar a ocorrência de mais de um julgamento.

É preciso não esquecer que, a litispendência só ocorrerá se a ação então proposta em relação à que está em curso, tenha tríplice identidade: a identidade das partes, da causa de pedir e do objeto (§ 2.º do art. 301 do CPC). Veja, a propósito, a seguinte ementa de certo acórdão: "Não há litispendência entre ações de usucapião e divisória" (in RT 490/63), pois são diferentes os objetos de cada uma das ações.

Na ação de usucapião, o autor pede que lhe seja reconhecido o domínio de um imóvel, ao passo que na divisória, o que se pretende é a divisão de um imóvel maior.

7.4.6 Coisa julgada Suponhamos que uma ação já decidida por sentença de mérito,

da qual não cabe mais recurso, seja repetida em novo processo. Cabe ao

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réu, então, preliminarmente à sua contestação, argüir a existência de coisa julgada, objetivando a extinção do processo. Com isso, o legislador evita que se reproduza a mesma lide em novo processo. A diferença deste caso com a litispendência está em que nesta se repete uma causa que ainda está em curso, enquanto que, na coisa julgada, repete-se uma causa já decidida por sentença transitada em julgado. Por isso, a ação então proposta onde o réu alega a existência de coisa julgada e anteriormente já decidida, como acontece na litispendência, deve ser idêntica, ou seja, deve existir a tríplice identidade a que se refere o § 2.º do art. 301 do CPC: as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

Essa regra, segundo a qual a pretensão, uma vez decidida, não o será uma segunda vez, não só está baseada em razões de interesse público, mas também em razões de ordem prática, devido à necessidade da estabilidade das relações jurídicas.

7.4.7 Conexão

Não é sempre que a alegação de uma preliminar implica extinção do processo sem julgamento do mérito. Há casos, como o da conexão, em que o réu visa ao seu deslocamento para outro juízo. Ora, "havendo conexão ou continência, - diz o art. 105 do CPC - o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente". (Sobre o problema da conexão, consultar nosso primeiro volume, cap. 23). 7.4.8 Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização

Através dos pressupostos processuais, cogita-se observar formali-dades de perfeição do próprio processo, especialmente para a garantia das partes. De um modo geral, eles dizem respeito ao juiz, que deve ser competente, e às partes. O inciso VIII do artigo em análise (301) cuida, apenas, dos pressupostos processuais que dizem respeito às partes. Assim, se o réu verificar, por exemplo, que o autor é menor de 16 anos e não está representado, ou ainda, se o autor é maior de 16, e menor de 18 anos, e não


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está assistido, deve alegar, como preliminar, a incapacidade da parte ou defeito de representação.

A falta de autorização também pode ser alegada, como preliminar. O art. 10 do CPC prevê a obrigatoriedade de consentimento do outro cônjuge, para propor ações que versem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios.

O juiz, por sua vez, verificando a incapacidade processual ou a irregularidade de representação das partes, suspende o processo e manda sanar o defeito. Não atendendo o autor a determinação, decreta-se a nulidade do processo.

7.4.9 Convenção de arbitragem

As partes, ao invés de recorrerem ao Poder Judiciário, podem escolher um árbitro, para decidir as suas questões. “As pessoas capazes de contratar – diz o art. 1.º da Lei 9.307/96 - poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Se essa for a intenção das partes, estas firmam uma convenção de arbitragem, que é “a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”.83 Existindo tal compromisso, mesmo assim, se uma das partes propõe a ação judicial, o réu poderá alegar a sua existência e o seu reconhecimento que será causa de extinção do processo sem julgamento do mérito.

Não é demais lembrar que, com exceção do compromisso arbitral, cabe ao juiz conhecer de ofício, por ser de ordem pública, toda a matéria constante do art. 301 do CPC.

7.4.10 Carência da ação

Já é do nosso conhecimento que a carência de ação pode ser motivada pela falta de uma das condições da ação, tais como: a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual (art. 267, VI, do CPC). 83 Antônio Cláudio da Costa Machado, ob. cit., p. 242.

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Recordemos que as condições da ação representam as condições para o pronunciamento de mérito e que a falta de algumas das condições extingue o processo, sem julgamento do mérito, por carência da ação. O réu deverá, na contestação, antes de abordar o mérito, abordar a carência da ação (art. 301, X).

