Rogério Sanches Cunha - Editora Juspodivm · 2020-01-09 · 2020 Rogério Sanches Cunha PACOTE ANTICRIME Lei 13.964/2019: Comentários às alterações no CP, CPP e LEP Cunha_Pacote

2020

Rogério Sanches Cunha

PACOTE ANTICRIME

Lei 13.964/2019: Comentários às alterações no

CP, CPP e LEP

Cunha_Pacote Anticrime _ 1ed_1a prova.indd 3 09/01/2020 12:37:01

PARTE I

ALTERAÇÕES DO CÓDIGO PENAL


PACOTE ANTICRIME | Lei 13.964/2019 • Rogério Sanches Cunha 13

“Art. 25. ...................................................................................................

Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de se-gurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.” (NR)

Redação ANTES da Lei 13.964/19 Redação DEPOIS da Lei 13.964/19

Legítima defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima defe-sa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agres-são, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Legítima defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima defe-sa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agres-são, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera--se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.”

Descriminantes - A conduta humana formal e materialmente típica é somente indício de ilicitude, que pode ser excluída diante da prova (ou fundada dúvida) da presença de alguma causa excludente da antijuridicidade. Essas causas estão previstas, principalmente (e não exclusivamente), na Parte Geral do Código Penal, mais precisamente no seu artigo 23, que anuncia: “não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”.

Legítima defesa - Quem, usando moderadamente dos meios ne-cessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, justifica a sua conduta pela legítima defesa, segundo preceitua o artigo 25 do Código Penal.

Nucci, lembrando Jescheck, explica os fundamentos da descriminante:


PACOTE ANTICRIME | Lei 13.964/2019 • Rogério Sanches Cunha14

“A legítima defesa tem dois ângulos distintos, mas que trabalham conjuntamente: a) no prisma jurídico individual, é o direito que todo homem possui de defender seus bens juridicamente tutelados. Deve ser exercida no contexto individual, não sendo cabível invocá-la para a defesa de interesses coletivos, como a ordem pública ou o ordena-mento jurídico; b) no prisma jurídico-social, é justamente o preceito de que o ordenamento jurídico não deve ceder ao injusto, daí por que a legítima defesa manifesta-se somente quando for essencialmente ne-cessária, devendo cessar no momento em que desaparecer o interesse de afirmação do direito ou, ainda, em caso de manifesta desproporção entre os bens em conflito. É desse contexto que se extrai o princípio de que a legítima defesa merece ser exercida da forma menos lesiva possível” (ob. cit. p. 242).

Requisitos da legítima defesa – Da simples leitura do art. 25 do CP extraímos os requisitos objetivos da legítima defesa: a) agressão injusta; b) atual ou iminente; c) uso moderado dos meios necessários; d) proteção do direito próprio ou de outrem. Além dos requisitos ob-jetivos expressamente previstos no art. 25, a descriminante demanda mias um, de natureza subjetiva, qual seja, conhecimento da situação de fato justificante. Deve o agente conhecer as circunstâncias do fato justificante, demonstrando ter ciência de que está agindo diante de um ataque atual ou iminente.

(A) Agressão injusta - Entende-se por agressão a conduta (ação ou omissão) humana que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de alguém. Injusta é a agressão contrária ao direito, não necessariamente típica. O “furto de uso”, por exemplo, atípico por ausência de dolo (vontade de apoderamento definitivo da coisa) pode ser rebatido, com moderação, pelo dono da coisa ameaçada ou atacada injustamente.

(B) Atual ou iminente - Agressão atual é a presente, a que está ocorrendo. Iminente é a que está prestes a ocorrer. Não se admite legítima defesa contra agressão passada (vingança) ou futura (mera suposição).



lAtençãoA agressão futura, porém certa, pode gerar para aquele que se ante-cipa na repulsa uma situação de inexigibilidade de conduta diversa, eliminando a sua culpabilidade. É chamada pela doutrina de legítima defesa preventiva ou antecipada.

