AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO CC PEDIDO DE DEPÓSITO DE PRESTAÇÕES EM JUÍZO (FINANCIAMENTO DE VEÍCULO) COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADALIMINAR

Ed Carlos RodriguesAdvogado

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA____VARA CÍVEL DA

COMARCA DE SÃO JOSE DOS CAMPOS – SP.

URGENTE

TUTELA ANTECIPADA/ LIMINAR

ED CARLOS DOS SANTOS VALOTA, brasileiro, casado, geógrafo, portador do

RG nº 19.212.753-6 SSP/SP e CPF/MF nº 098.632.518-01, residente e domiciliado a Rua

José dos Santos Nogueira, nº 171, Jardim Sul, CEP 12.236-483, São José dos Campos -

SP, por seu advogado e bastante procurador que esta subscreve, vem, mui respeitosamente

à presença de Vossa Excelência, com fundamento no Código de Defesa do Consumidor e

demais Legislações pertinentes, promover

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C PEDIDO DE DEPÓSITO DE PRESTAÇÕES EM

JUÍZO (FINANCIAMENTO DE VEÍCULO) COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA/

LIMINAR

em face de ACIF – AYMORÉ CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

S/A, filial 012, instituição financeira, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 07.707.650/0001-10, com

sede na Rua Amador Bueno, nº 474, bloco C-1, Santo Amaro – SP, CEP 04752-005, pelos

fatos e fundamentos a seguir aduzidos.

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Avenida Perseu, 669-F, Jardim Satélite, São José dos Campos-SP, Telefones: (12) 3204-6060/8809-5812/8112-3187

e-mail: [email protected]


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DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Atualmente, o Autor encontra-se desempregado e em razão disto, não possui

condições de pagar as custas e despesas do processo sem prejuízo de seu próprio sustento

e o de sua família, conforme consta da declaração anexa.

Ademais, nos termos do § 1º do Artigo 4º da Lei 1.060/50, milita em seu favor a

presunção de veracidade da declaração de pobreza por ele firmada. Deste modo, o Autor

faz jus à concessão da gratuidade de Justiça.

Insta ressaltar que entender de outra forma seria impedir os mais humildes de ter

acesso à Justiça, garantia maior dos cidadãos no Estado Democrático de Direito.

DOS FATOS

O Autor ajustou com o Banco Réu, Contrato de Financiamento de veículo

garantido pela Legislação de Alienação Fiduciária, que tomou o nº 20016917485 para

aquisição de um automóvel modelo/marca Citroën C3 XTR 1.6 FLEX 16V, ano e fabricação

2008, tendo como referência na época o valor financiado de R$ 34.623,00 (trinta e quatro

mil, seiscentos e vinte e três reais).

O valor do contrato é de R$ 34.630,66 (trinta e quatro mil e seiscentos e trinta e

sessenta e seis centavos reais) com um total financiado de R$ 64.292,40 (sessenta e quatro

mil, duzentos e noventa e dois reais e quarenta centavos), parcelados em 60 prestações de

R$ 1.071,54 (um mil e setenta e um real e cinqüenta e quatro centavos), a serem pagas todo

dia 21 de cada mês com início em 21 de julho de 2011 e término em 21 de junho de 2016.

O Autor pagou a soma de 19 prestações (doc. anexo) restando o pagamento de

41 parcelas para quitação do contrato pactuado entre as partes.

Por estar desempregado e passando por momento difícil financeiramente, o Autor

procurou o Banco Réu para negociar o restante da dívida de seu veículo, mas não logrou

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com a instituição, pois esta alega que não há interesse em abatimento do valor, juros, e nem

aceitou a entrega amigável do veiculo para a quitação total do saldo devedor.

Tentou ainda refinanciar o valor do veículo com outro banco, a juros menores que

os contratados, mas com a depreciação do valor do veiculo como podemos ver pela tabela

FIPE anexa, pois o valor atual do veículo é inferior ao débito restante da divida, tornando

inviável para negociação.

A cobrança de juros embutidos nas prestações pactuadas no contrato está

causando sérias dificuldades para o Autor, que não conseguirá honrar com a sua obrigação

de pagamento das próximas prestações de seu veículo, pois, está desempregado e por

consequência, poderá perdê-lo através de ação judicial de busca e apreensão, que em caso

de inadimplemento, certamente será promovida pelo Banco Réu.

Importante informar que o Autor esta com o pagamento em dia até o presente

momento.

Para demonstrar a incidência de juros contratuais abusivos na operação

financeira que realizou com o Réu, o Autor junta nestes autos, planilha de cálculo das

prestações de seu veículo conforme parecer técnico pericial financeiro elaborado por perito

credenciado extrajudicial (doc. anexo).

Note-se Excelência, que pelo cálculo apresentado pelo contador extrajudicial, as

prestações mensais do contrato de financiamento bancário em questão, sem a incidência do

chamado ANATOCISMO praticado pelos Bancos, ou seja, sem a cobrança de juros sobre

juros e sem as taxas extras, seria de R$ 818,12 (oitocentos e dezoito reais e doze centavos),

a parcela pretendida foi feita pelo calculo do valor do saldo devedor atualizado, abatido às

parcelas já pagas pelo Autor, dividindo-se o saldo pelas 41 parcelas restantes do contrato,

chegando a um valor de R$ 599,83 (quinhentos e noventa e nove reais e oitenta e três

centavos) cada, podendo ser pago mensalmente até o julgamento final desta ação.

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Somando-se as prestações que a Autor já pagou ao Banco Réu, sendo 19

parcelas de R$ 1.071,54 (um mil e setenta e um reais e cinqüenta e quatro centavos),

totalizando a quantia atualizada de R$ R$ 24.671,19 (vinte e quatro mil e seiscentos e

setenta e um reais e dezenove centavos), pela tese dos juros capitalizados, o contrato já

estaria em mais de sua metade quitado.