7.4.11 Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar

Casos há em que o autor, para propor ação, deve prestar caução. A obrigatoriedade só se verifica por disposição expressa em lei. Por exemplo, diz o art. 835 do CPC: "O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendência da demanda, prestará, nas ações que intentar, caução suficiente às custas e honorários de advogado da parte contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem o pagamento".

Comentando este artigo, Humberto Theodoro Jr. escreve: “Dispensa-se a caução às custas, porém ao autor nacional ou estrangeiro, ainda que não residente no País, quando possuir ele bens imóveis no território brasileiro (art. 835), de valor suficiente para assegurar o pagamento das despesas do processo, na eventualidade de sucumbência”.84

Referentemente a outras prestações previstas pelo inciso XI, tem-se o caso do autor, que para intentar de novo a ação, quando o juiz declarar extinto o processo sem julgar o mérito, deve pagar as despesas processuais e os honorários a que for condenado. Se o autor, no entanto, deixar de depositar as custas e os honorários aos quais foi anteriormente condenado e ingressar com nova ação, com os mesmos objetivos da anterior, dará ensejo ao réu de, em contestação, impedir o andamento do feito. Porém, essa situação representa um impedimento de caráter estritamente processual, pois feito o depósito, a demanda continua.

84 Processo Cautelar, 7.ª ed., Ed. Universitária de Direito, S. Paulo, p. 269.


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7.5 DA DEFESA DE MÉRITO

Após a defesa de rito, também chamada defesa indireta processual, dirigida contra o processo, deve o réu formular, se existir, a defesa contra a relação de direito material constitutiva do pedido ou contra o objeto do processo, chamada defesa de mérito ou defesa de fundo.

Ao apresentar a defesa de mérito, o réu toma em geral duas posições distintas: ou a dirige contra a própria pretensão do autor, objetivando destruir-lhe os fundamentos de fato ou de direito, caso que se denomina defesa direta, ou aceita o fato posto pelo demandante, mas opõe fatos novos, com eficácia impeditiva, modificativa ou extintiva, da pretensão do autor, caso que é chamado defesa indireta.

Portanto, face à relação constitutiva do mérito da causa, o réu pode oferecer:

a) DEFESA INDIRETA DE MÉRITO; b) DEFESA DIRETA DE MÉRITO.

7.5.1 Defesa indireta de mérito

Os exemplos que seguem ajudam a compreender:

1) Perante um contrato de mútuo, o autor pretende receber certa importância; o réu, em contestação, confessa a dívida, porém, alega prescrição, que constitui fato impeditivo do recebimento;

2) Suponhamos que o autor propõe ação para receber certa quantia do réu e este reconhece a dívida, mas afirma que já efetuou o pagamento parcial. Isso representa um fato modificativo do direito do autor;

3) Em conseqüência do contrato de mútuo, pretende o autor o recebimento de certa importância e, em contestação, o réu afirma haver pago totalmente o débito. Trata-se de fato extintivo do direito do autor. Todas essas situações servem para mostrar uma espécie de defesa

indireta de mérito, alegando o réu fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do fato constitutivo.

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7.5.2 Defesa direta de mérito

Na inicial o autor narra o fato, reconstituindo-o para a exata aplicação do direito. Se o autor adultera o fato, não haverá, pois, justiça efetiva, porque todo direito se assenta num fato.

Entendendo o réu que o fato, fundamento da relação jurídica constitutiva do mérito, não foi posto com exatidão, ou foi relatado de modo diverso de como realmente aconteceu, lançará mão da defesa direta. O réu, então, volta-se contra a existência ou a configuração do fato e, evidentemente, contra as conseqüências jurídicas então pretendidas pelo autor, procurando destruir os fundamentos de fato ou de direito.

