Modelo de Recurso Inominado - Ação Revisionaldo FGTSPublicado por Kennedy Salvador de Oliveira - 1 dia atrás

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 13ª VARA DO JUIZADO

FEDERAL - ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.

Processo Nº xxxxxxxxxxxxxxxxxxx

XXXXXXXXXXXXXXX, já perfeitamente qualificado nos autos do processo supra, da AÇÃO REVISIONAL DO

FGTS, ajuizada em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, vem, respeitosamente, perante esse juízo,

por seu advogado adiante assinado, inconformado com a respeitável sentença proferida no ato de nº. 11,

interpor

RECURSO INOMINADO

nos termos do artigo 41, da Lei 9.099/95, substanciado nas anexas razões, conquanto mister legal, seja o

arrazoado em anexo processado e remetido juntamente com o Recurso, para reexame pela Turma

Recursal.

Aguarda deferimento.

Mossoró-RN, segunda-feira, 3 de fevereiro de 2014.

Andrews Kennedy Salvador Alencar

Advogado OAB nº. 11.407/RN

Kennedy Salvador de Oliveira

Advogado OAB nº. 6.638/RN

JusBrasil - Modelos e peças04 de fevereiro de 2014

RECURSO INOMINADO

Recorrente: XXXXXXXXXXXX

Recorrido: CAIXA ECONOMICA FEDERAL

Origem: Juizado Federal Cível

Nº do Processo: XXXXXXXXXXXX

RAZÕES DO RECORRENTE

COLENDA CORTE, EMÉRITOS JULGADORES:

I. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O presente recurso é próprio, tempestivo, as partes são legítimas e estão devidamente representadas,

portanto, preenchido os pressupostos de admissibilidade.

II. SÍNTESE DO PROCESSO

Trata-se de ação Revisional visando à alteração do índice de correção monetária das contas do FGTS da

parte autora, para que seja substituída a TR pelo INPC ou outro índice de preços escolhido pelo

magistrado, desde Junho/1999 e daí em diante até final levantamento dos saldos nas hipóteses legais,

com incidência de correção e juros legais sobre os valores atrasados, sob o fundamento de que a

correção monetária do FGTS é regida pelo art. 13 da lei 8.036/90 que determina a aplicação dos mesmos

índices aplicáveis à caderneta de poupança.

A partir de 1999, com a alteração do regime cambial, a regulamentação do CMN - Conselho Monetário

Nacional, através da Resolução 3354/2007, fez com que a TR se distanciasse absurdamente dos índices

de inflação, FICANDO MUITO AQUÉM DA RECOMPOSIÇÃO MONETÁRIA PRETENDIDA NA LEI, estando

há muitos anos próxima ou igual a 0% (zero por cento) ao mês, não acompanhando a inflação, resultando

em perdas severas à parte autora, requerendo dentre outras coisas que seja declarado a

inconstitucionalidade formal do art. 13 da lei 8036/90 e da Resolução CMN 3354/2007, em

exercício legal do controle difuso de constitucionalidade.

Em sentença proferida em data de 24 de Janeiro de 2014, o juízo de piso julgou IMPROCEDENTE a ação,

sob o argumento de que, por expressa determinação legal específica a correção do FGTS deve ser feito

mesmo pela TR e que o FGTS não pode ser equiparado às aplicações financeiras, pois sequer ostenta a

natureza contratual, como a poupança, citando alguns julgados do ano de 2012, que hoje não mais sub-

existem.

É o resumo dos autos.

III. RAZÕES PARA REFORMA

Em recente julgamento acerca dos precatórios, da EC 62/2009, o E. Supremo Tribunal Federal considerou

inconstitucionais partes das alterações da EC 62/09 e a lei 11.960/09 que determinava também a

aplicação do índice de remuneração básica da poupança (TR) como correção monetária dos precatórios e

RPVs, pois entendeu que essa remuneração básica não tem natureza de correção monetária, não

preservando o valor das dívidas fiscais, mantendo, nesse aspecto, remansosa jurisprudência que remonta

ao julgamento da ADIN 493-0/DF, que considera inconstitucional a utilização do índice de remuneração

básico da poupança (TR) como índice de correção dos efeitos inflacionários sobre a moeda.

Eis a ementa de tal julgado:

Ação direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados

anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade minima) porque vai interferir na causa, que e

um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica

a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de

direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S. T. F. Ocorrência no

caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária,

pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não

constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade

de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam

imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem

violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os

dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados

pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de

inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, 'caput' e

parágrafos 1 e 4; 20; 21 e paragrafoúnico; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de

1 de maio de 1991.(ADI 493, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em

25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP- 00724).