A necessidade da revisão contratual no judiciário, no que se refere à operação

bancária realizada entre as partes, se faz necessária Excelência, tendo em vista que a

nossa Legislação proíbe esta prática abusiva muito utilizada pelas Instituições Financeiras, a

saber:

COBRANÇA DE JUROS SOBRE JUROS (ANATOCISMO)

DO DIREITO DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

EM CONTRATOS BANCÁRIOS.

No que concerne ao fundamento jurídico, não há como se furtar ao entendimento

de que a Autor é consumidor e o Banco Réu um prestador de serviços, conforme os

artigos 2º e 3º do CDC (Código de Defesa do Consumidor), transcritos a seguir:

Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou

utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,

nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que

desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção,

transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização

de produtos ou prestação de serviços.

...

§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,

mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,

de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter

trabalhista.

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Em decorrência da premissa anterior, torna-se clara a possibilidade de revisão

contratual, muito especialmente daquelas cláusulas que estabelecem obrigações abusivas,

pelo excesso de onerosidade, conforme permissivo do artigo 51, IV, e parágrafo 1º, III, do

CDC, reproduzido:

Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas

contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que

coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam,

incompatíveis com a boa fé ou a eqüidade.

§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

(...)

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,

considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das

partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

Cumpre lembrar, que o inciso VIII do artigo 6º da Lei 8.078 (Código de Proteção

e Defesa do Consumidor), afirma como um dos direitos básicos do consumidor a facilitação

da defesa de seus direitos. Entre os meios alcançados pela Constituição Federal (inciso

XXXII do artigo 5º e inciso V do artigo 170) e a Lei 8.078 (Código de Proteção e Defesa do

Consumidor) esta o direito da inversão do ônus da prova.

Art. 6º - São direitos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão

do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do

Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente,

segundo as regras ordinárias da experiência.

Desta forma, em presença do correto enquadramento legal da relação havida

entre os ora litigantes, que vale frisar é a de consumo, restará provado, na instrução, seja

pelos próprios instrumentos que deverão ser trazidos aos autos pela Instituição Ré, seja por

exame pericial na conta gráfica relativa aos contratos, que os ajustes impostos a Autor, ___________________________________________________________________________________________________________________________




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permitiram a imposição de formas de remuneração (juros capitalizados, encargos, ou

quaisquer outras denominações que se queira emprestar) do crédito (colocado à disposição)

com percentuais excessivos, mormente considerando a realidade contemporânea e atual.

DA RESTITUIÇÃO DOS ENCARGOS ILEGAIS - “TARIFA TC/RENOVAÇÃO,

TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM, REGISTRO DE CONTRATO E ARREDONDAMENTO”.

No tocante às cobranças de encargos abusivos, suas cobranças retratam

fielmente os custos inerentes a própria atividade da instituição financeira, o que por certo

não pode prosperar tais repasses ao consumidor.

Os Acréscimos de R$ 675,00 (seiscentos e setenta e cinco reais), TARIFA

TC/RENOVAÇÃO, R$ 205,00 (duzentos e cinco reais), TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM,

R$ 56,66 (cinqüenta e seis reais e sessenta e seis centavos) REGISTRO DE CONTRATO e

R$ 21,41 (vinte e um reais e quarenta e um centavos) referente a ARREDONDAMENTO,

respectivamente, resultam no montante de R$ 957,07 (novecentos e cinqüenta e sete

reais e sete centavos), que foi acrescido ao montante financiado pelo Autor (Valor

Líquido), ilegalmente, em total descumprimento as normas consumeristas, ocasionando

excessiva majoração do valor financiado além de Lesão Grave ao Consumidor.

E mais que a remuneração de serviço de terceiro consubstancia-se em uma

comissão paga pela instituição financeira à pessoa que elabora o contrato, sendo ilegal à luz

do CDC.

O micro sistema do Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 51, XII,

assim preconiza:

Artigo 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas

contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua

obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor.

Desta forma, pede Vênia para colacionar recentes julgados do Tribunal de Justiça

do Estado de São Paulo que tem dado ganhos de causa ao consumidor:___________________________________________________________________________________________________________________________




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REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CONTRATO - Financiamento - Bem

móvel (motocicleta) - Taxa de abertura de cadastro/crédito e tarifa de

serviços de terceiros - Cláusulas abusivas - Inteligência do artigo 51, XII

do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90) - Afastamento

determinado - Devolução da quantia indevidamente paga de forma

simples, não dobrada - Inexistência de dolo da instituição financeira –

Ação procedente em parte - Recurso parcialmente provido - Sentença

parcialmente reformada.

No mesmo raciocínio:

APELAÇÃO N° 0024300-27.2011.8.26.0071, da Comarca de BAURU.

"REVISIONAL REPETIÇÃO DO INDÉBITO Contrato de financiamento

de veículo Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor Nulidade

das tarifas de cadastro, de ressarcimento de despesas de gravame

eletrônico, de serviços de terceiros e de promotora de vencia

Necessidade de devolução das quantias já pagas - Recurso provido"

(TJSP - APEL N° 0139681- 30.2010.8.26.0100, São Paulo, Rei. Des.

Silveira Paulilo, 21a Câm. Direito Privado, j. 30/03/2011).

Portanto, pelos fundamentos apresentados, deve ser declarada nula a cobrança

denominada, “TARIFA TC/RENOVAÇÃO, TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM, REGISTRO

DE CONTRATO E ARREDONDAMENTO”, especificados nos dados do financiamento, que

obviamente é caracterizado como majoração abusiva, indo contra os Princípios da

Razoabilidade e Boa Fé Objetiva e Função Social, sendo necessária a exata revisão e

readequação dos meios contratuais, além do que a sua conseqüente restituição.

