CENTRO UNIVERSITÁRIO CATÓLICO SALESIANO AUXILIUM

(UniSALESIANO)

DIREITO

ANA LAURA SIQUEIRA LIMA

A NECESSIDADE DE ANTECIPAÇÃO DOS ATOS PREPARATÓRIOS FRENTE À NOVA LEI ANTITERROR

LINS-SP 2018

ANA LAURA SIQUEIRA LIMA

A NECESSIDADE DE PUNIÇÃO DOS ATOS PREPARATÓRIOS FRENTE À NOVA LEI ANTITERROR

Monografia apresentada ao curso de Direito

do UniSALESIANO, Centro Universitário

Católico Salesiano Auxilium, sob orientação

do Professor Marcelo Sebastião Dos Santos

Zellerhoff como um dos requisitos para

obtenção do título de bacharel em Direito.

LINS-SP 2018

Lima, Ana Laura Siqueira

S578d A necessidade de punição dos atos preparatórios à nova Lei

Antiterror / Ana Laura Siqueira Lima -- Lins, 2018.

68p. 31cm

Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano

Auxilium – UniSALESIANO, Lins-SP, para graduação em Direito,

2018.

Orientador: Marcelo Sebastião Zellerhoff

1. Atos Preparatórios. 2. Lei Antiterror. 3. Crimes Hediondos. I Título.

CDU 34

ANA LAURA SIQUEIRA LIMA

A NECESSIDADE DE PUNIÇÃO DOS ATOS PREPARATÓRIOS FRENTE À

NOVA LEI ANTITERROR

Monografia apresentada ao curso de Direito

do UniSALESIANO, Centro Universitário

Católico Salesiano Auxilium, sob orientação

do Professor Marcelo Sebastião dos Santos

Zellerhoff como um dos requisitos para

obtenção do título de bacharel em Direito.

Lins, maio de 2018

Professor Doutor Marcelo Sebastião dos Santos Zellerhoff (orientador)

Professor Doutor Juliano Napoleão Barros

Professor Doutor Vinicius Roberto Prioli de Souza

Dedico este trabalho a minha mãe e

melhor amiga Ana Maria de Lima, e

ao meu tio Luiz Mauro de Lima que

sempre me apoiaram e me deram

forças quando não tinha mais para a

realização desse projeto.

AGRADECIMENTOS

Agradeço a minha mãe Ana Maria de Lima, e ao meu tio Luiz Mauro de Lima

que, com muito carinho e apoio, não mediram esforços para que eu chegasse

até esta etapa de minha vida.

A esta instituição tão renomada eu agradeço pelo ambiente propício à evolução

e crescimento, bem como a todas as pessoas que a tornam assim tão especial

para quem a conhece.

Ao meu orientador Marcelo Zellerhoff, que tanta ajuda forneceu para que este

trabalho fosse concluído, que sem a sua ajuda a realização seria um tanto

quanto impossível.

RESUMO

O terrorismo atualmente é um dos assuntos mais comentados nos meios de comunicação existentes, o uso da força em locais com o maior fluxo de gente por alguns tempos vem sendo constantes. Sendo assim, de modo geral o terrorismo pode ser classificado pela criação do terror, fazendo com que a população crie um estado de alarme e um medo contínuo, e consequentemente trazendo uma violência causando estragos a partir dos meios empregados pelo agente. Ocorrendo na maioria das vezes uma conduta dirigida contra uma ordem política e social trazendo por consequência a desestabilização do governo. Portanto, faz se necessário à compreensão da possibilidade de punir o agente ainda na sua fase embrionária, para que de uma vez por todas possa evitar uma conduta que geraria um estrago as pessoas e aos que estão em sua volta, assim quando deparamos com o chamado ‘’iter criminis’’ vem trazendo condutas passíveis de punição e outras não, bem como a ponte que liga uma conduta da outra, verificando que a distinção quando que se daria fim aos atos preparatórios e começo de atos de execução, para que a nova Lei enquadre a conduta com o tipo incriminador punindo desde já sua fase preparatória. Tal aplicação e punição da Lei é , no entanto necessária partindo do pressuposto de que possa contrariar o princípio da legalidade, princípio esse necessário para garantir o bem e fiel aplicação das condutas, bem como a adequação ao princípio da lesividade ou ofensividade jurídica, mostrando o comportamento do Estado frente a esses institutos de forma a se adequar não só com a nova Lei vigente, mas também a institutos que já existiam antes da sua edição. E de forma a considerar a possível aplicação da possibilidade de aplicação da teoria adotada por Jakobs tendo como uma de sua estrutura no Direito penal do inimigo como a possibilidade de antecipação penal.

Palavras-chave: ATOS PREPARATÓRIOS. LEI ANTITERROR. CRIMES

HEDIONDOS.

ABSTRACT

Terrorism is currently one of the most talked about subjects in the media, the use of force in places with the highest flow of people for some time has been constant. Thus, in general, terrorism can be classified by the creation of terror, causing the population to create a state of alarm and continuous fear, and consequently bringing violence causing havoc from the means employed by the agent. Most often occurring conduct directed against a political and social order resulting in the destabilization of the government. Therefore, if necessary to understand the possibility of punishing the agent still in its embryonic stage, so that once and for all can avoid a conduct that would generate a damage to the people and those who are around him, so when we come across the call '' iter criminis '' has brought punishable and non-punishable conduct, as well as the bridge connecting one conduct of the other, verifying that the distinction when terminating preparatory acts and commencing acts of execution, so that the new Law establishes the conduct with the incriminating type by punishing its preparatory phase right now. Such application and punishment of the Law is, however, necessary on the basis that it may contravene the principle of legality, a principle that is necessary to ensure the good and faithful application of the conduct, as well as the adequacy of the principle of lesivity or legal offense, showing the behavior of the State in front of these institutes in order to adapt not only with the new Law in force, but also to institutes that already existed before its edition. And in order to consider the possible application of the possibility of applying the theory adopted by Jakobs having as one of its structure in the criminal law of the enemy as the possibility of criminal anticipation.

Keywords: PREPARATORY ACTS. ANTITERROR LAW. HEINOUS CRIMES.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO................................................................................................9

2. A LEI ANTITERRORISMO NO BRASIL ......... Erro! Indicador não definido.11

2.1 Da criação da Lei Antiterrorismo e sua inserção no contexto social .. 18

2.2 As condutas tipificadas como atos de Terrorismo ............................... 23

3. DA ESTRUTURA DO ‘’ITER CRIMINIS’’ NO PROCESSO PENAL ............ 29

3.1 Da cogitação no plano da estrutura interna ........................................... 30

3.2 Da estrutura externa ................................................................................ 31

3.2.1 Os atos preparatórios ........................................................................... 33

3.2.2 Os atos de execução ............................................................................. 35

3.2.3 Da consumação do crime ..................................................................... 36

3.3 Da fase de exaurimento do crime ........................................................... 38

3.4 Da tentativa entre a execução e a consumação .................................... 39

4. DA NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO EM SEU PLANO MATERIAL: UMA

PERCEPÇÃO CRÍTICA ................................................................................... 44

4.1 Princípio da Legalidade frente aos atos

preparatórios................................44

4.2 Os atos preparatórios como condutas impuníveis em regra no

Ordenamento Jurídico Brasileiro .................................................................. 50

4.3 A controvérsia aplicação do instituto da desistência voluntária e do

arrependimento eficaz nos atos preparatórios ............................................ 55

4.4 Da possibilidade de antecipação da punição como uma das teorias

adotadas no Direito Penal do Inimigo .......................................................... 59

5. CONCLUSÃO ...............................................................................................63

REFERÊNCIA....................................................................................................65

9

1. INTRODUÇÃO

No dia 16 de março de 2016 a ex presidente Dilma Rousseff sancionou a

chamada Lei Antiterrorismo n°13.260/2016 aprovada pelo Congresso Nacional,

que diante das ocorrências de ações terroristas ao redor do mundo colocou o

Brasil em um estado de alerta, trazendo como grande foco ao que se

estabelece a segunda etapa do iter criminis, ocorrendo a punição ainda na sua

preparação, que se estabelecia na legislação era da não punição juntamente

com a cogitação, no qual o agente que trazia consigo apenas pensamentos

tendo em vista que na cogitação sua vontade não se externa, e na preparação

embora externada não poderia se falar em lesão ao bem jurídico, uma vez que

o agente ainda estava preparando os mecanismos para uma eventual conduta.

A conduta praticada será de acordo com tipo incriminador até então

realizado aplicando a sanção não só pela gravidade da conduta, mas o quão

tanto ele percorreu, de forma que o caminho que realizado mostraria qual o tipo

de conduta que o mesmo praticou, tanto das fases internas como externas a

que o iter criminis se transforma, que quando mencionado os atos

preparatórios de modo específico, tem se a compreensão de sua possível

aplicação sem ferir o principio da lesividade ou ofensa ao bem jurídico .

Mostrando que dentro dessas fases a cada conduta praticada pelo

agente qual se amoldaria para cada caso, mostrando aqueles atos que estão

sendo cogitados, e principalmente os que estão sendo preparados, fazendo se

necessários para compreender como o Estado se posicionará frente à conduta

criminosa.

A verificação dessa punidade antecipada é de suma importância,

fazendo necessário entender o caminho que o agente esta percorrendo e

quando deparando com os atos preparatórios do crime a sua intenção de fato é

consumar o delito, demostrando não só a possibilidade da sua aplicação de

forma eficaz, como sua legalidade, proporcionalidade e ofensividade se adequa

na Legislação vigente. Uma das possibilidades de sua aplicação ao se verificar

é sua aplicação no ordenamento de forma legal, demonstrando os institutos

frente aos atos preparatórios e como se comportará possibilitado ou não sua

10

aplicação, uma vez que antes a regra era de começar a punir os atos

preparatórios.

Demonstrando assim a importância do estudo sobre a nova Lei e como o

Brasil irá se manifestar a respeitos de possíveis atentados que possa ocorrer,

aplicando medidas de prevenção para que a prática não ocorra, e de

repressão àquele que já praticou e precisaria de uma punição severa em razão

da natureza do delito .

Fazendo-se, portanto um apontamento necessário da Teoria aplica por

JAKBOS, uma vez que a Lei trouxe essa novidade em sua aplicação no qual

tendo não só indícios de aplicação na legislação como possibilidade de

antecipação da punição, trazendo como principal argumento diferenciar o

cidadão do inimigo, sendo este último àquele que praticou uma conduta tão

grave que não haveria a possibilidade de permanecer no convívio com as

demais pessoas, ocorrendo seu isolamento. Assim, seu status de cidadão seria

esquecido e consequentemente seus direitos e garantias também.

No qual, a necessidade de aplicação a condutas mais lesivas realizadas

pelo agente só seria possível se estivesse em adequação aos princípios

constitucionais que um Estado Democrático de Direito utiliza como estrutura.

Assim, entende a necessidade dessa punição antecipada como forma de

prevenir um mal maior, no qual o Estado se antecipa no seu dever de punir

aplicando aquele que violou o novo dispositivo.

A relevância do tema é demonstrada a partir do momento que a Lei

trouxe a possibilidade do terrorismo ser visto como uma realidade na República

Federativa Do Brasil. Mostrando o tema de grande valor, uma vez que o

terrorismo como mencionado não havia um dispositivo próprio que tratava do

assunto, aplicando-se analogia de dispositivos legais. Agora, com a

possibilidade de uma nova Lei Antiterror é necessário compreender como que

sua aplicação será eficaz no caso concreto.

11

2. A LEI ANTITERRORISMO NO BRASIL

O terrorismo é um fenômeno que destrói as mais diversas sociedades,

nas mais distintas ocasiões. Diante disso derruba-se a crença popular tão

somente vaga nos dias de hoje de que o terrorismo é um mal praticado desde o

século passado, praticado unicamente com fundamentalismo Islâmico. Embora

se tenha uma percepção abstrata do conceito de terrorismo, de plano não

existe um consenso sobre sua definição. Doutrinadores acreditam ainda não

existir ao certo um conceito completo para condutas caraterizadas como

terrorismo.

Sendo assim, David et. al ( 2018, p.44) esclarece que:

Muitas convenções ou diretrizes de organizações internacionais e legislações estrangeiras trazem os termos ‘terrorism’ ou mesmo ‘acts os terror’ e não definem quais seriam tais atos se preocupando muita mais em definir medidas para combater o terrorismo do que delinear uma definição.

Embora, por meio de convenções internacionais se buscava uma

definição para o terrorismo os meios de combate são muito mais importantes

do que quando colocado em um patamar de definição, onde as vias a serem

utilizadas para o agente não exteriorizar a sua vontade vale mais.

Na mesma linha de raciocínio Monteiro (2015, p.191) esclarece dizendo:

A noção de terrorismo continua sob incertezas doutrinarias e sem definição legislativa. Utiliza a lei um discutido nomen iuris como definição legal do tipo. Ora, essa forma legislativa não é possível pela ausência de tipo autônomo definido como crime.

Contudo, com as barbares1 ocorridas ao redor do mundo, em 2016 o

Brasil se viu na necessidade da edição de uma Lei para a regulamentação do

1 . Tudo não passaria de mero debate acadêmico não fossem os atentados ás Torres Gêmeas em 11 de

12

terrorismo. Alguns meses antes da realização dos jogos olímpicos do Rio de

Janeiro, isso se tornou prioritário. Com isso, o Congresso editou e sancionou a

Lei nº13. 260/2016 conhecida como Lei Antiterrorismo, atribuindo

regulamentação aos atos de terrorismo já que não havia a existência de Lei

específica.

Moura (2017, p.153), traz um breve conceito de terrorismo ao mencionar

que:

Tem sua origem do latim terrere ( tremer) e deterrere ( amedrontar). Caracteriza pelo emprego ou técnicas de grupos armados que se opõe a sistemas de governos ou intentam chamar a atenção pública para uma causa de ideologia, seja de cunho politico ou não.

