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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO 11 ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
f\ REGISTRADO(A) SOB N°
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
APELAÇÃO CÍVEL n° 252.28 6-5/6-00, da Comarca de LORENA, em
que são apelantes PREFEITURA MUNICIPAL DE LORENA e OUTRO e
ALOÍSIO VIEIRA e CONSELHO CENTRAL DE LORENA DA SOCIEDADE DE
SÃO VICENTE DE PAULO, sendo apelado MINISTÉRIO PÚBLICO:
ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "negaram provimento aos recursos, v.u.", de
conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos
Desembargadores VISEU JÚNIOR e MAGALHÃES COELHO.
São Paulo, 3 de agosto de 2004.
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação com revisão n° 252.286.5/6
Comarca : São Paulo
Apelante(s): Prefeitura Municipal de Lorena e outro
Apelado(s) : Ministério Público
EMENTA Ação civil pública. Coleta seletiva de resíduos sólidos. Convênio firmado entre a municipalidade e a Sociedade São Vicente de Paula. Ausência de licitação. O convênio firmado ainda que precedido de boa fé não tem legitimidade jurídica para os fins propostos. RECURSOS DE APELAÇÃO E REMESSA DE OFÍCIOS IMPROVIDOS.
VOTO n° 8.193
Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo
Ministério Público em face da Prefeitura Municipal de Lorena e
o Conselho Central de Lorena na Sociedade São Vicente de
Paulo, alegando que os réus celebraram entre si convênio ten^o
por objeto "a prestação de serviços de coleta seletj^a^dos
resíduos sólidos do Município, pelo Conveniadoypentro do
Programa de Integração Comunitária em caráter participativo
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Apelação com revisão n° 252.286.5/6
com o poder Público", cujo valor estipulado foi de R$
348.160,00 e que como o negócio reveste-se das características
de contrato administrativo e não de convênio, deveria ter sido
precedido de licitação, incidindo, ainda, em prática de ato de
improbidade administrativa o chefe do Poder Executivo, pois na
avença celebrada entre as partes há data de início de vigência
anterior à efetiva celebração.
A r. sentença monocrática (fls. 332/341) julgou
procedente a ação, para declarar "nulo o convênio celebrado
entre os réus por inobservância das prescrições legais atinentes a
esta modalidade de ajuste" e condenar os réus, "solidariamente, a
devolver aos cofres públicos as verbas repassadas irregularmente
pela municipalidade, por força do 'convênio' por eles
celebrado".
Apelou a Municipalidade (fls. 349/367),
alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa e não ser
cabível a presente ação civil pública. No mérito, alega estarem
presentes os elementos que caracterizam o ajuste realizado entre
a Prefeitura e a Sociedade São Vicente de Paulo como convênio.
Apelou o Conselho Central de Lorena^na
Sociedade São Vicente de Paulo (fls. 370/386), aregando,
preliminarmente, cerceamento de defesa, ilegitimicjííSe ativa do
Ministério Público e não ser cabível a presente ação civil
VOTO 8.193 ?
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Apelação com revisão n° 252.286.5/6
pública. No mérito, requer a reforma do julgado, alegando
inexistência de qualquer prejuízo ao erário público e que os
serviços foram devidamente prestados.
Recebidos, os recursos foram contrariados (fls.
388/399) e bem processados, apresentado parecer do Ministério
Público às fls. 437/443.
É o relatório.
Tendo em vista que ambas as partes recorreram
da sentença monocrática de fls. 332/341, vejamos primeiramente
do recurso da municipalidade.
DO RECURSO DA MUNICIPALIDADE
O recurso da municipalidade de fls. 349/367
suscita em preliminar cerceamento de defesa, o que com a
devida vênia não ocorreu, mesmo porque as pretendidas provas
são absolutamente desnecessárias em vista da documentação
constante dos autos, ficando assim afastada a preliminar.