Desta forma, pela Garantia Constitucional da Defesa do Consumidor inscrita no

Artigo 5º, XXXII, pelo Princípio da Atividade Econômica da Defesa do Consumidor,

disposto no Artigo 170, V ambos da Constituição Federal. Além das Normativas do CDC

sedimentarem pelo reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor (Artigo 4º, CDC) e

pela interpretação de todo o conteúdo contratual ter que ser a mais favorável possível ao

consumidor (Artigo 47, CDC), e ainda primando pelo Princípio da razoabilidade e

proporcionalidade, deverá o Banco Restituir o autor conforme o Artigo 42, § único do

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CDC, EM DOBRO e que seja afastado do valor financiado essas taxas e seja

recalculado o financiamento sem essas taxas abusivas.

DA INDEVIDA CAPITALIZAÇÃO MENSAL

Veja-se, que a previsão contratual de uma taxa de juros mensal de 2,14% e de

uma taxa anual de 32,84%, comprova a ocorrência da capitalização mensal de juros no

contrato em discussão, posto que se os juros fossem calculados de forma simples, a taxa

anual corresponderia ao duodécuplo da taxa mensal, ou seja, o percentual de (12 x 2,14%)

25,68%, sem, contudo, indicação da periodicidade da capitalização expressa no contrato.

Porém, para o contrato em questão ainda não há autorização expressa para a

capitalização dos juros.

O contrato diz: “O cliente pessoa física ainda declara que ficou ciente dos fluxos

considerados no calculo do Custo Efetivo Total-CET ” .

Qual consumidor entende o que quer dizer isso, fluxos considerados no calculo

do Custo Efetivo Total-CET, levando em conta ainda que as cláusulas pelo CDC devem

ser de fácil interpretação, o que não foi, devendo ser considerada nula e não levada em

conta como autorização expressa.

Ademais a cláusula no contrato de adesão que diz:

“Ao assinarem esta proposta o Cliente e os Devedores Solidários se

declaram vinculados ás disposições contidas nas Cláusulas e Condições Gerais do

Contrato de Financiamento, averbado sob nº 3.391.014, em 05/12/2008, ás margens do

registro nº 3.368.680, no 2º Oficial de Registros de Títulos e Documentos de São

Paulo-SP, as quais declaram ter recebido cópia, concordando com todos os termos e

condições nela contidas”.

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Não pode ser considerada como legitima e autorizativa, pois o consumidor não

recebe a cópia do contrato a que se refere e não toma ciência do que há no documento

citado, havendo má fé da empresa em fazer assinar a adesão e o comprometimento, sem o

consumidor saber a que se esta vinculando, sendo abusiva e lesiva tal prática, devendo ser

considerada nula essa cláusula.

Ademais a simples citação da taxa de juros em contrato, não autoriza por si

só a capitalização.

Na relação jurídica em tela, cuja revisão se pretende, a manifestação de vontade

do Autor limitou-se à ADESÃO.

A ilegalidade praticada ao abrigo do contrato e que deve ser revisada, diz

respeito à capitalização mensal dos juros que não poderia ser efetuada mensalmente, como

imposta na adesão, em face da proibição constante no Artigo 4º do Decreto nº 22626/33,

combinado com a Súmula 121 do STF (Supremo Tribunal Federal).

Neste quadrante, relativamente às notas de crédito comercial, a capitalização dos

juros é semestral à semelhança dos títulos de crédito rural (JULGADOS 85/323, 91/357 E

96/142). Porém, em relação aos contratos de abertura de crédito em conta corrente, a

capitalização deverá ser efetuada anualmente.

Na espécie, a capitalização como restará inequivocamente comprovado, ocorria

mensalmente. Neste quadrante, relativamente em contratos de abertura de crédito em

conta corrente, como na hipótese dos autos, a jurisprudência firmada do Superior Tribunal

de Justiça, considera que a capitalização mensal ou semestral dos juros é vedada pelo

Artigo 4º do Decreto 22.626/33 e a Súmula 121 do STF.

Assim sendo, a prática do anatocismo – capitalização dos juros sobre juros – é

proibida pela Lei de Usura às instituições financeiras. E não se olvide a Súmula 121 do

STF: “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”,

súmula essa que não foi derrogada pela de nº 596 também do STF, mas com ela se

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harmoniza, bem como a de nº 93 do STJ (Superior Tribunal de Justiça), que só admite essa

capitalização em se tratando de cédulas de crédito rural, comercial e industrial, porquanto

permitida pela legislação de regência, o que não ocorre na hipótese dos autos.

Sobre o tema capitalização de juros, vejamos abaixo um Acórdão julgado em 24

de junho de 2009:

Tribunal De Justiça Do Estado De São Paulo - Acórdão/decisão

monocrática registrado sob Nº 02485172, acórdão juros – Capitalização

- contrato de abertura de crédito em conta corrente - inadmissibilidade

do ANATOCISMO em período inferior ao anual - SÚMULA 121 DO E.

STF - Inaplicabilidade do Art. 5", da medida provisória 1.963-17/2000

(atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001) - EMBARGOS À

EXECUÇÃO PROCEDENTE - recurso não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da APELAÇÃO Nº 7.347.373-1, da Comarca de Birigui, sendo apelante Banco Itaú S/A e apelados Imperius Birigui livros e papéis Ltda. epp e outro.

ACORDAM, em Décima Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, por maioria de votos, negaram provimento ao recurso. Vencido o Des.Relator sorteado que declara voto. Acórdão com o Des.Revisor.