Desde que o FGTS foi criado pela lei 5.107, de 13/09/1966, houve a preocupação de assegurar às contas

vinculadas a correção monetária, o que se vê já no art. 3º da citada Lei. Isso se deve ao fato de que o

FGTS foi criado para ser um FUNDO DE LONGO PRAZO, apesar de facultativo ao empregado, cujos

saques eram limitados a pouca hipóteses, onde os beneficiários levavam anos para poder sacar seus

recursos e, se não houvesse recomposição das perdas inflacionárias, os valores depositados poderia se

tornar insignificantes, de tal forma que a recomposição das perdas inflacionárias tornava-se imperativa.

Com a Constituição de 1988, alterações substanciais foram feitas no FGTS, onde o art. 7º em seus inciso

III, estabeleceu como direito independente do trabalhador o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

obrigatório, mantendo sua função de pecúlio do trabalhador formado por contribuições do empregador.

Além de ser um pecúlio obrigatório cujas hipóteses de levantamento são bastante restritas e quase

sempre vinculadas à extinção do contrato de trabalho ou aquisição/financiamento da casa própria (art. 20

da lei 8.036/90), o FGTS tem uma importante distinção em relação a outros pecúlios privados e

poupanças/aplicações realizadas no mercado financeiro: o trabalhador não tem a opção de escolher em

qual instituição financeira vai fazer a sua aplicação, ou seja, não tem “poder de barganha”, para buscar

uma melhor rentabilidade, ou seja o FGTS NÃO TEM PORTABILIDADE, ao contrário de outras opções

postas à disposição de empregados e patrões para formar pecúlios ou poupanças, como os fundos de

previdência privada ou as aplicações em caderneta de poupança, fundos de investimento, títulos públicos

ou privados.

Ainda que sua remuneração seja muito insatisfatória ou que o titular da conta do FGTS discorde das

políticas de gestão do fundo ou que se atemorize quanto a sua solidez, não há o que fazer, o titular do

FGTS não pode transferir ou sacar seus recursos e aplicá-los em outra modalidade disponível de

poupança ou previdência.

Somente estas três características - obrigatoriedade, ausência de portabilidade e prazo

indeterminado – que tem base constitucional e legal, já seriam suficiente para justificar a

recomposição do seu valor frente aos efeitos corrosivos da inflação sobre a moeda.

O FGTS é uma obrigação de valor devida pela instituição operadora ao trabalhador titular da conta

vinculada, protegida, constitucional e legalmente dos efeitos inflacionários sobre a moeda.

Vale frisar que o próprio art. 13 da Lei nº. 8.036/90, expressamente se adequa a esse entendimento, na

medida em que afirma a necessidade de CORREÇÃO MONETÁRIA sobre os depósitos efetuados no

FGTS, reproduzindo a expressão em todas as Leis que regularam o FGTS desde a Lei nº. 5.701/66,

seguindo também a legislação precedente, vinculando a CORREÇÃO MONETÁRIA à atualização

monetária das cadernetas de poupança, que na época de sua edição (1990) eram corrigidas por índices

de preço, circunstância que foi alterada a partir da edição da Lei nº. 8.177/91, que substituiu a correção

monetária das cadernetas de poupança por uma remuneração básica não mais atrelada a uma inflação

passada, mas sim, à previsão feita pelo mercado financeiro de inflação futura: a taxa referencial ou TR.

O cálculo dessa Taxa Referencial – TR seria feito a partir da média das remunerações mensais dos títulos

públicos e privados negociados no mercado financeiro naquele dia. A razão econômica por trás dessa

metodologia resume-se no fato de que as taxas mensais de remuneração dos títulos no mercado

financeiro em determinada data, em condições normais, representam a previsão consensualmente feita

pelo mercado financeiro da inflação para aquele período (inflação futura), acrescida de uma taxa real de

juros também para o mesmo período.

Essa taxa real de juros tem certa estabilidade durante grandes períodos e, basicamente, é controlada pelo

BACEN e por sua política monetária. Portanto, bastaria que a metodologia de cálculo da taxa referencial

se adequasse às previsões de taxa real de juros médias em cada período para que o valor da TR se

aproximasse da previsão de inflação futura do mercado financeiro. Desse modo, na teoria, a TR foi criada

para remunerar as cadernetas de poupança (principal ativo financeiro da época), passando em seguida por

várias alterações.