Importante a observação feita por Juan Ferré Olivé, Miguel Nuñez Paz, William Terra de Oliveira e Alexis Couto de Brito:

“O caráter atual ou iminente da agressão exige que se determine o momento no qual dita agressão começa e termina, para os fins de legítima defesa. Quanto ao momento do começo, uma parte da doutrina exige a realização do delito em grau de tentativa. Entre-tanto, esta posição exclui determinadas condutas, como alguns atos preparatórios que evidenciam uma tentativa iminente, ou as hipóteses de não serem consideradas como parte de uma autêntica agressão, dificultar-se-ia enormemente as possibilidades de defesa (conforme Roxin). Por este motivo, deve-se incorporar a fase final dos atos preparatórios, mas não os momentos anteriores, nem a tentativa inidônea” (ob. cit. p. 402).

Neste ponto, destacamos a hipótese de legítima defesa postergada, em que, sob a ótica do direito, a agressão se finalizou, mas, concre-tamente, do ponto de vista do ofendido, ainda persiste. É o caso, por exemplo, de alguém que, despojado de seus bens pelo roubador, o ataca logo em seguida, para recuperar os objetos subtraídos. Se a ví-tima teve de recuperar os bens, conclui-se, de acordo com a corrente dominante, que o roubo já estava consumado, e, portanto, a agressão injusta havia cessado.

Neste caso, a rigor, a ação da vítima contra o autor do roubo não estaria justificada, pois ausente um dos requisitos da legítima defesa, qual seja, a agressão atual ou iminente. E, num cenário ainda mais ex-cêntrico, podemos concluir que o roubador, diante da agressão injusta cometida pela vítima da subtração, teria a situação revertida a seu favor para se beneficiar da legítima defesa.


PARTE II

ALTERAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL



“Juiz das Garantias

‘Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.’


Sem norma correspondente. “Juiz das Garantias‘Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.’

Sistema acusatório e o juiz das garantias – No sistema acusatório, cada sujeito processual tem uma função bem definida no processo. A um caberá acusar (como regra, o Ministério Público), a outro defen-der (o advogado ou defensor público) e, a um terceiro, julgar (o juiz). A lição de José Frederico Marques merece ser lembrada (Estudos de Direito Processual, Rio de Janeiro: Forense, 19, p. 23). O citado autor identifica as principais características do sistema acusatório, a saber: a) separação entre os órgãos da acusação, defesa e julgamento, de forma a se instaurar um processo de partes; b) liberdade de defesa e igualdade de posição das partes; c) vigência do contraditório; d) livre apresenta-ção das provas pelas partes; e) regra do impulso processual autônomo, ou ativação inicial da causa pelos interessados (ne procedat judex ex officio). Diríamos, em acréscimo: o processo é público, salvo algumas situações previstas em lei.

A nossa Bíblia Política de 1988 adota esse sistema. A Lei 13.964/19, obediente à Carta Maior, foi clara: o processo penal terá estrutura acusa-tória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

Dentro desse espírito, e visando harmonizar nosso CPP ao sistema constitucional, a nova Lei cria a figura do juiz das garantias, órgão ju-risdicional com a missão de acompanhar as diversas etapas da investi-gação. O juiz das garantias é o responsável pelo controle da legalidade



da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário (art. 3º-B). Dessa forma, o juiz que julgará o caso – juiz de instrução – somente terá contato com o resultado da investigação depois de ofe-recida e recebida a inicial acusatória. A ideia que permeia a criação do instituto do juiz das garantias é a de distanciar o juiz de instrução da fase anterior, o que, acredita-se, lhe dará maior imparcialidade.

Em suma, com a nova estrutura, instala-se verdadeira separação entre as funções judiciais ligadas à investigação e ao processo. Como bem explica Fabiano Augusto Martins Silveira:

“É fácil acompanhar o raciocínio. Não tendo emitido juízo sobre a oportunidade e conveniência de diligências que invadem direitos fundamentais do investigado, tampouco sobre pedidos cautelares, o magistrado entra no processo sem o peso de ter decidido a favor ou contra uma das partes. Não leva consigo o passivo da fase pré-processual. Não tem compromisso pessoal com o que se passou. Não colaborou na identificação das fontes de prova. Não manteve o flagrante nem decre-tou a prisão preventiva. Não impôs o sequestro de bens. Não autorizou a interceptação de conversas telefônicas nem a infiltração de agentes, etc. etc. Quer dizer, em nenhum momento compartilhou a perspectiva dos órgãos de persecução penal” (O Código, as cautelares e o juiz das garantias, Revista de Informação legislativa n. 183, julho/set 2009, p 89).

lAtençãoNa sistemática que antecedeu a Lei 13.964/19, a regra de competência ia no sentido diametralmente oposto, isto é, o juiz da investigação tornava-se prevento para prosseguir no feito até final julgamento (arts. 75, parágrafo único, e 83 do CPP).