A r.sentença de fls. 1.007/1.012, cujo relatório ora se adota, julgou parcialmente procedentes os embargos à execução opostos por Impérius Birigui Livros e Papéis Ltda e Ademar Cardozo contra o Banco Itaú S/A, entendendo ser indevida a capitalização mensal de juros, e reconhecer nos moldes da pericia contábil, crédito em favor dos embargantes, no valor de R$ 135.914,04, condenando o embargado a devolver este valor, acrescidos de juros de 1% ao mês e correção monetária (Tabela TJSP), contados a partir do ajuizamento da ação de execução.

Irresignado, apela o vencido, sustentando que o perito técnico, ao contrário do perito judicial, provou que não houve capitalização de juros, em virtude de terem sido pagos (por imputação) através dos créditos e depósitos recebidos na conta corrente da apelada, nos termos do art. 3 54 do Código Civil.

Recurso bem processado e respondido.É o relatório.

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Como é cediço a capitalização de juros, consistente no cálculo de juros sobre os juros já adicionados ao capital, em período inferior a um ano, só é admitida nos casos em que é expressamente prevista em lei, o que não ocorre na espécie (contrato de abertura de crédito em conta corrente e mútuo). Neste sentido, a Súmula 121 do colendo Supremo Tribunal Federal: “B vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”. Entendimento aplicável mesmo aos contratos do tipo “cheque especial”, embora não se desconheça a existência de corrente doutrinária em sentido diverso. É vasta a jurisprudência nesse sentido: “1. Está devidamente configurada a abusividade na cobrança da capitalização mensal dos juros, cuja incidência é vedada nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente. Cobrados encargos abusivos, afasta-se a mora do devedor. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ, ACÓRDÃO: AGA 555560/RS (200301841044), 54 0763 AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, DATA DA DECISÃO: 16/03/2004, ÓRGÃO JULGADOR: - TERCEIRA TURMA, RELATOR: MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, FONTE: DJ DATA: 03/05/2004 PG: 00160, VEJA: (COBRANÇA INDEVIDA - INADIMPLÊNCIA JUSTIFICADA) STJ - ERESP 163884-RS (RSTJ 158/225), RESP 251072-RS (JSTJ 22/280), RESP 135743-RS, AgRg no RESP 236334-RS (CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - IMPOSSIBILIDADE) STJ - RESP 255079-RS, RESP 279022-RS, RESP 18094 0-RS (LIMITAÇÃO DE JUROS - IMPOSSIBILIDADE) STJ – RESP 156773-RS, RESP 178185-RS, RESP 180940-RS (JUROS ABUSIVOS - CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA FINANCEIRO) STJ - RESP 271214- RS, RESP 407097-RS).

“Contrato de abertura de crédito em conta corrente. Capitalização mensal dos juros. Impossibilidade. Súmula 83/STJ e 12l/STF. Decisão agravada confirmada. Agravo regimental desprovido. (STJ, ACÓRDÃO: AGA 553062/RS (200301749613), 531883 AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, DATA DA DECISÃO: 10/02/2004, ÓRGÃO JULGADOR: - TERCEIRA TURMA, RELATOR: MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, FONTE: DJ DATA: 08/03/2004 PG: 00254).

“I. Nos contratos de abertura de crédito em conta corrente, ainda que expressamente pactuada, é vedada a capitalização mensal dos juros, somente admitida nos casos previstos em lei, hipótese diversa dos autos. Incidência do art. 4 o do Decreto n. 22.626/33 e da Súmula n. 121-STF. II. “A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis” (Súmula n. 30-STJ). (STJ, ACÓRDÃO: AGA 509980/RS (200300474872) , 534086 AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, DATA DA DECISÃO: 09/12/2003, ÓRGÃO JULGADOR: - QUARTA TURMA, RELATOR: MINISTRO ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, FONTE: DJ 15/03/2004 PG: 00277, VEJA: STJ - RESP 176322-RS 189426-RS, RESP 164935-RS).

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4 “CONTRATO - Abertura de conta corrente - Cheque especial - Inadmissível a capitalização mensal de juros - Recalculo da dívida determinado com restituição de eventual saldo apurado a favor da correntista – Ação procedente - Recurso provido para este fim. (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, PROCESSO: 0863004-4, RECURSO: Apelação, ORIGEM: Araçatuba, JULGADOR: 11” Câmara, JULGAMENTO: 27/05/2004, RELATOR: Vasconcellos Boselli, REVISOR: Constança Gonzaga, DECISÃO: Deram Provimento, VU). “CONTRATO - Abertura de crédito em conta corrente - Cheque especial - Aplicação dos ditames do Código de Defesa do Consumidor - Admissibilidade - Art. 3o, § 20 da Lei 8078/90 - Vedação, ainda, da capitalização de juros pelo Sistema Financeiro Nacional, exceto quanto às cédulas de crédito rural, comercial e industrial – Abuso contra o consumidor evidenciado, não permitida a inscrição da dívida nas associações de proteção ao crédito por se tratar de quantia duvidosa que não ostenta liquidez e certeza - Ação de rescisão contratual procedente – Recurso provido para esse fim. (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, PROCESSO: 1149415-2, RECURSO: Apelação Sum, ORIGEM: São Paulo, JULGADOR: 7ª Câmara, JULGAMENTO: 19/08/2003, RELATOR: Luiz Sabbato, DECISÃO: Deram Provimento, VU).