Essas ações terroristas é de certo que traz não só a ocorrência do medo

por parte dos cidadãos que a qualquer momento podem se encontrar em um

estado de vulnerabilidade em razão de uma conduta imprevisível que pode

ocorrer a qualquer momento não sabendo o que pode vir a acontecer com sua

vida, e ocorrendo muito das vezes a mudança total ou Parcial do seu cotidiano.

Para que um crime seja caracterizado como ato de terrorismo a doutrina traz 5

elementos cumulativos que evidenciam a prática criminosa.

Desta forma, Silva (2017, p.198) destaca os elementos objetivos,

subjetivos, causal, finalístico, e de atuação instrumental. O elemento objetivo

nada mais é que o bem jurídico de maior importância que um Estado tem o

dever de proteger, havendo a necessidade de que esse bem jurídico seja

exposto a perigo de lesão, para que de alguma forma tenha esse elemento

suficiente para uma punição já estabelecida no Ordenamento Jurídico. A

subjetividade trazida é em razão da quantidade de indivíduos que podem

setembro de 2001, em Bali na Indonésia, em 2003, á estação de Atocha em Madri, em 2004, e ao metro de Londres em julho de 2005. No entanto, novos atentados terroristas sucederam-se a França em janeiro de 2015, em que 17 pessoas morreram em ataques contra o jornal satírico Charlie Hebdo e em supermercado judaico, os ataques de 13 de novembro do mesmo ano em Saint-Denis e, recentemente, no dia 1 de julho de 2016, em Nice, com a morte de 84 pessoas atropeladas por um caminhão. MOURA. Lei Antiterrorismo n° 13.260/2016 Salvador: 2017,p.160.

13

praticar os atos terroristas, sendo este, praticado de modo conjunto ou

individual.

O terceiro elemento trata do que motivou o agente a praticar o ato, de

suma importância uma vez que para sua caracterização as razões e finalidades

do terrorismo são de forma imprescindível para a sua formação, e

consequentemente a sua conduta irá trazer um resultado final de terror social,

de forma a desestabilizar a sociedade e os a que integram, devendo o agente

praticar pelo menos um dos atos descritos na Lei 13.260/2016 em seu artigo 2,

§1.

A sua primeira aplicação ocorreu com a chamada Operação Hasgtag

que ocorreu no mês de julho de 2016 ás vésperas dos Jogos Olímpicos na

cidade do Rio de Janeiro, contra uma suposta aliança feita por brasileiros a

grupos terroristas do Estado Islâmico e Iraque. As suas fases procedimentais

se deram por meio de um processo que acarretou em uma prisão temporária

tornando a imprescindível para as investigações.

Em um conceito pacificado na legislação, a prisão temporária

estabelecida na Lei n° 7960/89 constitui em uma prisão cautelar/assecuratório,

ocorrendo sua decretação na fase do inquérito policial/ investigações, na fase

pré-processual momento este que decorre a condução dos atos investigatórios,

não cabendo quando se der por encerrado as investigações. Os

requisitos/pressupostos para decretação de uma prisão temporária estão

elencados já no art. 1° da Lei, exigindo, portanto a imprescindibilidade da

prisão temporária para as investigações, conforme Cortez (2018, p.97):

Mostra-se necessário apontar a existência de uma investigação preliminar, não necessariamente precisa ser um inquérito, mas apuração de fatos e coisas, que pode ser feito através de uma comissão parlamentar de inquérito, procedimento investigatório presidido pelo órgão do Ministério Publico.

14

Diante da existência previa de uma investigação tal medida é

considerada indispensável para a obtenção de elementos de autoria e

materialidade da prática delituosa, portanto a decretação da prisão temporária

daria eficácia nas investigações. Pode-se caracterizar essa imprescritibilidade

da prisão, como a inexistência de outra medida cautelar diversa a da prisão e

que seja menos gravosa para que pudesse dar andamento nas investigações.

Outro requisito trazido é quando o indiciado possuir moradia incerta ou

não fornecer elementos necessários que possa ser identificado, e por último o

rol taxativo dos crimes que admitem a prisão temporária, não sendo, portanto

qualquer crime que admite tal medida cautelar. Nesse sentido Carvalho (2016,

p.179) menciona que ‘’ Quanto às prisões temporárias, veja-se que o art. 18°

da Lei Antiterror incluiu seus crimes (todos eles) no rol de delitos em que se

autoriza a decretação de tal medida prisional’’.

Como o art. 17° da Lei Antiterror traz que nos casos que ela regulamenta

aplica-se a Lei dos Crimes Hediondos, isso afeta diretamente o prazo da

medida cautelar que é estabelecida no art. 2° da Lei n°7.960/1989 que como

regra geral seria de 5 dias podendo ser prorrogáveis por igual período quando

houvesse necessidade, passando a ser de 30 dias podendo haver

prorrogação.

Sendo assim , quando o juiz estiver diante de uma necessidade de

aplicação da prisão temporária não pode este fazer de ofício, tendo sua

atuação mais restrita apenas decretando tal prisão, uma vez que a

representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público é

imprescindível.

Portanto, Cortez (2018, p.91) destaca que:

A Lei de Prisão Temporária é constitucional e se encontra em pleno vigor; produzindo efeitos no mundo jurídico e instrumentalizando investigações preliminares dentro do processo penal. Inclusive, em 2016, já se teve demonstração de sua aplicabilidade na Operação ‘’Hashtag’’ da Polícia Federal, prendendo, alguns dias antes do início

15

das Olimpíadas, no Rio de Janeiro, pessoas suspeitas de possíveis atos terroristas, mesmo que preparatórios.

A prisão temporária como vimos, está de forma legal no ordenamento

jurídico, tendo sua aplicação na Operação Hashtag onde se teve pela primeira

vez a aplicação da Nova Lei Antiterror. A operação foi realizada pela Divisão de

Antiterrorismo da Policia Federal, as vésperas da realização dos jogos

olímpicos no Rio de Janeiro, com as investigações de um grupo que

supostamente pretendiam praticar atos terroristas.

As investigações realizadas levaram ao descobrimento de um juramento

virtual realizado pelos suspeitos ao Estado Islâmico em que depois de ocorrido

o que eles chamam de batismo virtual, passou a ter uma interação por

mensagens e aplicativos.

Assim, menciona Martinez (2017):

O juiz Marcos Josegrei da Silva, da 14ª Vara Federal do Paraná, explicou que os réus criaram comunidades virtuais no Facebook e em aplicativos de mensagens instantâneas para debater sempre o mesmo tema: a supremacia de uma visão sectária da religião islâmica, a crença de que a imposição da 'sharia' tal como proclamado pelos integrantes do autodenominado Estado Islâmico deve se dar à força, inclusive mediante ações de destruição em massa de indivíduos, raça ou propriedade; o desprezo e a discriminação de quem integre grupo com visões de mundo, étnica, religiosa, estética ou sexual distinta.

As investigações consideraram como filiados ao Estado Islâmico, sendo

o integrante que se autodeclarou como membro e realizou o juramento. Os

investigados utilizaram como defesa dizendo que não tinham a intenção de

exteriorizar o que era falado nas redes sociais. Porém, o Juiz Marcos Josegrei

da Silva não concordou entendendo que os elementos que foram colhidos

durante as investigações tiveram uma vontade de permanência, caso em que

se não fosse a intervenção policial cometeriam o crime.

16

Já Kishida (2018, p.133) entende da seguinte forma que :

Não se pode afirmar que o simples fato de pessoas simpatizarem com grupos terroristas implique na consumação de um dos tipos enumerados na referida Lei. Não obstante, a Lei em seu art. 3°considerar típicos as condutas de promoção, constituição, integração e o auxílio da organização terrorista, a mera adoração ou simpatia a grupo terrorista quando ocorrer no âmbito interno do indivíduo, em seu íntimo, ou seja, sem exteriorização do pensamento a terceiros, não poderá ser tipificada.

É de se observar, que o art. 3° mencionado pelo doutrinador é

caracterizado como um crime de perigo abstrato, uma vez que o bem jurídico é

apenas ameaçado e não de fato lesionado, o verbo ‘’promover’’ colocado nesse

artigo está correlacionado com os crimes do art. 286 e art.287 do Código Penal

uma vez que constam os tipos de incitar e de apologia ao crime.

Ocorre que, o simples fato de simpatizar com grupos terroristas não se

pode confundir com a ação de ‘’promover’’, o mero simpatizar quando

ocorresse no âmbito interno do indivíduo, sem qualquer ato de exteriorização

não se amoldaria em nenhum tipo penal da Lei caracterizando, portanto uma

mera cogitação não podendo falar em punição. A punição antecipatória e

aplicada de forma embrionária será mais bem fomentada a baixo, porém já de

início é importante destacar o tipo penal base estabelecida no art.6 da Lei

Antiterrorismo, conforme menciona Andrade e Silva (2018, p.104) que:

O delito do artigo 6° da Lei 13.260 delimita um ato preparatório muito especifico.. isto é ao contrário do artigo 5° que incorre na ausente – para não dizer teratológica – técnica legislativa de criar um tipo penal de atos preparatórios sem qualquer respeito ao principio da lesividade, da reserva legal e da taxatividade o artigo 6° diz quais são as condutas incriminadoras e deixa claro que o objeto material do dispositivo deve ser monetariamente aferível.

A principal diferença do art.5° da Lei para o art. 6°, é que esse último

dispositivo traz de forma minuciosa, detalhada cada verbo de conduta realizada

17

pelo agente de forma que o seu artigo traz as ações do agente para poder ser

aplicado tal dispositivo, de forma a diferenciar que o art. 5° traz amplitudes que

não possibilitaria a aplicação do dispositivo em razão da finalidade que o

agente menciona ao final do artigo ‘’ praticar atos preparatórios com o propósito

inequívoco de consumar tal delito ‘’ observando aqui sua forma genérica,

podendo dar como interpretação qualquer ato, não especificando conforme o

art. 6° que além das diversas condutas estabelecidas no contexto trazendo as

ações de:

receber, prover, oferecer, obter, guardar, manter em depósito, solicitar, investir, de qualquer modo, direta ou indiretamente recursos, ativos, bens, direitos, valores ou serviços de qualquer natureza, para o planejamento, a preparação ou a execução dos crimes previstos na Lei.

A variedade de condutas existentes são aquelas denominadas de crime

de ação múltipla/ conteúdo variado ou plurinuclear, onde a lei descreve seus

verbos e o agente pode praticar a junção dos verbos, ou de forma alternativa

caracteriza tão somente um crime único, ou seja, independente dos verbos

praticados o crime é apenas um. Assim, é a finalidade que se busca ao se

aplicar o art. 6° da Lei, impossibilitando qualquer tipo de vantagem àquele que

porventura ajude de forma direta ou indireta esteja facilitando para a prática da

conduta delituosa.

Ao analisar a Lei e especificamente esse artigo, Silva (2017, p.205)

menciona que ocorre:

Ponto problemático diz respeito à abertura semântica contida na expressão de qualquer modo revista no art. 6°, caput e seu parágrafo único da Lei 13.260/2016, pois abre a ‘’possibilidade de que qualquer conduta de colaboração configure o delito a título de autoria, o que significa o desparecimento dos limites entre a autoria e participação, e, consequentemente, violação do princípio da culpabilidade’’.

18

A descrição ‘’de qualquer modo’’ contida no caput do art. 6° pode trazer

uma interpretação um tanto quanto vaga, uma vez que pode ter entendimentos

amplos a cerca do dispositivo, de forma a desaparecer os limites entre a

autoria, ou seja, o autor seria aquele que teria o domínio do fato, podendo

realizar ou parar com a conduta típica, ilícita e culpável, já a participação traz

aquele como quem colaborou para que a conduta fosse realizada não podendo

dizer que este tem o domínio do fato. De forma que ocorrendo esse

desparecimento entre os limites a aplicar entre a autoria e participação, de

forma que traria violação ao princípio da culpabilidade, onde não haveria crime

se a conduta não foi praticada a titulo de dolo ou culpa, ou que de maneira

diversa o agente tinha que agir e assim não o fez.

2.1 Da criação da Lei Antiterrorismo e sua inserção no contexto social

Todas as medidas tomadas pelo Estado para combater o terrorismo

devem estar de acordo com os Direitos Fundamentais como estrutura de um

Estado Democrático de Direito, de modo que sua interdependência não pode

confrontar com direitos fundamentais, previsões constitucionais e

infraconstitucionais, devendo de modo a se unirem para atingir seus objetivos

estabelecendo direitos básicos individuais para a convivência do ser humano.

Sendo assim, aponta a Recomendação Geral n.30 do Comitê sobre a

Eliminação de Todas as Formas de Criminalização Racial:

Garantir-se que todas as medidas tomadas na luta contra o terrorismo não gerem discriminação, de causa ou efeito, em razão de raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica e o que os não cidadãos não sejam submetidos a perfis ou estereótipos raciais ou étnicos.

Desse modo, os enfrentamentos de combate ao terrorismo devem

respeitar o princípio da isonomia; principio da igualdade repudiando qualquer

ato discriminatório, estabelecendo um equilíbrio entre os cidadãos,

consubstanciado em seu art.5° da Constituição Federal pode se dizer essa

igualdade ao qual foi trazido pelo legislador ordinário, trata-se de uma

19

igualdade formal, uma vez que é vedado ao legislador a criação ou edição de

norma que a viole.

Nesse sentido Habib (2017, p.87) menciona:

Os direitos fundamentais amparados dentro de um Estado Democrático de Direito são assegurados por ‘’mandados de criminalização’’, necessitando, em alguns casos, de proteção criminal ( última ratio), orientando o Legislador Ordinário a afastar normas despenalizadoras para determinadas condutas, sob pena de imprimir o juízo de desobediência ás determinações Constitucionais.

No momento que o legislador constituinte originário cria a norma

regulamentadora tem a ocorrência de um mandado de criminalização em

caráter positivo, sendo que ao mesmo tempo em que delimita, por outro lado

há um limite garantista que não se pode dispor.