Essa defesa é chamada direta, porque a defesa do réu é dirigida contra os fatos e fundamentos jurídicos aduzidos pelo autor. Difere da defesa indireta, onde o réu apresenta fatos novos, sem negar o fato jurídico apresentado pelo autor, mas obstando a produção dos efeitos pretendidos por este. 7.6 DEFESAS ADMISSÍVEIS DEPOIS DA CONTESTAÇÃO

Sabe-se que toda defesa deve ser deduzida na contestação, pois esta, uma vez apresentada, torna-se imutável, ou seja, o réu não poderá formular novas defesas, quer diretas, quer indiretas. Este princípio que obriga o réu a apresentar na contestação toda a defesa de uma só vez, adotado pelo Código, chama-se princípio da concentração da defesa na contestação ou princípio da eventualidade.85 Contudo, em certas circunstâncias, abrem-se exceções sendo permitidas novas defesas depois da contestação. É o que está no art. 303 do CPC, in verbis:

"Depois da contestação, só é lícito deduzir novas

alegações quando:

I – relativas a direito superveniente;

85 O princípio da eventualidade exige a dedução de todas as matérias de que o demandado disponha, no momento da resposta (in RT 719/157).


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II – competir ao juiz conhecer delas de ofício; III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas

em qualquer tempo e juízo". I - DIREITO SUPERVENIENTE:

Superveniente é o que vem ou aparece depois de outra coisa. É o

fato ocorrido depois de já ter expirado o prazo da contestação. "Fato anterior à contestação não gera direito superveniente, não autorizando seu aditamento com fundamento no inc. I do art. 303 do CPC" (in RT 667/135).

Por oportuno, merece transcrição do teor de uma ementa de acórdão, para melhor ficar situada a matéria ora em exame: “No plano do direito processual, sem dúvida que, em princípio, a alegação de pagamento por sub-rogação devia vir com a contestação, em virtude do disposto nos dispositivos legais lembrados pela apelação (CPC, art. 301, I, II e III). Mas assim devia vir, na contestação, se se pudesse exigir da parte a alegação nesse momento processual, isto é, se se tivesse a demonstração de que conhecesse, ela, a circunstância do pagamento quando da resposta, para poder atuar o princípio da eventualidade. Este princípio, recorde-se, exige a dedução de todas as matérias de que o demandado disponha, no momento da resposta, em contrastamento às alegações do autor. Não lhe incumbe, entretanto, deduzir o que não conhece, por impossibilidade de lhe ser atribuído ônus jurídico onde existe impossibilidade fática. A matéria, que tem de tudo para se presumir desconhecida pela parte, quando da resposta, inclusive porque não a alegou com a contestação, veio supervenientemente ao processo. A solução pode ser buscada no art. 517, onde se diz que as questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior, porque se a força maior, e o caso referido é de força maior, autoriza a argüição do fato velho de conhecimento novo, na segunda instância” (in RT 719/157).

II - QUANDO CABE AO JUIZ CONHECER DE OFÍCIO:

Também admite-se argüir novas alegações depois da contestação,

quando ao juiz competir delas tomar conhecimento de ofício. Por

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exemplo, se o réu deixar de alegar uma nulidade, e o juiz também não o fizer quando deveria fazê-lo de ofício, aquele poderá argüi-la posteriormente à contestação. “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição” (CPC, § 5.º do art. 219).

III - QUESTÕES QUE, POR EXPRESSA AUTORIZAÇÃO

LEGAL, PUDEREM SER FORMULADAS EM QUALQUER TEMPO:

Finalmente, admitem-se defesas novas, posteriores à contestação,

se a lei admitir sua formulação em qualquer tempo e juízo. Por exemplo, se, posteriormente à contestação, o réu tomar ciência do impedimento do juiz, ou de sua suspeição, tal alegação pode ser exercida em qualquer tempo ou grau de jurisdição. Veja, ainda, o que já decidiu o Tribunal: "A prescrição pode ser alegada em qualquer instância. Não alegada em primeira, pode ser alegada em seguida, nas razões do recurso" (in RT 547/251).

7.7 PRAZO PARA A CONTESTAÇÃO

À guisa de introdução, chamamos a atenção para a seguinte ementa de certo acórdão: "Se o réu comparece espontaneamente a juízo para declarar que está citado, e requer vista dos autos para contestar, é a partir desse momento que passa a fluir o prazo para a contestação" (in RT 508/147). Não o da juntada do mandado de citação. Se a citação tivesse se dado por mandado, aí sim o dies a quo para contestar começaria a partir da data de juntada aos autos, do mandado judicial. Aliás, o art. 241 do CPC regulamenta o termo inicial para a resposta do réu, levando em consideração se a citação foi feita pelo correio, por mandado, por edital, por carta precatória, de ordem, ou rogatória. Diz, então este artigo: “Começa a correr o prazo:

I – quando a citação ou intimação for pelo correio, da data de juntada aos autos do aviso de recebimento;

II – quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data da juntada aos autos do mandado cumprido:


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III – quando houver vários réus, da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido;

IV – quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatória ou rogatória, da data de sua juntada aos autos devidamente cumprida”;

V – quando a citação for por edital, finda a dilação assinada pelo juiz”.