Observe-se, contudo, que no sistema acusatório, mesmo o juiz das garantias não deve imiscuir-se na fase investigatória, senão quan-do necessária a sua intervenção, sempre provocada pelos órgãos que atuam na investigação. O juiz das garantias não é um juiz investiga-dor. Sua intervenção ocorrerá quando necessária ordem judicial para



“‘CAPÍTULO IIDO EXAME DE CORPO DE DELITO, DA CADEIA DE

CUSTÓDIA E DAS PERÍCIAS EM GERAL’

‘Art. 158-A.

Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedi-mentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.


Sem norma correspondente

‘Art. 158-A. Considera-se cadeia de custó-dia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.’

Cadeia de custódia - O art. 158-A apresenta o conceito legal de cadeia de custódia. É, em suma, a sistematização de procedimentos que objetivam a preservação do valor probatório da prova pericial carac-



terizada, mais precisamente, da sua autenticidade. Cuida dos métodos científicos atuais de manejo da marca vinculada a uma conduta supos-tamente ilícita. Assegura a preservação dos vestígios desde o contato primário até o descarte dos elementos coletados, garantindo-se a sua qualidade através da documentação cronológica dos atos executados em observância às normas técnicas previstas nas etapas da chamada cadeia de custódia.

A relevância da evidência técnica já era enfatizada por Frederico Marques (Elementos de direito processual penal – volume I. Campinas. Ed. Bookseller, 1997. p.155), para quem as provas periciais “contêm em si maior dose de veracidade, visto que nelas preponderam fatores de ordem técnica que, além de mais difíceis de serem deturpados, oferecem campo para uma apreciação objetiva e segura de suas conclusões”. Para muitos, a prova pericial que observa a cadeia de custódia “é a testemu-nha que não mente, jamais”.

Consta no caput do artigo 155 do CPP, que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório ju-dicial[...], ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. E o caput do artigo 158, dispõe sobre a imprescindibilidade da prova pericial, quando a infração penal deixar vestígios.

Assim, essa prova pericial, na grande maioria dos casos, assume caráter ímpar, senão definitivo, diante da impossibilidade de repro-dução em juízo sob o crivo do contraditório. Daí a preocupação dos operadores do direito, no sentido de preservação de todos os vestígios desde a coleta, bem como a atenção à padronização dos procedimentos e ao aperfeiçoamento dos atos dos profissionais vinculados aos órgãos de criminalística.

Oportuno destacar que o conceito cadeia de custódia não é novo e aparece com as mesmas características em outras áreas de atuação, estranhas ao meio jurídico, como nos casos de registro de documentos e obras históricas, onde se faz necessário rastrear a origem do objeto a partir de sua concepção, para a confirmação ou não da autenticidade. Da mesma maneira, é aplicado no manuseio de madeiras sustentáveis,



onde há um protocolo de rastreamento do caminho percorrido pelo produto originário da madeira desde a floresta, recebendo a certificação da cadeia de custódia fornecida pela organização não governamental Forest Stewardship Council- FSC. O Forest Stewardship Council (FSC) é uma organização independente, sem fins lucrativos, não-governamental criada para apoiar o manejo ambientalmente adequado, socialmente benéfico e economicamente viável das florestas do mundo.

Na nossa esfera jurídica, a inovação implementada pela Lei 13.964/19 apresenta uma perspectiva contemporânea, na medida em que demonstra que o legislador está atento à globalização, potencializada pelo avanço tecnológico, que de forma galopante instrumentalizou também aos criminosos.