“CONTRATO BANCÁRIO - Contrato de abertura de crédito - Encargos abusivos -Comissão de permanência - Capitalização - Laudo que esclarece que em relação aos contratos de cheque especial, além do banco substituir os juros contratados por comissão de permanência, capitalizou os juros, prática que é vedada por nossa legislação - Necessidade de atualizar a dívida em função dos juros,contratados e expurgar a capitalização de juros no período 5 que antecedeu a celebração do contrato de refinanciamento - Apelo, neste aspecto, provido. (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, PROCESSO: 1050084-2, RECURSO: Apelação, ORIGEM: São Paulo, JULGADOR: 18a Câmara de Direito Privado - A, JULGAMENTO: 12/05/2005, RELATOR: Salles Vieira, REVISOR: Teodozio de Souza Lopes, DECISÃO: Deram Provimento Parcial ao(s) recurso(s).

Além do mais, sob a minha ótica, nem mesmo a edição da Medida Provisória 1.963-17/2000 (atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001), que permitia a capitalização mensal dos juros nos contratos bancários, pode servir de aparato para tal cobrança. Com efeito, na Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Liberal – PL contra o art. 5º, “caput”, e parágrafo único do referido ato normativo (ADIN 2316-1), o Ministro Sydney Sanches, na qualidade de Relator, acompanhado pelo Ministro Carlos Velloso, votou pelo deferimento da suspensão cautelar dos dispositivos impugnados “por aparente falta do requisito de

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urgência, objetivamente considerada, para a edição de medida provisória e pela ocorrência do periculum in mora inverso, sobretudo com a vigência indefinida da referida MP desde o advento da EC 33/2001, com a possível demora do julgamento do mérito da ação.” E embora o feito não tenha alcançado seu termo (Informativo STF nº 262 e D.O.U. de 06/02/2006), tenho que devam prevalecer as decisões monocráticas que suspenderam a eficácia do art. 5º da MP 2.170/36, sob o mesmo fundamento utilizado pela ilutre Desembargadora Maria Rocha Lopes Filho, do Rio Grande do Sul, e adotado pelo eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito no julgamento do REsp n. 811.456/RS: “... a demora na apreciação de uma liminar em controle concentrado de constitucionalidade não pode causar prejuízo às partes hipossuficientes frente às instituições financeiras, quando já se mostra aquela Corte, pelo menos em parte, favorável à suspensão da vigência da norma. Reforça esse entendimento o julgamento da Reclamação nº 2576, em 23.6.04, onde o Plenário da Corte Excelsa entende não ser necessário aguardar o trânsito em julgado de acórdão de ADin para que a decisão comece a produzir efeitos, pois no sistema processual brasileiro se permite o cumprimento de decisões judiciais em razão do poder geral de cautela sem que tenha ocorrido o trânsito em julgado ou o julgamento final da questão”.Também o art. 591 do novo Código Civil, norma hierarquicamente superior, apenas permite a capitalização anual de juros.

Penso que também não se trata de imputação de pagamento, uma vez que não havia conta separada para os juros, que eram integrados ao capital, tornando-se base de cálculo para a incidência de novos encargos. E, ainda que os juros capitalizados estejam camuflados pelo uso da Tabela Price para cálculo das parcelas, devem ser eles expurgados. Com efeito, no julgamento da apelação 1.316.383-8, restou consignada a decisão de lavra da ilustre Desembargadora Lígia Cristina de Araújo Bisogni: “...e/n brilhante voto na Apelação nf, 921.350-3, o eminente Des. WALDIR DE SOUZA JOSÉ esclareceu a questão, demonstrando que a capitalização ocorre no momento em que é utilizada a fórmula R=Px[i (l+i)n] + [ (l+i)n -1], porque “é nesse momento que ocorre a utilização de um critério de juros compostos para obtenção do valor da prestação. É nesse instante que age o FATOR EXPONENCIAL, fazendo com que na equação dos números que irão consubstanciar a fórmula, ocorra a incidência de juros sobre juros. O cálculo que a equação da tabela Price encerra é exponencial. Os juros crescem em progressão geométrica. Em outras palavras: na tabela Price a capitalização aperfeiçoa-se de uma única vez (mas que é desmembrada em tantas vezes forem as prestações), porque é no momento em que se aplica a fórmula (prenha do critério de juros

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compostos) que se descobre o valor da prestação mensal. “Depois que foi determinado o valor da prestação mensal, no momento mesmo em que os números são lançados no papel, não acarretará uma nova capitalização no decorrer do financiamento”, salvo no caso de inadimplemento, porque a capitalização já ocorreu no instante em que foi aplicada a fórmula para determinação do valor da prestação.

Oportuno ainda registrar o exemplo da Apelação 964.203-3, do mesmo Relator Waldir de Souza José, fez análise comparativa entre a utilização da Tabela Price e o método de GAUSS (juros simples), onde, tomando-se como exemplo um empréstimo de R$60.000, 00, à mesma taxa de 10% ao ano, pelo mesmo prazo de 15 anos (180 meses), implicaria, pelo método Gauss, uma prestação mensal, constante e invariável de R$477,33, enquanto utilizando-se a Tabela Price, o valor da prestação mensal seria,’ de R$629, 03.

Ainda, em decorrência da utilização da Tabela Price, para que o saldo seja zerado na última prestação, cada prestação deve ser sempre maior que o valor dos juros devidos e incidente sobre o saldo devedor, porque, caso contrário, a divida se torna perpétua ou vitalícia. E caso os juros não sejam pagos integralmente na parcela mensal (amortização negativa) o seu excedente se incorpora ao saldo devedor, servindo esse novo valor para o cálculo da prestação mensal seguinte, o que também caracteriza a contagem de juros sobre juros (anatocismo). E nem se alegue que o anatocismo somente ocorre quando da incidência de juros sobre juros vencidos, porque ao dispor o Decreto nº 22. 623/33 que “á proibido contar juros dos juros”, acabou por vedar qualquer maneira de contagem de juros que não fosse da forma simples, salvo nas exceções que ele mesmo contempla.” Assim, em sendo vedada a capitalização de juros, ainda que maquiada pela utilização da Tabela Price, deve haver expurgo da ilegalidade.