A essa altura, é importante observar que o Código fixou prazo

único para o réu oferecer a contestação: é de 15 dias a contar da citação devidamente cumprida (CPC, art. 297).

"Quando forem citados para a ação vários réus, o prazo para responder ser-lhes-á comum, salvo o disposto no art. 191" (CPC, art. 298). Este (art. 191), por sua vez, dispõe: "Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos". Também o réu, representado pela Procuradoria de Assistência Judiciária, tem o prazo em dobro para responder (art. 5.º, § 5.º da Lei 1.060, de 5-2-50, acrescentado pela Lei 7.871, de 8-11-89).

Finalmente, cabe, aqui, observar que a Fazenda Pública e o Minis-tério Público têm o prazo em quádruplo para contestar (CPC, art. 188).

7.8 CONCLUSÕES DA CONTESTAÇÃO Assim como acontece com a petição inicial, a contestação

também termina com o pedido do réu para que o juiz declare extinto o processo, sem julgamento do mérito, ou declare a improcedência da ação. O réu pode formular os dois pedidos ao mesmo tempo, sob condição: caso o juiz não acate a extinção do processo, sem julgamento do mérito, será acolhida a improcedência.

É desnecessário formular os pedidos referentes a custas, despesas processuais e honorários de advogado, pois estes se encontram implícitos no pedido, por força da lei: "A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios" (CPC, art. 20).

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7.9 RÉPLICA OU IMPUGNAÇÃO DO AUTOR

Contendo a contestação defesa indireta de mérito, ou seja, quando o réu invocar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado na inicial, em observância ao princípio do contraditório, o juiz mandar ouvir o autor em 10 dias (CPC, art. 326).

"Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301,

o juiz mandará ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental. Verificando a existência de irregularidade ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias" (CPC, art. 327).

JURISPRUDÊNCIA

1. "Contestação que, apesar da falta de assinatura do patrono da parte, apresentou-se datilografada, elaborada, contendo os elementos essenciais, sendo despachada pelo juízo, junta aos autos na final, ensejando réplica do autor. A norma do CPC, art. 159, exigente de assinatura nas petições, é de ser respeitada, porém não cegamente, a ponto de reputar não praticado um ato que se praticou efetivamente. Os efeitos que a contestação haveria de produzir realizaram-se por completo. O ato atingiu seus fins, e os cânones da Ciência Processual impõem o aproveitamento dos atos praticados quando seus vícios não prejudiquem a parte contrária (CPC, art. 250, parágrafo único)" – RT 654/159.

2. "Pelo princípio da eventualidade, todas as alegações e deduções devem ser apresentadas ao mesmo tempo em contestação, sob pena de preclusão, de modo que, transcorrido o prazo, não mais é lícito aduzi-las" RT 613/95. No mesmo sentido: RT 719/156.

3. "O réu contestou a ação de reintegração de posse antes mesmo do início do prazo para esta (CPC, parágrafo único do art. 930), não estando, está claro, impedido de fazê-lo. O que não pode é oferecer nova contestação, com novos argumentos e novos documentos, quando a primeira já foi inclusive impugnada pelo autor do interdito possessório" RT 596/213.

4. "Apenas a incompetência relativa há de ser articulada em incidente autônomo, por via de exceção. A absoluta deve ser argüida na contestação, e, como tal, não pode ser apreciada pela Câmara Especial do


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TJSP, a qual compete conhecer dos conflitos suscitados em 1.ª instância e das exceções de incompetência, suspeição e impedimento opostas em incidente autônomo, nos termos dos arts. 301, II, do CPC e 11, II, da Lei Complementar estadual 225/79" – RT 631/91.