Sendo assim, a respeito do terrorismo o artigo 5°, XLIII da Constituição

Federal já fazia menção expressa no qual considera ‘’ inafiançáveis e

insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes

hediondos’’, ocorrendo nesse dispositivo a limitação do legislador em no caso

concreto observar a conveniência e oportunidade sendo um ato de dever sob

pena de omissão.

Albuquerque (2018) traz entendendo:

A Constituição Federal contém significativo elemento de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes determinam a criminalização de condutas (CF, art.5 º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7 º; art.227, parágrafo quarto). Em todas essas é possível identificar um mandado de criminalização expresso,, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas proibições de intervenção expressando também um postulado de proteção. Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso, como também pode ser traduzida como proibição insuficiente ou imperativos de tutela. ‘’ Os mandados de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para seu devido cumprimento, o dever de observância do principio da proporcionalidade como proibição do excesso e como proibição da proteção suficiente’’.

20

Portanto, os direitos fundamentais garante uma proibição de penas em

excesso, fazendo com que o legislador cumpra seu papel aplicando a pena

equilibrada na medida do princípio da proporcionalidade, desde que

respeitando aplicação da pena proporcional ao que lhe for cabível, sob risco de

incorrer em uma violação aos direitos fundamentais. Assim, o princípio da

proporcionalidade quando aplicado à sociedade para Capez (2014, p.130) é

visto como: ‘’Uma sociedade incriminadora é uma sociedade invasiva, que

limita em demasia a liberdade das pessoas’’.

Apesar da Sociedade se ver limitada em alguns comportamentos,

desfruta da tutela de certos bens aos qual o direito penal protegerá, nascendo

para a sociedade à garantia de que o Estado a protegerá de qualquer ameaça

que possa vir a ocorrer, contudo a punição dada pelo Estado como forma de

resposta tem que ser proporcional a lesão auferida pelo agente, nos limites da

extensão do dano que praticou, não se admitindo penas iguais a condutas

distintas.

Contudo, ocorrem ações que não se podem ser passíveis de punição

onde é de se observar que condutas praticadas pelo o indivíduo não se pode

limitar direito constitucional que lhe é garantido, ocorrendo, por exemplo, os

movimentos sociais, Sá (2016) conceitua que ‘’os movimentos sociais

constituem tentativas, fundadas num conjunto de valores comuns, destinadas a

definir as formas de ação social e a influir nos seus resultados’’, podendo o

indivíduo praticar seu direito á Democracia, desde que praticados condutas que

não contrariam o ordenamento jurídico, em que ao contrário ensejaria em uma

penalidade não encaixando na respectiva Lei.

Visto isso Gandra e Naves (2018, p.316) mencionam que:

Mesmo que não desejado não, não é incomum que manifestações populares terminem em confrontos, depredações, pessoas feridas e mortes. Se por um lado, tais manifestações sociais fazem parte do

21

jogo democrático, por outro, não raras vezes extrapolam os limites toleráveis.

Apesar dos limites de conduta ser extrapolados, não é o suficiente para

se considerar um ato terrorista, a razão da prática da conduta, bem como

também a sua finalidade de causar um terror. A prática de atos terrorista no art.

20° da Lei de Segurança Nacional n° 7.710/83 já fazia menção aos atos

terroristas no âmbito nacional:

Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.

Dada a sua redação, pode considerar que o texto de Lei, uma vez que

ao inserir as possíveis condutas caracterizadas como terroristas, fazia menção

das condutas de uma forma muito abstrata. O artigo acima mencionado pode

ser considerado como letra morta, razão pela qual eram trazidas como forma

de atos terroristas o inconformismo político, vedando assim, as manifestações

populares do povo que estava descontente com o atual governo, vedando

assim sua liberdade de expressão não podendo exercer a democracia, tirando

suas garantias constitucionais a que a Constituição de 1988 o assegura.

Neste contexto David et al., ( 2018, p.22) esclarece que:

Não é possível considerar que a Lei de Segurança Nacional, Lei n° 7.170/83, em seu art.20 definiu terrorismo, pois tal dispositivo pune, em verdade, quem, ‘’devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentando pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo politico ou para obtenção de fundos destinados á manutenção de organizações politicas clandestinas ou subversivas.

Assim, não se poderia falar que o art. 20° da Lei mencionada serviria de

parâmetro para um conceito válido de atos terroristas, portanto o legislador

constituinte originário estabeleceu quando criado a Lei Antiterror definindo em

22

seu art.2°§2° trazendo uma exclusão do crime, estabelecendo que os

movimentos sociais não sejam passíveis de punição, por ferir um Estado

Democrático, se aplicado. Sendo de intenção do legislador ao trazer a

mencionada regra, busca excluir as manifestações ou movimentos sociais que

constavam na Lei de Segurança Nacional.

Os Doutrinadores Andrade e Silva (2018, p. 109) se manifestam dizendo

que:

Apesar da exposição de motivos definir o art.20 da Lei 7.170/ 1983 como terrorismo, a sua obscuridade (ausência de redação técnica adequada e violadora, sobretudo, do principio da taxatividade) é tremenda, podendo ser enquadrado qualquer comportamento humano.

Mostrando o art.20° da Lei de Segurança Nacional não só a uma

inconstitucionalidade por tirar a liberdade de expressão do indivíduo que busca

por meio das manifestações assegurarem direitos inerentes definidos na

Constituição Federal, como também violaria um dos princípios básicos que

seria o da taxatividade, uma vez que embora não prevista de forma expressa

no ordenamento é legalmente aplicável.

Assim, tal princípio mostra que não bastaria uma definição de uma

conduta como crime, mas é preciso que não restem dúvidas do texto legal,

sendo claro e de forma compreensível não só para os operadores do Direito,

mas também ao cidadão para que se possa entender qual a conduta e o que o

Estado está punindo.

Menciona, portanto Ferrigolo (2018, p.55) que:

O legislador pátrio tornou como regra o (amplo) tipo injusto de terrorismo, excepcionando as condutas não consideradas não terroristas descrevendo, no § 2° do art.2° da Lei 13.260/ 2016, uma norma premissa, na qual aponta os casos específicos em que a conduta praticada não será considerada uma ação terrorista.

23

Conclui se, portanto que com a edição da Lei Antiterror e

consequentemente a elaboração do art. 2°§2° pode-se dizer que regulamentou

a controvérsia que se estabelecia nos casos das manifestações dos cidadãos

frente aos seus direitos e garantias constitucionais estabelecidos na

Constituição Federal que caracterizava conduta ilícita no ordenamento com a

possibilidade de aplicação da sanção penal. Assim, com a elaboração da Lei a

conduta que agora vigente no tipo penal não será classificada como prática de

conduta terrorista.

2.2 As condutas tipificadas como atos de Terrorismo

Já em seu art.1° traz a reformulação do conceito de organização

terrorista alterando o conceito trazido pela Lei nº 12.850/2013 art. 1°§2°, II,

sendo revogada sua aplicação, quando da entrada em vigor da Lei nº

13.260/2016. Portanto para a nova Lei, organização terrorista consiste na

prática voltada aos atos de terrorismo que assim a Lei definir desde que

atendidos os pressupostos de razão e finalidade cumulativamente.

Busato (2018, p.181) menciona:

A previsão legal foi simplesmente de inserção de um inciso que diz serem aplicáveis os dispositivos da lei ás organizações terroristas entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos, revogando a disposição anterior, que ao menos referida, ainda que de modo confuso, á uma delimitação territorial de atos. Esta nova disposição marca simplesmente a aplicabilidade da lei ás organizações terroristas, sem definir os atos nem os lugares a que se refere.

Tendo em vista a gravidade da conduta, trazendo um terror social, um

extermínio muitas vezes em massa, ocorrendo agressões às pessoas em razão

de sua ideologia, e consequentemente uma desestabilização do governo, é de

observar tamanha gravidade diante de uma conduta de repercussão e afeto

24

não só nacional bem como internacional. A atenção é voltada ao conceito de

terrorismo que a nova Lei adotou sendo, portanto trazido no texto da Lei como:

Art. 2 o

O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos

dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública.

§ 1 o

São atos de terrorismo: I – usar ou ameaçar usar, transportar, guardar, portar ou trazer consigo explosivos, gases tóxicos, venenos, conteúdos biológicos, químicos, nucleares ou outros meios capazes de causar danos ou promover destruição em massa; II – (VETADO); III – (VETADO); IV- sabotar o funcionamento ou apoderar-se, com violência, grave ameaça à pessoa ou servindo-se de mecanismos cibernéticos, do controle total ou parcial, ainda que de modo temporário, de meio de comunicação ou de transporte, de portos, aeroportos, estações ferroviárias ou rodoviárias, hospitais, casas de saúde, escolas, estádios esportivos, instalações publicas ou locais onde funcionem serviços públicos essenciais, instalações de geração ou transmissão de energia, instalações militares, instalações de exploração, refino e processamento e petróleo e gás e instituições bancarias e sua rede de atendimento. V – atentar contra a vida ou a integridade física de pessoa: Pena – reclusão, de doze a trinta anos, além das sanções correspondentes a ameaça ou á violência.

As condutas terroristas que passaram a ser descritas em seu art. 2° § 1°,

tem como elementos essenciais para a configuração do terrorismo a razão da

prática da conduta, bem como também a sua finalidade de causar um terror

social generalizado. Portanto, para que se possa dizer que existiu um ato de

terrorismo a luz dessa Lei, tem não só o dolo genérico que é a conduta descrita

no tipo penal, mas também como um dolo específico que é o de e causar terror

generalizado fazendo se, portanto necessário o cumprimento das duas

exigências estabelecidas em Lei.

Percebe-se que o bem jurídico tutelado com a leitura do tipo penal é

pluriofensivo, cuja ação delituosa implica ofensa a mais de um bem

juridicamente relevante, tutelando aqui a vida, a incolumidade pública e o

25

patrimônio. Visando o terrorismo a destruição da sociedade em razão de

opiniões politicas, religiosas, econômicas e etc.

Nesse sentido a doutrina de David et al., (2018, p.25)estabelece que:

Essa ideia de estabilidade politico-institucional é trazida no Código Penal como paz pública, que pode ser conceituada como ‘’ (...) a necessária sensação de tranquilidade, de segurança, de paz, de confiança que a nossa sociedade dever ter em relação á continuidade normal da ordem jurídica social. A paz publica não se confunde com ordem pública, pois esta é ‘’ um estado exterior ao homem, uma situação de obediência ás regras de convívio social, em que é exercido determinado controle sobre as atitudes, enquanto paz publica é um sentimento, um estado psicológico dos homens’’.

Sendo assim, como o desejo do terrorista é de provocar uma sensação

de terror social ou generalizado, esta totalmente relacionada com o estado

psicológico dos cidadãos sendo perfeitamente possível encaixa-los como um

crime contra a paz pública, ou crime contra a paz do cidadão. O Estado e o

individuo necessitam de uma segurança diante das condutas praticadas em

seu território demonstrando uma punição quando essa tranquilidade é afetada.

Desta forma, Silva, (2017, p.198) destaca “elemento objetivo, elemento

subjetivo, elemento causal; elemento finalístico; elemento de atuação

instrumental”.

O elemento objetivo nada mais é que o bem jurídico de maior

importância que um Estado tem o dever de proteger, havendo a necessidade

de que esse bem jurídico seja exposto a perigo de lesão, para que de alguma

forma tenha esse elemento suficiente para uma punição já estabelecida no

Ordenamento Jurídico. A subjetividade trazida é em razão da quantidade de

indivíduos que podem praticar os atos terroristas, sendo este, praticado de

modo conjunto ou individual.

O terceiro elemento trata-se do que motivou o agente a praticar o ato, de

suma importância uma vez que para sua caracterização as razões e finalidades

do terrorismo são de forma imprescindível para a sua formação, e

26

consequentemente a sua conduta irá trazer um resultado final de terror social,

de forma a desestabilizar a sociedade e os a que integram, devendo o agente

praticar pelo menos um dos atos descritos na Lei 13.260/2016 em seu art. 2°, §

1°.

O estado emocional do cidadão por óbvio fica abalado, razão essa que o

terrorismo mesmo com o advento da nova Lei não tem sua hediondez afastada.

Nesse sentido, Gonçalvez menciona:

Em nossa legislação, o caráter hediondo depene única e exclusivamente da existência de previsão legal reconhecendo essa natureza para determinar espécie delituosa. Com efeito, o artigo 1 da lei 8072/90 apresenta um rol taxativo desses crimes não admitindo ampliação pelo juiz. Não permitindo, tampouco, que o magistrado deixe de reconhecer a natureza hedionda em delito que expressamente conste no rol. Adotou-se, um critério que se baseia exclusivamente na existência de lei que confira caráter hediondo em certos ilícitos penais. Assim por mais grave que seja determinado crime, o juiz não pode lhe conferir o caráter hediondo, se tal ilícito não constar do rol da lei 8072/90 (GONÇALVEZ pág. 12).

O ordenamento jurídico tem como parâmetro legal para a punição de

crimes hediondos a Lei nº 8072/90, que considera aqueles de maior

reprovabilidade pela sociedade, sendo repugnantes, bárbaros, cruéis, figurando

topo da pirâmide criminal, com base nisso a Lei aplica uma pena maior aos

agentes que praticarem crimes de natureza hedionda.

Conforme aponta Rosa ( 2015) ‘’a criação da Lei de Crimes Hediondos

surgiu da ideia de punir mais severamente àqueles que incorrerem na prática

dos crimes cuja sociedade deseja reprimir com maior veemência’’.Para que se

possa equiparar um crime enquanto hediondo ou não, existe o sistema

legal/taxativo enumerativo também denominado como numerus clausulus, no

qual foi dado poder ao legislador ordinário para que este possa mencionar o

que seria os crimes tratados como hediondos. Conforme a Lei nº 8072/90 em

seu art.1° temos que:

27

Art. 1º - São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:

I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII);

I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição;

II - latrocínio (art. 157, § 3°, in fine);

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2°);

IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ l°, 2° e 3°);

V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1° e 2°);

VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1°, 2°, 3° e 4°);

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).

VII-A – (VETADO)

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1°, § 1°-A e § 1°-B)

VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º).