Posto isto, nega-se provimento ao recurso.

Presidiu o julgamento o desembargador PEDRO ABLAS e dele participaram os Desembargadores JOSÉ TARCISO BERALDO e THIAGO DE SIQUEIRA.

MELO COLOMBI, Relator (sorteado), VOTO Nº: 9669, APEL.Nº: 7.347.373-1

COMARCA: Birigui-1a VCAPTE.:BANCO ITAÚ S.A.APDOS.:IMPERIUS BIRIGUI LIVROS E PAPÉIS LTDA EPP e

ADHEMAR CARDOZO“São Paulo, 24 de junho de 2009”.

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Portanto, é vedada a capitalização mensal, pelos fundamentos acima

descritos.

DO VALOR PARA RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO

Visivel que o valor da parcela a juros simples é diverso do cobrado

contratualmente, portanto, ao final do contrato, será devido valor de Indébito a ser restituído.

Como já apresentado, o valor da parcela contratualmente é de R$ 1.071,54 (um

mil e setenta e um reais e cinqüenta e quatro centavos), sendo que DEVERIA ser de R$

818,12 (oitocentos e dezoito reais e doze centavos), conforme TABELA ANEXA DO

PERITO, mas porque essa divergência?

Essa dissonância de valores se dá pela CAPITALIZAÇAO DOS JUROS e o

ACRESCIMO DE QUANTIAS ILEGAIS AO VALOR FINANCIADO.

É incontroverso que o autor ao final das 60 parcelas de R$ 1.071,54 (um mil e

setenta e um reais e cinqüenta e quatro centavos), estará pagando a quantia de R$

64.292,40 (sessenta e quatro mil, duzentos e noventa e dois reais e quarenta

centavos), quando realmente pela parcela de R$ 818,12 (oitocentos e dezoito reais e

doze centavos), deveria pagar R$ 49.087,20 (quarenta e nove mil e oitenta e sete reais e

vinte centavos), já tendo pago 19 prestaçãoes ( comprovantes anexos) sendo o valor do

indebito de R$6.613,32 (seis mil, seiscentos e treze reais e trinta e dois centavos), das

parcelas já pagas, e nas parcelas a vencer o valor de R$ 18.868,40 (dezoito mil e

oitocentos e sessenta e oito reais e quarenta centavos), resultanto em uma diferença

total (INDÉBITO) de R$ 25.481,72 (vinte e cinco mil, quatrocentos e oitenta e um reais e

setenta e dois centavos).

Assim, o valor encontrado de R$6.613,32 (seis mil seiscentos e treze reais e

trinta e dois centavos), devéra ser restituído ao autor conforme o Artigo 42, § único do

CDC e mais a diferença das parcelas pagas no curso do processo e expurgados ainda das

parcelas a vencer.

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DA MULTA MORATÓRIA SUPERIOR A 2%

Como é cediço, tornou-se unânime o entendimento de que o Código de Defesa do

Consumidor aplica-se às instituições financeiras. Portanto, a multa contratual moratória não

pode ser superior a 2% (dois por cento) do saldo devedor corretamente calculado.

Devem então ser declaradas nulas todas as disposições contratuais que

estabeleçam multa moratória superior a 2% (dois por cento) do saldo devedor.

DA ILEGALIDADE DA CUMULAÇÃO DA COBRANÇA DA COMISSÃO DE

PERMANÊNCIA COM MULTA/DIA POR ATRASO CUMULADOS COM CORREÇÃO

MONETÁRIA, JUROS REMUNERATÓRIOS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E MULTA

Quanto à incidência da comissão de permanência no contrato em apreço, há de

se registrar que, nas parcelas pagas em atraso está provada a existência, de cobrança de

multa de 2% (dois por cento) no caso de atraso ou não pagamento das parcelas mais a

comissão de permanência, ocorre que nas cobranças em atraso não foi apontada qual a

taxa média do mercado aplicada a época, tornando-se abusivas essas cobranças, e

foram cobrados valores a mais e cumulados com correção monetária, juros

remuneratórios e honorários advocatícios e multa.

Contudo, no que concerne à cobrança cumulativa de comissão de permanência e

demais encargos decorrentes da mora, verifica-se que, desde meados de 2005, o Egrégio

Superior Tribunal de Justiça passou à decisão, acertada a meu sentir, de que a comissão de

permanência é inacumulável não apenas com os juros remuneratórios (Súmula nº. 296) e

com a correção monetária (Súmula nº. 30), mas com quaisquer outros encargos, inclusive

com juros de mora e multa moratória. Confira-se:

Tribunal de Justiça do São Paulo de 15 de agosto de 2012:

*CONTRATO BANCÁRIO FINANCIAMENTO DE VEÍCULO Revisional

c. c. repetição em dobro do indébito -Relação de consumo Direito à

revisão de todo o período da relação de crédito havida entre as partes ___________________________________________________________________________________________________________________________




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Capitalização de juros que deve ser afastada, inclusive pela Medida

Provisória 2170-36, que apresenta grave vício de origem, pela não

observância obrigatória dos requisitos determinados na LC 95/98 (artigo

7º) - Comissão de permanência que é também indevida, por se tratar de

encargo fixado unilateralmente pelo credor Juros remuneratórios que

são devidos linearmente e na taxa mensal ajustada no contrato (artigo

46 do CDC) Impossibilidade, todavia, de devolução em dobro do valor

eventualmente cobrado a mais, eis que não provada má-fé da financeira

ré Após o vencimento da dívida, só incidem correção monetária pelos

índices da Tabela Prática deste Eg. Tribunal de Justiça, juros moratórios

de 1% ao mês e multa de 2% Ação procedente em parte Apelo provido

em parte.* APELAÇÃO Nº: 0003731-18.2010.8.26.0369 APDO. : BV

FINANCEIRA S/A CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

(sucessora de Banco Votorantim S/A).