5. "Ocorre litispendência quando, não obstante a diferença de rótulos, as ações objetivam a mesma coisa, para o mesmo fim.

Nos termos do art. 267, § 3.º, do CPC, a litispendência pode ser conhecida de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição" – RT 609/122. No mesmo sentido: RT 721/152, 719/123

6. "Uma vez apresentada a contestação, em observância ao princípio da eventualidade, descabe ao réu aditá-la, exceto no concernente a direito superveniente, nos termos do inc. I do art. 303 do CPC" – RT 672/149.

7. "Não pode o magistrado, ao considerar inexistente contestação realizada por advogado dativo temporariamente suspenso do exercício da advocacia, devolver ao novo patrono apenas o prazo restante para contestar, pois, além de não haver qualquer óbice a que o lapso seja integralmente restituído, o réu nenhuma responsabilidade teve e o prazo reduzido configura cerceamento de defesa" – RT 650/153.

7. "O prazo para oferecimento de contestação de réu citado por hora certa conta-se da juntada do mandado aos autos, e não do recebimento da carta de ciência referida no art. 229 do CPC" – RT 636/146.

8. "Estando o processo em cartório, desnecessário o pedido de vista para o advogado contestar a ação.

Recebendo procuração do réu e ingressando em juízo com o pedido de vista para contestar a ação, o advogado demonstra ciência inequívoca da ação e o prazo para a contestação começa a correr da data em que o pedido foi apresentado em juízo" – RT 612/158.

9. "Embora a dubiedade da lei e certa perplexidade na doutrina e na jurisprudência, a contestação, na ação de alimentos sob a Lei 5.478, deve ser apresentada em audiência" – RT 587/186.

10. "Fato anterior à contestação não gera direito superveniente, não autorizando seu aditamento com fundamento no inc. I do art. 303 do CPC" RT 667/135.

11. "A inicial de retomada para beneficiar ascendente ou descendente há de esclarecer o local da residência destes e em que condições a ocupam. Este esclarecimento é indispensável para a contestação do réu que diante do endereço poderá constatar a veracidade da afirmação e inclusive combater a própria sinceridade da retomada, comparando as condições de moradia dos beneficiários com a retomada.

Assim, não tendo o autor feito este esclarecimento na inicial e nem se preocupando em fazê-lo no correr do processo, há que se reconhecer a inépcia da inicial ao omitir fato relevante para a defesa do réu" – RT 697/107.

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12. "Tratando-se de busca e apreensão de bem objeto de alienação fiduciária em garantia, o momento processual da contestação está condicionado à prévia execução da liminar com a efetiva apreensão do bem (art. 3.º, § 1.º, do Dec. lei 911/69), de modo que a contestação oferecida antes da apreensão é, processualmente, nenhuma" – RT 695/109.

13. “Não deve ser reconhecida como inepta a petição inicial, quando se verifica que o réu, sem prejuízo, exercitou com amplitude a sua defesa, estando pela exposição dos fatos, claro o objetivo do autor” – RT 719/160.

14. “Respeitados os princípios do contraditório, da lealdade e da estabilidade do tema decidendo, é lícita, em qualquer fase do processo, a juntada de documentos fundamentais, assim entendidos os que constituem fonte alternativa de prova, e, em especial, na réplica, quando se destinem a contradizer fato liberatório alegado à contestação” – RT 700/78.

15. “A teor do art. 162, CC, a prescrição pode ser alegada na apelação, mesmo quando não aduzida na contestação” – RT 710/172.

16. “O usucapião, quando alegado como matéria de defesa, só pode ser deduzido na contestação, e não posteriormente, em face da preclusão operada” – RT 729/281.

18. “No plano do direito processual, sem dúvida que, em princípio, a alegação de pagamento por sub-rogação devia vir com a contestação, em virtude do disposto nos dispositivos legais lembrados pela apelação (CPC, arts. 301, I, II e III). Mas assim devia vir, na contestação, se se pudesse exigir da parte a alegação nesse momento processual, isto é, se se tivesse a demonstração de que conhecesse, ela, a circunstância do pagamento quando da resposta, para poder atuar o princípio da eventualidade. Este, o princípio da eventualidade, recorde-se exige a dedução de todas as matérias de que o demandado disponha, no momento da resposta, em contrastamento às alegações do autor. Não lhe incumbe, entretanto, deduzir o que não conhece, por impossibilidade de lhe ser atribuído ônus jurídico onde existe impossibilidade fática. A matéria, que tem de tudo para se presumir desconhecida pela parte, quando da resposta, inclusive porque não a alegou com a contestação, veio supervenientemente ao processo. A solução pode ser buscada no art. 517, onde diz que as questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior, porque se a força maior, e o caso referido é de força maior, autoriza a argüição do fato velho de conhecimento novo, na segunda instância” – RT 719/157.