Embora tenha a existência de um rol taxativo, há crimes que mesmo não

estando presentes nesta lista, como é o caso do terrorismo, tortura e tráfico

ilícito de entorpecentes, a Lei os denomina como crimes equiparados ou

assemelhados a hediondos, aplicando penas mais severas a crimes mais

graves. Assim, os chamados crimes equiparados ou assemelhados a

hediondos terão o mesmo tratamento como que se hediondo fossem.

28

Conforme menciona Monteiro (2015, p.189), o fenômeno do terrorismo:

Transcende dos próprios atos concretos e das pessoas que a praticam, assumindo uma dimensão impessoal e politica dentro de um contexto mais amplo de busca de resultados não meramente econômicos, mas que atingem outras finalidades dentro da sociedade na qual se instala.

Sendo assim, de modo geral o terrorismo pode ser classificado pela

criação do terror, fazendo com que a população crie um estado de alarme e um

medo contínuo, e consequentemente trazendo uma violência causando

estragos a partir dos meios empregados pelo agente. Ocorrendo na maioria

das vezes uma conduta dirigida contra uma ordem política e social trazendo

por consequência a desestabilização do governo.

29

3. DA ESTRUTURA DO ITER CRIMINIS NO PROCESSO PENAL

Na legislação penal atual a teoria do crime, possui uma estrutura básica

para se identificar o trajeto ou caminho que essas condutas vão percorrer,

denominado de iter criminis, ou seja, o percurso que o agente vai fazer para

buscar o resultado pretendido. O iter criminis tem como estrutura básica duas

fases, ou seja, a chamada de fase interna de cogitação, e fase externa de

preparação, execução e consumação, o exaurimento será mencionado não

como fase, mas sim consequência.

Assim, Damásio (2013, p. 371) de forma simples e clara menciona:

O agente, com a intenção de matar a vítima (cogitação), adquire um revólver e se posta de emboscada a sua espera (atos preparatórios), atirando contra ela (execução) e lhe produzindo a morte (consumação).

Pode, portanto considerar que cada fase do iter criminis tem sua

característica própria que irá distinguir uma da outra, e que os atos ao decorrer

dessas condutas, antecedentes a prática do delito que o agente irá concorrer.

Tal forma então, como base elementar de estrutura de aplicabilidade do Direito

Penal, respeitando sempre os princípios norteadores do Direito.

Para Oliveira ( 2016) esse instituto:

É na verdade o iter criminis o caminho a ser percorrido pelo crime a qual antecede o fato criminoso, ou seja, o agente antes de praticar o delito ele passa por uma series de etapas em que depois de realizadas, logo então é concretizado o delito pelo autor.

Portanto, o caminho do crime tem todo esse processo feito pelo agente,

para que sua conduta seja efetivada, uma vez que começa com uma ideia em

sua consciência, passa pela preparação destinada especificamente para

30

aquele crime, realiza o verbo/ ação descrita no tipo penal como ilícita, e por fim

consuma o planejado.

3.1 Da cogitação no plano da estrutura interna

Quanto à cogitação que tem como fase interna, por ser caracterizado

como um mero pensar do agente, ou seja, sua consciência psíquica está

pacífica que o agente que pensa em fazer mal a alguém não comete crime

algum, o mero pensar não caracterizaria ilícito penal, pois não exteriorizaria

sua vontade, não ocorrendo de fato nenhuma lesão ao bem jurídico tutelado

pelo Estado.

O doutrinador Capez (2011, p.264) aponta a cogitação como:

O agente apenas mentaliza, idealiza, prevê, antevê, planeja, deseja, representa mentalmente a prática do crime. Nessa fase o crime é impunível, pois cada um pode pensar o que bem quiser. Pensiero non paga gabella, cogitationis poena nemo patitur. Enquanto encarcerada nas profundezas da mente humana, a conduta é um nada, totalmente irrelevante para o Direito Penal. Somente quando se rompe o claustro psíquico que a aprisiona, e materializa-se concretamente a ação, é

que se pode falar em fato típico.

A cogitação trazida por Capez remete a ideia do princípio ‘’Pensiero non

paga gabella, cogitationis poena nemo patitur’’ onde o pensamento não paga

imposto ou direito, e os pensamentos não implicam punição, trazendo a mesma

ideia de Nucci ‘’tendo em vista que a fase interna não é exteriorizada,

logicamente não é punida, pois cogitationis poenam nemo patitur ( ninguém

pode ser punido por seus pensamentos) conforme já proclamava Ulpiano‘’.

Quando mencionado a cogitação pelo doutrinador Nucci ( 2016, p.561) este

traz de uma forma ainda mais específica as características de uma

consumação:

Fase interna, que ocorre na mente do agente, percorrendo, como regra, as seguintes etapas: a.1) cogitação: é o momento de ideação do delito, ou seja, quando o agente tem a ideia de praticar o crime; a.2) deliberação: trata-se do momento em que o agente pondera os

31

prós e os contras da atividade criminosa idealizada; a.3) resolução: cuida do instante em que o agente decide, efetivamente, praticar o delito. Tendo em vista que a fase interna não é exteriorizada, logicamente não é punida, pois cogitationis poenam nemo patitur (ninguém pode ser punido por seus pensamentos), conforme já proclamava ULPIANO (Digesto, lib. XLVIII, título 19, lei 18).

Essas características acrescentam não só o conceito de cogitação na

consciência do autor, mas também sua deliberação, sendo de seu interior

tentar resolver aquilo que se planeja, e por fim a resolução quando que de fato

decide praticar o ato, mas ainda aqui não há o que se falar em exteriorização.

3.2 Da estrutura externa

A estrutura externa de um caminho a ser realizado consiste em sua

preparação, execução e por consequência uma consumação. Ocorre que, há

uma grande questão envolvendo duas condutas externas no iter criminis, onde

se discutiria quando que o agente estaria de fato encerramento os atos

preparatórios e começando a realizar os atos executórios.

É necessário fazer uma distinção bastante discutida na doutrina, sobre

qual seria o parâmetro para se estabelecer que fosse fim de atos preparatórios

e começo de atos executórios, tendo em vista sua real importância em

decorrência de que em regra a preparação é impunível, e a execução punível.

No ordenamento jurídico, doutrinadores procuram acha uma solução

para compreender essa ‘’ponte’’ ligada da preparação a execução de um crime,

e a depender da teoria adotada que falará se os atos poderão ser identificados

como atos de preparação ou não. Visto isso, nas palavras de Capez (2018,

p.242) menciona sobre tal distinção como forma de solucionar o problema:

É muito tênue a linha divisória entre o término da preparação a realização do primeiro ato executório. Torna-se assim, bastante difícil saber quando o agente ainda esta preparando ou já esta executando um crime. O melhor critério para tal distinção é o que entende que a execução se inicia com a pratica do primeiro ato idôneo e inequívoco para a consumação do delito. Enquanto os atos realizados não forem aptos á consumação ou quando ainda não estiverem

32

inequivocamente vinculados a ela, o primeiro permanece em fase de preparação.

Com base nisso, o entendimento de Capez, tem se embasado da

doutrina teoria objetiva formal ou lógica, sendo que para o agente sofrer a

sanção penal, tem que se realizar o verbo descrito no tipo penal, a partir desse

momento estaria ocorrendo à agressão ao bem jurídico tutelado pelo Estado.

Ocorre que, há doutrinadores que a sustenta a teoria objetiva material, também

se usa o núcleo do tipo, porém o que a diferença das outras são as fases que a

antecedeu, sendo julgado por um terceiro observador de acordo com o caso

concreto.

Já Damásio (2010, p. 373) estabelece critérios para distinção de atos

preparatórios e atos executórios, que são critérios materiais e critérios formais:

O critério material não satisfaz, pois o perigo ao bem jurídico também pode apresentar-se em faze da realização dos atos preparatórios Pode ser um elemento secundário, não exclusivo, para a solução do problema quando se apresenta um fato duvidoso de acordo como segundo critério, só há começo de execução quando o sujeito inicia a realização da conduta descrita no núcleo do tipo, que é o verbo esse sistema não esta livre de critica. Há casos em que, embora o autor não tenha iniciado a realização de um comportamento que se adapte ao núcleo do tipo, não se pode deixar de reconhecer o inicio dos atos preparatórios do crime em a existência da tentativa.

É visível que essa teoria traz uma segurança jurídica maior do que a

teoria objetiva formal ou lógica, o problema seria quando a fosse levar para o

campo prático, uma vez que praticado a ação, na hora que fosse julgar não se

saberia ao certo qual era a real intenção do agente. Vale ressaltar que nessa

teoria usa se o senso lógico na conduta do agente.

No seu entendimento Busato (2018, pág. 91) menciona que:

Disputa espaço hoje na doutrina para a separação de atos preparatórios e de execução são as chamadas teorias objetivas, as quais têm em comum a ideia central de que se o dolo é igual em

33

todas as etapas da prática delitiva, a identificação dos atos de execução depende de manifestações externas inequívocas identificadas por um terceiro observador no sentido da pretensão criminosa.

A diferença dessas teorias é no que diz respeito ao interno do agente,

para a identificação de um alcance do seu objetivo ao praticar a conduta.

Sendo que, embora não há de certo modo uma teoria adotada, as teorias

objetivas têm como características apenas as condutas que pelo o que o

agente exteriorizou (princípio da exteriorização do fato) porque é um direito

penal do fato e não do autor, portanto não poderia ocorrer sua punição na fase

de cogitações, entendimento já pacificado e também não poderia ocorrer sua

punição em razão das características pessoais do agente.

3.2.1 Os atos preparatórios

O ordenamento jurídico traz como regra geral a não punição dos atos

preparatórios, trazendo como exceção quando estivermos diante de crimes

autônomos, onde ocorreria a punição antecipada em decorrência da ameaça

do perigo e que sua conduta já estaria caracterizando anteriormente um perigo

descrito na legislação penal, sendo denominados de crime obstáculo,

autônomos. Onde o legislador antecipou a tutela penal para punir aquele delito

que esteja ocorrendo à execução de outro.

Conforme dispõem Damásio (2011): ’’Nesses casos, o sujeito pratica

crime não porque realizou atos preparatórios do crime que pretendia cometer

no futuro, mas sim porque praticou atos executórios de outro delito’’. Ocorre

portanto que, ao tratar de punição antecipada, o agente responderá não pela

preparação de um delito, mas sim porque de alguma forma já esta na fase

externa de um outro crime, cujas condutas já estão predefinidas.

Neste sentido Masson (2011, p.317) traz exemplos de crimes que são

considerados autônomos passível de punição, onde o legislador antecipou a

tutela penal para punir aquele delito que esteja ocorrendo à execução de outro

sendo:

34

É o que se da com os crimes de fabrico, fornecimento, aquisição, posse o transporte de explosivos ou gás toxico, ou asfixiante (CP, art. 253), incitação ao crime (CP, art. 286), quadrilha ou bando (CP, art. 288) e petrechos para a falsificação, o de moeda (CP, art., 291),entre outros.

Nos crimes autônomos ele se tem essa necessidade de punição uma

vez que ele esta ligado com um crime fundamental e possui características

próprias para a realização do crime e consequentemente ocorrerá sua punição,

não se pode dizer que são classificados como qualificadoras ou causas de

aumento ou diminuição de pena. O crime autônomo tem sua aplicação de

forma legal no Sistema Brasileiro, os exemplos citados pelo doutrinador trata-

se de crimes comuns, uma vez que não exige uma qualificação do sujeito ativo

podendo ser qualquer pessoa, já o sujeito passivo é a coletividade , assim por

exemplo os crimes de ‘’fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de

explosivos ou gás tóxicos, ou asfixiante’’ tem necessidade de sua punição uma

vez que o bem jurídico é a incolumidade pública de forma a garantir a

integridade do individuo e a segurança da nação.

Na mesma linha de raciocínio Nucci (2016, p.331) entende que:

Excepcionalmente, diante da relevância da conduta, o legislador pode criar um tipo especial, prevendo a punição para a preparação de certos delitos, embora nesses casos, exista autonomia do crime consumado. Exemplo: possuir substancia ou engenho explosivo, gás toxico ou asfixiante ou material destinado a sua fabricação (art. 253, CP) não deixa de ser preparação para os crimes de explosão (art. 251, CP) ou de uso de gás tóxico (art. 252, CP), razão pela qual somente torna-se conduta punível pela existência de tipicidade incriminadora autônoma.

Nesse diapasão, faz se necessário a compreensão de que o crime

autônomo como o próprio nome traz, trata-se de um crime independente em

razão que a conduta auferida pelo agente não mais se trata de uma mera

preparação do delito que possivelmente iria ocorrer, mas sim de a realização

de um tipo penal já estabelecido, visto isso do porque de sua punição

antecipada. Diante disso, o legislador se viu na necessidade de dar

35

características autônomas a determinados crimes, e os classificando como

puníveis em razão do seu perigo de lesão.

3.2.2 Os atos de execução

A execução como parte externa do iter criminis é que se faz punível

razão pela qual o agente começa a realizar o verbo descrito no tipo penal em

que foi transcrito pelo legislador ordinário. No início da execução pode ocorrer

a consumação de fato, vontade esta desde o começo pretendido pelo autor, ou,

por circunstância alheia a sua vontade o crime não se consuma ficando na

forma tentada. Aplicar-se-á a pena desde que respeitado o princípio da

legalidade no Direito Penal, em que não há crime sem lei anterior que o defina

nem há pena sem prévia cominação legal’’ desse modo, só se aplicaria a

sanção se o tipo estivesse previsto anteriormente na Lei como crime.

Bitencourt (2017, p. 543) em suas palavras entende que:

Os chamados atos preparatórios, os quais são externos ao agente, que passa da cogitação à prática da infração pena, procura o local mais adequado ou a ora mais favorável para a realização do crime etc.