De modo que, a atualização dos instrumentos processuais penais, defasados, diante de diversos tipos de crimes, principalmente os ciber-néticos, buscou o aprimoramento dos procedimentos de preservação das evidências atreladas a um delito, fortalecendo a natureza científica e técnica do sistema probatório.

Criminalística - segundo José Lopes Zarzuela, “criminalística” diz respeito ao conjunto de conhecimentos específicos técnicos e científi-cos, objetivando a interpretação e descrição dos elementos de ordem material encontrados no local do fato, no instrumento ou peça de crime, de forma a estabelecer um vínculo entre suspeitos envolvidos ao evento de interesse judiciário (Temas Fundamentais de Criminalística- Editora: Sagra-D.C.Luzzatto,1996. Porto Alegre, p.15). Na linha do que ensina o professor Victor Botteon (Introdução à Criminalística, dispo-nível em www.direcaoconcursos.com.br), o perito durante sua atuação deverá pautar seu trabalho nos seguintes princípios fundamentais da criminalística: a observação (todo contato deixa uma marca), a análise (obediência ao método científico), a interpretação (dois objetos nunca são idênticos), a descrição (atenção à linguagem ética e juridicamente perfeita) e a documentação (cadeia de custódia da prova material). Diante desse quadro, é possível afirmar que o laudo pericial é um do-cumento de natureza científica, daí a se destacar que com a evolução


PARTE III

ALTERAÇÕES NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL



“Art. 9º-A. (VETADO).

...........................................................................................................

§ 1º-A. A regulamentação deverá fazer constar garantias mínimas de proteção de dados genéticos, observando as melhores práticas da genética forense.

...........................................................................................................

§ 3º Deve ser viabilizado ao titular de dados genéticos o acesso aos seus dados constantes nos bancos de perfis genéticos, bem como a todos os documentos da cadeia de custódia que gerou esse dado, de maneira que possa ser contraditado pela defesa.

§ 4º O condenado pelos crimes previstos no caput deste artigo que não tiver sido submetido à identificação do perfil genético por ocasião do ingresso no estabelecimento prisional deverá ser submetido ao procedimento durante o cumprimento da pena.

§ 5º (VETADO).

§ 6º (VETADO).

§ 7º (VETADO).

§ 8º Constitui falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético.” (NR)


Art. 9º-A. Os condenados por crime pra-ticado, dolosamente, com violência de na-tureza grave contra pessoa, ou por qual-quer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identifi-cação do perfil genético, mediante extra-ção de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. § 1º A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigilo-so, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.

Art. 9º-A. Os condenados por crime pra-ticado, dolosamente, com violência de na-tureza grave contra pessoa, ou por qual-quer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identifi-cação do perfil genético, mediante extra-ção de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. § 1º A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigilo-so, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.




§ 2º A autoridade policial, federal ou esta-dual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.

§ 1º-A. A regulamentação deverá fazer constar garantias mínimas de proteção de dados genéticos, observando as melhores práticas da genética forense.§ 2º A autoridade policial, federal ou esta-dual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético. § 3º Deve ser viabilizado ao titular de dados genéticos o acesso aos seus dados constantes nos bancos de perfis genéti-cos, bem como a todos os documentos da cadeia de custódia que gerou esse dado, de maneira que possa ser contraditado pela defesa.§ 4º O condenado pelos crimes previstos no caput deste artigo que não tiver sido submetido à identificação do perfil gené-tico por ocasião do ingresso no estabele-cimento prisional deverá ser submetido ao procedimento durante o cumprimento da pena.§ 5º (VETADO).§ 6º (VETADO).§ 7º (VETADO).§ 8º Constitui falta grave a recusa do con-denado em submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético.” (NR)

Identificação do perfil genético – Com o advento da lei 12.654/12, passou a ser obrigatória para os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes etiquetados como hediondos, a identificação do perfil genético, mediante extração de DNA, devendo seguir técnica adequada e indolor.


Documents

Rogério Sanches Cunha - Editora Juspodivm · 2020-01-09 · 2020 Rogério Sanches Cunha PACOTE ANTICRIME Lei 13.964/2019: Comentários às alterações no CP, CPP e LEP Cunha_Pacote