Tribunal Justiça do Distrito Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CONTRATO

BANCÁRIO – ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE -

AÇÃO REVISIONAL – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – TAXA DE

RENTABILIDADE VARIÁVEL – REEXAME DE CLÁUSULA

CONTRATUAL – SÚMULA 05/STJ – INACUMULATIVIDADE COM OS

JUROS MORATÓRIOS – CAPITALIZAÇÃO MENSAL -

IMPOSSIBILIDADE. (...)

I - (...).

V. É VÁLIDA A COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA,

CALCULADA PELA TAXA MÉDIA DE MERCADO, DESDE QUE NÃO

CUMULADA COM CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS

MORATÓRIOS, JUROS REMUNERATÓRIOS E MULTA.

PRECEDENTES.

VI. (...).

VII- RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. UNÂNIME.’ (APC

20060110521125, acórdão 280846, da 6ª Turma Cível, Relator Des.

Otávio Augusto, publicado no DJU de 20/09/07, p. 124). g. nosso.

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Por conseguinte, em consonância ao melhor entendimento jurisprudencial, há de

se declarar nula a Cláusula que autoriza a incidência cumulada de comissão de

permanência e multa por atraso.

Acresça-se, ademais, que no cálculo da comissão de permanência deve-se

considerar a variação da taxa de mercado segundo a espécie da operação, apurada pelo

Banco Central do Brasil.

Com esteio nesses fundamentos, conclui-se que, nesse particular, a instituição

financeira, em eventuais cálculos da comissão de permanência pelo não pagamento das

parcelas por parte da autora (atinente ao período de inadimplência), deverá limitar-se à

cobrança somente da taxa de 2% (dois por cento), mais correção monetária, afastando-se a

comissão de permanência e os demais encargos ilegais, por serem abusivos porque foi

cobrada com correção monetária, juros moratórios, juros remuneratórios, multa e

mais honorários advocatícios na fase cobrança extrajudicial , hipótese em que tais

cobranças contrariam o disposto no Artigo 51, IV e XII do CDC e os valores cobrados a

maior até agora, no valor de R$ 510,88 (quinhentos de dez reais e oitenta e oito

centavos), devem ser devolvidos e com dobro.

CAPITALIZAÇÃO E MULTA MORATÓRIA

Pretende o Autor, seja declarada judicialmente, a nulidade de cobrança por parte

do Banco Réu de capitalização mensal nos contratos, conforme artigo 4º, do Decreto

22.626/33 combinado com a Súmula 121 do STF, e cobrança de multa moratória acima do

permitido na legislação do Consumidor.

DA NECESSIDADE DA TUTELA ANTECIPADA OU LIMINAR

Como resaltado o Autor está desempregado e passando por momento difícil

financeiramente, mas não se esquivando de seus compromissos, tendo buscado uma

solução amigável a todo o momento, procurou o Banco Réu para negociar o restante da

dívida de seu veículo, tentou a entrega amigável do veiculo para a quitação total do saldo

devedor, buscou um novo financiamento em outro banco, tudo isso sem sucesso.

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A cobrança de juros embutidos nas prestações pactuadas no contrato está

causando sérias dificuldades para o Autor, que não conseguirá honrar com a sua obrigação

de pagamento das últimas prestações de seu veículo, pois, está desempregado e por

consequência, poderá perdê-lo através de ação judicial a ser promovida pelo Banco Réu,

estando com o pagamento em dia até agora, por isso a urgência da concessão desse

pedido.

DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA OU LIMINAR

a) depósito judicial das prestações no valor reduzido conforme calculo efetuado

por perito.

b) manutenção do veículo na posse do Autor em caso de inadimplemento pela

negativa do pedido de deposito de valor a menor.

Vejamos o que dispõe o artigo 273 do Código de Processo Civil: (TUTELA OU

LIMINAR):

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou

parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde

que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da

alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou,

Caso Vossa Excelência entenda que o pedido do Autor é de natureza cautelar

nos termos das disposições da Lei 10.444/02, poderá o mesmo, conceder a liminar ao

mesmo, senão vejamos:

Art. 273, § 7º - “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer

providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os

respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter

incidental do processo ajuizado. (acrescentado pela L.10444/02)”.

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Presentes estão todos os requisitos do Artigo 273 do Código de Processo Civil,

como a verossimilhança da alegação e a prova inequívoca do direito, e o receio de dano e

sua difícil reparação.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer seja concedido por Vossa Excelência:

1. Os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos das Leis nº 1.060/50,

alterada pela Lei nº 7.510/86, como comprova inclusa declaração.

2. A citação do Banco Réu, na pessoa de seu representante legal, para que em querendo,

conteste a presente ação, sob pena de sofrer os efeitos da Revelia.

3. TUTELA ANTECIPADA OU LIMINAR autorizando a Autor a efetuar o depósito judicial

das parcelas a vencerem do contrato de financiamento pactuado com o banco réu, nos

valores apresentados na planilha de cálculo (doc. anexo), sendo calculado pelo valor do

saldo devedor atualizado, abatido às parcelas já pagas pelo Autor, dividindo-se o saldo

restante pelas 41 parcelas faltando do contrato, chegando a um valor de R$ 599,83

(quinhentos e noventa e nove reais e oitenta e três centavos) cada, até o julgamento final

desta ação.

4. TUTELA ANTECIPADA OU LIMINAR determinando que o banco réu se abstenha de

promover ações judiciais para retomada do veículo objeto do financiamento bancário, até

julgamento final da ação em caso de inadimplemento do Autor.

