Prova no Processo PenalNoções preliminares:

Como se sabe, a finalidade do direito processual e principalmente do direito processual penal é a busca da verdade jurídica. Essa se alcança por meio das provas que se produzem e se valoram segundo as normas prescritas em lei. Portanto, provar é demonstrar a certeza do que se diz ou se alega.

Por provas entende-se pelos elementos produzidos pelas partes ou pelo juiz visando a estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos. Mas quem deverá provar? A quem incumbe o ônus da prova? Segundo o brocardo actori incumbit probatio entende-se que a prova incumbe ao autor da tese que deva ser provada, ou seja, cumpre àquele que faz uma afirmação em juízo prová-la.

Prova no Processo PenalO termo “prova” pode ainda ser utilizado para significar:

Prova como atividade probatória: ato ou complexo de atos que tendem a formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de determinado fato;

Prova como resultado: a convicção do juiz formada no processo sobre a existência ou não de uma dada situação de fato;

Prova como meio: instrumento probatório para formar aquela convicção.

Prova no Processo PenalObjetivo da prova:

O objetivo ou finalidade da prova é tornar o fato sobre o qual versa a lide conhecido pelo juiz, a fim de convencê-lo sobre a sua existência. O Juiz, a seu turno, fará um juízo de valor e tentará restaurar a verdade real.

Prova no Processo PenalObjeto da prova:

São todos os fatos, principais ou secundários, que reclamem apreciação judicial e exijam comprovação. Recai sobre os fatos que possam dar lugar a dúvida e não aos fatos notórios, os quais não exigem comprovação (notoria vel manifesta non agent probatione, significa que o notório e o evidente não precisam de provas).

Importante diferenciar fato evidente de fato notório. O primeiro representa o que é certo, indiscutível, onde não pairam dúvidas e não precisa de maiores indagações. Notórios, por outro lado, são os fatos que pertencem ao conhecimento estável do homem médio de determinada sociedade e em determinado lugar e tempo.

Prova no Processo PenalObjeto da prova:

Além disso, notoriedade não se confunde com “voz popoli”, já que o povo pode divulgar fato não verdadeiro.

No processo penal, os fatos incontroversos (aqueles aceitos expressa ou tacitamente pela parte adversa) devem ser provados, pois no processo penal a confissão isolada não é prova suficiente para a condenação (art.197 do CPP). Além disso, a circunstância do acusador e defensor concordarem quanto à sua existência ou inexistência, não priva o juiz de fazer diligências a respeito. (art. 156, II, CPP).

Prova no Processo PenalFonte de prova: entende-se por ser tudo quanto se possa ministrar indicações úteis cujas comprovações sejam necessárias.

Meio de prova: é tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à comprovação da verdade que se procura no processo: testemunha, documentos, perícias, etc.

Elementos de prova: todos os fatos ou circunstâncias em que se repousa a convicção do juiz.

Prova no Processo PenalClassificações:

Prova direta ou indireta. Conforme se refiram ao próprio fato ou “thema probandum”.

Prova pessoal ou real. Pessoal é toda a afirmação pessoal consciente destinada a fazer fé dos fatos afirmados. Real é quando a prova emerge do próprio fato.

Prova no Processo PenalQuanto à forma:

Pessoal: afirmação feita por pessoa. Exemplos: testemunho, interrogatório, declaração.

Documental: afirmação feita por escrito.

Material: consiste em qualquer materialidade que sirva de prova ao fato probando (exemplo: exames periciais).

Prova no Processo PenalPrincípios da prova:

Princípio da comunhão da prova: uma vez produzida, a prova passa a pertencer ao processo, ficando sujeita a interpretação de todos e podendo ser aproveitada tanto pela acusação, quanto pela defesa ou pelo juiz.

 Princípio do contraditório: produzida a prova, a parte adversa tem o

direito constitucional de manifestar-se sobre ela. Se produzida pelo juiz, sobre ela têm as partes o direito não só de tomar ciência da sua produção, mas como de se pronunciar sobre ela.

 Princípio da autorresponsabilidade: a parte será responsável pela

indicação da prova que pretende produzir; o juiz, no entanto, como exceção à regra, poderá, na busca da verdade, determinar produção de qualquer prova de ofício.

Prova no Processo PenalPrincípios da prova:

Princípio da concentração: as provas devem ser produzidas em audiência.