Tem-se, em resumo, que a Lei nº 8.036/90, lei específica do FGTS, determina que ao saldo de

suas contas deve ser obrigatoriamente aplicado índice de correção monetária. Não sendo a Taxa

Referencial (TR), índice disposto pela Lei 8.177/91, hábil a atualizar monetariamente tais saldos,

e estando tal índice em lei não específica do FGTS, entende-se que como inconstitucional a

utilização da TR para tal fim, subsistindo a necessidade de aplicar-se índice de correção

monetária que reflita a inflação do período, tal como prevê a Lei nº 8.036/90.

Ora, se já quando da sua introdução a TR não mais podia ser utilizada como índice de correção monetária

(pois mesmo como “previsão de inflação futura”, ela jamais pode antecipar matematicamente precisa essa

inflação e, portanto, não podia ser utilizada como tal) E ISSO FOI RECONHECIDO PELO EGRÉGIO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento da ADIN Nº. 493-0/DF (acima transcrita), ela se

desvinculou totalmente de correlação com a inflação passada ou futura, não podendo servir como índice de

correção monetária e de manutenção de valor real de direitos e obrigações, como TAMBÉM

RECONHECIDO RECENTEMENTE PELO E. STF nos julgamentos das ADIN 4357/DF; ADI 4372/DF; ADI

4400/DF; ADI 4425/DF, que afastaram a utilização da TR para correção das dívidas judiciais como

estabelecido na EC 62/09 e na Lei nº 11.960/09.

As alterações realizadas no cálculo da TR e que finalizaram por reduzi-la a quase zero, tiveram como

fundamento o fato de que as cadernetas de poupança e as demais aplicações financeiras são portáveis,

intercambiáveis, concorrem entre si pelos recursos dos aplicadores: não há em relação a isso qualquer

ilegitimidade ou invalidade evidente em reduzir a remuneração básica da poupança a percentuais ínfimos,

pois o poupador pode, a qualquer tempo, retirar seus recursos da caderneta de poupança e colocá-los em

outra aplicação financeira. Além disso, as cadernetas de poupança podem ser sacadas a qualquer tempo,

são típicas aplicações de curtíssimo prazo, o que não ocorre com o FGTS.

O julgamento das ADI 4425 e 4357, foram preponderantes para as novas e recentes decisões procedentes

que se alastram por todo o país, onde o Supremo Tribunal Federal analisou a inconstitucionalidade da

Emenda Constitucional nº 62/2009, que ficou inconteste o entendimento daquela Corte no sentido

de que a TR não pode ser utilizada como índice de atualização monetária, eis que não é capaz

de espelhar o processo inflacionário brasileiro. Seguem trechos do voto do Ministro Luiz Fux, redator

para o acórdão:

Quanto à disciplina da correção monetária dos créditos inscritos em precatórios, a EC nº 62/09 fixou

como critério o 'índice oficial de remuneração da caderneta de poupança'. Ocorre que o referencial

adotado não é idôneo a mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda. Isso porque a remuneração

da caderneta de poupança, regida pelo art. 12 da Lei nº 8.177/91, com atual redação dada pela Lei nº

12.703/2012, é fixada exante, a partir de critérios técnicos em nada relacionados com a inflação

empiricamente considerada. Já se sabe, na data de hoje, quanto irá render a caderneta de poupança. E

é natural que seja assim, afinal a poupança é uma alternativa de investimento de baixo risco, no qual o

investidor consegue prever com segurança a margem de retorno do seu capital.

A inflação, por outro lado, é fenômeno econômico insuscetível de captação a priorística. O máximo que

se consegue é estimá-la para certo período, mas jamais fixá-la de antemão. Daí por que os índices

criados especialmente para captar o fenômeno inflacionário são sempre definidos em momentos

posteriores ao período analisado, como ocorre com o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA),

divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e o Índice de Preços ao

Consumidor (IPC), divulgado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). A razão disso é clara: a inflação é

sempre constatada em apuração ex post, de sorte que todo índice definido ex ante é incapaz de refletir

a efetiva variação de preços que caracteriza a inflação. É o que ocorre na hipótese dos autos. A

prevalecer o critério adotado pela EC nº 62/09, os créditos inscritos em precatórios seriam atualizados

por índices pré-fixados e independentes da real flutuação de preços apurada no período de referência.