E quanto ao mérito propriamente ditp^o
recurso não prospera, pois como se vê dos autos e coiaátapte da
bem elaborada sentença recorrida, ainda que d^rboa fé a
VOTO 8.193
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negociação levada a efeito apresentou-se eivada de vício
insanável como bem se assinalou às fls. 337:
"(-)
Pois bem. Insta analisar o objetivo dos participes do convênio ou da
avença celebrada entre os réus: o objetivo da ré Sociedade São Vicente ele
Paulo, conforme seu próprio estatuto (fls. 194, artigo 2°) é "a
coordenação, promoção e execução de atividades na área que lhe seja
determinada, especialmente a prática da caridade cristã pela
assistência e promoção social", de modo que em seus dez incisos do
mesmo artigo estatutário não há qualquer menção a desempenho de
atividade com finalidade lucrativa ou de atividade congênere ao objeto
do ajuste de vontade entre as parles, qual seja, de coleta seletiva de lixo,
seja por si ou por outra pessoa ou entidade criada para esta finalidade.
Com efeito, a ré Sociedade São Vicente de Paulo criou informalmente, ou
seja, apenas de fato, a CRAFO - Centro de Reciclagem Antônio Frederico
Ozonam (fls. 178/182) com objetivo específico de coleta de lixo e. para
tanto, conta com pessoal próprio, encargos trabalhistas e
previdenciários próprios, utilização de materiais e serviços específicos
(fls. 182), de sorte que, apesar da denominação própria, em verdade,
é a sociedade quem recebe as subvenções da Prefeitura Municipal,
conforme documento de fls. 219/221. 225. 227 e 228. haja vista que a
CRAFO não é pessoa jurídica com personalidade própria e autonomia
para executar o objeto do ajuste.
A primeira irregularidade constatada é a ausência de objetivos comuns
ou de interesse comum dos participes, vez que o da Prefeitura é sanar
o problema do lixo na cidade e a sociedade-ré não tem, dentreÀuas
finalidades estatutárias, este interesse previsto, ou qualquéf^outro
assemelhado na defesa do meio ambiente. Equivoca-se a Prefeitura ao
alegar que o interesse comum, também da Sociedade, ê^ú solução do
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problema do lixo na cidade de Lorena.
No ajuste celebrado entre as partes, à Sociedade incumbiria a
separação do lixo para reaproveitamento para produção de energia,
incumbência esta da RM Materiais Refratários Ltda, e a comercialização
da outra parte do lixo para investimento em obras sociais.
Em segundo lugar, não se verifica nos documentos juntados a
observância dos requisitos do artigo 116. §1° da Lei n° 8.666/93, no que
diz com aprovação de plano de trabalho, em que pese aos documentos
de fls. 178/182 e 186/187, afim de caracterizar indubitavelmente a
modalidade de ajuste na forma de "convênio", mormente porque, repita-
se, a CRAFO, em realidade, não foi constituída legalmente como entidade
civil autônoma, haja vista que seus funcionários integram, quase que na
sua totalidade, a folha de pagamentos da Sociedade São Vicente de
Paulo, basta confrontar os documentos de fls. 166 e 252/253.
(...)"
Da mesma forma, não suscitou a autora
inconstitucionaíidade da lei municipal, muito pelo contrário, mas
apenas que o procedimento levado a efeito para os fins
pretendidos dependia de licitação.
Desta forma e, em que pese o esforço recursal o
mesmo não procede, razão pela qual e, considerando tudo quârcto
mais consta dos autos, NEGO PROVIMENTO AO £í*ÇKO E
À REMESSA DE OFÍCIO.
DO RECURSO DA CO-RÉ
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O recurso de fls. 370/386 da co-ré alega em
preliminar cerceamento de defesa, na mesma Unha do recurso
anterior, o que desde já se afasta, bastando para tanto a leitura
dos autos em que o contraditório foi amplamente exercitado.
Alega, outrossim, ilegitimidade ativa do
Ministério Público, o que não prospera, como bem salientando
na sentença proferida nos autos da Apelação Cível n°
231.244.5/1, que assim consignou:
"•HUGO NIGRO MAZZILLI em obra especifica
consigna que:
A. lei autoriza o Ministério Público a ajuizar ação civil pública em defesa do
patrimônio público. Não o fará como advogado da Fazenda nem intervirü
necessariamente em qualquer ação em que se discuta questão fazendária.
Acionará ou intervirú em defesa do patrimônio público sempre que especial
razão exista para tanto, como quando o Estado não tome a iniciativa de
responsabilizar o administrador por danos por este causados ao patrimônio
público, ou quando motivos de moralidade administrativa exijam seja
nulificado algum ato ou contrato, ainda que em detrimento da sociedade "
(A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUÍZO - Ed. Saraiva - 10a
edição- 1998-pág. 57)."
Adiante o ilustre magistrado
doutrina nesse sentido e dada a sua exceí
transcrevê-la:
"...Aliás, no tocante à legitimidade ativa para a propositura da ação civil
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fez consignifica
encia passamos^ a
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pública, já se encontra pacificado na doutrina que se tem hipótese de
legitimação concorrente e disjuntiva, ou seja, todos os entes
discriminados nos artigos 5, "caput" da Lei 7347/85 e 82 do Código de
Defesa do Consumidor poderão ajuizar referida ação. Dentro desta seara,
merece citação o ensinamento de Rodolfo de Camargo Mancuso, contido
na obra "AÇÃO CIVIL PÚBLICA, em defesa do meio ambiente, do
patrimônio cultural e dos consumidores".
"E sob essa diretriz parece ter sido cunhada a legitimação ativa
prevista no art.5 da Lei 7347/85. espraiada entre: o Ministério
Público; os entes políticos e seus órgãos descentralizados; as
associações velhas de um ano. cujos estatutos prevejam a tutela do
interesse cogitado in concreto. Portanto, trata-se de uma "legitimação
concorrente e disjuntiva", na precisa colocação de José Carlos Barbosa
Moreira.
O mesmo critério pluralista veio a ser empregado na legitimação ativa
prevista para as ações coletivas no âmbito das relações de consumo
(CDC - Lei 8078/90. art. 82 e incisos), sistema que se traslada para o
âmbito das ações civis públicas, mercê do art 117 deste Código" (pág.90
- 6 Edição - Ed. Revista dos Tribunais).
O já citado Hugro Nigro Mazzilli não destoa deste pensamento,
dispondo que: "E concorrente; autônoma e disjuntiva a legitimação
ativa para as ações civis públicas ou coletivas em defesa dos interesses
difusos, coletivos e individuais homogêneos. Cada um dos co-legitimados
pode propor a ação, litisconsorciando-se com outros ou fazendo-o
isoladamente" (pág.80/81 da ob. citada - grifei).
Portanto, fica claro a legitimidade ministerial para a propositura de ação
coletiva na hipótese de atos de improbidade administrativa., comjrfos
discriminados na inicial, situação esta que não se enquadra naÁédação
constante do artigo 129, IX, da Constituição Federal (exercício de
advocacia e consultoria de entidades públicas). Busca-se Jtissim, a tutela
cie um interesse difuso, prerrogativa, que lhe foi concimida, pela própria
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ordem constitucional (artigo 129, III. da Carta Magna de 1988).
O posicionamento doutrinário exposto é amplamente consolidado por
diversos julgados. Passo a mencionar, a título de ilustração, alguns
desses arrestos jurisprudenciais:
"Há que se louvar a existência de órgão de combate à corrupção,
descrita, na hipótese subexamine. no comportamento, com aparência
penai do réu no seu atuar fraudulento e lesivo do patrimônio da
Municipalidade. A legitimação atacada advém do art. 129. 111, da
Constituição Federal, entregando ao Ministério Público o dever da
proteção ao patrimônio público, através da ação civil pública. Em
harmonia com a preceituação constitucional, a Lei 8429/92 legitimou o
Ministério Público a ajuizar ação de ressarcimento de lesões aos cofres
públicos por agentes públicos ou terceiros" ( Agravo de Instrumento
198.572-1/4 - Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo - Rel.Des.
Jorge de Almeida);
"o campo de atuação do MP foi ampliado pela Constituição de 1988,
cabendo ao parquet a promoção do inquérito civil e da ação. civil pública
para a proteção do palrimônio público e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos, sem a limitação imposta pelo art. 1 da
Lei 7.347/85. A defesa do patrimônio público não se restringe ao
cidadão através da ação popular. Também são legitimados o Ministério
Público e aquelas entidades arroladas no art.5 da Lei da Ação Civil
Pública" ( TJSP. Apelação 67.148 - RT 727/138 - grifei).
"Se outrora se reconheceu ilegitimidade do parquet para a propositura da
ação civil pública visando o ressarcimento de possíveis danos ao erário
municipal (vide Revista do STJ. v.65. p.352). hodiernamente. com o advento
da Lei Federal 3429. de 2 de junho de 1992. ampliaram-se os objetivos das
ações civis públicas, com possibilidade de ser ressarcido o danjrar)
patrimônio público, e concomitantemente, punido o agente que./pór ação
ou omissão, dolosa ou culposa, ensejar perda patrimomai desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens Mi haveres das
VOTOS.l'J3 §
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entidades que menciona, entre as quais a União, os Estados e OS
MUNICÍPIOS" (Apelação Cívei 253.827-1/9 - TJSP, Rei Desembargador
Vanderci Alvares ~ grifei).
Ação Civil Pública - Legitimidade do Ministério Público - Ressarcimento
de Danos ao Erário. E a ação civil pública via adequada para pleitear o
ressarcimento de danos ao erário municipal, e tem o Ministério Público
legitimidade para propô-la. Recurso provido" ( R. Esp. 213714 - Rei. Min.
Garcia Vieira - grifei);
Cabe ressaltar que o fato do requerente ter baseado o seu pedido com
fulcro no artigo 21 da Lei 7347/85, inserido pelo artigo 117 do Código
de Defesa do Consumidor, não faz supor que busca-se no presente
caso a tutela de interesses referentes à relação de consumo.
Peço vénia para transcrever integralmente referido dispositivo e fazer
uma breve síntese acerca da inovação trazida pelo mesmo no âmbito
da tutela dos interesses meta-individuais.
"Art. 117 do Código de Defesa do Consumidor: Acrescente-se à Lei 7347.
de 24 de julho de 1985. o seguinte dispositivo, remunerando-se os seguintes;
"Art 21 - Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e
individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei que
instituiu o Código de Defesa do Consumidor" (grifei).
Portanto, com a sanção de referido dispositivo legal, criou-se uma
efetiva integração entre os 2 (dois) diplomas legais, propiciando-se a
aplicação simultânea dos vários "mecanismos de direito processual e
material" discriminados em ambas as legislações. Ou seja, as
disposições dos artigos 81 a 104 da Lei 8078/90 são aplicáveis a todas
as ações que visem à tutela de interesses difusos, coletivos jfci/é
mesmo individuais homogêneos, nesta última hipótese /ms/Casos
expressamente dispostos em lei. " /y~^
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Nesse sentido e confirmando a legitimidade
ativa do Ministério Público, o acórdão contido em fís. 379, dos
mesmos autos anteriormente mencionados, verbis:
"Ação Civil Pública - Pretensão à recomposição do patrimônio do DER/SP
- Decretada extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido -
Extinção ajustada - Constitui a ação civil pública o meio processual idôneo
para o jim pretendido na petição inicial - Previsão constitucional (artigo
129, III. da Constituição Federai) e infraconstitucional (artigo 17 da Lei
8.429/92) - Recurso provido. (Apelação Cível 41.348-5 - São Paulo - 6"
Câmara de Direito Público - Relator: Coimbra Schmidt - 28.6.99 - VM.) ".
Toda a argumentação levada a efeito pelo
recurso não tem o condão de desconstituir a sentença recorrida,
em que ficou patente a existência de vícios insanáveis, razão pela
qual e, considerando tudo quanto mais consta dos autos, NEGO
PROVIMENTO AO APELO.
VOTO 8.193 10