Assim, a partir do momento que o agente sai do mundo interno e

começa a ingressar no mundo externo realizando uma conduta penal

incriminadora estabelecida no Código Penal. Contudo, há posições doutrinárias

que entende que para a execução de um crime se realizar necessitaria de

determinados requisitos, é como lesiona Masson (2011, p.317) para quem ‘’o

ato de execução deve ser idôneo e inequívoco’’. Neste caso seria que conduta

do agente é suficiente para causar um mal á vitima e que essa conduta seja

direcionada a uma vontade de praticar o ilícito, fazendo se necessários esses

dois critérios para que pudesse falar em execução.

Na mesma linha de raciocínio Lenza (2012, p. 231) contempla que ‘’é

certo que só será possível falar em execução se estivermos diante de um ato

36

idôneo e inequívoco tendente à consumação do crime ‘’. Ocorre que, há uma

grande discussão em que quando que se consideraria fim de atos

preparatórios, sendo aqueles meios utilizados pelo agente durante sua

conduta, para começo de atos executórios, em que o agente estaria

encerrando seus meios para uma conduta delituosa entrando para o caminho

de uma possível consumação.

No ordenamento jurídico, doutrinadores procuram achar uma solução

para compreender essa ligação entre a preparação e a execução,

estabelecendo teorias que serão discutidas em um segundo momento.

3.2.3 Da consumação do crime

A consumação integra a última fase do iter criminis. O crime se da por

consumado quando o agente pratica todas as etapas do ilícito penal, ou seja, o

tipo penal foi integralmente realizado. Ocorre a retirada do plano em abstrato

apresentado pela Lei, onde o agente tira essa abstração trazendo para o

mundo externo suas ações condenatórias.

O art. 14° inciso I do Código Penal traz a definição de crime consumado

‘’ quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal’’. Assim,

para que se saiba quando um crime se da por consumado, é necessário saber

se trata de um crime material, no qual se faz necessário a conduta e o

resultado a exemplo do art. 121 Código Penal ‘’matar alguém’’ onde ocorre a

consumação com a efetiva morte da pessoa, como também em casos de furto

ou estelionato onde a ação se da em conta da subtração, retirando o objeto da

posse da vítima e o resultado se faz em decorrência dano que a vitima teve.

Já nos crimes formais para que haja a consumação faz necessário

apenas a ação, mas pode ocorrer de ter também o resultado sendo

considerável dispensável, a exemplo do crime de corrupção passiva

estabelecido no art. 317 Código Penal, no qual o funcionário público solicita ou

recebe vantagem indevida em razão da função, aqui não importa se ele vai

37

chegar a receber o dinheiro ou não, pois o crime já se da por consumado no

momento da sua conduta em solicitar ou receber.

Os crimes de mera conduta, como o nome já a diz a conduta já basta

para a consumação do delito, mesmo que não ocorram resultados, é no caso

de violação de domicílio trazido pelo art. 150 Código Penal, no qual a entrada

do agente na residência sem a autorização do morador já caracterizaria a

consumação do feito independente do resultado.

Nas palavras de Estefam e Gonçalves (2017, p.383) tem se entendido

que:

Há consumação (ou summatum opus), de acordo com o Código Penal , quando se fazem presentes todos os elementos da definição legal do delito (art. 14, I). Em outras palavras: total subsunção da conduta do sujeito com o modelo legal abstrato. Pode-se dizer, ainda, que esta fase final do iter criminis é atingida com a produção da lesão ao bem jurídico protegido. Igualmente importante é definir a linha divisória da consumação. Esse momento é fundamental ara determinar a quantidade da pena imposta, o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva (art. 111, I, do CP) e o foro competente para o processo e julgamento da infração (art. 70 do CPP).

Assim sendo, o sujeito sai do plano abstrato, que é a descrição do tipo

penal para o mundo concreto, bem como traz quando ocorreria a prescrição da

pretensão punitiva do Estado, que não mais aplicará a sanção a aquele autor

pois terá sua punibilidade extinta. Assim sendo, ocorrido a consumação do

crime aplica-se a regra do art. 70° do Código de Processo Penal em que traz o

doutrinador, sendo este recepcionado pelo referido código, trazendo ‘’ a

competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a

infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato

de execução’’.

Dessa forma, o Código de Processo Penal adota quando se tratar de

consumação tem se adotado a teoria do resultado onde o foro competente será

o do lugar da consumação, conforme art. 70° desse código que expressa:

38

A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

Conforme exposto, no art. 70° do Código de Processo Penal quando um

crime for consumado, aplicar-te a regra de competência do local que ocorrer a

consumação, resultado e não o da conduta contra a vítima, essa ideia é

adotada nos dias de hoje pelo processo penal com a denominada teoria do

resultado, ou do advento.

3.3 Da fase de exaurimento do crime

No Direito Penal Brasileiro, grande parte da doutrina entende que o

exaurimento não constitui como uma das etapas do iter criminis razão essa que

a consumação e o exaurimento não se confundem, uma vez que o exaurimento

ocorreria depois que o delito já estivesse consumado. Não se trata de um novo

crime quando ocorrido o fenômeno do exaurimento e sim, um desdobramento

de uma conduta já consumada.

Assim entende Lenza ( 2012, p. 323) que:

Dá se quando o agente, depois de consumar o delito e, portanto, encerrar o iter criminis, pratica nova conduta, intensificando a agressão ao bem jurídico penalmente tutelado. De regra o exaurimento apenas influi na quantidade da pena.

Com base nisso, o exaurimento trazido pelo doutrinador não integraria

as etapas percorrida ao crime e sim se utilizaria o juiz como forma de

dosimetria da pena, sendo proporcional a cada passo desenvolvido pelo o

agente. Assim, quanto mais se prejudica o bem jurídico a pena

consequentemente será influenciada a medida da sua proporção, ou seja,

quanto mais se lesa mais se aplica o aumento.

39

De modo que, a não inclusão do exaurimento no ‘’iter criminis’’ é de

forma unânime aceita, assim Santos (2016) diz que:

Também chamado de crime exaurido ou crime esgotado, é o delito em que, posteriormente à consumação, subsistem efeitos lesivos derivados da conduta do autor. É o caso do recebimento do resgate no crime de extorsão mediante sequestro, desnecessário para fins de tipicidade, eis que se consuma com a privação da liberdade destinada a ser trocada por indevida vantagem econômica. No terreno da tipicidade, o exaurimento não compõe o iter criminis, que se encerra com a consumação.

Ocorrendo o exaurimento, portanto após o ato de consumação e mesmo

não fazendo parte do iter criminis surte efeitos que derivam de lesão em razão

de conduta anteriormente praticada pelo agente, ocorrendo a possiblidade de

outros prejuízos a serem demonstrados. Importante demonstrar que, o

exaurimento não se configura como um novo crime ainda que assim tenha a

existência de uma tipificação de crime autônomo, ocorrendo sua vinculação

com outro crime, mas com características de realização própria.

A esse respeito, Oliveira (2011) ressalta que:

Conclusão diversa levaria a dupla punição a um mesmo fato delituoso, que é vedada pelo Direito Penal, com amparo no princípio non bis in idem. Impede frisar que a impunidade somente se verifica em caso de nova lesão ao mesmo em jurídico, com fulcro no supracitado princípio.

Assim, caso o acontecimento posterior da consumação não fosse

respeitado, ou seja, o exaurimento fosse punível a título de outro crime e não

porque necessariamente ocorreu uma lesão aquele crime quem já teve todas

as suas fases do iter criminis realizada, ocorreria a violação do princípio ‘’non

bis in idem’’ ou também denominado como princípio da vedação a dupla

incriminação, de forma a proibir que uma pessoa seja processada, julgada e

condenada pela mesma conduta mais de uma vez.

3.4 Da tentativa entre a execução e a consumação

40

A tentativa ocorre entre a execução para a consumação do delito, em

que só ocorrerá esse instituto se o delito não estiver consumado o art. 14°, II do

Código Penal traz o conceito de tentativa, em ‘’iniciado a execução, não se

consuma por circunstância alheia a vontade do agente’’.

O conceito apresentado pela Lei que da origem a sua natureza jurídica,

que tem como norma de extensão temporal da figura atípica causadora de

adequação típica mediata ou indireta, no qual ocorre a possibilidade de punição

ainda que menor pela quase totalidade do crime pretendido. A punição ocorre

mesmo que não consumado, não porque ele desistiu, pois não era a intenção

do agente, mas sim não se consumou por conta de um terceiro que impediu a

produção do resultado.

Nesse sentido se manifesta Brandão (2010, p.294) em relação a

tentativa que :

Para a figura da tentativa adquirir existência, através da tipicidade, é necessária uma combinação entre a parte geral do Código com os tipos penais da parte especial; neste sentido , pode-se afirmar que a tentativa se configura por conta de uma extensão típica.

Sendo assim, para a aplicação imediata do instituto da tentativa faz se

necessário não só sua previsão na parte geral do Código Penal, mas também

de condutas típicas e ilícitas consubstanciadas na parte especial, sendo

estendidos aos demais preceitos normativos para sua legalidade e eficácia.

Welzel (2003, p.274) traz em seu conceito de tentativa englobando as

teorias adotadas pelos doutrinadores, conforme:

Tentativa, é a concretização da decisão de realizar um crime ou delito, por meio de ações que constituem um começo de execução do delito. O tipo objetivo não esta plenamente cumprido na tentativa. Em compensação, o tipo subjetivo deve existir completamente e, por certo na mesma forma como deve ser no delito consumado. Portanto,

41

se basta para a consumação o dolus eventuais, então basta também, para a tentativa.

A tentativa do crime vai se dar de acordo com o que vier a ocorrer no

caso concreto, a exemplo no crime de homicídio no qual o agente disfere

disparos contra a vítima, porém não consegue praticar todos os atos

executórios por circunstâncias alheia a sua vontade trata-se da denominada

tentativa imperfeita ou inacabada do crime de homicídio, de forma posterior

ocorrendo a tentativa cruenta momento esse que a vítima vem a ser atingida.

No caso do agente utilizar de todos os meios executórios que tinha em

mãos, mas a vítima vier a se salvar estamos falando em tentativa perfeita ou

crime falho daquele tipo penal que o agente praticou, o oposto se estivermos

diante da ocorrência de uma tentativa branca aquela em que a vitima não vem

a ser atingida. Observando a estrutura da tentativa temos as teorias adotadas

pelos doutrinadores, em que consiste teoria subjetiva onde faz se punível a

tentativa da mesma forma que do crime consumado, porque aqui o que vale é

a intenção do dolo.

Essa teoria pode ser utilizada em caráter excepcional conforme elide

Bitencourt (2010, p.471):

Salvo disposição em contrario, pune-se a tentativa correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços (art. 14, paragrafo único).Com a expressão ‘’salvo disposição em contrário’’, quer o Código dizer que há casos em que a tentativa pode ser punida com a mesma pena do crime consumado, sem a diminuição legal, como são os caso de evadir – se ou tentar evadir-se’’ ar 352 do CP; votar ou tentar votar duas vezes’’ art. 309 do Código Eleitoral etc. Afora as exceções expressamente previstas, a diminuição legal e obrigatória.

Assim, caso o agente pratica determinado ilícito penal, sua pena base

esta de forma determinado na legislação, ao passo que o agente praticando

sua pena vai ter os reflexos no tipo incriminador que a Lei estabelece, e sua

pena serão determinadas de acordo com o quanto o agente já praticou fazendo

42

o juiz como parâmetro para a aplicação da pena, reduzindo para mais ou para

menos, sendo de forma obrigatória se da sua ocorrência.

O doutrinador Welzel (2003, p.277) traz o complemento da teoria

subjetiva, onde consta:

A concretização exterior da vontade, como tal, não precisa ser perigosa, mas que para a ordem jurídica é já seriamente perigosa àquela vontade que, com sua manifestação, acredita iniciar imediatamente a realização do delito.. Por isso é punida a tentativa com meios idôneos, ou no objeto idôneo,, sem considerar a não-periculosidade objetiva se o autor os tomou por idôneos.

E a teoria objetiva sendo adotada pelo ordenamento, onde faz a

tentativa ser vista como um ato mais brando ocorrendo um mal menor, a regra

é que traz uma causa de diminuição de pena o art. 14°, parágrafo único do

Código Penal em que ‘‘ salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com

a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços’’,

cumulativamente com o art. 59° do Código Penal que traz a segunda fase de

fixar a pena, ‘’ o juiz atendendo á culpabilidade, aos antecedentes, á conduta

social, a personalidade do agente, aos motivos, as circunstâncias e

consequências do crime, bem como o comportamento da vítima’’.

Assim, no caso concreto caberá ao juiz fazer uma analise das

circunstâncias que ocorreu a ação do agente para saber qual o procedimento

de aplicação de pena aplicar, seja mais branda ou não, analisando sua

reprovação e prevenção daquele crime.

Nesse sentido ressalta Sanches (2015, p.338):

A punição da tentativa deve observar o aspecto objetivo do delito. Apesar de a consumação e a tentativa serem subjetivamente completas, esta (tentativa), diferente daquela (consumação), é objetivamente inacabada, autorizando punição menos rigorosa quando o crime for tentado.

43

Como bem se sabe a teoria objetiva, é a teoria escolhida pelo Código

Penal no momento de punir a tentativa, como tentativa não tem uma

consequência tão grave já que a conduta do agente não é do mesmo nível de

agressão que quando comparado a um crime consumado, portanto a tentativa

deve suportar uma punição mais leve, se adequando ao Jus Puniendi não

fugindo da legalidade.

44

4. DA NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO EM SEU PLANO MATERIAL: UMA

PERCEPÇÃO CRÍTICA

4.1 O Princípio da Legalidade frente aos atos preparatórios

O Princípio base do Código Penal traz a legalidade com previsão nos

art. 5°, inc. XXXIX da Constituição e art. 1° do Código Penal, aqui, se traz tanto

o princípio da legalidade como o princípio da anterioridade da Lei quando

menciona ‘’ Não há crime sem Lei anterior que o defina. Não há pena sem

prévia cominação legal’’, sendo assim, uma conduta só será reconhecida como

crime se na legislação penal existir expressamente um tipo incriminador na

época do fato sendo ato de ação ou omissão que lesa ou expõe a perigo de

lesão bens penalmente protegido quando se entende em seu critério material

de crime.