19. “Não tendo o investigado, por ocasião da contestação, protes-tado pela produção de perícia genética, por ele considerada imprescindível na busca da verdade real biológica acercada paternidade que lhe é irrogada, dá-se a eventual preclusão do seu direito de postulá-la a posteriori, mormente em sede recursal. O protesto por prova ou o requeri-mento genericamente formulado não induz na sua determinação de ofício” – RT 752/301.


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20. “Não pode o Juiz extinguir o feito por inadequação do tipo de procedimento sem antes conceder a oportunidade de emenda da petição inicial, conforme disposto no art. 284 do Estatuto Processual, sob pena de decretação da nulidade da sentença, em face do princípio constitucional que assegura o contraditório e ampla defesa aos litigantes em processo judicial (art. 5.º, LV, da CF)” – RT 746/289.

21. “A litispendência constitui mataria de ordem pública e deve ser reconhecida ex officio, independentemente de provocação da parte contrária” – RT 812/162.

22. “Não há nulidade da sentença quando o juiz julga antecipadamente a lide, inobstante a parte, em sede de contestação, ter protestado genericamente pela produção de todas as provas em direito admissíveis, eis que, conforme prescreve art 300 da Lei Processual, o pedido de produção de provas na contestação deverá ser específico” – RT 812/403.

23. “Quando não tiverem sido impugnados todos os fatos suscitados na exordial na primeira oportunidade em que cabia ao réu falar nos autos, devem aqueles ser considerados verdadeiros. Inteligência do art 302, caput, do CP” – RT 809/314.

24. “A litispendência supõe reprodução de ação em curso, que não é o caso, mas sim de existência de recurso contra decisão que em autos de processo findo extinguiu a obrigação de alimentar. A situação envolve falta de interesse processual pela discussão simultânea pela via recursal e pela via da ação do mesmo direito a alimentos. Julgado o recurso, cm seu desprovi-mento, essa falta de interesse processual deixou de existir” – RT 805/230.

25. “É contado em dobro o prazo para a contestação de litisconsorte que constitui procurador exclusivo, ainda que o outro litisconsorte tenha sido revel na ação, em virtude da inexistência de ressalva na lei processual de que para a aplicação do art. 191 do CPC seja necessário que os litisconsortes tenham o conhecimento prévio da diversidade de procuradores” – RT 802/256. No mesmo sentido: RT 798/300.

26. “A tempestividade de contestação encaminhada através de sistema de protocolo integrado e unificado deve ser verificada pela data de apresentação da peça ao protocolo do foro participante e não da data de entrada no juízo de origem” – RT 793/253.

27. “Definida a necessidade de serem ouvidas pessoas indicadas no laudo pericial, que poderiam esclarecer fatos sobre os quais se fundou o acórdão para julgar procedente a ação, constitui cerceamento de defesa o indeferimento de inquirição dessas pessoas sob a alegação de que o réu, ao contestar, não requereu produção de prova testemunhal” – RT 789/198.

28. “Se ação foi interposta perante o Juizado Especial Civil, que acabou por julgar a causa, inadmite-se a interposição de outra ação perante a Justiça Comum sob os mesmos fundamentos, pois, em tal hipótese, ocorreu a coisa julgada” – RT 779/261.

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29. “Ainda que apresentada dentro do prazo legal, deve a contestação ser desentranhada dos autos se o advogado os restituiu em cartório a destempo, sem apresentar justificativa plausível para tanto, em face da regra insculpida no art. 195 do CPC” – RT 779/224.

30. “A jurisprudência predominante do STJ é no sentido de que “não há litispendência entre a ação civil pública e as ações individuais” RT 831/383.

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Capitulo 07 - Pg 92 ao 115 contestação