Assim, o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança não é critério adequado para refletir o

fenômeno inflacionário. Destaco que nesse juízo não levo em conta qualquer consideração técnico-

econômica que implique usurpação pelo Supremo Tribunal Federal de competência própria de órgãos

especializados. Não se trata de definição judicial de índice de correção. Essa circunstância, já

rechaçada pela jurisprudência da Casa, evidentemente transcenderia as capacidades institucionais do

Poder Judiciário. Não obstante, a hipótese aqui é outra. Diz respeito à idoneidade lógica do índice

fixado pelo constituinte reformador para capturar a inflação, e não do valor específico que deve assumir

o índice para determinado período. Reitero: não se pode quantificar, em definitivo, um fenômeno

essencialmente empírico antes mesmo da sua ocorrência. A inadequação do índice aqui é auto

evidente. Corrobora essa conclusão reportagem esclarecedora veiculada em 21 de janeiro de 2013 pelo

jornal especializado Valor Econômico. Na matéria intitulada 'Cuidado com a inflação', o periódico aponta

que ' o rendimento da poupança perdeu para a inflação oficial, medida pelo IPCA, mês a mês desde

setembro' de 2012. E ilustra: 'Quem investiu R$1mil na caderneta em 31 de junho [de 2012], fechou o

ano com poder de compra equivalente a R$996,40. Ganham da inflação apenas os depósitos feitos na

caderneta antes de 4 de maio, com retorno de 6%. Para os outros, vale a nova regra, definida no ano

passado, de rendimento equivalente a 70% da meta para a Selic, ou seja, de 5,075%'. Em suma: há

manifesta discrepância entre o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança e o fenômeno

inflacionário, de modo que o primeiro não se presta a capturar o segundo. O meio escolhido pelo

legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é, portanto, inidôneo a promover o fim a

que se destina (traduzir a inflação do período).

(...)

Assentada a premissa quanto à inadequação do aludido índice, mister enfrentar a natureza do direito à

correção monetária. Na linha já exposta pelo i. Min. Relator, 'a finalidade da correção monetária,

enquanto instituto de Direito Constitucional, não é deixar mais rico o beneficiário, nem mais pobre o

sujeito passivo de uma dada obrigação de pagamento. É deixá-los tal como qualitativamente se

encontravam, no momento em que se formou a relação obrigacional'. Daí que a correção monetária de

valores no

tempo é circunstância que decorre diretamente do núcleo essencial do direito de propriedade (CF, art.

5º, XXII). Corrigem-se valores nominais para que permaneçam com o mesmo valor econômico ao longo

do tempo, diante da inflação. A idéia é simplesmente preservar o direito original em sua genuína

extensão. Nesse sentido, o direito à correção monetária é reflexo imediato da proteção da propriedade.

Deixar de atualizar valores pecuniários ou atualizá-los segundo critérios evidentemente incapazes de

capturar o fenômeno inflacionário representa aniquilar o direito propriedade em seu núcleo essencial.

Tal constatação implica a pronúncia de inconstitucionalidade parcial da EC nº 62/09 de modo a afastar

a expressão 'índice oficial de remuneração da caderneta de poupança' introduzida no § 12 do art. 100 da

Lei Maior como critério de correção monetária dos créditos inscritos em precatório, por violação ao

direito fundamental de propriedade (art. 5º, XII, CF/88), inegável limite material ao poder de reforma da

Constituição (art. 60, § 4º, IV, CF/88).

Embora em tal julgado o STF não tenha declarado que haveria impossibilidade de utilização de tal índice

aos contratos firmados após essa data, nele ficou reconhecido, de maneira cristalina que aquele

Tribunal não reconhecia a TR como índice hábil a promover a atualização monetária.

Com a TR ostentando seus índices praticamente zerados desde o ano de 2009, os saldos das contas do

FGTS acabaram sendo remunerados tão somente pelos juros anuais de 3% previstos na Lei 8.036/90. Ou

seja, os juros que deveriam, supostamente, remunerar o capital, não são sequer suficientes para

repor o poder de compra perdido pela inflação acumulada.

A vida social regulada pelo Direito impõe, em certos casos, a necessidade de verificar a existência ou não

de validade e legitimidade atuais de normas que, na sua origem eram perfeitamente válidas e legítimas.

Isso porque situações concretas da vida social e normatizações paralela que incidem sobre os mesmos

fatos originalmente tratados pela norma primitiva podem fazer com que seus objetivos se desvirtuem, seus

fins, inicialmente válidos e legítimos, passem a se opor à Constituição e seus princípios.