Princípio da imediatidade: a prova deve ser produzida na presença do juiz, destinatário por excelência do material probatório.

 Princípio da Oralidade: normalmente as provas são produzidas

oralmente.

Prova Penal: alguns comentários e conceitos

Para que o juiz declare a existência da responsabilidade criminal e imponha sanção penal a uma determinada pessoa, é necessário que adquira a certeza de que foi cometido um ilícito penal. Para isso deve-se convencer-se de que são verdadeiros determinados fatos.

Da apuração dessa verdade trata a instrução, essa demonstração que deve gerar no juiz a convicção de que necessita para o seu pronunciamento é o que constitui prova.

Prova Penal: alguns comentários e conceitos

A atividade probatória é um conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos, etc) e até pelo juiz para averiguar a verdade e formar a convicção deste último. (TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 265).

MEIOS DE PROVAO Código de Processo Penal dispõe, a partir do artigo 158, sobre

os tipos de prova, ou seja, quais são os meios para se analisar o material que servirá como objeto de prova.

São eles:

a) exame de corpo de delitob) autópsiac) exumação para exame cadavéricod) exame do local da infraçãoe) avaliação de coisas destruídas / deterioradas; produtos

do crime; ou objetos usados no crimef) exame para o reconhecimento de escritos

MEIOS DE PROVAInterrogatório:

A lei nº 11.719/2008 trouxe importantes modificações nos procedimentos do processo penal, alterando também o interrogatório, ajustando a legislação, aliás, a um modelo processual de feição prioritariamente acusatória e não inquisitiva.

Conforme estabelece o art. 396, CPP, o interrogatório do acusado somente se realizará após a apresentação escrita da defesa, e, na audiência una de instrução (art. 400, CPP), após a inquirição do ofendido, das testemunhas (de defesa e acusação) e até dos esclarecimentos dos peritos, acareações e demais diligências probatórias que devam ser realizadas.

MEIOS DE PROVA Hoje, o interrogatório é o último ato da audiência e não mais o

primeiro do processo penal. Referida mudança, sobretudo na imposição da audiência una,

determinando a concentração dos atos de prova, traz celeridade ao procedimento, ao passo que permite ao acusado um exame mais amplo acerca de seu comportamento no processo.

O fato de o acusado ser o último a ser ouvido, poderá, livremente, escolher a estratégia de autodefesa que melhor lhe convier.

Inicialmente, o interrogatório ainda é objeto de prova, razão pela qual ainda há outras espécies defensivas de provas.

Atualmente, o interrogatório do acusado, encontra-se pautado, fundamentalmente, no princípio da AMPLA DEFESA.

MEIOS DE PROVA Trata-se, portanto, de mais uma oportunidade de defesa que se

abre ao acusado, a fim de permitir que ele apresente sua versão dos fatos, sem o constrangimento ou a obrigação de fazê-lo.

MEIOS DE PROVAProva Testemunhal:

A prova testemunhal talvez seja a prova mais importante do processo penal, razão pela qual exige cuidados redobrados.

Todo o depoimento é uma manifestação do conhecimento, maior ou menor, acerca de um determinado fato. Tal conhecimento se reproduz de diversas maneiras no curso do processo penal, confrontando-se com diversas situações reais, nas quais, consciente ou inconscientemente poderá afetar a verdade dos fatos expostos pela testemunha.

MEIOS DE PROVA

“Isto é, a correspondência entre o que se julga ter presenciado e o que se afirma ter presenciado.” (PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal, p. 399)

MEIOS DE PROVA Há que se considerar a vulnerabilidade do ser humano, titular do conhecimento dos fatos. Seu discernimento pode ser afetado por uma série de fatores, como por exemplo:

pela gravidade dos fatos; pelas circunstâncias do crime; por diversos fatores ligados à pessoa do acusado ou à pessoa

da vítima; por sua formação moral, intelectual, cultural; pelo decurso do tempo (memória dos fatos).

MEIOS DE PROVA

Reconhecida, entretanto, a fragilidade da prova testemunhal, a maior parte das ações penais depende de sua produção, razão pela qual o depoimento em juízo é dever de todos, com ressalva ao estabelecido no art. 206, CPP.

MEIOS DE PROVACapacidade de Testemunhar:

Diferentemente do processo civil, todos podem depor no processo penal, inclusive menores, crianças e incapazes (art. 202, CPP).

Isto ocorre porque no processo penal não se busca a verdade formal dos fatos, isto é, aquela obtida no processo civil, pela simples ausência de impugnação dos fatos alegados na inicial (302, CPC).

MEIOS DE PROVA No processo penal, o objetivo é atingir a verdade material,

buscando, assim, o maior grau de certeza possível em relação aos fatos ocorridos. Daí a razão da maior abertura para a produção da prova testemunhal.

Contudo, a possibilidade de testemunhar, não significa que todos estão aptos a contribuir, de alguma maneira, para a formação da verdade judicial.

MEIOS DE PROVA Importante se faz ressaltar que uma coisa é a capacidade para

depor, outra, bem diferente, é o juízo de valoração que se faz sobre o depoimento.

Já que no âmbito processual penal todos podem ser testemunhas, caberá ao magistrado analisar a idoneidade e pertinência de cada testemunho.

PROVA ILÍCITA Busca da Verdade Real

XConstituição Federal: Art. 5º, LVI

“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”

CONCEITO

Provas obtidas por meios ilícitos são as contrárias aos requisitos de validade exigidos pelo

ordenamento jurídico.

Prova Ilegítima: Quando a norma afrontada tiver natureza processual. Ex. Provas em substituição.

Prova Ilícita: Quando a prova for vetada, por ter sido produzida contrária as normas de direito material. Qualquer prova produzida mediante crime ou contravenção.

PROVA ILÍCITA

Frutos da Arvore Podre

Provas lícitas em si, mas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida.

A Ilicitude da obtenção da prova transmite-se as demais provas derivadas.

HC 69.912-0 RS, DJ, 26 nov. 1993 – 6 X 5;DJ, 25 mar. 1994 – 5 X 5;

Min. Paulo Brossard X Min. Maurício CorrêaHC 73.351 SP, DJ, 09 mai. 1996 – 4 X 7 (STF inf. nº30)

PROVA ILÍCITA

Princípio da Proporcionalidade

Valoração, no caso concreto, dos direitos em questão, a qual deve ter

conteúdo essencialmente teleológico.

PROVA ILÍCITA

Somente após a análise do seu conteúdo, com a observância de todos os critérios já expostos, é

que se pode concluir pela legalidade da aplicação do

princípio da proporcionalidade, em detrimento da norma

proibitiva das provas ilícitas.

PROVA ILÍCITA

Paulo Bonavides: Mais grave que ferir uma norma

legal, é lesar um princípio jurídico, vez que sem princípio não há ordem constitucional e

sem ordem constitucional não há democracia e Estado de Direito

PROVA ILÍCITA

Conceito:

Visão clássica: “aquela que já foi produzida juridicamente, mas em outra causa, da qual se extrai para aplicá-la à causa em questão.” (Bentham)

Visão contemporânea: “aquela produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, com o fim de gerar efeitos neste.” (Mirabete)

A Prova Emprestada

A Prova EmprestadaRequisitos de admissibilidade:Deverá ter sido produzida no processo original entre as mesmas partes que dela se valerão no processo destino ou ainda tendo como parte aquela pessoa contra quem se pretenda fazer valer a prova no segundo processo, sendo que sua primeira produção deverá, necessariamente, ter ocorrido sob o crivo o contraditório.

A Prova EmprestadaAda Pellegrini Grinover aponta um segundo requisito: sua produção, no primeiro processo, deve ter sido instruída na presença do mesmo órgão jurisdicional do segundo processo, a fim de que restasse resguardado o princípio do juiz natural. Para o transporte puro e simples de uma prova, de um processo para outro, seria necessário que o contraditório no processo originário tivesse sido instituído perante o mesmo juiz, que também seja o juiz da segunda causa (entendendo-se, com o termo "juiz", não a pessoa física investida na função, mas o órgão jurisdicional constitucionalmente competente)". Posição minoritária, no entanto.

Interceptação Telefônica e a Prova Emprestada Defensores desta admissibilidade, não há que se proibir o

empréstimo quando a interceptação telefônica tiver sido realizada de acordo com os ditames estatuídos pela Lei 9.296/96, caso em que a mesma terá sido licitamente produzida, já que a intimidade fora licitamente violada.

Contra o empréstimo: Ao se permitir a utilização da interceptação telefônica por meio de prova emprestada em processos de natureza diversa (que não penal/criminal/constitucional), estar-se-á diante de uma violação indireta à Lei Maior, na medida em que se permitiria por via oblíqua o que o texto constitucional proíbe pela via direta. Corre sob segredo de justiça, fenômeno incompatível com a prova emprestada.

Alterações da Lei Processual Penal (Lei 11.690/2008) e a Prova Penal

A lei 11.690/2008 alterou a lei processual penal nos seguintes aspectos:

- Alteração no artigo 155, do CPP – A condenação não pode ser fundamentada apenas em provas produzidas no inquérito policial.

- Alteração no artigo 156, I, do CPP – O juiz pode ordenar de ofício, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes.

Alterações da Lei Processual Penal (Lei 11.690/2008) e a Prova Peal

- Artigo 157, do CPP – Inadmissibiliadade da prova ilícita no Processo Penal, com o seu consequente desentranhamento dos autos do processo. Ilicitude das provas ilícitas por derivação (artigo 157, I). Faculdade das partes de acompanhar o incidente processual que irá inutilizar as provas inadmissíveis e desentranhadas dos autos.

- Artigo 159, do CPP – Necessidade de apenas um perito oficial para realização da perícias, previsão de duas pessoas para a realização da perícia, só quando não houver perito oficia l

- Artigo 159  §3º - Possibilidade da indicação de assistentes técnicos para acompanhar a perícia e formular quesitos.

Alterações da Lei Processual Penal (Lei 11.690/2008) e a Prova Penal

- Artigo 212, CPP – As partes farão as perguntas diretamente às testemuhas, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta. Somente após a inquirição pelas partes é que o juiz pode complementar a inquirição (artigo 212 § único)

- Artigo 201 § 4º, CPP – Antes do início da audiência e durante sua realização será destinado espaço próprio e separado para ofendido/vítima.

- Artigo 201 § 6º, CPP – Serão adotados providências pelo juiz, para preservar a intimidade, a vida privada , a honra e a imagem do ofendido.

Alterações da Lei Processual Penal (Lei 11.690/2008) e a Prova Penal

- Artigo 217, CPP – Videoconferência para oitiva de testemunhas , quando a presença do réu lhe causar humilhação, temor, ou sério constrangimento.

O Acórdão “Habeas Corpus 2. Trancamento de ação penal. Impossibilidade. 3. Nulidade de decisões de quebra de sigilo telefônico que não atinge todas as escutas existentes nos autos. 4. Diversas provas carreadas aos autos a embasar a denúncia oferecida. Existência de farta prova documental a justificar a continuidade da ação penal. 5. Ordem denegada” (STF, 2ª T., HC n. 92.467-ES, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26.10.10, m.v.”.

O Superior Tribunal de Justiça concedeu Habeas Corpus para anular todas as decisões autorizativas de interceptações telefônicas, portanto, considerando ilícitas as provas delas originárias.

Por essas interceptações telefônicas ficou constatado não só a existência do crime de sonegação de tributo (objeto da investigação), como também de outros crimes (quadrilha, estelionato qualificado, falsidade ideológica...).

Contudo, o fundamento para a declaração de nulidade destas provas foi o de que “para o efeito de investigação de crime de sonegação de tributo, é ilegal se deferida [a prova] antes de configurada a condição objetiva de punibilidade de delito”.

Daí porque o Ministério Público iniciou nova ação penal para a apuração destes novos crimes.

Foi então impetrado novo Habeas Corpus (o ora comentado), pelo qual se pediu o trancamento da ação penal porque supostamente as provas que o fundamentaram foram declaradas ilícitas pelo Superior Tribunal de Justiça.

O Min. Eros Grau decidiu por denegar a ordem porque a denúncia não foi instaurada apenas com aquelas provas tidas como ilícitas.

Por outro lado, o Min. Celso de Mello entendeu que “a prova penal produzida na causa principal apresenta-se eivada de ilicitude, o que torna inadmissível por força do que dispõe a própria Constituição da República (art. 5º, inciso LVI)”.

Ao final, ficou decidido que além de existirem outras provas que fundamentaram a ação penal, a prova oriunda das escutas telefônicas apenas seriam imprestáveis – tendo em vista o momento a qual foram produzidas (antes da constituição do crédito tributário) e não ilícitas. Portanto, impossível o trancamento da ação penal sob aquele fundamento.