Assim, Capez (2004, p.167) considera os seguintes efeitos desse

princípio:

A determinação da punibilidade deve ser realizada mediante a edição de uma lei escrita (lex scripta), sendo essa, ao criminalizar condutas, a única fonte do direito penal; Deve a lei determinar a punibilidade ( lex certa), ou seja, se ao fato previsto é ou não cominado uma pena, bem como, sua medida, para o fim de sujeitar-se o intérprete a sua determinação ( lex stricta);A determinação deve realizar-se antes do fato ( lex previa).

O princípio da legalidade pode ser caracterizado como o pilar dos

princípios, a base para que toda e qualquer norma seja aplicada com clareza

fazendo se necessário respeitar suas características para que a punição seja

válida, aplicando ao agente uma conduta incriminadora que já constava

anteriormente em um tipo penal ilícito, não podendo ser de outra forma, pois

caso o contrário estaria não só ferindo um Princípio Constitucional Penal, mas

também uma insegurança jurídica dentro do seu Estado Democrático de

Direito.

45

Trazendo essa ideia, o terrorismo em sua nova concepção, tem sua

discussão voltada quando da realização de seus atos a exceção da regra

quando vai se aplica a pena, onde em razão de sua gravidade a mera

realização dos atos preparatórios já basta para o delito estar caracterizado

como consumado realizando, portanto sua punição ainda nos atos

preparatórios.

Observa-se que a mera preparação do agente, ou seja, utilizando

elementos para a prática de um futuro delito já caracterizaria o crime mesmo

não havendo sua exteriorização nem atingindo o bem jurídico, sendo a punição

caracterizada por um possível dano que possa ocorrer com a prática da

preparação daquele ato.

Portanto, Busato ( 2016, p.89) pede atenção:

Perceba-se que da referencia descritiva da pretensão conceitual de relevância não se identifica qualquer conduta em concreto, pois se anuncia simplesmente realizar atos preparatórios de terrorismo com o proposito inequívoco de consumar tal delito. A primeira questão que se põe, ao contrario que poderia, a principio parecer, não é o fato de incriminar-se os atos preparatórios, mas a evidente violação do principio da legalidade.

Logo no caput do art. 5° quando mencionado ‘’ realizar atos

preparatórios’’ nesse momento o doutrinador aponta a conduta descrita como

de uma possível interpretação vaga, não especificando o que seria o verbo,

‘’realizar’’ não sendo capaz de entrelaçar a conduta com o objeto a ser lesado.

Essa situação, com o advento da Lei Antiterror é tratada por Busato (2016),

‘’não se define absolutamente qual é a conduta incriminadora. Ao contrário

recorre-se a um conceito técnico-jurídico impreciso para estabelecer o âmbito

da incriminação de modo que não se sabe o que é incriminado’’.

Sendo assim o ‘’realizar’’ não poderia ser traduzido como sendo o núcleo

do verbo, pois em um primeiro momento pode-se traduzir várias ideias, tendo

em vista que quem realiza, realiza algo sendo, portanto para essa Lei os atos já

46

preparatórios. Nesse sentido, não concordando também com o dispositivo de

Lei, acrescenta Terra e Fernandes ( 2016, p.29):

Uma vez definidos os tipos ( ou atos) de terrorismo, por si só revestidos de severa complexidade, inovou a Lei ao tipificar no art 5°, a conduta de ‘’realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito’’, instituindo verdadeira aberração em nosso ordenamento jurídico.

Entendendo que essa punição ainda na preparação do delito, trata-se de

uma aberração ao ordenamento jurídico, pois dispensa a ocorrência do instituto

da tentativa, sendo chamada de tentativa antecipada, pois sua punição ocorre

antes mesmo de qualquer ato a ser realizado. Com essa relação de

entendimento Moura (2016, p.171), acrescenta o art. 5° da Lei n° 13.260/16:

Como redigido deixa sem sombra de dúvidas larga margem de insegurança jurídica, ora por afetar a legalidade, ora a proporcionalidade’’. Em verdade, a melhor técnica a ser adotada pelo legislador seria prever o ato preparatório ao terrorismo como crime autônomo, com aplicação de penas proporcionais próprias, cuja redução teria por base frações idênticas as previstas á tentativa, em simetria com ao parágrafo único do art. 14 do Código Penal.

Uma das formas de enquadrar esses atos preparatórios seria sua

classificação ser de um crime de delito autônomo, possuindo elementares

próprias, descrevendo, portanto um crime independente e não com mera

qualificadora ou causa de aumento/diminuição da pena. A aplicação da pena

seria proporcionais próprias, cuja aplicação se assemelharia aos casos de

tentativa, em consonância com o art. 14° parágrafo único do Código Penal.

É de se observar, portanto que somente será punível condutas

imediatamente anteriores a pratica dos verbos nucleares, e de forma

generalizada, abstrata como traz o texto de Lei para a aplicação dos atos

preparatórios do terrorismo, punindo uma conduta precedente. Assim, Cortez

(2017, p.100) diz que ’’ no caso do terrorismo, em especial na sua modalidade

47

antecedente, punimos e iremos repelir os atos antes mesmo de serem

materializados em condutas lesivas ao Estado e á sociedade’’.

Deparamo-nos, portanto com um crime de perigo abstrato que a Lei

descreve apenas sua conduta para sua realização, sem a necessidade de

comprovação de uma possível lesão ao bem jurídico tutelado. Os crimes de

perigo abstrato são aqueles nos quais não há qualquer necessidade de

comprovação da existência do perigo, onde o perigo seria inerente à conduta

do agente, ou seja, com o seu mero comportamento descrito no tipo antes

mesmo de que se possa caracterizar um possível dano ao bem jurídico

tutelado pelo Estado.

Contudo, tal classificação de crime é objeto de críticas, uma vez que

afronta o princípio da lesividade que menciona a punição do crime quando

ocorrido sua lesão ao bem jurídico.

Assim, Lacerda (2017) menciona:

Observa-se que os crimes de perigo abstrato não se amoldam perfeitamente aos ditames principiológicos, podendo ser considerados inconstitucionais quando não houver uma adequação do crime ao princípio ou, melhor dizendo, tendo que ser reinterpretados para se enquadrarem no conceito da tutela penal do perigo concreto, ou seja, por meio de comprovação material da existência de perigo ao bem jurídico.

Entendendo que o crime de perigo abstrato não se amolda no

ordenamento jurídico brasileiro, pois sua caracterização não respeitaria os

princípios constitucionais estabelecidos, havendo, portanto a sua punição

quando estiver frente ao crime de perigo concreto, onde de fato ocorreria a

lesão, se exteriorizando a vontade do autor.

Nessa linha de raciocínio entendesse Capez (2004, p.132):

Não haverá crime quando a conduta não tiver oferecido, ao menos, um perigo concreto, real, efetivo e comprovado de lesão ao bem jurídico. A punição de uma agressão em sua fase ainda embrionária,

48

embora aparentemente útil do ponto de vista da defesa social, representa ameaça á proteção do individuo contra uma atuação demasiado intervencionista do Estado.

Embora da não concordância por parte de alguns doutrinadores no que

cabe aos crimes de perigo abstrato quando aplicado se tem a existência do

princípio da ofensividade, não é o que vem entendendo nossos tribunais, em

diversos julgados, as determinações foram no sentido de tratar alguns crimes

em razão de seu perigo e uma possível lesão, como crimes abstratos conforme

o julgado do Supremo Tribunal Federal:

Habeas corpus. Porte de arma de fogo de uso permitido – art. 14 da Lei n. 10.826/2003. Crime de perigo abstrato. Inexigibilidade de resultado naturalístico para configurar a tipicidade. Bens juridicamente tutelados: segurança e paz social. Artefato desprovido do carregador. Circunstância inapta a descaracterizá-lo como arma de fogo. Atipicidade. Inocorrência.

(HC 121926 MC, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 10/04/2014, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 15/04/2014 PUBLIC 22/04/2014)

Em que pese o julgado, é de se observar que a estrutura do crime é

colocada quando se tem um fato típico, em sendo o seu enquadramento da

conduta descrita em um tipo legal, e mais sua ilicitude sendo sua conduta

contraria ao Direito, entendendo o Supremo Tribunal Federal que diante dessa

possibilidade de crime abstrato não precisa da ocorrência de lesão para

configurar uma ilegalidade, vindo a ser o agente sofrer a sanção que lhe

caberia não ficando isento pelo simples fato de não ter exteriorizado sua

conduta.

Conforme exposto, é de se observar que quando estamos tratando de

ofensa a um determinado bem jurídico que de fato não ocorre, o objetivo é de

efetiva proteção que o Estado visa garantir por meio de normas de aplicação

imediata e antecipatória essa ofensa , para que sua punição seja feita antes

que algo pior aconteça, tendo em vista que a pena aplicada é em cima da

presunção do risco, e não do efetivo dano. Portanto, ocorre a exigência de

49

implementação de medidas extremas pelo Estado, sendo assim Azevedo

(2016, p. 48) discorda dizendo que:

Não agiu Estado para além das balizas constitucionais, uma vez que a legitimidade dos delitos de perigo, mesmo aqueles abstratos, é incontestável, desde que ultrapasse a mera desobediência de regras administrativas em que não se possa identificar na conduta proibida alguma hipótese de perigo possível.

Esse limite não sendo superado, pode acarretar em ilegitimidade do

crime de perigo abstrato, ocorrendo o que denomina Cuesta Pastor chama de

‘’peligro del peligro’’. Percebendo, portanto que a Lei Antiterror segue uma

construção de periculosidade abstrata se contentando com a mera exposição

de alguns bens jurídicos, seja a paz pública, incolumidade pública ou até

mesmo o patrimônio, trazendo certamente a potencialidade necessária para

afetar essas pessoas.

É de se observar, que o art. 3° mencionado pelo doutrinador é

caracterizado como um crime de perigo abstrato, uma vez que o bem jurídico é

apenas ameaçado e não de fato lesionado, o verbo ‘’promover’’ colocado nesse

artigo está correlacionado com os crimes do art. 286 e art.287 do Código Penal

uma vez que constam os tipos de incitar e de apologia ao crime.

Os doutrinadores David e Terra ( 2018, p.85) traz uma análise a ser feita

desse adiantamento dos atos preparatórios, no contexto do art. 3° da Lei

destacando que:

Ao se criminalizar condutas como integrar, ou o mero colaborar, apura-se inexistir lesão tampouco colocação em perigo, de um bem jurídico penal. Sendo assim, com a previsão típica do artigo em comento, admitir-se-á no ordenamento jurídico brasileiro figuras que adiantam – ainda mais- as barreiras de imputação, ocorrendo a transformação de atos preparatórios, que eventualmente poderiam ser puníveis, ou ainda formas de participação que talvez nem cheguem a contribuir para a organização, em delitos autônomos.

50

Com base nisso podemos tirar por analise que, o Direito Penal buscará

punir devido ao especial fim de agir do agente, punindo aquele que contribuir

ou prestar auxílio de forma genérica, que de forma análoga pode-se aplicar

uma norma penal em branco uma vez que da edição de seu dispositivo, o

mesmo traz como incompleto, vago e indeterminado.

Ocorre que, o simples fato de simpatizar com grupos terroristas não se

pode confundir com a ação de ‘’promover’’, o mero simpatizar quando

ocorresse no âmbito interno do indivíduo, sem qualquer ato de exteriorização

não se amoldaria em nenhum tipo penal da Lei caracterizando, portanto uma

mera cogitação não podendo falar em punição.

Assim, David; Terra (2017, p.83) explicam a diferença dos verbos

nucleares como ‘’sendo que a diferença entre colaborar ou prestar auxílio e o

integrar é mostrada pela estabilidade que o sujeito ativo apresenta dentro da

organização’’. O mesmo estabelece em seu dispositivo quatro verbos nucleares

de diferentes condutas, caracterizando como um tipo misto alternativo, pouco

importando o cometimento de uma ou outra conduta, já que a afetam o mesmo

bem jurídico, portanto tem se a caracterização de apenas um crime ainda que o

agente tenha cometido os demais verbos.

Observando que a descrição no tipo penal quanto à figura do prestador

de auxílio não pode ser caracterizada como integrante da organização uma vez

que sua conduta e enquadrada não mais é de colaborar, passando a ser

tipificado como na conduta de integrar. Portanto para que se possa falar em

qualquer verbo trazido na Lei, faz se necessário às condutas que o agente vem

praticando, e como que ele se comporta durante as realizações do ato.

4.2 Os atos preparatórios como condutas impuníveis em regra no

Ordenamento Jurídico Brasileiro

Na legislação penal atual como já analisado os atos preparatórios estão

enquadrados em condutas externas praticadas pelo agente, que depois de

passar pelo mero pensar da conduta, resolve colocar em prática o crime

51

desejado fazendo a chamada preparação de delito, eu como regra geral a sua

punição não é válida.

Assim, Fernandes e Terra (2017, p.25) mencionam:

Sabe-se que os preceitos penais, quando tipificam os delitos, o fazem normalmente aludindo á forma consumada. Não obstante, é deveras importante lembrar que até atingir esta fase, o ‘’fato doloso’’ percorre um ‘’caminho’’- o ‘’iter criminis’’, que se inicia com a decisão de cometê-lo, transita pela sua preparação, começo da execução, até atingir a produção do efeito buscado pelo agente com sua pratica. Nem todas essas fases, todavia, são revestidas de relevância criminal.

É certo que, a simples decisão do agente em cometer o delito não é algo

que o Direito Penal se ocupe, uma vez que permitiria a punição do próprio

pensamento do agente. A chamada cogitação é caracterizada como a fase

interna por ser o mero pensar do agente, sua elaboração intelectual e

consciência psíquica sobre um possível ato criminoso a ser praticado.

Portanto, a cogitação é uma etapa do iter criminis sem grandes

problemas para o ordenamento, uma fez que já este pacificado que o agente

que pensa em fazer mal a alguém não comete crime algum, já que o mero

pensar não caracterizaria ilícito penal, já que não teve a exteriorização de sua

vontade não ocorrendo de fato nenhuma lesão ao bem jurídico que o Estado

protege.

A grande discussão envolvida estaria na segunda etapa praticada pelo

agente, já que o Ordenamento Jurídico traz como regra geral a não punição

dos atos preparatórios. Assim menciona Moura ( 2017, pág.169) que ‘’os atos

preparatórios são definidos levando-se em conta o bem jurídico protegido, ou

seja, a violação que se pretende prevenir’’. Surgindo a partir desse

entendimento a possibilidade que o ordenamento trás quando verificado a

existência da possibilidade dessa antecipação quando estivermos diante de

crimes autônomos, onde ocorreria a punição antecipada em decorrência da

ameaça do perigo e que sua conduta já estaria caracterizando anteriormente

52

um perigo descrito na legislação penal, sendo denominados de crime

obstáculo.

Na mesma linha de raciocínio Nucci entende reforçando que:

Excepcionalmente, diante da relevância da conduta, o legislador pode criar um tipo especial, prevendo a punição para a preparação de certos delitos, embora nesses casos, exista autonomia do crime consumado. Exemplo: possuir substancia ou engenho explosivo, gás toxico ou asfixiante ou material destinado a sua fabricação (art. 253, CP) não deixa de ser preparação para os crimes de explosão (art. 251, CP) ou de uso de gás tóxico (art. 252, CP), razão pela qual somente torna-se conduta punível pela existência de tipicidade incriminadora autônoma (NUCCI, pág. 331).

Nesse diapasão, faz se necessário a compreensão de que o crime

autônomo como o próprio nome traz, trata-se de um crime independente em

razão que a conduta auferida pelo agente não mais se trata de uma mera

preparação do delito que possivelmente iria ocorrer, mas sim de a realização

de um tipo penal já estabelecido e que por consequência já ocorreu e ,portanto,

sua punição se faz presente antes. Portanto, a tradição é que os atos

preparatórios não constituam ainda fase punível do iter criminis. No entanto,

vem a Lei 13.260/16 e seu artigo 5º. Para alterar a situação e prever a

punibilidade dos atos preparatórios nos crimes de terrorismo.

A excepcionalidade que o art..5 da Lei Antiterror trouxe quando

menciona os atos preparatórios a serem punidos, trouxe junto consigo uma

tipificação um tanto quanto falha, conforme aponta Cabette ( 2016) :

Ocorre que a redução de pena para meros atos preparatórios é somente de “um quarto à metade”. Note-se que, segundo dispõe o artigo 14, II e Parágrafo Único, CP, a redução de pena para a tentativa (que vale também para os crimes de terrorismo, já que a lei especial não contém disposição expressa), varia entre “um terço e dois terços”. Ora, é clara e evidente a lesão à proporcionalidade na medida em que se um indivíduo pratica atos executórios de terrorismo, chegando a tentar praticar o crime terá uma redução maior do que se apenas praticar atos preparatórios, sem sequer adentrar na tentativa. ( CABETTE, 2016).

53

Como mostrado, ocorre uma violação ao princípio da proporcionalidade

quando aplicar as penas dos atos preparatórios que é de um quarto a metade,

e se for comparar com a redução de pena da tentativa do art. 14. Inciso II do

parágrafo único do Código Penal, no qual menciona que ‘’salvo disposição em

contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime

consumado, diminuída de um a dois terços’’, aplicando essa redução de pena

na tentativa de crimes de terrorismo, uma vez que não tem disposição

expressa em Lei Especial. Mostrando totalmente relevante sua modificação no

plano material, uma vez que não teria sentido aplicara uma redução de pena

maior a um crime que já se deu por tentando e uma redução de pena menor

daquele que só está preparando.

De modo contrário menciona Amaral (2016) que:

A tipificação de atos preparatórios de terrorismo mostra-se adequada e proporcional, tendo em vista a necessidade de um direito penal, ao menos, de terceira velocidade em contraponto a tais condutas que, não raras vezes, assolam toda a humanidade. Ainda mais em momento de proximidade de evento mundial a ser recebido pelo Brasil. Não se quer dizer que o Direito Penal deve trazer consigo uma simbologia para dar ao cidadão um sentimento de tranquilidade, com punições severas, entre outros mecanismos propagados pela mídia como salvadores da segurança social. Mas não há como negar que há determinadas condutas que merecem atenção especial e mecanismos para que sejam, ao máximo evitadas, como, ao que parece, a de terrorismo.

Considerando que, é entendido por Amaral sendo adequada e

proporcional frente ao Sistema Brasileiro, mostrando a necessidade de pelo

menos um Direito Penal de terceira dimensão, trazendo consigo a aplicação de

penas privativas de liberdade e a possibilidade de flexibilização da aplicação

das garantias materiais e processuais. Uma vez que, a existência de condutas

de maior gravidade precisam de maior atenção, e mecanismos necessário e

suficientes precisam ser aplicados para um combate ao terrorismo eficaz.

54

A grande questão trazida é o que a Lei em seu art. 5°, parte 2 destaca

ao mencionar o propósito inequívoco de consumar tal delito, que para ser

caracterizado como um ato inequívoco tem como características para não

deixar possibilidades de dúvidas, duplos sentidos e ou ambiguidades, trazendo

o texto da legal de modo certo e claro no que diz respeito a sua matéria, ou

como o agente seria punido caso a conduta que pretendia ocorresse,

mostrando a ocorrência da tipicidade e ilicitude sempre presentes. Mostrando o

artigo de Lei a necessidade de uma explicação maior por parte do legislador

que, ao editar tal norma deu-se a possibilidade de várias interpretações a

respeito do dispositivo legal.

Nesse sentido, Fernandes e Terra (2017, p.32) mencionam que:

Todo ato preparatório está invariavelmente conectado ao delito a ser cometido. Em outras palavras, o objetivo do ato preparatório é a consumação do crime (com produção do resultado final) afigurando-se clara, no caso dos delitos de terrorismo, a pretensão do legislador quando a estabelecer uma certeza de que a realização de determinado ato preparatório ocorreu com este ‘’especial fim de agir’’. Aferir tal finalidade especial, contudo, é algo efetivamente impossível no mundo real, não havendo como se afirmar, com razoável convicção.

No mundo atual, não poderia se firmar com convicção ou certeza, a

respeito do ‘’fim de agir’’ praticado, uma vez que ao longo do iter criminis

podem ocorrer alterações anímicas. É de se extrair, portanto que o

adiantamento da intervenção penal na punição de seus atos preparatórios é,

portanto caracterizada como inaplicável e inviável sua antecipação.

No mesmo sentido BUSATO ( 2018, pág.96) acrescenta dizendo que ‘’

os elementos subjetivos como especial fim de agir não são entidades descritas,

portanto, sua evidencia depende de fatores probatórios’’. Ocorre que, tem-se a

exigência da demonstração do propósito inequívoco transformando os atos

preparatórios em fase de execução do delito de terrorismo, visto isso que se

mostra na dificuldade de demonstração probatória do crime, pois é preciso

55

demonstrar a exigência da prática dos atos preparatórios e a vontade do

agente em seguir adiante com a fase de execução.

4.3 A controvérsia aplicação do instituto da desistência voluntária e do

arrependimento eficaz nos atos preparatórios

A existência do instituto da desistência voluntária e do arrependimento

eficaz é visto como aplicações que resultam em uma diminuição de pena.

Porém pode ser caracterizado a desistência voluntária e o arrependimento

eficaz no art. 15° do Código Penal em que ‘’ o agente voluntariamente, desiste

de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde

pelos atos já praticados’’.

Visto isso, a desistência voluntária nada mais é que o agente tem a

voluntariedade, vontade de não mais continuar com a conduta delituosa. Sendo

que pouco se importa se essa desistência ocorreu de forma espontânea em

que a vontade de não mais produzir o resultado partiu do agente, como um

‘’terceiro incentivador’’ para que o agente não continue a praticar a ação, mas

para critério de caracterização da desistência voluntaria é necessário que essa

voluntariedade parta apenas do agente.

O doutrinador alemão Liszt (2006, p. 342) traz uma fórmula bem objetiva

para que se possa diferenciar a desistência voluntaria e tentativa. Em que o

agente pode prosseguir, mas não ocorre o fenômeno da desistência voluntária,

agora caso ele queira prosseguir, mas não pode estamos diante de uma

tentativa que o doutrinador penalista Alemão entende:

No momento em que o agente transpõe a linha divisória entre os atos preparatórios impunes e o começo da execução punível, incorre na pena cominada com a tentativa. Semelhante fato não pode mais ser alterado, suprimido, ou << anulado retroativamente >>. Pode, porém a Lei, por considerações de política criminal, construir uma ponte de ouro para a retirada do agente que já se tornara passível de pena. Ela o fez convertendo em causa extintiva de pena a desistência voluntária.

56

A ‘’ponte de ouro’’ é uma forma de estimulação da lei para que mesmo

que o agente tenha iniciado o crime evitando sua consumação, significa que o

caminho da conduta delituosa feita pelo agente foi de todo modo bem

sucedido, porém se arrepende e pretende desfazer o ato, surgindo a partir

desse momento a ‘’ponte de ouro ‘’, permitindo que desfaça aquela conduta

ilícita excluindo sua tipicidade.

Outro instituto consagrado por essa ‘’ponte de ouro’’ seria o do

arrependimento eficaz onde aqui o agente se deu por esgotado todos os meios

executórios, porém se arrepende e evita que o resultado ocorra. Preenchendo

os requisitos da voluntariedade e do arrependimento eficaz evitando a

produção do resultado que antes era pretendido pelo agente vai responder

pelos atos ate então já praticados, art.15, 2° parte do Código Penal. Ocorre o

contrário caso em que o agente não consiga evitar o resultado e corre a

consumação estaremos de um arrependimento ineficaz onde o agente vai

responder pelo crime pretendido que se realizou.

Porém, com o advento da Lei Antiterror ocorre à existência de

controversas quanto a esses pontos conforme menciona Fernandes e Terra (

2017, p. 30) :

Os institutos pressupõem, para a respectiva caracterização, o início da execução, o que induz a um inadmissível paradoxo. Neste ponto, não exigir o inicio da execução para eventual reconhecimento da desistência voluntária o arrependimento eficaz implica, segundo autores, uma inovação legislativa de tentativa inacabada, sendo perfeitamente possível a aplicação dos dois institutos.

Na aplicação do Direito Penal tem como parâmetro aplicação desses

institutos como já mencionados, mas com a ocorrência da edição da Lei

Antiterror houve a existência de controvérsias em certos pontos, uma vez que

em seu art. 5° da Lei ocorreria a aplicação das disposições do art. 15° do

Código Penal. A realização da preparação constante no art. 5° da Lei já se

caracteriza, mas se o agente vier a desistir da praticado desse ato aplica-se o

57

instituto da desistência voluntária respondendo até então pelos atos praticados,

sendo essas características dos dois artigos quando aplicados.

No entanto, Busato (2018, p.119) menciona que:

Se o tipo do art. 5° consiste na prática de quaisquer atos preparatórios, surgem duas possibilidades: ou se interpreta literalmente o dispositivo e se exige delito, ou se entende, como parece ser o sentido do texto, que basta a pratica de um ato preparatório para configurá-lo.

Assim, seria necessário entender que para aplicação desses institutos

seria necessário à compreensão de como se caracterizaria esses atos

preparatórios, uma vez que quando tratamos de ações do indivíduo ela se da

de modo fragmentado, ou seja, dividir essa conduta em vários atos definindo-

os como crimes plurissubsistentes ou crimes unissubsistentes.

Essa classificação de crimes faz se necessariamente importante para

que possamos saber qual a intenção do legislador quando editou o referido

artigo, interpretando que ou se aplica o disposto em Lei exigindo de forma

literal obrigatoriamente a realização de mais de um ato preparatório entrando

para categoria de crime plurissubsistente, que ocorre a necessidade da prática

de mais de um ato para sua configuração, ou aplicaria o sentido que o texto,

trazendo para a sua realização a pratica de um ato preparatório para

configurar, entendo como um crime unissubsistente.

Na mesma linha de raciocínio, Silva (2017, p.203) entende que:

Há incongruência nesta previsão, pois o artigo 5° da Lei Antiterror trata de atos preparatórios de terrorismo, e, portanto, não haverá como incidir no instituto da desistência voluntária e o arrependimento eficaz, pois são institutos que pressuporiam inicio da execução. Esta previsão é de impossível implementação, pois a antecipação do direito penal é tão brusca neste caso do artigo 5° da Lei Antiterror que a simples prepararão arvora-se indevidamente ao papel de consumação.

58

É clara a controvérsia que surgiu quando for ocorrer a aplicação dos

atos preparatórios nos institutos apresentados, uma vez que para que o agente

se consagre com os institutos da desistência voluntária e do arrependimento

eficaz antes de tudo necessitaria de um início da execução, que não é o que

ocorre no art. 5° da Lei já que esta mencionando punição de atos preparatórios,

onde não há que se falar em conduta externa, assim em sua aplicação prática

poderia se valer da ‘’ponte de ouro’’ mencionada pelos doutrinadores de forma

a se antecipar a sua aplicação.

Sendo assim, com a aplicação desses institutos, mostra-se inviável,

impossível a aplicação do instituto do arrependimento posterior aplicado pelo

Código Penal em seu art.16° aplicado apenas aos crimes que forem cometidos

sem violência ou grave ameaça, estabelecido durante a estrutura do crime o

arrependimento ocorre depois da consumação e antes do recebimento da

queixa de forma a mostrar sua ineficácia na Lei Antiterrorismo.

Todavia, Capez (2004, p.446) faz uma crítica ao conceito de

arrependimento posterior trazido no art. 16° do Código Penal, que:

Todo arrependimento é posterior, pois ninguém pode se arrepender antes de começar a fazer alguma coisa. A expressão é, portanto, redundante. Acaba sendo útil, todavia, porque realça a diferença entre este e o arrependimento eficaz, pois enfatiza que o primeiro só pode ocorrer posteriormente a consumação, enquanto o eficaz se manifesta sempre antes do resultado naturalístico.

O doutrinador considera desnecessário, excessivo, o termo

arrependimento posterior, pois não tem como alguém se arrepender antes de

praticar algum ato ilícito, contudo serviria de base para diferenciação do

instituto do arrependimento eficaz e o da desistência voluntária. O ato de se

arrepender posteriormente far-se-á de forma voluntária que é diferente de

espontaneidade, a ideia não precisa sair da cabeça do agente, podendo este

59

ouvir um conselho de um amigo, parente ou mesmo da própria vítima e

deixando de prosseguir com a ação de forma voluntária.

A partir desse momento mesmo que sua desistência se deu de fato pela

redução da pena o arrependimento será aplicado, porém, o juiz analisando que

o arrependimento se deu por isso pode levar se em conta na hora de aplicar a

pena, utilizando também os critérios de que quanto mais próximo da

consumação for a restituição ou reparação do dano, na sua forma total maior

será a diminuição da pena, e quanto mais próxima do recebimento for, menor

será sua diminuição.

No entanto, entende-se, portanto que para aplicar a causa de aumento

de diminuição de pena do art.16° do Código Penal é preciso que o crime seja

de natureza patrimonial e seus efeitos sejam patrimoniais. No qual não caberia

nos crimes de terrorismos, de modo que a vida é como um dos fundamentos de

direitos e garantias mais importantes guardados pela Constituição Federal em

seu art. 5° caput mostrando- se de forma importante que ‘’ garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à

vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’’. Visto isso, é que

se traz a impossibilidade de aplicação de uma composição civil entre autor do

fato e a família daquela vítima, já que a vida da vítima não mais pode ser

restituída, consertada.

4.4 Da possibilidade de antecipação da punição como uma das teorias

adotadas no Direito Penal do Inimigo

O Direito Penal do Inimigo consiste em uma teoria adota pelo então

penalista Günther Jakobs, trazendo possibilidades de o Estado classificar os

cidadãos, e os não cidadãos vistos esses como inimigos da sociedade em

decorrência de condutas de maior gravidade e afeto entre as mesmas. De

forma que, quando se tratar do cidadão como forma de indivíduo da sociedade

pelo qual esta sujeito as normas pertinentes pelos quais se impõem ao Estado

Jakobs; Meliá ( 2007, p.37) traz ‘’o tratamento com o cidadão, esperando até

que se exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura

60

normativa da sociedade’’. Mostrando se, portanto que um indivíduo

denominado como cidadão pode até praticar ilícitos contrários ao que consta

no ordenamento, porém para que o Estado posso o punir o agente precisa ter

começado a realização do tipo penal.

Assim, Azevedo (2017, p.42) esclarece que:

A ideia central que parece unir medidas penais autoritárias distantes no tempo e no espaço consiste numa percepção voltada para a inocuização do sujeito desviado, isolando-o e neutralizando-o. trata-se de um pensamento que enxerga o delinquente como um cidadão de segunda classe, ou, melhor dizendo, que o coloca numa categoria de não cidadão, de inimigo, e , a partir desse isolamento, a imposição de um rigor penal desmedido adquire a aparência de legitimo.

Observa que, a principal necessidade da teoria adotada pelo Alemão, é

uma forma de não só o classificar de modo diferente quando comparado com

aos demais indivíduos, mas sim o retirar do convívio social aquele indivíduo

que pode fazer um mal de grande proporção na sociedade. É de se observar

que aquele indivíduo que de certo modo se nega a viver o modelo social ao

qual o Estado proporciona e estabelece, infringindo tal imposição e indo de

modo contrário as regras estabelecidas, não podendo estar presentes no

conjunto social, uma vez que retirou o seu modo de paz passando a ser

considerado o inimigo da sociedade.

Deste modo, Martinelli (2017) traz os elementos que dão embase a

teoria criada pelo penalista alemão, sendo:

a) amplo adiantamento da punibilidade: a perspectiva do ordenamento jurídico-penal é prospectiva, e não retrospectiva. b)penas previstas desproporcionalmente altas: não há um patamar a ser seguido para a pena em abstrato. Tem-se que a pena elevada é instrumento para antecipar o fato delituoso. c) garantias processuais suprimidas: Algumas garantias constitucionais são relativizadas ou mesmo cerceadas do inimigo, pois estas só podem ser plenas aos cidadãos.

61

Os atos preparatórios como um dos elementos do Direito Penal do

Inimigo é por vezes entendido não só para essa teoria, como vimos a sua

possibilidade na edição da Lei Antiterror, estabelecendo condutas que podem

vir a ocorrer, podendo ser camada de uma conduta futura, ocorrendo um

adiantamento na punição do Estado àquele que passa a ser chamado de

inimigo. As penas não respondem ao princípio da proporcionalidade não tendo

a ocorrência de uma pena em abstrato para se chegar a uma aplicação penal,

e sua limitação as garantias constitucionais que são titularidades somente aos

considerados cidadãos.

O doutrinador Habib (2017, p.114) menciona o inimigo como:

O inimigo não e qualquer individuo que venha a delinquir. O inimigo é o indivíduo que pratica um delito e afasta-se do Direito de maneira duradoura, defraudando uma expectativa normativa de forma não transitória e sem proporcionar garantias cognitivas suficientes de um futuro comportamento pessoal adequado ao Direito. Por essas razões, o inimigo constitui uma verdadeira fonte de perigo para o Estado e, por isso, deve ser neutralizado.

Tal distinção de o quem seria o inimigo, e o cidadão seria necessário,

uma vez que o Direito penal do cidadão que é voltado ao individuo que de certa

forma desviou sua conduta e que de fato cometeu algum crime, não perdendo

seu status de cidadão, ocorrendo uma coação por parte do Estado, que de

alguma forma infringiu as ordens estabelecidas pelo ordenamento aplicando a

sanção possível, mas depois de cumprida voltará ao seu status de cidadão.

Como mencionado o inimigo trazido por Jakobs é o inimigo do Estado, uma vez

que esse individuo traz um risco de grande proporção e um estado de

vulnerabilidade das pessoas e até mesmo do Estado, ocorrendo portando uma

violação não só ao principio da legalidade bem como o também da igualdade

uma vez distingue os cidadãos dos inimigos.

No entanto, existem condutas no ordenamento jurídico com

características de um Direito penal do inimigo, trazendo o doutrinador Matos (

2009) a ideia de que:

62

Aqui no Brasil, O Regime Disciplinar Diferenciado é um reflexo significativo do Direito Penal do Inimigo, sendo considerado pela grande maioria inconstitucional. Com o advento da lei nº. 10.792/2003, que alterou a Lei de Execuções Penais e inseriu entre nós o Regime Disciplinar Diferenciado, e trouxe a possibilidade de “abrigar o preso, provisório ou condenado, sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”.O §1º do art. 52 desta lei, também caracteriza quase expressamente traços da Teoria do Direito Penal do Inimigo: in verbis: “(...) O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade“.

Mostrando se a teoria do penalista alemão presente no Ordenamento

Jurídico Brasileiro quando mencionado sobre a possibilidade do agente ser

punido ainda na preparação da conduta, constando como um dos elementos de

suporte para tal teoria. Ocorre que, crimes constantes no dispositivo legal tem

característica de um Direito penal do inimigo. O Regime Disciplinar

Diferenciado no Brasil nada mais é que uma aplicação constante na Lei de

Execução Penal em ser art.52° sendo aplicado de modo diferenciado ao preso

que esta em cumprimento de pena em regime fechado, tendo aplicação nos

crimes dolosos dentro do estabelecimento prisional quando trazidos quando

ocorre uma perturbação e perigo ao convívio prisional e social.

A esse respeito observa Verônica (2014) que:

O que se observa com o Regime Disciplinar Diferenciado é o reconhecimento do apenado como ‘inimigo’ do Estado, onde este tem suspenso e restrito seus direitos, o que em um Estado Democrático de Direito não se pode permitir, uma vez que em se permitido tal fato estaríamos regredindo à idade das trevas, e o apenado relegado a status de ‘coisa’.

É de tal modo mostrado que o Regime Disciplinar Diferenciado é uma

das hipóteses em que o Direito penal do inimigo se torna visível, e de forma

que sua inconstitucionalidade junto com o Direito penal do inimigo é de forma

63

clara uma vez que os direitos e garantias constitucionais necessários ao ser

humano se veem limitados, em razão de ter um status de não cidadão. Assim,

tem se mostrado que uma das possíveis aplicações do Direito penal do inimigo

no na legislação brasileira é considerada uma contramão ao que se intitula

como um Estado Democrático de Direito, pois viola tanto aspectos materiais

quanto processuais e a dignidade da pessoa humana.

De forma que, Piccolotto (2014) mostra que:

Nota-se, de plano, que a personalidade, a conduta social e os antecedentes não têm qualquer ligação com o fato delituoso apurado, mas apenas com a pessoa do réu, e valorá-las na aplicação da pena é punir o agente pelo que ele é e não pelo fato praticado; pune-se o ser e não o fazer, na mais abominável concepção de direito penal autoritário, cuja característica principal consiste na perseguição e punição daqueles que ‘ameaçam’ o grupo que detém o poder político.

Estabelecendo entre o direito penal do fato e direito penal do autor,

tendo como diferença que de um lado você tem uma punição do agente pelo o

que de fato ele cometeu, onde a Lei traz aquilo que ela proíbe não sendo

respeitada pelo indivíduo, razão essa da pena ser aplicada, e por outro lado

não existe essa relação entre o direito penal do fato, uma vez que no direito

penal do autor o que se leva em conta no momento da sanção um juízo de

valoração na pessoa do condenado, julgando-o de acordo com a sua

personalidade ou até mesmo padrões genéticos a que venha adquirir.

Trazendo com o referido dispositivo a aplicação envolvendo a estrutura

da materialização ou exteriorização do direito penal do fato e direito penal do

autor ocorrendo à possibilidade de aplicação desse artigo uma exceção a regra

quando punido uma vez que aqui se leva em conta não o fato criminoso, seja

pela realização ou omissão de uma conduta descrita no tipo penal realizado

pelo agente, que de regra é acolhido pela legislação brasileira, mas sim o grau

de perigo que aquele agente possui, diferenciando entre os de maior ou menor

periculosidade.

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5. CONCLUSÃO

A realização do presente trabalho possibilitou a compreensão de como a

Lei Antiterror classifica os atos caracterizados como de terror, no qual para sua

caracterização faz se necessário requisitos que a própria Lei estabelece, como

condição para a sua aplicação e eventual punição.

Mostrando sua tamanha importância de punição, necessário uma

punição rigorosa para as condutas tipificadas na Lei, enquadradas no topo da

pirâmide criminal e denominadas como hediondas em que tão grande sua

maldade demonstrando a necessidade de uma punição adequada e

diferenciada àqueles que são considerados os ‘’crimes comuns’’.

Foi necessária a compreensão logo em seu capítulo primeiro, mostrando

que as condutas descritas na Lei são passíveis de dupla interpretação,

ambígua, de modo que mesmo depois de sua vigência, a incidência de

aplicações injustas no momento da sanção será de forma grande.

O entendimento do iter criminis se fez necessário para identificar e

comparar quando a legislação penal adota a regra de não punição quando

depararmos com os atos de preparação do delito, não trazendo sua punição, e

por outro lado a Lei Antiterror que traz sua exceção possibilitando tal aplicação,

contudo pode se verificar que ao passo que a nova legislação traz aplicação de

punição dos atos preparatórios estaria ocorrendo uma violação ao princípio da

ofensividade, uma vez que ao preparar os mecanismos para realização o

agente ainda não violou o bem jurídico protegido pelo Estado.

Assim, a única possibilidade de punição seria quando estivéssemos

diante de um crime de perigo concreto para que assim estivesse respeitando o

princípio da ofensividade, no qual a conduta praticada pelo agente estaria

lesionando o bem jurídico e que a lesão teria um real dano, e não apenas um

perigo de dano

65

Logo em seu capitulo quarto, houve a necessidade de discussão a cerca

da alteração em seu plano material, uma vez que quando dada a conduta ao

agente que realizou os atos de preparação do terrorismo, o verbo da conduta

de realizar o delito tem se mostrado como de vaga identificação, não sendo

passível de apontar a conduta com relação ao objeto que se lesionou.

Porém, observou-se que no mesmo capítulo ao mencionar a

necessidade de alteração em seu plano material, foi demonstrado uma violação

ao processo penal, quando deparamos com os institutos da tentativa entre a

execução e a consumação de forma que feriu o princípio da proporcionalidade,

quando aplicado penas aos que são considerados meros atos preparatórios,

ocorre uma violação ao quando aplicar as penas dos atos preparatórios uma

vez que a aplicação da redução da pena seria maior a um crime que já se deu

por tentando e uma redução de pena menor daquele que só está preparando.

A referida Lei já se encontra em vigência e de aplicação imediata como

qualquer outro dispositivo existente no ordenamento jurídico brasileiro, contudo

tamanha sua inconstitucionalidade quando uma das hipóteses levantadas seria

a aplicação do Direito Penal Do Inimigo na legislação, uma vez que embora

sua estrutura seja levada a punição dos atos preparatórios tal medida se torna

impossível, já que o individuo passaria a ser chamado de cidadão perderia não

só as garantias de um processo adequado como seus direitos se tornariam

banalizados.

De nada adiantaria uma aplicação diferenciada ao que o ordenamento

brasileiro traz, se violasse seus princípios norteadores a que a legislação se

sustenta, mostrando confronto entre dispositivos e princípios, e a

demonstrando que uma das possíveis possibilidades de aplicação da tutela

como a teoria adotada por Jakobs é de forma impossível em um Estado

Democrático de Direito, na qual o indivíduo seria considerado inimigo e não um

cidadão com direitos e garantias, ferindo o princípio basilar de um Estado

Democrático de Direito que é consequentemente a dignidade da pessoa

humana.

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