O E. STF em alguns julgados (v. G. HC 70.514/SP, RE 147.776, RE 135.328/SP), já sufragou a chamada

“inconstitucionalidade progressiva” ou progressivo processo de inconstitucionalização de normas

jurídicas originariamente válidas.

É exatamente a situação do art. 13 da lei 8.036/90, ao estabelecer que “Os depósitos efetuados nas

contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos

saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano”, claramente objetivava

dar continuidade ao princípio estabelecido desde a lei 5.107/66 de que o pecúlio representado pelo FGTS

é uma obrigação de valor, imune aos efeitos corrosivos da inflação, sujeito a correção monetária de seus

depósitos e ainda vencendo juros remuneratórios “reais” (acima da inflação) de 3% ao ano.

Por se tratar de pecúlio obrigatório, não portável, a ser usufruído após longo prazo de sua formação, é

óbvia a interpretação de que a norma constitucional contém implicitamente a obrigatoriedade de que o

valor desse fundo seja protegido da corrosão inflacionária.

Por ocasião da publicação da Lei nº. 8036/90, a “atualização dos saldos dos depósitos de poupança”

também era feita por índices de inflação. Fica claro que o art. 13º da citada lei, ao vincular a correção do

FGTS à da poupança, visava a plena proteção do FGTS quantos aos efeitos negativos da inflação.

As coisas começaram a tomar forma distinta quando da edição da Lei nº 8.177/91, que criou a TR, onde

em seu art , 1º e no seu art. 17, estabeleceu que para fins do art. 13 da Lei nº 8.036/90 a TR aplicável ao

FGTS seria aquela calculada no dia primeiro de cada mês.

Progressivamente o art. 13 da Lei nº. 8.036/90, c/c art. 1º e 17 da Lei nº.8.177/91, deixou de garantir ao

FGTS a recomposição das perdas inflacionárias, sujeitando o FGTS a perdas consideráveis em relação à

inflação.

Não resta a menor dúvida que fatores alheios ao legislador da Lei nº. 8.036/90 fizeram com que o art. 13

progressivamente se tornasse inconstitucional, na parte que vincula a correção monetária das contas do

FGTS aos índices de atualização da poupança e estes, por sua vez, passam a ser calculados por

metodologia prevista nos art. 1º e 17, da Lei nº. 8177/91, que não mais garante a recomposição das

perdas inflacionárias.

A metodologia iniciada pela Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, com efeitos a partir de 01/06/1999, deu

início ao descolamento da TR dos índices de inflação, sendo esse o momento que se deve fixar para a

recomposição das contas do FGTS.

Tendo em vista o que já decidido pelo E. STF no caso da lei 11.960/09 e o fato de o FGTS ser

um pecúlio constitucional obrigatório, não portável e de longo prazo, cuja garantia de

recomposição das perdas inflacionárias está implícita na disposição do art. 7º, III, da CR/88, que

assegurasse direito trabalhista fundamental a todos os trabalhadores, impõe-se que seja

DECLARADO INCONSTITUCIONAL, pelo menos desde a superveniência dos efeitos da Resolução

CMN 2.604, de 23/04/1999, a vinculação da correção monetária do FGTS à TR, conforme art. 13 da

lei 8.036/90 c/c art. 1º e 17 da lei 8.177/91.

IV. DO PREQUESTIONAMENTO

Para fins de oportunizar eventuais recursos aos Tribunais Superiores, o Recorrente pré-questiona o

alcance do art. 13 da Lei nº. 8.036/90 e art. 1º e 17, da Lei nº 8.177/91, frente ao artigo 7º, III, da

Constituição da República de 1988.

V. CONCLUSÃO

Diante dessas considerações, o Recorrente requer seja conhecido o presente recurso e, quando de seu

julgamento, lhe seja dado INTEGRAL PROVIMENTO para reforma da sentença ora atacada, declarando a

inconstitucionalidade parcial superveniente do art. 13 da Lei nº. 8.036/90 c/c os art. 1º e 17 da Lei nº.

8.177/91, desde 01 de junho de 1999, pela não vinculação da correção monetária do FGTS a índice que

venha recompor a perda de poder aquisitivo da moeda, bem como os demais pedidos constantes da

inicial.

Fazendo isto, essa colenda Turma estará renovando seus propósitos de distribuir a tão almejada Justiça!

Aguarda Deferimento

Mossoró-RN, 27 de janeiro de 2014.

ANDREWS KENNEDY SALVADOR ALENCAR

OAB/RN Nº 11.407

KENNEDY SALVADOR DE OLIVEIRA

OAB/RN Nº 6.638

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