5. A inversão do ônus da prova nos moldes do Artigo 6º, VIII do Código de Defesa do

Consumidor.

6. Requer ainda, a PROCEDÊNCIA da ação no que tange aos pedidos contidos na peça

inicial para:

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1- Declarar a nulidade de permissivo de capitalização mensal, conforme Artigo 4º, do

Decreto 22.626/33, combinado com a Súmula 121 do STF e caso ainda, ocorra

cobrança de multa moratória nos contratos pactuados entre as partes acima do

permitido em lei, que a mesma seja reduzida, limitando-a a 2% (dois por cento), nos

termos do Artigo 52 parágrafo 1º do Código de Defesa do Consumidor, modificado

pela Lei nº 9.298/96.

2- Condenar o Banco Réu ao pagamento de todos os valores cobrados

indevidamente a titulo de capitalização mensal apurados em perícia judicial

atualizados ao tempo do pagamento.

3- Condenar o Banco Réu ao pagamento de custas, despesas judiciais e honorários

advocatícios no importe de 20% nos termos do Artigo 20, § 3º do Código de Processo

Civil.

4- Por conseguinte, em consonância ao melhor entendimento jurisprudencial, a

procedência do pedido para declarar nulas as cláusulas contratuais, em desafeto

com os Artigos 4º, I, 39 e 51 ambos do CDC, bem como o artigo 170, V da

Constituição Federal, tais como (TARIFA TC/RENOVAÇÃO TARIFA DE

AVALIAÇÃO DO BEM, REGISTRO DE CONTRATO E ARREDONDAMENTO) de R$

675,00 (seiscentos e setenta e cinco reais), R$205,00 (duzentos e cinco reais),

R$ 56,66 (cinqüenta e seis reais e sessenta e seis centavos) e R$ 21,41 (vinte e

um reais e quarenta e um centavos), resultam no montante de R$ 957,07

(novecentos e cinqüenta e sete reais e sete centavos), custo efetivo total a.m

2.14%, custo efetivo total a.a. 32,84%, valor total financiado R$ 64.292,40 (sessenta

e quatro mil e duzentos e noventa e dois reais e quarenta centavos), cláusula da

suposta ciência e autorização que diz: ”O cliente pessoa física ainda declara que ficou

ciente dos fluxos considerados no calculo do Custo Efetivo Total-CET ” , a

cláusula que diz:” Ao assinarem esta proposta o Cliente e os Devedores Solidários se

declaram vinculados ás disposições contidas nas Cláusulas e Condições Gerais do

Contrato de Financiamento, averbado sob nº 3.391.014, em 05/12/2008, ás margens ___________________________________________________________________________________________________________________________




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do registro nº 3.368.680, no 2º Oficial de Registros de Títulos e Documentos de São

Paulo-SP, as quais declaram ter recebido cópia, concordando com todos os termos e

condições nela contidas”.

5- A RESTITUIÇÃO do Indébito, em dobro, devido à capitalização dos juros e o

acréscimo de encargos ilegais, as quais geraram o valor a ser restituído na quantia

sendo o valor do indebito de R$6.613,32 ( seis mil seiscentos e treze reais e trinta

e dois centavos) das parcelas pagas e nas parcelas a vencer R$ 10.390.22 ( dez mil

trezentos e noventa reais e vinte e dois centavos) resultanto em uma diferença total

(INDÉBITO) de R$ 17.003,44 (dezessete mil e tres reais e quarenta e quatro

centavos) e que seja calculado também sobre as parcelas pagas no curso do

processo, bem como atualizados a data do pagamento.

6- Caso Vossa Excelência assim não entenda, que seja abatido do valor do saldo

devedor o valor do indébito e recalculadas as prestações devidamente apuradas em

perícia judicial atualizado ao tempo do pagamento.

7- Sejam excluídas e restituídas as cobranças indevidas na quantia de R$ 957,07

(novecentos e cinqüenta e sete reais e sete centavos) referente a RESTITUIÇÃO

DOS ENCARGOS ILEGAIS - “TARIFA TC/RENOVAÇÃO, TARIFA DE AVALIAÇÃO

DO BEM, REGISTRO DE CONTRATO E ARREDONDAMENTO expressas no

contrato no campo DADOS DO FINANCIAMENTO, determinando sua restituição em

favor do Autor, conforme Artigo 42, § único do CDC, em virtude da Responsabilidade

Objetiva, devidamente corrigidas e atualizadas e que seja afastado do valor TOTAL

financiado esses valores a recalculadas as prestações sem esses valores.

8- Que seja afastada a comissão de permanência e os demais encargos ilegais,

cobrados junto com correção monetária, juros moratórios, juros remuneratórios,

multa e honorários advocatícios na fase de cobrança extrajudicial e sejam

devolvidos os valores cobrados a maior no valor de R$ 510,88 (quinhentos e dez

reais e oitenta e oito centavos) conforme Artigo 42, § único do CDC, em virtude da

Responsabilidade Objetiva, devidamente corrigidos e atualizados desde a citação.

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Requer ainda, se necessário for à realização de perícia contábil judicial.

Protesta provar o alegado por todo meio de provas admitidas, em especial a

testemunhal, documental....

Dá-se à causa o valor de R$ 18.471,39 (dezoito mil e quatrocentos e setenta e um

reais e trinta e nove centavos), para efeitos fiscais.

Nestes Termos,

Pedem Deferimento.

São Jose dos Campos, 18 de fevereiro 2013.

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Ed Carlos Rodrigues

OAB/SP nº 320.140

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AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO CC PEDIDO DE DEPÓSITO DE PRESTAÇÕES EM JUÍZO (FINANCIAMENTO DE VEÍCULO) COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADALIMINAR