UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

Direito Constitucional I

Professor: Gabriel Marques

LUMA DOREA

PROVA I

CONTEUDO Apresentação dos casos do STF

Processo -> Decisão: Relatório -> Fatos Fundamentação -> Argumentos Conclusão (Dispositivo) Resultado Final

Programa:1) Constitucionalismo

Neoconstitucionalismo2) Teoria da Constituição3) Poder Constituinte4) Hermenêutica Constitucional5) Organização do Estado6) Introdução ao Controle de Constitucionalidade

Bibliografia: José Afonso da Silva

Curso de Direito Constitucional Positivo Comentário contextual à constituição

Dirley da Cunha Junior (Didático + Profundidade) Curso de Direito Constitucional

Manoel Jorge e Silva Neto Gilmar Mendes; Inocêncio Mártires Coelho; Paulo Gustavo Branco. Paulo Bonavides Luís Roberto Barroso (CDC Contemporâneo) Pero Lenza

Constitucional para concursos e OAB.

Prova I

1. Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo

2. Teoria da Constituição- Estrutura da CF- Classificação da CF: Processo de mudança, forma, extensão e origem- Eficácia das normas constitucionaisControle das omissões inconstitucionais·.

3. Poder Constituinte- Poder Constituinte Originário- Poder Constituinte Derivado- Limites do poder constituinte

CASOS:1. Lei da Ficha Limpa2. Exame da Ordem3. União Homoafetiva4. Marcha da Maconha5. Aborto do feto anencéfalo

LEITURA:BARROSO, Luís. "Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito."

CONSTITUCIONALISMO Constitucionalismo:

As ideologias ou movimentos que estudam as Constituições de determinado Estado são chamadas de constitucionalismo.

O grande marco inicial do constitucionalismo deu-se com a Carta Magna de 1215, na Inglaterra, onde era estabelecida a proteção dos direitos individuais da época. Outros importantes documentos da evolução constitucionalista foram a Petition of Rights de 1628, o Bill of Rights de 1689 e o Act of Settlement de 1701. Quanto ao constitucionalismo moderno, discute-se sobre a Constituição norte-americana de 1787 e a Constituição francesa de 1781.

Movimento: Político Ideológico Social

Constitucionalismo é como se denomina o movimento social, político e jurídico e até mesmo ideológico, a partir do qual emergem as constituições nacionais. Em termos genéricos e supra-nacionais, constituir-se parte do estabelecimento de normas fundamentais de um ordenamento jurídico de um Estado, localizadas no topo da pirâmide normativa, ou seja, sua constituição. Seu estudo implica, deste modo, uma análise concomitante do que seja constituição com suas formas e objetivos. O constitucionalismo moderno, na magistral síntese de Canotilho "é uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos"

Portanto, para haver Direito em um Estado, este deve possuir uma Constituição, com regras de limitação ao poder autoritário e com prevalência dos direitos fundamentais.(apud LENZA, 2008, p.10)

Finalidades1) Limitar o poder do Estado: Povo Território Soberania2) Garantia dos Direitos Fundamentais

Esse movimento de ruptura foi conhecido como o constitucionalismo, tendo a seguinte definição por Dirley da Cunha Júnior :

... um movimento político-constitucional que pregava a necessidade da elaboração de Constituições escritas que regulassem o fenômeno político e o exercício do poder, em benefício de um regime de liberdades públicas.

Já Manoel Gonçalves conceitua o constitucionalismo como um movimento político e jurídico ... visa estabelecer em toda parte regimes constitucionais, quer dizer governos moderados, limitados em seus poderes, submetidos a constituições escritas.

Para Ramos Tavares fica evidente que o constitucionalismo foi um movimento de cunho jurídico mais também de forças sociais.

O aspecto jurídico revela-se pela pregação de um sistema dotado de um corpo normativo máximo, que se encontra acima dos próprios governantes - a Constituição. O aspecto sociológico está na movimentação social que confere a base de sustentação dessa limitação do poder, impedindo que os governantes passem a fazer valer seus próprios interesses e regras na condução do estado.

A gênese do constitucionalismo está atrelada ao ímpeto quanto a positivação dos direitos e garantias aptos a salvaguardar os indivíduos contra o arbítrio do Estado.

Contexto Histórico (Séc. XVII) – Absolutismo.

Teremos como marcos histórico e formal do constitucionalismo moderno: a Constituição norte-americana de 1787 e a francesa de 1791. Esta última teve como preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão – 1789; fruto dos conceitos do Iluminismo – o qual se opunha ao absolutismo reinante, nomeando, por conseguinte, o povo como titular legítimo do poder.

Independência dos Estados Unidos da América (1776): 1ª constituição da Idade Moderna (1787), que ainda é vigente, mesmo

com algumas alterações.

A independência dos EUA, foi um marco importante para a afirmação do constitucionalismo moderno – revolução burguesa. Com a declaração de independência, foi criada a constituição escrita dos EUA que até hoje está em vigor. Contratos de colonização – Contribuição importante: em 1º lugar a afirmação de uma constituição escrita; em 2º lugar a supremacia constitucional; em 3º lugar a idéia de controle de constitucionalidade realizado pelo poder Judiciário (Madison X Marbury); em 4º lugar foi o Presidencialismo como sistema de governo, porque este é a melhor salvaguarda a separação dos poderes; em 5º lugar o Federalismo, porque este, nada mais é do que uma forma de repartição vertical de poder; em 6º lugar o Bicameralismo, pois limita o poder do parlamento, com a desvantagem de manter a casa dos Lordes – os norte-americanos criaram o Bicameralismo democrático, onde o povo elege os representantes; em 7º lugar contribuiu para a reafirmação da democracia representativa, enfatizando o papel do povo, pois o poder legislativo emana do povo.

Revolução Francesa (1789): Ideais da Liberdade, igualdade e fraternidade que foram difundidos por

todo o mundo. Sair do absolutismo, onde o poder estava concentrado nas mãos do rei e

transferir agora para um documento. O Iluminismo é que gestou o fenômeno da racionalização do poder político

que veio induzir à incorporação dos direitos individuais clássicos às constituições modernas e, um fato determinante foi o art. 16 da Declaração Francesa de 1791.

A Constituição Francesa de 1791 – se desenvolveu de modo totalmente contrário do constitucionalismo inglês. Aqui, foi criado através de um processo revolucionário, de uma ruptura constitucional através da revolução francesa. Foi à revolução liberal burguesa de maior relevância. Contribuiu para o constitucionalismo ao criar a Declaração dos direitos do cidadão frente à sociedade, afirmando que só haveria Constituição se o Estado previsse a declaração de poderes e os direito dos cidadãos, posteriormente se transformando no preâmbulo da Constituição francesa. Contribuições importantes: em 1º Constituição escrita; 2º soberania /mais associada à nação e não ao povo – Jackes Rousseau; 3º princípio da separação dos poderes, em sua forma Tripartite; 4º previsão de direitos e garantias individuais; 5º não edificou a idéia do constitucionalismo no controle de constitucionalidade, pois temiam que o Judiciário pudesse restaurar o antigo regime (embora estivesse sofrendo mutações), mas podemos observar o Conselho de Estado fazendo um controle de constitucionalidade.

Estado para Jellinek:“A corporação de um povo assentada sobre um território, dotada de poder originário de mando.” (Soberania).

Direitos Fundamentais 1ª Geração

Defesa: Salvaguardar o indivíduo em relação ao Estado. Abstenção do Estado para agir perante o individuo (Estado omissivo). Ex. Inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5º inciso XI): Possibilidades de violação:

1) Flagrante de delito2) Desastre3) Prestação de Socorro4) Ordem Judicial durante o dia.

Surgem então, a priori, com o constitucionalismo liberal, os seguintes valores: individualismo, absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção ao indivíduo. Valores esses que influenciaram, profundamente, as Constituições brasileiras de 1824 e 1891.

2ª Geração: Promoção: Intervenção do Estado Necessidade de ação do Estado Ex. Direitos Sociais (CF, art. 6º).

Direito a educação Direito a Saúde.

Participação: Vontade do individuo estar presente nas decisões políticas do Estado. Ex. Voto, plebiscito, referendo (CF, art.14).

A concepção liberal ocasiona, entretanto, uma terrível concentração de renda e exclusão social. Surgindo, a partir de então, a necessidade de intervenção por parte do Estado; buscando, com isso, evitar abusos e limitar o poder econômico.

Surge então, o que a doutrina classifica como segunda geração de direitos, tendo como marcos a Constituição do México de 1917 e a de Weimar de 1919 - as quais influenciaram, profundamente, a Constituição brasileira de 1934.

Influência Portuguesa Defesa -> Estado – Abstenção. Promoção -> Estado – Atuação Participação -> Vontades – Indivíduo.

Gerações: Classificação de Karel Vasak 1ª geração – Liberdade -> Direito Civis e Políticos. 2ª geração – Igualdade -> Direitos Sociais, econômicos e culturais. 3ª geração – Fraternidade -> Direitos Transindividuais (Ex. Meio ambiente, direito

do consumidor).

Para Uadi Lammêgo Bulos, o constitucionalismo contemporâneo está focado no que ele classificou de “totalitarismo constitucional”; isto significa, mais explicitamente, que os textos solidificam um importante conteúdo social, estabelecendo normas programáticas (metas a serem atingidas pelo Estado).

Partindo dessa concepção - de o texto constitucional fixar regras para dirigir as ações governamentais - evoluímos para uma perspectiva de dirigismo comunitário, apontado por André Ramos Tavares como constitucionalismo globalizado, o qual busca a expansão e a proteção dos direitos humanos mundialmente.

Contistucionalismo Antigo X Moderno: Antigo:

Autores: Mcilwain Dallari

A antiguidade greco-latina é uma fonte importante do constitucionalismo e para o direito público. Na Grécia antiga vigorou uma forma de organização política chamada de “polis”. As cidades podem ser visualizadas como importantes formas de reconhecimento dos cidadãos, sobretudo nas cidades-Estado que seguiam o modelo de Atenas de democracia direta (os cidadãos participavam ativamente das decisões da comunidade). Com isso vemos a afirmação da cidadania e dos direitos dos cidadãos. Marcado pela supremacia do Estado sobre a sociedade. Sócrates (colocou o homem como a medida de todas as coisas, valorizou um governo limitado pela lei, e morreu porque observou a lei – “é necessário que os homens bons sigam as leis más, para que os homens maus sigam as leis boas”). Platão e Aristóteles (obra política) criaram uma teoria de governo, nas formas puras e impuras, até hoje seguidas por nós. Se essas formas puras de governo (seguir o interesse comum) se degenerassem, haveria uma transição de uma forma de governo para outra que também contribuíram para a afirmação do constitucionalismo. Em Roma também pode ser observada sementes do constitucionalismo. Embora não houvesse Constituições escritas nem controle de constitucionalidade, havia uma valorização do parlamento e algumas sementes que limitavam o poder dos governantes.

Moderno (séc. XVII)

O Estado Moderno nasceu com a queda do poder monárquico absolutista e originariamente era dotado de três elementos: povo, território e soberania (termo cunhado por Jean Bodin em 1576). Com a ascensão da burguesia (precedida de inúmeros movimentos como a Reforma Religiosa, o Humanismo, o Iluminismo, o Liberalismo e etc.) e a conseqüente aparição do mercantilismo, a importância que a sociedade passou a dar à razão, à liberdade e à valorização do ser humano aumentaram significativamente. Paralelamente a isso, apoiada nos trabalhos de Hobbes, Locke, Montesquieu e Rousseau, a idéia de Contrato Social tomou novos contornos dentro do pensamento político do homem. Locke com a obra “Segundo Tratado sobre o Governo” (1689), e Montesquieu com a obra “O Espírito das Leis” (1748), respectivamente, legaram ao mundo moderno a reafirmação teórica das idéias de direitos inalienáveis como a vida, a liberdade e a propriedade, e de três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) como forma de auto-limitação do poder.Ao longo do tempo, a constituição (esse particular modo de ser) dos Estados modernos, foi sendo consubstanciada em documentos escritos e passaram a se chamar Constituição. No dizer do art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, “Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação dos poderes, não tem Constituição”. Portanto, conforme surgiam os documentos escritos por força das necessidades dos homens modernos, essa prática tornou-se costume e o Constitucionalismo Moderno expandiu-se.

Constitucionalismo Social Intervenção do Estado – Ele atua. Ex. Direitos sociais (Art. 6º/CF/88)

No chamado estado liberal eclodiram vários movimentos como a Revolução mexicana de 1910 e a Revolução Russa de 1917 que muito contribuíram para o aparecimento do chamado constitucionalismo social, que prima pela possível intervenção do Estado no domínio econômico na busca de sociedade mais justa e menos desigual.

A primeira fase do movimento prevaleceu em todo o século XIX e teve como características um Estado adepto do não intervencionismo, garantidor de liberdades públicas e de direitos individuais. Com a eclosão das revoluções industriais, podemos ressaltar também o aparecimento da tendência reivindicatória de direitos sociais impulsionada pelo surgimento do proletariado.

Constitucionalismo Liberal Bonavides: “Do Estado Liberal ao Estado Social” Abstenção do Estado – Não há intervenção. Ex. Inviolabilidade (Art.

5º/CF/88)

Essa segunda fase, presente no século XX, marca a luta pela igualdade social, pois o proletariado já não se conformava apenas com a igualdade formal, perante a lei, e queria assegurar uma igualdade efetiva, que só seria atingida com ações estatais de ordem social, previdenciária e etc. São constituições importantes dessa fase as de Weimar (1919) e a Mexicana (1917).

NEOCONSTITUCIONALISMO

O marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar.

Teoria de Barroso, segundo a qual existem três marcos no surgimento do Neoconstitucionalismo:

1) Histórico: Marco histórico: Final da Segunda Guerra Mundial – Pós 1945 – No Mundo.

A formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX

A reconstitucionalização da Europa, imediatamente após a 2ª Grande Guerra e ao longo da segunda metade do século XX, redefiniu o lugar da Constituição e a influência do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas. A aproximação das idéias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de organização política, que atende por nomes diversos: Estado democrático de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrático.

Com o fim da Segunda Guerra, um valor passou a ser difundido mundialmente: Dignidade da pessoa humana como inviolável. Esse valor foi inicialmente exposto na nova Constituição Alemã (1949). Ficou conhecido como “Lei Fundamental do Bonn”. Uma das jurisprudências mais ricas no campo dos Direitos Fundamentais.

O Neoconstitucionalismo marca toda a Europa após a 2ª Guerra com a instauração dos “Tribunais Constitucionais”, criado na Áustria em 1920, obtentor do monopólio de interpretar as leis mais importantes de cada Estado.

O Tribunal Constitucional Federal, ciado por Kelsen, instalado em 1951, deu início uma fecunda produção teórica e jurisprudencial, responsável pela ascensão científica do direito constitucional no âmbito dos países de tradição romano-germânica, sendo um Tribunal de cúpula com monopólio na interpretação constitucional, separado de outros poderes.

A segunda referência de destaque é a da Constituição da Itália, de 1947, e a subsequente instalação da Corte Constitucional, em 1956. Ao longo da década de 70, a redemocratização e a reconstitucionalização de Portugal (1976) e da Espanha (1978) agregaram valor e volume ao debate sobre o novo direito constitucional.

Fórmula de Redbruch – O direito injusto não deve ser visto como direito X “Dura lex sed lex” - A lei é dura, mas é a lei.

Marco Neoconstitucional no Brasil após 1945:

No caso brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu, igualmente, no ambiente de reconstitucionalização do país, por ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação da Constituição de 1988.

A Constituição foi capaz de promover, de maneira bem sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritário, intolerante e, por vezes, violento para um Estado democrático de direito.

O país era regido pela constituição de 1937, conhecida como “Constituição Polaca”, pois tinha inspirações na Polônia com caráter fascista, porém lutava contra países nazistas..

Uma nova constituição surge em 1946, momento onde o país passava por uma relativa instabilidade politica que dura de 1946 até 1963.

O mundo estava no auge da Guerra Fria, onde as grandes forças mundiais temiam que o país inclinasse para o Socialismo. Isso fez com que surgisse a ideia de parlamentarismo em 1961, observa-se um Parlamentarismo adotado que vigorou de 1961 a 1963 quando houve votação para república e o dia 01/04/1964, o golpe militar.

Em 05 de outubro de 1988 é promulgada a nova constituição, com garantias individuais. Arco: Art.5º, LVXIII incisos. Nessa constituição a dignidade da pessoa humana aparece no Art. 1º, inciso III. Fundamentos da constituição.

Sob a Constituição de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportância ao apogeu em menos de uma geração. Uma Constituição não é só técnica. Tem de haver, por trás dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginário das pessoas para novos avanços.

Nada obstante, a jurisdição constitucional expandiu-se, verdadeiramente, a partir da Constituição de 1988. A causa determinante foi a ampliação do direito de propositura. A ela somou-se a criação de novos mecanismos de controle concentrado, como a ação declaratória de constitucionalidade e a regulamentação da argüição de descumprimento de preceito fundamental.

No sistema constitucional brasileiro, o Supremo Tribunal Federal pode exercer o controle de constitucionalidade (i) em ações de sua competência originária (CF, art. 102, I), (ii) por via de recurso extraordinário (CF, art. 102, III) e (iii) em processos objetivos, nos quais se veiculam as ações diretas.

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2) Marco teórico do Neoconstitucionalismo Conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a

expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.

No plano teórico, três grandes transformações subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional: a) o reconhecimento de

força normativa à Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.

1. A força normativa da Constituição: Uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas ao longo do século XX foi

a atribuição à norma constitucional do status de norma jurídica. Vale dizer: as normas constitucionais são dotadas de imperatividade,

que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado.

2. A expansão da jurisdição constitucional A partir do final da década de 40, todavia, a onda constitucional trouxe não

apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição.

A fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relação ao processo político majoritário: sua proteção passava a caber ao Judiciário.

3. A nova interpretação constitucional A interpretação constitucional é uma modalidade de interpretação jurídica. Aplicam-se à interpretação constitucional os elementos tradicionais de

interpretação do Direito, de longa data definidos como o gramatical, o histórico, o sistemático e o teleológico.

Os critérios tradicionais de solução de eventuais conflitos normativos são o hierárquico (lei superior prevalece sobre a inferior), o temporal (lei posterior prevalece sobre a anterior) e o especial (lei especial prevalece sobre a geral).

Contudo, as especificidades das normas constitucionais levaram a doutrina e a jurisprudência, já de muitos anos, a desenvolver ou sistematizar um elenco próprio de princípios aplicáveis à interpretação constitucional.

São eles, na ordenação que se afigura mais adequada para as circunstâncias brasileiras: o da supremacia da Constituição, o da presunção de constitucionalidade das normas e atos do Poder Público, o da interpretação conforme a Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade.

Os operadores jurídicos e os teóricos do Direito se deram conta, nos últimos tempos, de uma situação de carência: as categorias tradicionais da interpretação jurídica não são inteiramente ajustadas para a solução de um conjunto de problemas ligados à realização da vontade constitucional. A partir daí deflagrou-se o processo de elaboração doutrinária de novos conceitos e Categorias, agrupados sob a denominação de nova interpretação Constitucional.

A interpretação jurídica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes premissas: (i) quanto ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a solução para os problemas jurídicos; (ii) quanto ao papel do juiz, cabe a ele identificar, no ordenamento

jurídico, a norma aplicável ao problema a ser resolvido, revelando a solução nela contida. Vale dizer: a resposta para os problemas está integralmente no sistema jurídico e o intérprete desempenha uma função técnica de conhecimento, de formulação de juízos de fato.

No modelo convencional, as normas são percebidas como regras, enunciados descritivos de condutas a serem seguidas,aplicáveis mediante subsunção.

Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete torna-se co-participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis.

Passagem de um Estado Legislativo de Direito para um Estado judicial de direito

Passagem de subsunção para ponderação Passagem de regras para princípios. Passagem de lei para constituição.

Estas transformações noticiadas acima, tanto em relação à norma quanto ao intérprete, são ilustradas de maneira eloqüente pelas diferentes categorias com as quais trabalha a nova interpretação. Dentre elas incluem-se as cláusulas gerais, os princípios, as colisões de normas constitucionais, a ponderação e a argumentação.

Cláusulas gerais:

As denominadas cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados contêm termos ou expressões de textura aberta, dotados de plasticidade, que fornecem um início de significação a ser complementado pelo intérprete, levando em conta as circunstâncias do caso concreto.

Ao lidar com locuções como ordem pública, interesse social e boa fé, dentre outras, o intérprete precisa fazer a valoração de fatores objetivos e subjetivos presentes na realidade fática, de modo a definir o sentido e o alcance da norma.

Princípios:

Princípios não são, como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas específicas, mas sim normas que consagram determinados valores ou indicam fins públicos a serem realizados por diferentes meios. A definição do conteúdo de cláusulas como dignidade da pessoa humana, razoabilidade, solidariedade e eficiência também transfere para o intérprete uma dose importante de discricionariedade. Como se percebe claramente, a menor densidade jurídica de tais normas impede que delas se extraia, no seu relato abstrato, a solução completa das questões sobre as quais incidem. Também aqui, portanto, impõe-se a atuação do intérprete na definição concreta de seu sentido e alcance.

Colisões de normas constitucionais

Constituições modernas são documentos dialéticos, que consagram bens jurídicos que se contrapõem.

Quando duas normas de igual hierarquia colidem em abstrato, é intuitivo que não possam fornecer, pelo seu relato, a solução do problema. Nestes casos, a atuação do intérprete criará o Direito aplicável ao caso concreto.

A existência de colisões de normas constitucionais leva à necessidade de ponderação. A subsunção, por óbvio, não é capaz de resolver o problema, por não ser possível enquadrar o mesmo fato em normas antagônicas.

A ponderação de normas, bens ou valores é a técnica a ser utilizada pelo intérprete, por via da qual ele (i) fará concessões recíprocas, procurando preservar o máximo possível de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, (si) procederá à escolha do direito que irá prevalecer em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional. Conceito-chave na matéria é o princípio instrumental da razoabilidade.

Argumentação:

Para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretação nessas situações, o intérprete deverá, em meio a outras considerações: (i) reconduzi-la sempre ao sistema jurídico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento – a legitimidade de uma decisão judicial decorre de sua vinculação a uma deliberação majoritária, seja do constituinte ou do legislador; (si) utilizar-se de um fundamento jurídico que possa ser generalizado aos casos equiparáveis, que tenha pretensão de universalidade: decisões judiciais não devem ser casuísticas; (si) levar em conta as consequências práticas que sua decisão produzirá no mundo dos fatos.

Teoria da Argumentação:As decisões deveriam ser fundamentadas de acordo com o Art. 93, X, CF/88: “Toda decisão judicial deve ser fundamentada sob pena de nulidade”.

Com associação do CPC no que diz respeito ao “Livre conhecimento motivado”. (Persuasão racional)

Preocupação em como trazer mais racionalidade para decisões judiciais.

Teoria dos Princípios: Teoria de Roberty Alexy -> “Teoria dos Direitos Fundamentais” (traduzida por

Virgílio Afonso)1) Principio também é norma – Quando há conteúdo no principio, e também

deve ser observado e tem força normativa para obrigar e garantir.2) Ponderação de princípios – No caso de conflitos entre princípios, cada caso

deverá ser ponderado de acordo com esses. Cada caso concreto vai dizer que princípio prepondera.

Dignidade da pessoa humana – “A dignidade da pessoa humana se transformou no epicentro oxiológico do Direito Constitucional brasileiro.” Daniel Sarmento.

Qualquer consideração deve levar em consideração a dignidade da pessoa humana.

3) Marco filosófico do Neoconstitucionalismo: O pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a

reaproximação entre Direito e ética;

O marco filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo. O debate acerca de sua caracterização situa-se na confluência das duas grandes correntes de pensamento que oferecem paradigmas opostos para o Direito: o Jusnaturalismo e o positivismo. Opostos, mas, por vezes, singularmente complementares.

Introdução – Jusnaturalismo X Juspositivismo Jusnaturalismo – Os ideais superiores, até a própria lei, é que determina a

validade das normas. Para o Jusnaturalismo o que impera são ideais superiores.

O Jusnaturalismo moderno, desenvolvido a partir do século XVI, aproximou a lei da razão e transformou-se na filosofia natural do Direito. Fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos, foi o combustível das revoluções liberais e chegou ao apogeu com as Constituições escritas e as codificações.

Juspositivismo – Procedimento para criação das normas indica sua validade e legalidade. No Juspositivismo o direito válido é aquele que seguiu um procedimento legal. “Procedimento”; “Normas”.

Considerado metafísico e anticientífico, o direito natural foi empurrado para a margem da história pela ascensão do positivismo jurídico, no final do século XIX. Em busca de objetividade científica, o positivismo equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça e dominou o pensamento jurídico da primeira metade do século XX.

O marco filosófico do Neoconstitucionalismo foi o “pós-positivismo”, alia os ideais positivos tanto dos Jusnaturalismo e no Juspositivismo. Alia “Positivado + Moral”. Manteve o direito positivado e a moral.

Para Barroso o “pós-positivismo” é uma designação provisória e genérica de um ideário difuso. O nome seria dado na falta de outro melhor para aquilo que não se sabia ainda o que era.

“A quadra atual é assinalada pela superação – ou, talvez, sublimação – dos modelos puros por um conjunto difuso e abrangente de ideias, agrupadas sob o rótulo genérico de pós-positivismo.”

O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas.

A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais.

No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia.

1) Valorização cada vez maior da Constituição Federal como fruta de um direito positivado. Autor da criação da constituição estudado no campo do poder constituinte. Uma vez criada à constituição temos o direito positivado. Positivar é ter uma previsão legal, constitucional. Poder constituinte originário – Poder para a criação da lei – Constituição Federal.

2) Carga valorativa intensa com conteúdos dentro da norma constitucional que se aproximem de um ideal de justiça também deve ser positivada por norma constitucional no Neoconstitucionalismo.

Como teoria para Prieto Sanches: “O Neoconstitucionalismo está criando uma nova teoria do direito, cujos traços mais fortes caberia resumir nesta cinco epígrafes. Mais princípios do que regras, maus ponderação que subsunção, onipresença da constituição em todas as áreas jurídicas e em todos os conflitos minimamente relevantes, em lugar de espaços isentos em favor da opção legislativa ou regulamentar, coexistência de uma constelação plural de valores, as vezes tendencialmente contraditórios em lugar da homogeneidade ideológica em torno de um punhado de princípios carentes entre si e de sucessivas opções legislativas, onipotência judicial em lugar de autonomia do legislador ordinário.”

Constitucionalização do Direito

Há razoável consenso de que o marco inicial do processo de constitucionalização do Direito foi estabelecido na Alemanha. Ali, sob o regime da Lei Fundamental de 1949 e consagrando desenvolvimentos doutrinários que já vinham de mais longe, o Tribunal Constitucional Federal assentou que os direitos fundamentais, além de sua dimensão subjetiva de proteção de situações individuais, desempenham outra função: a de instituir uma ordem objetiva de valores.

O sistema jurídico deve proteger determinados direitos e valores, não apenas pelo eventual proveito que possam trazer a uma ou a algumas pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na sua satisfação. Tais normas constitucionais condicionam a interpretação de todos os ramos do Direito, público ou privado, e vinculam os Poderes estatais.

Na Itália, a Constituição entrou em vigor em 1º de janeiro de 1948. O processo de constitucionalização do Direito, todavia, iniciou-se apenas na década de 60, consumando-se nos anos 70. Relembre-se que a Corte Constitucional italiana somente veio a se instalar em 1956. Antes disso, o controle de constitucionalidade foi exercido, por força da disposição constitucional transitória VII, pela jurisdição ordinária, que não lhe deu vitalidade. Pelo

contrário, remonta a esse período a formulação, pela Corte de Cassação, da distinção entre normas preceptivas, de caráter vinculante e aplicável pelos tribunais, e normas de princípio ou programáticas, dirigidas apenas ao legislador e não aplicáveis diretamente pelo Judiciário. Assim, pelos nove primeiros anos de vigência, a Constituição e os direitos fundamentais nela previstos não repercutiram sobre a aplicação do direito ordinário.

Na França, o processo de constitucionalização do Direito teve início muito mais tarde e ainda vive uma fase de afirmação. A Constituição de 1958, como se sabe, não previu o controle de constitucionalidade, quer no modelo europeu, quer no americano, tendo optado por uma fórmula diferenciada: a do controle prévio, exercido pelo Conselho Constitucional em relação a algumas leis, antes de entrarem em vigor. De modo que não há no sistema francês, a rigor técnico, uma verdadeira jurisdição constitucional.

Nos Estados de democratização mais tardia, como Portugal, Espanha e, sobretudo, o Brasil, a constitucionalização do Direito é um processo mais recente, embora muito intenso. Verificou-se, entre nós, o mesmo movimento translativo ocorrido inicialmente na Alemanha e em seguida na Itália: a passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico. A partir de 1988, e mais notadamente nos últimos cinco ou dez anos, a Constituição passou a desfrutar já não apenas da supremacia formal que sempre teve, mas também de uma supremacia material, axiológica, potencializada pela abertura do sistema jurídico e pela normatividade de seus princípios. Com grande ímpeto, exibindo força normativa sem precedente, a Constituição ingressou na paisagem jurídica do país e no discurso dos operadores jurídicos.

A constitucionalização do Direito, como já antecipado, repercute sobre os diferentes Poderes estatais. Ao legislador e ao administrador, impõe deveres negativos e positivos de atuação, para que observem os limites e promovam os fins ditados pela Constituição.

CASO 1 – ADC 30LEI DA FICHA LIMPA

Lei da Ficha Limpa – LC 135/2010 ADC = Ação Declaratória de Constitucionalidade.

A Lei Complementar n° 135, sancionada em 2010, foi certamente o grande tema jurídico de 2010. A discussão em torno do conteúdo desta norma começou antes mesmo de sua sanção pelo presidente da República, ou mesmo de sua aprovação pelo Congresso Nacional. O projeto de lei de iniciativa popular, turbinado por mais de um milhão de assinaturas, foi uma clara resposta à decisão do STF na ADPF n° 144, tomada em 2008. Por esta ADPF, a Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB pretendia barrar as candidaturas de quem tivesse contra si uma decisão condenatória, mesmo que sem o trânsito em julgado – requisito exigido pela legislação eleitoral para autorizar o reconhecimento de inelegibilidade.

O projeto Ficha Limpa é uma campanha da sociedade civil brasileira com o objetivo de melhorar o perfil dos candidatos e candidatas a cargos eletivos do país. Para isso, foi elaborado um Projeto de Lei de Iniciativa Popular sobre a vida pregressa dos candidatos com o objetivo de tornar mais rígidos os critérios de quem não pode se candidatar - critérios de inelegibilidades.

A iniciativa popular é um instrumento previsto em nossa Constituição que permite que um projeto de lei seja apresentado ao Congresso Nacional desde que, entre outras condições, apresente as assinaturas de 1% de todos os eleitores do Brasil.

O projeto Ficha Limpa circulou por todo o país, e foram coletadas mais de 1,3 milhões de assinaturas em seu favor – o que corresponde a 1% dos eleitores brasileiros. No dia 29 de setembro de 2009 foi entregue ao Congresso Nacional junto às assinaturas coletadas.

O MCCE, a ABRACCI e cidadãos de todo o país acompanharam a votação do projeto de lei na Câmara dos Deputados e no Senado e, no dia 4 de junho de 2010, foi sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva a Lei Complementar nº. 135/2010, que prevê a lei da Ficha Limpa.

O tema da vida pregressa compatível com a moralidade pública se somou a tantos outros relacionados a uma exigência da cidadania brasileira de que os mandatos públicos fossem exercidos com lisura, integridade, honestidade, boa-fé, tendo em vista corriqueiros abusos de poder e fortes e integrados esquemas de corrupção praticados no âmbito da Administração Pública Brasileira.

A sociedade civil organizada despertou para a necessidade - já apontada pela revisão constitucional de 1993/1994 – de que pessoas com vida pregressa incompatível com a moralidade, que possuam contra si históricos de condenações por práticas criminosas contra a Administração Pública, ou práticas de crimes eleitorais ou atos de improbidade administrativa,

não merecem da sociedade sequer a possibilidade de disponibilizar os seus nomes à apreciação do voto popular nas eleições. Era preciso quebrar o círculo vicioso que permitia aos contumazes praticantes de crimes contra a Administração Pública perpetuar-se no poder, mediante exercício de mandatos eletivos, por meios dos quais - não possuindo qualquer constrangimento – faziam uso político e até administrativo inadequado para viciar a vontade popular expressa nas urnas (abuso de poder político e econômico, captação ilícita de sufrágio etc.). Noutras palavras: era preciso dar concretude à previsão do § 9° do Art. 14 da Constituição e garantir que pessoas inidôneas para o exercício de representação política pudessem candidatar-se a mandatos de representação; era preciso dar efetividade à determinação do § 9° do Art. 14 da Constituição para tornar inelegíveis as pessoas inidôneas; era preciso garantir a inelegibilidade da “ficha-suja”, ou, melhor ainda, garantir que somente candidatos “ficha-limpa” possam ser eleitos para representação política da sociedade.

ADC 30:

Julgada procedente por votação majoritária Ajuizada pelo conselho federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB),

tendo por objeto a integralidade da LC 135/2010 – que alterou o a LC 64/90, para instituir hipóteses de inegibilidade.

LC 135/2010 – que alterou as causas de inelegiblidades antes positivadas pela LC 64/90

Projeto de Lei de iniciativa popular, amparado pela norma constitucional do art. 61 inciso 2º:

“Art. 61 – A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição."

§ 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.”.

1,3 milhões de assinaturas. Fundamentação: art. 14, inciso 9º da CF/88:

“Art. 14 – A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

I - plebiscito;

II - referendo;

III - iniciativa popular

§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.”.

Para atender a esses objetivos indicados na norma constitucional acima transcrita, foi editada a Lei Complementar nº 64/90, que prevê, além de outros, o seguinte caso de inelegibilidade:

“Art. 1º São inelegíveis:I - para qualquer cargo: (...) e) os que forem condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crime contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (três) anos, após o cumprimento da pena;” (grifou-se).

Como se observa esse dispositivo legal exigia o trânsito em julgado da sentença criminal condenatória como requisito para caracterização de inelegibilidade. Somado à garantia constitucional fundamental que consiste na “presunção da não culpabilidade” (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” – Art. 5º, inciso LVII), tornava-se forte obstáculo à tentativa de interpretação judicial que autorizasse a Justiça Eleitoral a negar o registro de candidatos a cargos eletivos que tenham vida pregressa contrária à probidade administrativa e à moralidade para o exercício do mandato, ainda que não haja decisão judicial condenatória definitiva.

Casos de inegibilidade com vistas a proteger a probidade das eleições em relação ao abuso da máquina administrativa, poder econômico, tudo com vistas à lisura do pleito.

MORALIDADE, PROIBIDADE, EFICIÊNCIA e RESPEITO À COISA PÚBLICA.

Controvérsias a respeito da constitucionalidade da ADC 30: Controvérsias a respeito da aplicação da lei e a presunção constitucional de

inocência: Violação da garantia constitucional fundamental que consiste na “presunção

da não culpabilidade” (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” – Art. 5º, inciso LVII).

A tese exposta no voto do Ministro Carlos Ayres Britto distingue direitos individuais e direitos políticos, a partir de seus fundamentos principiológicos e de suas especificidades.

Os primeiros são direitos de índole tipicamente liberal, oponíveis ao Estado, que protegem o indivíduo do abuso do poder político, da opressão estatal. Já os direitos políticos são direitos

de participação na formulação das regras gerais e das decisões coletivas de interesse de todos, que, na democracia representativa, dividem-se em direitos políticos ativos (direito de votar e de eleger representantes) e direitos políticos passivos (direito de ser votado e de ser eleito para representar democraticamente o interesse de parcela dos cidadãos).

Direitos políticos Ativo: Direito de votar Passivo: Direito de ser votado.

Portanto, enquanto os direitos individuais protegem o indivíduo considerado em si mesmo, os direitos políticos protegem a soberania popular e a democracia. Em suas próprias palavras:

“Não são as pessoas que se servem imediatamente deles, princípios da soberania popular e da democracia representativa, mas eles é que são imediatamente servidos pelas pessoas. Quero dizer: os titulares dos direitos políticos não exercem tais direitos para favorecer imediatamente a si mesmos, diferentemente, pois, do que sucede com os titulares de direitos e garantias individuais (...) (...) O eleitor não exerce direito para primeiramente se beneficiar. Seu primeiro dever, no instante mesmo em que exerce o direito de votar, é para com a afirmação da soberania popular (valor coletivo) e a autenticidade do regime representativo (também valor de índole coletiva). O mesmo acontecendo com o candidato a cargo político-eletivo, que só está juridicamente autorizada a preferência do eleitorado para representar uma coletividade territorial por inteiro”.

No contexto dos direitos individuais é que se encontra o princípio da “presunção da inocência” ou “presunção da não culpabilidade” (como prefere denominar o Ministro Carlos Ayres Britto), segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” (Art. 5º, incisa LVII). Tal garantia, porém, não se situa no rol dos direitos políticos. Daí ter sustentado o Ministro Carlos Britto que “esse trânsito em julgado somente foi exigido na lógica pressuposição de estar o candidato a responder por um ou outro processo penal. Por uma ou outra situação de eventual percalço jurisdicional-penal, de que ninguém em sociedade está livre. Jamais pretendeu a Lei das Leis imunizar ou blindar candidatos sob contínua e numerosa persecutio criminis (...)”.

Essa tese não abriria flanco para perseguições políticas indevidas, proposituras infundadas de ações judiciais, com o propósito apenas de impedir determinadas candidaturas? Os defensores dessa tese argumentam que não, pois a ordem jurídica brasileira é rica em mecanismos que coíbem esse tipo de abuso, além de prever rigorosas garantias individuais processuais, dentre as quais se destaca também a independência funcional dos magistrados e dos membros do Ministério Público. Além disso, deve ser registrado que o Ministro Joaquim Barbosa, ao acompanhar o voto vencido do Ministro Carlos Britto, impôs um condicionamento bastante razoável: exigir que eventual condenação criminal só sirva como critério impeditivo de registro de candidatura quando já esgotadas, pelo menos, as vias judiciais ordinárias (traduzindo em

terminologia mais simples, quando a condenação pelo menos já tiver ocorrido em segunda instância).

Como o debate judicial intenso, travado de 2006 a 2008, revelou o obstáculo jurídico – a lei complementar que regulamentava o § 9° do Art. 14 da Constituição exigia o trânsito em julgado das condenações – estava lançada a ideia da iniciativa popular de lei complementar que viria a ser conhecida como a “Lei do Ficha Limpa”.

A redação final aprovada pelo Senado Federal e sancionada pelo Presidente da República introduz inúmeras mudanças na Lei Complementar n° 64/90 (Lei das Inelegibilidades), mas a principal delas, naquilo que mais diretamente está relacionada ao tema deste artigo, é a mudança da redação da alínea “e” do inciso I do Art. 1° da Lei Complementar n° 64/90, que passa a consagrar, em lei complementar, a exigência de vida pregressa compatível com a moralidade como critério para aferição de preenchimento de requisito para deferimento de registro de candidaturas a cargos eletivos; vida pregressa que passava a ser considerada incompatível com a moralidade já a partir de condenações judiciais pela prática de diversos crimes, ainda que tais condenações não tivessem sido definitivas, mas pelo menos houvessem sido definidas por órgão judicial colegiado.

Ao concluir o julgamento das ADCs n°s 29 e 30 e ADI 4578 (julgamento finalizado na data de 16/02/2012), o STF, por maioria de 7 x 4, decidiu que a Lei do Ficha Limpa não viola a presunção constitucional de inocência (compuseram a maioria os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Carmem Lúcia, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Rosa Weber; compuseram a minoria os Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso).

Prevaleceu, em resumo, a tese segundo a qual quando alguém é condenado criminalmente, mas ainda pende julgamento de recurso que pode reverter o resultado da condenação, tem a garantia de não já ser considerado culpado, porque o prejuízo que pode advir a esse alguém diante de uma futura absolvição no julgamento do recurso pode ser irreparável ou de difícil reparação, como por exemplo, se já fosse obrigado a cumprir pena (que poderia ser de prisão) e depois ser julgado que a pena era incabível e injusta. Mas quando alguém for impedido de obter o registro de sua candidatura por ter sua vida pregressa considerada ofensiva à probidade administrativa e à moralidade para a representação democrática (ainda que sem condenação definitiva) e vier a obter futura absolvição em julgamento de recurso, o benefício da dúvida foi coletivo, porque diante da razoabilidade melhor terá sido evitar a candidatura daquele que poderia ser realmente culpado e ter uma vida pregressa que não recomendasse o exercício de mandatos eletivos, em prejuízo da autenticidade maior do sistema democrático-representativo. E o prejuízo individual terá sido apenas a frustração de um direito potencial de representar segmentos da sociedade, mas sem maiores sequelas individuais, como seria o cumprimento imediato de pena injusta. É a consagração de que a garantia constitucional da presunção de não culpabilidade até o trânsito em julgado de sentença condenatória é garantia própria ao direito penal, mas não aplicável ao direito eleitoral, não aplicável ao tema das inelegibilidades, não aplicável à proteção constitucional à autenticidade e pureza do sistema democrático-representativo.

Controvérsia a cerca da sua aplicação de forma imediata inclusive para as eleições de 2010

Aplicação imediata: SE -> Contra MG -> A Favor

Decisão do STF:

Somente na data de 23/03/2011, quando já realizadas as eleições de 2010, o Supremo Tribunal, com composição integral (após a chegada, à Corte, do Ministro Luiz Fux, na vaga gerada com a aposentadoria do Ministro Eros Grau, em agosto de 2010), examinou a constitucionalidade da aplicação da Lei do “Ficha-Limpa” (Lei Complementar n° 135, de 04/06/2010, publicada no Diário Oficial na data de 07/06/2010) às eleições ocorridas no ano anterior.

Essa controvérsia decorreu da previsão do Art. 16 da Constituição Federal, que prevê expressamente que “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”. Como a publicação da nova lei ocorreu em período anterior a um ano das eleições de outubro, ficou a dúvida quanto à aplicabilidade de seus comandos já para as eleições de 2010.

A maioria dos ministros do STF considerou que a norma do Art. 16 da Constituição é cláusula pétrea, sendo impossibilitada a sua abolição até mesmo por meio de emenda à constituição, sendo impossível que mera lei complementar frustre os seus comandos.

Isso porque a norma do Art. 16 da Constituição Federal é norma que possui o claro objetivo de garantir segurança jurídica ao processo político-eleitoral, evitando a ocorrência de casuísmos eleitorais, realizáveis conjunturalmente por maiorias eventuais em proveito próprio. Assim, as regras das eleições deverão estar definidas e serem do conhecimento de todos os envolvidos no processo com antecedência mínima de um ano, para que tenham tempo suficiente para as necessárias adaptações e preparações políticas, jurídicas, técnicas e operacionais, mas isso com vista a impedir que maiorias legislativas eventuais ou duradouras façam proveito dessa condição para mudar as regras do jogo às vésperas das eleições, com o claro propósito de benefício próprio e de prejuízo a correntes políticas de oposição ou eventualmente minoritárias.

Controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da lei, que instaura ampla insegurança jurídica e politica, justificando a ação.

Argumentos contra a decisão do STF

Não é o caso, da lei de inelegibilidade dos “ficha-suja”. A sua aprovação não decorreu de um casuísmo golpista de maioria parlamentar em proveito próprio. Muito pelo contrário, a sua aprovação decorreu de formal iniciativa popular (a iniciativa da lei não foi parlamentar, mas

sim direta do povo brasileiro, nos termos do § 1° do Art. 61 da Carta Política) e intensa mobilização social. O Congresso Nacional aprovou o projeto a reboque de intensa e legítima pressão da opinião pública, capitaneada por entidades representativas da sociedade civil. Aliás, o líder do Governo no Senado Federal - em momento de extrema infelicidade, mas de rara sinceridade - chegou a declarar que a sua tramitação no Senado não era prioritária porque não se tratava de uma demanda do governo e sim de uma demanda da sociedade. Foi tragado pela mobilização popular, que o levou e a todo o Senado a reconsiderar esse pensamento e agilizar a sua tramitação até aprovação final.

Logo, não há temor de que essa alteração do processo eleitoral traduza casuísmo golpista ou manobra reprovável a favor de determinada maioria política. Se dependesse exclusivamente da vontade política do Congresso Nacional, a novidade legislativa não seria aprovada. Do que se conclui, em interpretação teleológica, que não incide, aí, o comando do Art. 16 da Constituição Federal.

Demais disso, essa novidade legislativa de iniciativa popular e intensa mobilização social - expletiva da mais legítima manifestação direta do exercício, pelo povo, de sua soberania – veio ao encontro de outro comando constitucional da maior importância: o do § 9° do Art. 14, que determina que a lei complementar deve estabelecer casos de inelegibilidades a fim de proteger a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato. Noutras palavras, essa iniciativa legislativa popular atendeu a uma convocação constitucional já presente desde 1994 (data em que foi aprovada pela revisão constitucional a atual redação do dispositivo do § 9° do Art. 14). Chegou tarde, portanto, mas não tão tarde que não pudesse ser aplicada já para as eleições de outubro de 2010.

Pena que o STF não tenha assim considerado. Pena que o STF pouco tenha examinado essa específica controvérsia à luz dessas considerações finalísticas do Art. 16 da Constituição da República. Restava continuar defendendo a sua constitucionalidade, para aplicação, ao menos, nas eleições futuras.

Além disso, há total imprevisibilidade de sua aplicabilidade às pra as próximas eleições municipais. Já que estão ausentes a estabilidade e a previsibilidade do direito:

Controvérsia acerca da decisão do STF pela aplicabilidade da “Lei da Ficha Limpa” a fatos ocorridos anteriormente à sua vigência:

Produziriam seus efeitos mesmo em relação às condenações proferidas antes de sua publicação -> Retroatividade

Não poderia se aplicar àqueles que já tivessem sofrido as condenações por órgão judicial colegiado anteriormente à entrada em vigor da lei, sob pena de violação do princípio constitucional da irretroatividade das leis, sobretudo

quando prejudiciais aos réus;

Uma suposta inconstitucionalidade apontada na “Lei do Ficha Limpa” seria a violação do princípio constitucional da irretroatividade das leis, com o que não seria possível aplicá-la a fatos ocorridos anteriormente à sua vigência (noutras palavras, somente valeriam, para fins

de caracterizar a inelegibilidade prevista pela “Lei do Ficha Limpa”, condenações por órgãos judiciais colegiados ocorridas após a sua entrada em vigor, em 07/06/2010).

Sempre sustentamos o entendimento segundo o qual todos os que se enquadrem naquelas situações previstas na “Lei do Ficha Limpa” ficam inelegíveis no período ali estabelecido.

Defendemos que não havia aí qualquer incompatibilidade com a garantia constitucional contra a irretroatividade das leis (“a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” – inciso XXXVI do Art. 5° da Constituição Federal). A aplicabilidade imediata da Lei Complementar n° 135 não violará direito adquirido de ninguém, eis que ninguém possui direito adquirido a ficar imune a imposição de situações de inelegibilidades que decorrem de expressa imposição constitucional; também não violará ato jurídico perfeito, pois ainda não houve o deferimento do registro de nenhuma candidatura; de igual modo não há ofensa à coisa julgada.

Irretroatividade vedada pela Constituição só haveria se a aplicação da norma fosse ter o condão de desconstituir mandatos eletivos, em curso quando da entrada em vigor da Lei do Ficha Limpa, conquistados por pessoas que, à época do registro de suas candidaturas, já tivessem condenações judiciais proferidas por órgãos colegiados.

Não é isso que se pretende, porém. A iniciativa popular, que levou à aprovação da Lei Complementar n° 135, tem o objetivo de impedir que, doravante, possam registrar candidaturas a mandatos eletivos as pessoas que possuam condenação pela prática de determinados crimes proferidas por órgão judicial colegiado, ainda que não transitada em julgado (para isso, tanto faz se essas condenações já tenham ocorrido ou venham a ocorrer). E que isso seja norma permanente do nosso direito eleitoral.

Toda essa forma de encarar a controvérsia também encontra respaldo na própria LC n° 135. É que, por ela, será possível ao órgão judicial ao qual incumbe o julgamento dos recursos contra as decisões colegiadas “(...) em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade sempre que existir plausibilidade da pretensão recursal e desde que a providência tenha sido expressamente requerida” (Art. 26-C da LC n° 64/90, acrescentado pela LC n° 135/2010). E, também por ela – LC n° 135 – será possível o aditamento dos recursos interpostos antes de sua vigência para o fim de ser efetuado o pedido expresso de concessão cautelar da suspensão da inelegibilidade (Art. 3° da LC n° 135). Ora, essa norma só faz sentido se se considerar a incidência dos comandos da LC n° 135 também para aqueles que já tinham sofrido as condenações judiciais por órgãos colegiados antes de sua entrada em vigor.

Ao final do julgamento das ADCs n°s 29 e 30 e ADI 4578 (julgamento finalizado na data de 16/02/2012), por maioria de 6 x 5, o STF decidiu que não viola a Constituição a caracterização da inelegibilidade decorrente de condenações por órgão judicial colegiado ocorridas antes da entrada em vigor da Lei do Ficha Limpa (compuseram a maioria os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Carmem Lúcia, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber; compuseram a minoria os Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Marco Aurélio e Cezar Peluso).

Considerações Finais: A “Lei da Ficha Limpa” visa ética na política e mais transparência pra uma melhoria

na representação de poder. Não haveria eficácia caso considerasse fatos pós 07/06/2010 A Lei Complementar 135/2010 atende aos princípios da razoabilidade e

proporcionalidade, pois dá concretude a três subprincípios: Respeitar o princípio da adequação ou da conformidade, porque a medida

adequada conduz ao fim almejado. Princípio da necessidade ou da exigibilidade Principio da proporcionalidade: meio e fim. Inegibilidade não é pena e não impõe punição a quem quer que seja Moralidade: é tudo na Constituição Federal como condição genérica de norma

ética-social. Moralidade Administrativa. “É imprescindível que haja uma exegese única acerca da interpretação da Lei

Complementar No 135/2010 não podendo ser a analise da presente demanda ser impedida por interpretação formalista, que viesse a impor demonstração de existência de ampla controvérsia jurídica (Art. 14 Inciso III da Lei N. 9868/199), o que, ademais não é exigida pelo texto constitucional.”

Associação com o Neoconstitucionalismo: As questão dos princípios que é valorizado na criação da LC 135/2010

ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Preâmbulo:

É a parte introdutória que contém enunciação de certos princípios, refletindo a posição ideológica do constituinte. É a síntese do pensamento dominante na Assembléia Constituinte, que serve como elemento de interpretação das normas jurídicas.

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil”.

O preâmbulo da constituição tem por fim justamente anunciar a sua promulgação, toda lei possui preâmbulo, que é a parte que se lhe é anunciada para tornar-se regra obrigatória geral abstrata inovadora. A "lei maior", isto é, a Constituição de 88, promulgada 05 de outubro, não é diferente, no preâmbulo estabelecem-se o que se quer da lei e sua finalidade.

Representa a introdução do texto constitucional. Traz consigo uma declaração de princípios que iram reger a Constituição e o

contexto da sua criação. Referência a Assembléia Nacional Constituinte (ANC – Grupo de representantes

que exerce a tarefa inovadora de criar uma constituição federal, um novo texto constitucional).

O preâmbulo desta constituição traz no seu texto o seguinte problema: “Sob a proteção de Deus” (Art. 5º , VI + Art. 19, I) O Brasil é um estado laico de direito portanto ferindo a laicidade do Estado.

O Partido Social Liberal entrou com uma ADIN por omissão, alegando que o Acre não trazia na sua Constituição Estadual a invocação de Deus. O Supremo decidiu que o Preâmbulo não produz efeitos jurídicos, não cria nem direitos, nem deveres, não tem força normativa, refletindo apenas a posição ideológica do constituinte. Afirmou que o preâmbulo não é norma central (aquela norma da Constituição Federal que é de reprodução obrigatória na Constituição Estadual), assim cabe aos Estados decidirem se devem inseri-la ou não Constituição Estadual.

STF julgou o preâmbulo como algo que “não possui força normativa”. "Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa". (ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-8-02, DJ de 8-8-03).

Somente tem força normativa o que vem após o preâmbulo: Parte permanente: 250 artigos Parte transitória: 97 artigos – ADCT – Atos das disposições constituintes

transitórias.

Parte Permanente: Possui força normativa (Obrigar) A parte dogmática ou permanente da CRFB, vai do artigo 1º até o artigo 250,

possui nove títulos e é a maior parte.

De acordo com a classificação do professor José Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ser classificadas em diversas categorias levando-se em conta a sua estrutura normativa e conteúdo, essas “categorias” também são conhecidas como “elementos”. São eles:

(I) elementos orgânicos: contêm normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder, que se concentram, predominantemente, nos Títulos II (Da organização do Estado), IV (Da organização dos Poderes e Sistemas de Governo), Capítulos II e III, do Título V (Das Forças Armadas e da Segurança Pública) e VI ( Da Tributação e do Orçamento);

(II) elementos limitativos: manifestam-se nas normas que consagram o elenco dos direitos e garantias fundamentais (do Título II da Constituição- Dos Direitos e Garantias Fundamentais), excetuando-se os Direitos Sociais, que entram na categoria seguinte;

(III) elementos sócio-ideológicos: consubstanciados nas normas que revelam o caráter de compromisso das Constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista, como as do Capítulo II do Título II (Direitos Sociais) e as dos Títulos VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social);

(IV) elementos de estabilização constitucional: consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas, como os encontrados nos arts. 34 a 36, CF, os arts. 59, I e 60 (processo de emendas à Constituição), art. 102, I. “a” (controle de constitucionalidade);

(V) elementos formais de aplicabilidade: são os que se acham consubstanciados nas normas que estabelecem regras de aplicação das normas constitucionais, as disposições constitucionais transitórias e o § 1°, art. 5°, que determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata.

Todas essas normas servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade.

Parte Transitória

“(…) o alcance de normas constitucionais transitórias há de ser demarcado pela medida da estrita necessidade do período de transição, que visem a reger, de tal modo a que, tão cedo quanto possível, possa ter aplicação a disciplina constitucional permanente da matéria (…).” (ADI 644-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)”

Tem força normativa de eficácia exaurida (extinta). Parte repleta de normas para harmonização dos regimes constitucionais.

(Passados na Constituição Brasilera, para o período transitório da mudança de regime.)

ADCT – Ato das disposições constitucionais transitórias:

“Também fazem parte da Constituição, pois foram votadas da mesma forma que as permanentes. Como tem nova numeração, podemos afirmar que há repetição numérica na Constituição.A eficácia das transitórias é uma eficácia esgotada ou provisória, assim em face do advento de um fato ou de uma data certa, a sua eficácia será exaurida, até que um dia todas as regras dos ADCT serão exauridas. Ex: O art. 4º dos ADCT não produz efeitos, mas não significa que tenha saído do texto.”

Normas de aplicação temporária ou excepcional. Desse modo, é totalmente possível que um ou mais artigos dos ADCT sejam revogados ou alterados por emendas constitucionais.

As normas que já estão exauridas não se tem razão para passar por emendas constitucionais

A “Consultoria Legislativa” é quem decide se as Emendas serão propostas para a parte permanente ou transitória.

O ADCT como o próprio nome já induz, é norma constitucional e poderá trazer exceções às regras colocadas na parte dogmática da Constituição, tem por objetivo regulamentar o período de transição que se dá do regime jurídico estabelecido pela velha constituição para o regime jurídico estabelecido pela nova.

EX.1 – Pré 1988 – Roraima, Amapá e Fernando de Noronha eram territórios federais, isto é que integram e são governados e subordinados a União (Art. 18, II). Não tinham autonomia.

Pós 1988 – Roraima e Amapá foram elevados a Estados, com autonomia política, o que separa um estado de um território federal é a autonomia política (Art. 25). Fernando de Noronha é atualmente subordinada ao Estado de Pernambuco, sendo distrito desse Estado. Uma ADCT foi criada para “atualizar” estes fatos e então harmonizar a mudança.

EX.2 – O ADCT menciona que aqueles que fizeram concurso para o ministério publico antes da constituição de 1988, podem exercer a função de advocacia, além das atividades nesse órgão. Hoje o procurador tem algumas vedações nas funções, não pode mas exercer a advocacia, uma ADCT foi criada para dar essas vedações aos membros do MP que ingressaram pós CF-88.

EX. 3 – O ADCT previa um plebiscito para decidir a forma e o sistema de governo após 4 anos da promulgação da Constituição Federal.

EX. 4 – Prazo para a Zona Franca, Manaus, ter alguns privilégios tributários.

Emenda Constitucional

Emenda é o processo formal de mudanças das Constituições rígidas, por meio de atuação de certos órgãos, mediante determinadas formalidades, estabelecidas nas próprias Constituições para o exercício do poder reformador. Consiste na modificação de certos pontos, cuja estabilidade o legislador constituinte não considerou tão grande como outros mais valiosos, se bem que submetida a obstáculos e formalidades mais difíceis que os exigidos para a alteração das leis ordinárias. Esse processo (Emenda Constitucional Constitucional) é o único sistema de mudança formal da Constituição.

Também fazem parte da Constituição. 68 emendas constitucionais 6 emendas constitucionais de revisão É possível realizar mudanças nas partes tanto permanente como transitória da

constituição a partir de emenda constitucional. Através de uma Emenda Constitucional pode-se provocar uma mudança na

constituição salvo em suas clausulas pétreas (Atr. 6º, IV)

“Modificação imposta ao texto da Constituição Federal após sua promulgação, em outubro de 1988. Sua aprovação é da competência da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, e depende de que obtenha, em cada uma das duas casas legislativas, três quintos dos votos (308 na Câmara e 49 no Senado).” (Definição retirada do glossário legislativo da Câmara dos Deputados).

Para produzir mudanças em artigos da constituição é necessária a PEC (proposta de Emenda Constitucional). Esta PEC deverá ter uma aprovação de 3/5 (60%) da câmera de deputados e do Senado com 2 turnos de votação em cada um. Para a proposta passar a votação deverá respeitar a apresentação do Art. 6º I, II, II e passar por uma “Consultoria Legislativa” para que seja definido se a Emenda vai atingir a parte permanente ou a parte transitória.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;II - do Presidente da República;III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:I - a forma federativa de Estado;II - o voto direto, secreto, universal e periódico;III - a separação dos Poderes;IV - os direitos e garantias individuais.

§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

CONSTITUCIONALIDADE DO EXAME DA ORDEM

Foi aprovado o exame é constitucional (unânime) Argumentos: O Exame não propicia qualificação A OAB não é uma instituição de ensino Base: Art. 5º da CF/88, inciso XIII:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...) XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;”

Inconstitucionalidade: Não foi criado por lei, a OAB não tem competência para regulamentar leis. Fere os princípios da dignidade e igualdade. Inconstitucionalidade formal e

material. Questiona o Art. 8º IV da lei 8.906/1994.: “ Art. 8º Para inscrição como

advogado é necessário: (...) IV - aprovação em Exame de Ordem;” Como exame não foi criado por lei, não seria constitucional. Inconstitucionalidade do exame da OAB, na interpretação do Art. 205, CF,

expondo que a educação é objetivada a criação de bons profissionais: “Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

Art. 84 IV: “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...)IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;”

Da inconstitucionalidade formal:

O exame da OAB seria formalmente inconstitucional por não ser regulamentado por uma lei numa do congresso e sim por um regulamento de um conselho administrativo.

Da Constitucionalidade Formal:

A Constituição deixou para que a lei impusesse as limitações que bem entendessem ao específicos para o Conselho, tudo dentro da mais perfeita ordem constitucional.

Os acusadores de inconstitucionalidade da OAB não observaram que a Lei 8.906 de 04 de julho de 1994 foi promulgada nos moldes legais constitucionais sendo no final, promulgada e devidamente assinada pelo Presidente da República na época (Itamar Franco) e, por isso, a referida lei é mais do que constitucional.

Portanto, ao ser constitucional ela se torna lei obrigatória e constituí deveres e obrigações que, se não observadas geram sanções, e assim dá à OAB adquiri competência para legislar de maneira atípica conforme o artigo 54, V da referida lei – Estatuto da OAB: “Art. 54. Compete ao Conselho Federal: (...)V - editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina, e os Provimentos que julgar necessários;”. Tendo assim, quando a lei define capaz um órgão de legislar subsidiariamente, as suas leis promulgadas tornam-se formalmente legais, no caso em tela, formalmente constitucional.

O conselho tem autorização legal, mediante lei federal como preconiza a CF, para realização do exame, portanto, não há no que se falar em inconstitucionalidade formal do exame da OAB.

Sim, em conformidade com o § 1º do artigo 8º: “Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;”, a OAB tem o poder de regulamentar, ou seja, dispor de como será aplicado o exame e como será apreciado e apurado, reprovado ou aprovado aquele que se instiga a ingressar na OAB como advogado.

Da inconstitucionalidade material:

1) “O Exame de Ordem atenta contra o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, ao impedir o exercício da advocacia e o direito de trabalhar, aos bacharéis qualificados pelas instituições de ensino fiscalizadas pelo Estado, ferindo assim o disposto nos incisos III e IV do art. 1° da Constituição Federal, que consagram como fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.”

2) “O Exame de Ordem atenta contra o princípio constitucional da igualdade, porque qualquer bacharel, no Brasil – exceto, naturalmente, o bacharel em Direito -, pode exercer a sua profissão (médicos, engenheiros, administradores, etc.), bastando para isso solicitar a inscrição no conselho correspondente. O bacharel em Direito é o único que está sujeito a um Exame de Ordem.”

3) “O Exame de Ordem atenta contra o princípio constitucional do livre exercício das profissões, consagrado no art. 5º, XIII, verbis: "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer." De acordo com esse dispositivo, o profissional já qualificado, pelas instituições de ensino superior, não poderia ser obrigado a submeter-se ao Exame de Ordem da OAB, como condição para a inscrição no Conselho e para o exercício da advocacia.”.

4) “O Exame de Ordem atenta, finalmente, contra o princípio constitucional do direito à vida,porque esse direito não se refere, apenas, à possibilidade de continuar vivo, mas também à necessidade de prover a própria subsistência, através do exercício de sua profissão, para a qual o bacharel se qualificou, durante cinco anos, em um curso superior, autorizado, fiscalizado e avaliado pelo Estado. Assim, o Exame de Ordem, ao atentar contra a liberdade de exercício profissional, atenta, também, contra o próprio direito à vida, do bacharel em Direito.”

Da Constitucionalidade material:

1) Aplica-se o princípio da dignidade da pessoa humana em qualquer caso concreto, pois, sempre haverá pessoas (direta ou indiretamente) envolvidas em todas as partes.

Assim, como o princípio da dignidade da pessoa humana admite o exercício livre da advocacia pelos bacharéis em direito, vos digo que o mesmo princípio também protege aquelas pessoas que são vítimas dos maus profissionais (seja falta de preparo pela instituição de ensino ou pela incapacidade pessoal do bacharel). E exame, nesse enfoque, viria para avaliar se o candidato é ou não qualificado para exercer a profissão.

2) Diferentes dos outros cursos, é após o término do curso de direito que o bacharel vai determinar onde vai querer atuar, e deverá preencher os requisitos legais para cada profissão que desejar exercer. Alguns precisam de concurso, outros de um mestrado e no caso da advocacia... o exame de ordem, tudo com base legal.

3) A lei dispõe que é necessário o exame da OAB para o exercício da advocacia.

4) O bacharel tem como se subsistir sim. Pode trabalhar como paralegal, cobranças extrajudiciais, confecções de contratos, trabalhar em cartórios extrajudiciais além de prestar concurso.

A Decisão:

Segundo a decisão, o Exame de Ordem é um instrumento correto para aferir a qualificação profissional e tem o propósito de garantir condições mínimas para o exercício da advocacia, além de proteger a sociedade. "Justiça é bem de primeira necessidade. Enquanto o bom advogado contribui para realização da Justiça, o mau advogado traz embaraços para toda a sociedade", afirmou o relator do processo, ministro Março Aurélio.

Sobraram críticas à proliferação dos cursos de Direito de baixa qualidade no país e ao fato de que grande parte das faculdades vende sonhos, mas entrega pesadelos, como disse Março Aurélio."O crescimento exponencial dos bacharéis revela patologia denominada bacharelismo, assentada na crença de que o diploma de Direito dará um atestado de pedigree social ao respectivo portador", sustentou o ministro.

O relator do recurso entendeu que a lei pode limitar o acesso às profissões e ao seu exercício quando os riscos da atuação profissional são suportados pela sociedade. Ou seja, se o exercício de determinada profissão pode provocar danos a outras pessoas além do indivíduo que a pratica, a lei pode exigir requisitos e impor condições para o seu exercício. É o caso da advocacia.

De acordo com o relator do recurso, o exercício de determinadas profissões ultrapassa os interesses do indivíduo que a exerce. Quando o risco da profissão é apenas do próprio profissional, como no caso dos mergulhadores, o Estado impõe reparação em dinheiro, com adicionais de insalubridade, por exemplo. Mas quando o risco pode determinar o destino de outras pessoas, como no caso dos médicos e dos engenheiros, cabe ao Estado limitar o acesso a essa profissão, impondo condições, desde que não sejam irrazoáveis ou inatingíveis.

CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

1) Quanto ao processo de mudança: 1.1) Super Rígidas (Alexandre de Moraes): Algumas constituições que não se

satisfazem somente com o teor rígido, teriam clausulas pétreas em razão da sua rigidez. Uma parte da constituição estaria em patamar ainda mais superior que os demais. Além de terem um processo dificultoso de mudança, apresentam várias cláusulas pétreas. A constituição brasileira pode ser considerada como rígida ou como super

rígida considerando as clausulas pétreas contidas no Art. 60, IV.

1.2) Rígida: Dizem-se constituições rígidas as que, mesmo admitindo emendas, reformas ou revisões, dificultam o processo tendente a modificá-las, que é distinto por esta razão, do processo legislativo comum. Somente é alterável mediante processos, solenidades, e exigências formais e especiais, diferentes e mais difíceis que os da formação de leis ordinárias e complementares. A mudança ocorre através de emenda constitucional.

1.3) Flexíveis: São as constituições que podem ser modificadas de forma fácil, tal como se mudam as leis em geral, ou cujo texto, se altera quando são promulgadas disposições legais em contrario. Pode ser livremente modificada pelo legislador segundo o mesmo processo da elaboração das leis ordinárias. Na verdade a própria lei ordinária constante contrastante muda o texto constitucional.

1.4) Semirrígidas: Constituições de estabilidade híbrida, aquelas dotadas de partes rígidas e partes flexíveis, como fora a constituição do Império do Brasil, à vista do seu art. 178, que só era constitucional o que dizia respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos; e que tudo o mais, ou seja, aquilo que não fosse constitucional, poderia ser alterado pelas legislaturas ordinárias.

Como são aprovadas as leis ordinárias:

1) Iniciativa: Qualquer deputado, ou senador, chefe do executivo, procurados geral da república, STF, STJ, tribunais superiores e cidadãos populares podem propor uma lei. Salienta-se que, quando a proposta do projeto de lei for de iniciativa do cidadão, há de ser observados alguns requisitos essenciais, como a assinatura de 1% (um por cento) eleitorado nacional, conforme a regra do art. 61, §2º da CR/88.

2) Exame: Dessa forma, cada um dos indicados no art. 61, poderá enviar seu projeto de lei para que seja avaliado pelas comissões do Senado Federal e Câmara dos Deputados, que formam as duas casas do Congresso Nacional. Qualquer lei passará pela comissão de constituição de justiça. Comissão com competências definidas, a de defender da matéria tratada determinar a aprovação ou desaprovação.

3) Revisão: Vai ser aprovada ou reprovada passando pelo processo de revisão. Vale dizer que as duas casas do Congresso Nacional se revezam, pois, se um projeto for avaliado pelo Senado Federal, a Câmara dos Deputados revisará o projeto, e, sendo avaliado

pela Câmara dos Deputados, seguirá para o Senado Federal exercer o papel de revisor do projeto.

4) Sanção presidencial: Posteriormente, o projeto aprovado por uma casa e revisto pela outra, será enviado para ser sancionado ou vetado.A sanção, atribuição exclusiva do Presidente da República, é a manifestação de sua concordância para com o projeto. O Presidente da República terá o prazo de 15 (quinze) dias para manifestar (artigo 66, §1º da CR/88). Pode-se dizer que se esse prazo decorrer sem que ele se manifeste, ocorrerá a sanção tácita, ou seja, considera-se que o Presidente aprovou o projeto, conforme determina o art. 66, §3º da CR/88. Chancela do Executivo. Caso ocorra o veto, volta para nova votação para a câmara e senado que tem a ultima palavra.

5) Promulgação e Publicação: A promulgação torna a lei existente e a publicação torna a lei exigível. Imediatamente vai para o diário oficial.

Leis Complementares: É uma lei que tem como propósito complementar, explicar, adicionar algo à constituição.

A lei complementar diferencia-se da lei ordinária desde o quorum para sua formação.

A lei ordinária exige apenas maioria simples de votos para ser aceita ( Art. 47): “Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.”

EX. Uma turma de 40 membros 36 presentesMaioria Simples = 1º número inteiro maior que a metade dos presentes = 19Maioria Absoluta = 1º número inteiro maior que a metade dos membros = 21

A lei complementar exige maioria absoluta de votos (Art. 69): “Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta”.

Como o próprio nome diz tem o propósito de complementar, explicar ou adicionar algo à constituição, e tem seu âmbito material predeterminado pelo constituinte; já no que se refere a lei ordinária, o seu campo material é alcançado por exclusão, se a constituição não exige a elaboração de lei complementar então a lei competente para tratar daquela matéria é a lei ordinária.

Na verdade não há hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, o que há são campos de atuação diversos.

A lei complementar é hierarquicamente inferior a Emenda Constitucional, por isso seu quórum é menor para aprovação.

2) Quanto a forma

2.1) Escritas: Quando codificada e sistematizada em um texto único, elaborado reflexivamente e de um jato por um órgão constituinte, encerrando todas as normas tidas como fundamentais sobre a estrutura do Estado, a organização dos poderes

constituídos, seu modo de exercício e limites de atuação, o direitos fundamentais (políticos, individuais, coletivos, econômicos e sociais). Se acham consolidadas em um texto formal e solene.

2.2) Não Escritas: Não constam em um documento único e solene, mas se baseie de forma assistemática e dispersa em principalmente, nos costumes, na jurisprudência e em conversões e textos constitucionais esparsos, pluralidade de documentos, como é a Constituição Inglesa. Bem assim na jurisprudência sedimentada em torno desses elementos de índole constitucional.

3) Quanto a extensão:

3.1) Analíticas: Se desdobram numa infinidade de normas no afã de constitucionalizar todo o conjunto da vida social. É mais minuciosa e detalhada, comum da civil law e da constituição federal de 1988, chamada também de “engenharia constitucional” por Geovane Sartori, o qual critica o tamanho da CF diminuindo as possibilidades de , interpretação. Trata de diversos assuntos muitas vezes utilizando pormenores.

O caso brasileiro trata de uma constituição analítica. Quanto mais se regula menos espaço se deixa para interpretação. No entanto, mesmo com tantos detalhes ( para que não haja arbitrariedade) ainda observa-se lacunas no texto constitucional deixando espaço para o “Ativismo Judicial” onde os juízes chegam a abusar nas suas decisões.

3.2) Sintéticas: Enunciam apenas regras básicas de organização do Estado e os preceitos referentes aos Direitos Fundamentais – o núcleo das constituições. Constituição marcada pela brevidade; linhas gerais sobre o assunto, não se preocupa em detalhar, traz princípios gerais. Alguns autores norte americanos acreditam que a Constituição norte americana não traz tanta influência como no passado. Traz 7 artigos no seu corpo. Sistema jurídico baseado na ideia de precedentes “casos”, esses casos servem de provocação para decidir outros casos. No caso americano com as linha gerais os tribunais podem ter a liberdade para dizer o que vale e o que não vale.

4) Quanto a origem:

4.1) Promulgadas: Cartas politicas oriundas de assembleias constituintes livremente escolhidas pelo povo para se dar uma constituição. Também conhecidas como populares ou democráticas, essas Constituições se originam de um órgão constituinte composto de representantes do povo, eleitos para o fim de as elaborar e estabelecer, como são exemplos as constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. Toda e qualquer constituição é promulgada, no sentido que atesta-se a sua regularidade das etapas anteriores, todas as etapas pensadas anteriormente foram respeitadas, logo após a promulgação a constituição é publicada pelo DOU ( Diário oficial da União).

4.2) Outorgadas: Decorrentes do arbítrio dos governantes iluminados. São as elaboradas e estabelecidas sem a participação do povo, aquelas que o governante, por si ou por interposta pessoa ou instituição outorga, impõe, concede ao povo, como foram as constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e 1969. Impostas com vontade unilateral que se manifesta.

UNIÃO HOMOAFETIVA

A união entre pessoas do mesmo sexo é hoje uma realidade fática inegável, no mundo e no Brasil. Embora as parceiras amorosas entre homossexuais tenham sempre existido na história da Humanidade, é certo que, com liberalização dos costumes, o fortalecimento dos movimentos de luta pela identidade sexual dos gays e lésbicas e a redução do preconceito, um número cada vez maior de pessoas tem passado a assumir publicamente a sua condição homossexual e a engajar-se em relacionamentos afetivos profundos, estáveis e duradouros.

Com efeito, com a superação de certas visões preconceituosas e anacrônicas sobre a homossexualidade, como a que a concebia como “pecado” - cuja adoção pelo Estado seria francamente incompatível com os princípios da liberdade de religião e da laicidade (CF, arts. 5º, inciso VI e art. 19, inciso I), - ou a que a tratava como “doença” hoje absolutamente superada no âmbito da Medicina e da Psicologia, não subsiste qualquer argumento razoável para negar aos homossexuais o direito ao pleno reconhecimento das relações afetivas estáveis que mantêm, com todas as conseqüências jurídicas disso decorrentes.

A tese sustentada nesta ação é a de que se deve extrair diretamente da Constituição de 88, notadamente dos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), da igualdade (art. 5º, caput), da vedação de discriminações odiosas (art. 3º, inciso IV), da liberdade (art. 5º, caput) e da proteção à segurança jurídica, a obrigatoriedade do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. E, diante da inexistência de legislação infraconstitucional regulamentadora, devem ser aplicadas analogicamente ao caso as normas que tratam da união estável entre homem e mulher.

ADPF 132: Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

A Constituição, em seu art. 102, § 1º: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente”, estabeleceu uma nova forma de controle concentrado de constitucionalidade. Compete ao Supremo Tribunal Federal apreciar e julgar arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Foi concedida legitimidade ativa às mesmas pessoas e órgãos previstos no rol estabelecido no art. 103 da Constituição Federal. Aos demais interessados é facultado solicitar, mediante representação, ao Procurador-Geral da República a propositura da arguição.

A ação pode ser proposta para:

a) Evitar ou reparar lesão a preceito fundamental decorrente de ato ou omissão do Poder Público;

b) Quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal; incluídos os anteriores à Constituição.

Esse segundo objeto estende o controle de constitucionalidade às leis municipais e para as elaboradas antes da vigência da atual Constituição, o que contraria a orientação jurisprudencial lixada pelo Supremo Tribunal Federal. A decisão proferida possui eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação ao Poder Público.

ADPF 132 – a questão Homoafetiva:

Trata-se de ação de descumprimento de preceito fundamental, mediante a qual o governador do Estado do Rio de Janeiro pretende que essa Corte declare que o regime jurídico da união estável deve se aplicar, também, às relações homoafetivas.

Sobre o mérito da ação, a PGR defende a tese de que “se deve extrair diretamente da Constituição de 1988, notadamente dos princípios da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III), da igualdade (artigo 5º, caput), da vedação de discriminações odiosas (artigo 3º, inciso IV), da liberdade (artigo 5º, caput) e da proteção à segurança jurídica, a obrigatoriedade do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar”.

A Lei 10.406/2002, que instituiu o novo Código Civil, trouxe inúmeras alterações que afetaram as relações jurídicas cotidianamente estabelecidas entre as pessoas: Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civi.”.

ADI 4277 (antes ADF 178, que foi convertida):

No julgamento, relatado pelo Ministro Ayres Britto, a votação foi unânime, por dez a zero (o Ministro Dias Toffoli se considerou impedido de participar do julgamento, por ter apresentado pareceres favoráveis às questões quando era Advogado-Geral da União). Em seu voto, no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, o Ministro Relator conheceu desta ADPF como ADI, em suas palavras, “cujo centrado objeto consiste em submeter o art. 1.723 do Código Civil brasileiro à técnica da “interpretação conforme à Constituição””.

ADI OU ADIN– AÇAO DIRETA DE INCOSTITUCIONALIDADE

O Judiciário não julga causas em abstrato. Ele não dá opiniões. Ele julga causas concretas depois que o litígio ocorre. Para que ele possa julgar algo, esse ‘algo’ precisa ter ocorrido. O juiz só pode determinar sua pena depois que você cometer tal crime. A justiça, portanto, só se pronuncia em casos concretos.

Pois bem, essa é a regra. Mas existem algumas exceções. A Adin é uma delas.

A parte que propõe a Adin está questionando se uma lei controversa é constitucional, ainda que essa lei ainda não tenha sido aplicada. A parte que propõe a Adin está, em suma, dizendo que o STF – e apenas o STF pode julgar uma Adin – precisa declarar a inconstitucionalidade de uma lei antes que sua aplicação prejudique as pessoas ou para que ela pare de ser aplicada.

Relação do papel do STF que deveria ser do congresso e o “ativismo judicial”

Para evitar que a dúvida sobre a constitucionalidade dessa lei fique pairando no ar e gere instabilidade jurídica, a Constituição permite que o presidente da República, as mesas da Câmara ou do Senado, ou o procurador-geral da República (e apenas eles) possam pedir ao STF que ele declare que aquela norma gerando o debate é constitucional pondo, assim, fim à instabilidade jurídica sobre sua validade.

O significado do conteúdo do termo “ativismo judicial”, segundo se verifica da doutrina, trata de um comportamento das cortes constitucionais, que, utilizando-se de instrumentos de controle de constitucionalidade imiscui-se em competências reservadas aos outros poderes do Estado. É assim que se diz que há evidente ativismo judicial quando esse órgão, a despeito de proferir julgamentos nas demandas que lhe são submetidas, acaba por criar verdadeiras normas de conduta, definidoras de direitos e obrigações, em clara usurpação do princípio da reserva legal ou da atuação legislativa. Do mesmo modo, há ativismo judicial, quando, nessas mesmas circunstâncias, o Poder Judiciário dispõe sobre políticas públicas, execução orçamentária e outras atribuições afetas ao Poder Executivo.

O STF, sob a atual Constituição, tomou consciência do alto relevo de seu papel institucional. Desenvolveu uma jurisprudência que lhe permite atuar como força moderadora no complexo jogo entre os poderes da República. Desempenha o papel de instância de equilíbrio e harmonia destinada a compor os conflitos institucionais que surgem não apenas entre o Executivo e o Legislativo, mas, também, entre esses poderes e os próprios juízes e tribunais. O Supremo acha-se investido, mais do que nunca, de expressiva função constitucional que se projeta no plano das relações entre o Direito, a Política e a Economia.

O tribunal promove o controle de constitucionalidade de todos os atos dos poderes da República. Atua como instância de superposição. A Suprema Corte passa a exercer, então, verdadeira função constituinte com o papel de permanente elaboração do texto constitucional. Essa prerrogativa se exerce, legitimamente, mediante processos hermenêuticos. Exerce uma função política e, pela interpretação das cláusulas constitucionais, reelabora seu significado, para permitir que a Constituição se ajuste às novas circunstâncias históricas e exigências sociais, dando-lhe, com isso, um sentido de permanente e de necessária atualidade. Essa função é plenamente compatível com o exercício da jurisdição constitucional. O desempenho desse importante encargo permite que o STF seja co-partícipe do processo de modernização do Estado brasileiro.

O papel do Direito – e especialmente o do Direito Constitucional – não é o de referendar qualquer posicionamento que prevaleça na sociedade, refletindo, como um espelho, todos os preconceitos nela existentes. Pelo contrário, o Direito deve possuir também uma dimensão transformadora e emancipatória, que se volte não para o congelamento do status quo, mas para a sua superação, em direção à construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária.

CF. Arts. 5 – VI, 19 – I, 102 I.

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;”

“Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;”

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente.”

INCONSTITUCIONALIDADE X CONSTITUCIONALIDADE DA UNIÃO HOMOAFETIVAE quais seriam as razões existentes para justificar a impossibilidade de constituição de entidades familiares por pessoas do mesmo sexo?

Além do argumento atinente à redação do art. 226, § 3º, do texto magno, que será analisado e refutado em outro item, é possível listar alguns outros que vêm sendo empregados pelos opositores da legalização das uniões entre casais do mesmo sexo: estas uniões seriam “pecaminosas”, contrariando a lei divina e o direito natural; elas atentariam contra a “natureza das coisas”; elas não mereceriam proteção legal porque não dão ensejo à procriação; elas estimulariam comportamentos sexuais desviantes, enfraquecendo a família e o casamento; e elas não estariam em consonância com os valores predominantes na sociedade.

Porém, nenhum destes argumentos pode ser aceito na ordem constitucional brasileira. O argumento do “pecado”, como já se ressaltou antes, é francamente incompatível com os princípios da liberdade religiosa e da laicidade do Estado (art. 5º, VI e 19, I, CF). O Estado laico não pode basear os seus atos em concepções religiosas, ainda que cultivadas pela religião majoritária, pois, do contrário, estaria desrespeitando todos aqueles que não a professam, sobretudo quando estiverem em jogo os seus próprios direitos fundamentais.

O argumento de contrariedade à “natureza das coisas” tampouco convence. Em primeiro lugar, porque, do ponto de vista biológico, a homossexualidade é tão “natural” como heterossexualidade, manifestando-se também entre outros seres vivos e ostentando, segundo uma importante corrente, um forte componente genético.

A alegação de que a impossibilidade de procriação justificaria a não-proteção da união entre pessoas do mesmo sexo é também equivocada. Isto porque, o incentivo à procriação não é o objetivo da tutela legal dispensada à união estável. Existem inúmeros outros motivos válidos e legítimos que levam os casais a optarem pela construção de uma vida em comum, que sempre foram aceitos pelo Direito. Tanto é assim que nem mesmo se discute o direito à constituição de família por casais heterossexuais inférteis, ou que não pretendam ter filhos.

Tampouco é correto afirmar que a união entre as pessoas do mesmo sexo enfraquece a família ou o casamento. Em relação à família, há que se ter em mente que o seu modelo tradicional, patriarcal e hierarquizado, atravessa hoje uma crise profunda, causada por vários fatores, com destaque para a progressiva emancipação da mulher. Aquele vetusto modelo familiar, com papéis rigidamente definidos - o homem chefe de família e “provedor”; a mulher submissa e circunscrita à esfera doméstica; os filhos obedientes e sem voz - não é objeto de proteção constitucional, pois neste ponto, como em tantos outros, quis o constituinte introduzir modificações visando a compatibilizar os tradicionais institutos jurídicos com os valores democráticos e igualitários subjacentes à Carta de 88.

Hoje, afirma-se que a família não é protegida pela Constituição como um fim em si, mas antes como um meio, que é tutelado na medida em que permite que cada um dos seus integrantes se realize como pessoa, num ambiente de comunhão, suporte mútuo e afetividade.

Partindo-se desta premissa, é fácil concluir que o reconhecimento jurídico da união entre pessoas do mesmo sexo não enfraquece a família, mas antes a fortalece, ao proporcionar às relações estáveis afetivas mantidas por homossexuais – que são autênticas famílias, do ponto de vista ontológico - a tutela legal de que são merecedoras.

Por outro lado, o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo em nada modificaria o instituto do casamento, nem tampouco impediria ninguém de se casar.

Finalmente, o argumento de que a união entre pessoas do mesmo sexo não poderia ser aceita, por contrariar a moralidade dominante na sociedade brasileira, também deve ser rejeitado.

Desta forma, conclui-se que não existem razões de peso suficiente que justifiquem qualquer discriminação contra os homossexuais, no que tange ao reconhecimento jurídico das uniões afetivas que mantêm.

Pelo contrário, se a nota essencial das entidades familiares no novo paradigma introduzido pela Constituição de 88 é a valorização do afeto, não há razão alguma para exclusão das parcerias homossexuais, que podem caracterizar-se pela mesma comunhão e profundidade de sentimentos presente nas relações estáveis entre pessoas de sexos opostos, que são hoje amplamente reconhecidas e protegidas pela ordem jurídica.

DECISÃO:

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal proferiu julgamento histórico na ADPF 132/RJ e ADI 4277/DF em que se discutia o status jurídico das uniões homoafetivas, e conferiu “ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva.” (conclusão do voto do Ministro Relator).

EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Eficácia é o poder que tem as normas e os atos jurídicos para a conseqüente produção de seus efeitos jurídicos próprios. No sábio entendimento do professor José Afonso da Silva “a eficácia jurídica da norma designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos nela indicados”.

A eficácia da norma jurídica tem como conseqüência automática o seu poder de gerar efeito jurídico, com maior ou menor grau, ou de maneira absoluta, ou plena, ou limitada, ou diferida, através de um comando, determinando um agir ou não agir, uma conduta positiva ou uma omissão, e neste caso com uma força paralisante da que é conflitante com o comando determinado.

PLANOS: Negócios Jurídicos Atos Jurídicos Normas

A NORMA DEVERÁ SER: Válida Existente Eficaz

Planos Relativos ao Negócio Normativo: Existência X Inexistência:

Exigência de certos elementos constitutivos de um ato. (Os elementos variam de área para área).

Ex. Para que um negócio exista exige-se : agente, forma, vontade, objeto. (Direito civil).

Se uma procuração não assinada, não há manifestação de vontade então é inexistente.

Para uma norma ser existente ela deverá estar em vigor, a norma deverá ter força vinculante. A vigência se relaciona com o atributo de tempo da norma. A norma terá vigência desde o momento que ela for publicada até o momento que ela for revogada.

Assim, o direito objetivo pode ter vigência e não ter eficácia, pois pode existir e não ser observado, mas não pode ter eficácia sem ter vigência. A norma pode estar em vigor e não ter eficácia.

Validade X Invalidade:

É a pertinência da norma em relação ao ordenamento jurídico ao conteúdo da norma. Subdividi-se em validades material e formal.

A validade material: Se refere ao conteúdo da norma

Validade formal: Vai analisar a forma ou maneira sob a qual a norma foi produzida.

Desse contexto material e formal decorre a pirâmide normativa de Kelsen. Das leis gerais para as particulares. Será sempre analisada de baixo para cima das individualidades para as generalidades.

Tem como fundamento os quesitos que a lei brasileira exige.

Ex. Exigência dos elementos da ordem jurídica brasileira: capaz, lei consciente, livre, licito, passível e determinável.

Quando menor abre conta bancaria, eleje alguém capaz de representá-lo.

Eficácia X Ineficácia

O atributo de eficácia se refere à capacidade de produção de efeitos da norma.Faz conexão entre norma e realidade podendo ser:

Técnica (Normativo-Jurídica): Ocorrerá quando estiverem asseguradas todas as condições jurídicas para que a norma produza efeitos. Designa a força que tem a norma jurídica de produzir seus próprios efeitos na regulação da conduta humana. Indicam uma possibilidade de aplicação da norma, a sua exigibilidade, a sua exeqüibilidade, a sua executoriedade como possibilidades.

Social: Ocorrerá quando houver uma correspondência entre a norma e a realidade social. Quando ela efetivamente produzir efeitos no contexto social. A eficácia social da norma jurídica significa que a conduta humana se efetiva realmente de acordo com a própria norma. A norma é realmente seguida e aplicada. Através dela está um fenômeno real de poder, que exige e comanda efetivamente a sua obediência. Pode ocorrer que uma norma tenha eficácia jurídica, mas não tenha eficácia social, não sendo efetivamente cumprida no mundo dos fatos, na realidade social.

Atributo da legitimidade: A norma deverá ser recepcionada pela sociedade como uma norma legítima. Este é um atributo não obrigatório para a vigência da norma é uma percepção na doutrina moderna.

Uma lei é aplicável quando tem qualidade que os juristas designam pelos nomes de vigência, legitimidade e eficácia. Assim, assinada e publicada a Constituição terá vigência, estará em vigor, passará a ser obrigatória, contudo, mesmo sendo obrigatória, nem tudo o que nela estiver contido será automaticamente impositivo, tendo em vista que há normas que mesmo vigorando não poderão ser aplicadas, pela razão de que a sua eficácia fica limitada até que leis ordinárias regulem sua aplicação.

As normas constitucionais são dotadas de eficácia superior a todas as outras normas que compõem a ordem jurídica nacional.

Classificações mais adotadas:

Oriunda dos Estados Unidos que classificam as normas constitucionais em auto executáveis e não auto executáveis. As normas auto-executáveis são as normas completas, o próprio dispositivo encontra-se armado para sua imediata execução. Por outro lado, as normas não auto-executáveis não se revestem dos meios de ação essenciais ao seu exercício, devendo aguardar que legislação posterior o faça.

Vezio Crisafulli, italiano, que estudou profundamente as normas programáticas, distinguiu em normas constitucionais de eficácia plena, aquelas de imediata aplicação, enormas de eficácia limitada, subdividida em normas de legislação e programáticas, destacando-se sua obra titulada “La Costituzione e le sue disposizioni di principio”.

Dentre os doutrinadores de maior destaque na atualidade, principalmente no Brasil, destaca-se José Afonso da Silva, em sua obra “Aplicabilidade das Normas Constitucionais”. Este doutrinador divide as normas constitucionais em normas de eficácia plena, contida e limitada:“Toda e qualquer norma constitucional possui eficácia, o que varia é o grau de eficácia”.

Normas constitucionais de eficácia plena:

São aquelas que possuem aplicabilidade imediata, não dependendo da atuação do legislador. São normas que possuem todos os elementos necessários para a sua aplicação. desde a entrada em vigor da Constituição, produzem todos os efeitos essenciais, todos os objetivos visados pelo legislador constituinte. Incidem direta e indiretamente sobre a matéria objeto; vale dizer: as normas de eficácia plena são aquelas que produzem seus efeitos jurídicos desde a entrada em vigor da Constituição (incidem imediatamente e dispensam legislação complementar).

EX. Art 5º, XVI – “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;” – “Desocupa, Marcha da maconha”.

Normas constitucionais de eficácia contida:

São aquelas que possuem aplicabilidade imediata. Entretanto, o seu alcance pode ser reduzido pela atuação de um legislador ordinário. O legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restrita de competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados; vale dizer: devem ser complementadas pelo legislador ordinário (produzem imediatamente efeitos, mas preveem meios normativos que as integram e limitam). Uma observação importante é que a possibilidade de redução é prevista na própria norma.

Michel Temer sugere o uso do termo contível/restringível quanto as normas constitucionais no aspecto de eficácia contida.

EX. Art. 5º, XIII – “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;”. – “Exame da ordem – OAB”.

Normas constitucionais de eficácia limitada

São aquelas normas que carregam consigo princípios programáticos ou institutivos. Para que elas potencializem, ou alcancem todos os seus efeitos, são necessárias normas futuras. Ou seja, essas normas não possuem todos os efeitos necessários para sua integral aplicação; para isso, deverão ser definidas por lei integradora que as complete. As normas de eficácia limitada (dois grupos: institutivo e programático), são aquelas que não produzem com simples entrada em vigor da Constituição, todos os seus efeitos, porque o legislador constituinte por qualquer razão ou motivo, não estabeleceu sobre a matéria normatividade para isso bastante, deixando tal tarefa (diretrizes) ao legislador ordinário (dependem de lei orgânica ou complementar para a aplicação do seu princípio com eficácia abrogante de legislação precedente incompatível).

Princípio Institutivo: Instituição de órgãos ou entidades; a propria constituição determina que no futuro haja a criação de um instituto ou entidade que tratará do assunto.

Princípio Programático: Projeta para o futuro o alcance de um objetivo. Criaram leis futuras para resol aqueles objetivos.

Enquanto as normas futuras não chegarem, os casos continuam sendo resolvidos conforme a lei vigente, a não ser que exista algum recurso para que se recorra.

A eficácia limitada gera uma espera no que tange aos princípios institutivos e programáticos. Dessa forma o que pode ser feito para acabar com essa inércia governamental?

EX. Art. 40, § 4º – “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo:

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I portadores de deficiência;

II que exerçam atividades de risco;

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. “. – Aposentadoria especial.

Art. 37, VII – “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. – Greve do servidor publico.

Controle das omissões inconstitucionais: Inércia? Se o governo não criou uma norma quem deveria? A eficácia limitada necessita de leis para serem aplicadas.

Um dos maiores problemas do direito constitucional, senão o maior deles, é a inoperância jurídica das normas elaboradas pelo constituinte. Todavia, passados quinze anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, é fácil perceber que os instrumentos judiciais destinados à implementação da plena aplicabilidade das normas constitucionais vêm apresentando resultados insatisfatórios. E a maior razão disso parece estar na própria omissão de quem teria de regulamentar o assunto.

Omissões inconstitucionais:

O conceito de atos omissivos inconstitucionais deve ser fixado com cautela, pois nem toda inércia dos órgãos constituídos afronta a ordem constitucional. A omissão que interessa não é o evento naturalístico tipificado pelo simples não-fazer, mas a abstenção em implementar satisfatoriamente determinadas providências necessárias para tornar aplicável norma constitucional .Logo, omissão genuinamente inconstitucional é aquela cuja fonte que qualifica como devida e necessária a atividade omitida está na própria constituição.

Após a constituição de 1988 que sofreu influência de Portugal (constituição de 1976), sobre tudo no controle das omissões foram criadas duas ações para o controle do mesmo problema.

A Constituição Federal previu expressamente dois tipos de remédios judiciais para o problema das omissões inconstitucionais: no âmbito do controle concreto, o mandado de injunção

(inciso LXXI do art. 5º); e no do controle abstrato, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (§2º do art. 103).

Mandado de Injunção:

“Art. 5°, LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Finalidade: Tornar viável o exercício dos direitos (direitos subjetivos). É controle concreto.

Legitimidade ativa (quem pode usar): MI Individual: qualquer pessoa que tenha o seu direito inviabilizado por ausência de norma regulamentadora.

Natureza Jurídica (como um ato pode ser interpretado): Controle difuso de constitucionalidade. Tribunais determinados como “Inter partes” – Vários tribunais podem julgar. Órgão ou entidade encarregada da elaboração da norma regulamentadora.

ADI por omissão:

“Art. 103, § 2o - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providencias necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”.

Finalidade: Assegurar a efetividade de suas normas. É controle abstrato. Legitimidade ativa (quem pode usar): E a mesma da ADI, ADC e ADPF (art.103

todos os incisos.) “ “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República;II - a Mesa do Senado Federal;III - a Mesa da Câmara dos Deputados;IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;VI - o Procurador-Geral da República;VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.”.

Natureza Jurídica (como um ato pode ser interpretado): Controle concentrado de constitucionalidade – Controle concentrado no STF e nos TJ´s (ambito estadual).Somente tribunais tido como órgão de cúpula. “Erga Omnes” – para todos, todos sofrem consequências desta decisão.

Recurso Extraordinário (Art. 102, III): “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...)III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.”

Recurso de caráter excepcional para o Supremo Tribunal Federal contra decisões de outros tribunais, em única ou última instância, quando houver ofensa à norma da Constituição Federal.

Para ser admitido o Recurso Extraordinário, a matéria constitucional deve ser pré-questionada. Em outras palavras, a sentença recorrida tem de tratar especificamente do dispositivo da Constituição que se pretende fazer valer. Não se pode dizer que uma decisão fere a Carta Magna genericamente: o correto é apontar o artigo supostamente violado.

Antigamente só existia um recurso julgado pelo STF, o extraordinário, que abrangia as modalidades extraordinária e especial de hoje. Diante do aumento vertiginoso do número de causas que passaram a chegar ao Supremo, a Constituição de 1988 distribuiu a competência entre o STF e o STJ, sendo que o primeiro seria guardião da Constituição e o segundo, da legislação federal. Então, os recursos excepcionais foram divididos entre as duas cortes, cabendo exclusivamente ao STF o extraordinário e exclusivamente ao STJ o recurso especial.

Legitimidade ativa (quem pode usar): Qualquer pessoa. Conseqüências Jurídicas: O efeito da decisão no Recurso Extraordinário só

vale entre as partes no processo, e para elas a lei é inconstitucional desde o seu surgimento. A declaração de inconstitucionalidade não anula nem revoga a lei. Teoricamente, ela continua em vigor até que seja suspensa pelo Senado Federal, conforme prevê a Constituição em seu artigo 52, inciso X.

ADFP 187 – MARCHA DA MACONHA

CARTA DE PRINCÍPIOS DA MARCHA DA MACONHA BRASIL

A Marcha da Maconha Brasil é um movimento social, cultural e político, cujo objetivo é levantar a proibição hoje vigente em nosso país em relação ao plantio e consumo da cannabis, tanto para fins medicinais como recreativos. Também é nosso entendimento que o potencial econômico dos produtos feitos de cânhamo deve ser explorado, especialmente quando isto for adequado sob o ponto de vista ambiental.

A Marcha da Maconha Brasil não é um movimento de apologia ou incentivo ao uso de qualquer droga, o que inclui a cannabis. No entanto, partilhamos do entendimento de que a política proibicionista radical hoje vigente no Brasil e na esmagadora maioria dos países do mundo é um completo fracasso, que cobra um alto preço em vidas humanas e recursos públicos desperdiçados.

A Marcha da Maconha Brasil não tem posição sobre a legalização de qualquer outra substância além da cannabis, a favor ou contra. O nosso objetivo limita-se a promover o debate sobre a planta em questão e demonstrar para a sociedade brasileira a inadequação de sua proibição.

A Marcha da Maconha Brasil tem como objetivo agregar todos aqueles que comunguem dessa visão, usuários da erva ou não, que desejem colaborar de alguma forma para que a proibição seja derrubada. Os que estão presos pelo simples fato de plantar a cannabis para uso pessoal são considerados presos políticos, assim como todos aqueles que estão atrás das grades sem ter cometido violência nenhuma contra ninguém, por delitos relacionados a esse vegetal que o conservadorismo obscurantista teima em banir.

Para atingir os seus objetivos, a Marcha da Maconha Brasil atuará estritamente dentro da Constituição e das leis. Não abrimos mão da liberdade de expressão, mas também não promovemos a desobediência a nenhuma lei. Entretanto, reconhecemos que se a sociedade tem o dever de cumprir a lei elaborada e aprovada por seus representantes eleitos, os legisladores devem exercer a sua função em sintonia com a evolução da sociedade.

Uma vez por ano, simultaneamente com o movimento internacional Global Marijuana March, a Marcha da Maconha Brasil organizará e convocará manifestações públicas pela legalização da cannabis. Além disso, também poderão ser organizadas outras atividades, tais como seminários, conferências e debates, inclusive em colaboração com outros grupos e movimentos, nacionais e estrangeiros

No Brasil ocorreram passeatas seguindo o calendário internacional, pelo menos, desde 2002 no Rio de Janeiro. Em 2007 algumas cidades se articularam em torno do nome "Marcha da Maconha". Houve uma tentativa de fazer a Marcha da Maconha no Brasil em doze capitais no dia 04 de maio de 2008, mas houve uma grande repressão devido decisões judiciais que proibiam a Marcha na maioria delas. Os juízes alegaram desde apologia ao uso de drogas até formação de quadrilha. A marcha deveria ocorrer em Belo Horizonte, Brasília, Cuiabá, Curitiba, Fortaleza, João Pessoa, Recife, Rio de Janeiro, Salvador e São Paulo, mas só ocorreu legitimamente em Recife, onde ouve confusão e prisões.

Já em 2009 e 2010 a Marcha da Maconha ocorreu pacificamente e sem maiores problemas em várias cidades, como Rio de Janeiro, São Paulo e Belo Horizonte.

Em 2011, porém, a justiça voltou a proibir a Marcha da Maconha em São Paulo, Belo Horizonte e Curitiba, embora ela tenha ocorrido em Porto Alegre, Rio de Janeiro, Recife, Vitória e Niterói, entre outras.

Em 15 de junho de 2011, entretanto, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por unanimidade, pela legitimidade da manifestação, entendendo que ela não faz apologia da droga e considerando que sua proibição é uma ameaça à liberdade de expressão, garantida pela Constituição.

Art. 102, § 1.º da CF -> Preceito fundamental.

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: § 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.”

STF julga regulamentada pela lei 9882/99, Art. 2º.

“Art. 2o Podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade;

§ 1o Na hipótese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representação, solicitar a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.”

Propor ADPF e ADI: ADPF – AÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Trata-se de ação objetivada à garantia do cumprimento, pelo Poder Público, dos preceitos mais importantes da Constituição Federal. 'In verbis' (princípios fundamentais; direitos e garantias fundamentais. Princípios constitucionais sensíveis e clausulas pétreas).

Ela possibilita a argüição de descumprimento de preceito fundamental em três hipóteses: para evitar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público, para reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público e quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal incluídos os anteriores à Constituição.

Esta lei expressamente veda a possibilidade de ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (tais como recursos processuais ordinários, Mandado de segurança, H.C., etc.). Mas tal regra não é rígida, e considera-se que pode ser excepcionada se tais meios forem considerados, no caso concreto, lentos ou ineficazes, visto que a ADPF é ajuizável diretamente no STF, garantindo proteção mais eficaz e mais rápida.

Julgada procedente a ADPF, os ministros do STF mandam que o órgão descumpridor se manifeste a respeito e informam-no como deverá proceder, em cada caso concreto.

Requer: Liberdade de pensamento e exposição deste através de manifestações e

eventos públicos. Exclusão de qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da

legalização do uso da maconha. A ação é valida para qualquer substancia entorpecente Não é apologia, mas sim legalização do uso.

No contexto da marcha da maconha, ainda que a descriminalização do uso de drogas possa ter efeitos socialmente indesejáveis, a defesa dessa idéia não pode ser obstada pelo Estado. Se a virtude da democracia está na abertura da participação política, por que temer a possibilidade de surgimento de vozes contrárias às então vigentes? Seria a criminalização das drogas opção tão frágil ao ponto de, tão somente pela possibilidade de ser contestada por meio de manifestações populares, sucumbir perante a outra vertente – a descriminalização? Em verdade, não seria os modelos não democráticos o solo fértil para o surgimento de controle ideológico?

Decisão: A ação foi julgada procedente

Seguindo a sua função maior, de guardião da constituição, o STF votou a favor de um direito fundamental expresso em nossa Carta Magna, no sentido de respeitar que as pessoas possam ter o direito de se manifestarem a favor da descriminalização da maconha.

O Supremo apenas reafirmou o exercício às pessoas de se manifestarem, que fique esclarecido que o STF não está legalizando o uso de drogas.

Ora, a liberdade de expressão não pode ser tida apenas como um direito a falar aquilo que as pessoas querem ouvir, ou ao menos aquilo que lhes é indiferente. Definitivamente, não. Liberdade de expressão existe precisamente para proteger as manifestações que incomodam agentes públicos e privados, que são capazes de gerar reflexões e modificar opiniões. Impedir o livre trânsito de ideias é, portanto, ir de encontro ao conteúdo básico da liberdade de expressão.

Sendo assim, a marcha de descriminalização da maconha é direito do cidadão, que apenas quer expressar a sua liberdade de expressão.

“o Estado tem que, em respeito à Constituição Federal e ao direito infraconstitucional, tomar, como em todas as reuniões, as cautelas necessárias para prevenir os eventuais abusos”. Mas ressaltou: “Isso não significa que liberdade em si não mereça a proteção constitucional e o reconhecimento desta Corte”. O presidente do Supremo, ministro Cezar Peluso.

Eficácia plena da norma constitucional (art. 5º, VII, IV e XVII) que dispões sobre liberdade de expressão.

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;”.

Lei 9.882/99 – ADPF, art. 10, §3o: conferiu a ADPF os mesmos efeitos (vinculante e erga omnes).

“Art. 10. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.

§ 1o O presidente do Tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.

§ 2o Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União.

§ 3o A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.”

Poder Constituinte

Poder constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado.

A doutrina aponta a contemporaneidade da idéia de Poder Constituinte com a do surgimento de Constituições escritas, visando á limitação do poder estatal e a preservação dos direitos e garantias individuais.

O poder constituinte, com esteio na melhor doutrina, é conceituado como poder de produção das normas constitucionais, por meio do processo de elaboração e/ou reforma da Constituição, com o fim de atribuir legitimidade ao ordenamento jurídico do Estado. (Guilherme Pena de Moraes).

1) Introdução Poder associado à tarefa de uma Constituição Dificuldade em entender a diferença entre o momento de criar uma constituição:

Dois momentos: Constituição Criada Constituição Alterada

Contexto Histórico: Pré-revolução francesa, onde não havia tanta distinção entre a criação da Constituição e de legislação, Sieye escreve “Panfleto” (séc XVIII). Revolução francesa: 1789 (Tomada de Bastilha)

2) A contribuição de Sieye:

O titular do Poder Constituinte, segundo o abade Emnmanuel Sieyès, um dos precursores dessa doutrina, é a nação, pois a titularidade do Poder liga-se à idéia de soberania do Estado, uma vez que mediante o exercício do poder constituinte originário se estabelecerá sua organização fundamental pela Constituição, que é sempre superior aos poderes constituídos, de maneira que toda manifestação dos poderes constituídos somente alcança plena validade se se sujeitar à Carta Magna.

Escreve o panfleto com o título: O que é terceiro Estado? De Emanuel Sieyes. É a obra mais importante no mundo até hoje sobre poder constituinte. Ele tenta fazer denúncia sobre práticas que aconteciam:

Sieyes resolve fazer alguns comentários de como funcionava a França pré-revolucionária.

Estados que tinhas votações separadas: “Votações por Estado” O terceiro Estado que era o popular tinha no seu corpo o povo e a burguesia. Tudo numericamente falando, mas tem sido nada, por não ter participação

politica, mas desejava ser alguma coisa. “Era tudo, nada, alguma coisa”. Denominou o “Poder Constituinte” como muito importante existindo um

titular para esse poder que era a “Nação Francesa”.

Poder de criar uma constituição nova onde para que isso acontecesse deveriam ser eleitos “representantes extraordinários” que deveriam ter como missão a “vontade comum representativa” devendo representar os interesses, a vontade da nação e não individual, pessoal.

Comparando com o Brasil: No Brasil, atualmente continuamos usando a idéia de Poder constituinte,

sendo que a nação é vista como povo (art. 1º par. Único, CF 88). Os representantes aparecem aqui como constituintes no preâmbulo da CF 88. Pessoas que tiveram encargo de criar essa constituição, atuando em nome da vontade popular.

Temos nosso próprio eleitorado, povo -> Representante Constituinte -> Tem que respeitar a vontade do povo (Art. 1º) -> ANC (Assembléia Nacional Constituinte) -> Órgão que tem a função de operar uma nova constituição.

3) Visão Doutrinária Atual

Modernamente, é predominante que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de sus representantes. Celso de Mello, corroborando essa perspectiva, ensina que as Assembléias Constituintes "não titularizam o poder constituinte. São apenas órgãos aos quais se atribui, por delegação popular, o exercício dessa magna prerrogativa"

Necessário transcrevermos a observação de Manoel Gonçalves Ferreira filho, de que "o povo pode ser reconhecido como o titular do Poder Constituinte mas não é jamais quem o exerce. é ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite".

Assim, distingue-se a titularidade e o exercício do Poder Constituinte, sendo o titular e o exercente aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição.

O Poder Constituinte classifica-se em Poder Constituinte originário ou de 1º grau e Poder Constituinte derivado, constituído ou de 2º grau.

PCO – Poder Constituinte – “Potência Criadora” (Poder Constituinte Originário):

O Poder Constituinte originário estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haverá Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de qualquer Constituição posterior.

A idéia da existência de um Poder Constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico e que, em regra, não poderá ser modificada pelos poderes constitutídos. É, pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos, com eles não se confundindo.

É o poder encarregado da tarefa de criação de uma nova constituição.

Características: Inicial – Inaugura uma nova ordem jurídica. Ilimitado – Nada anterior o limita ou condiciona nenhuma doutrina legislação

ou jurisprudência. Incondicionado – Em regra ausência de limitações. – Sendo ilimitado é um

poder de fato. – Visão positivista baseada em Kelsen. Poder originário como poder de fato (Ilimitação?). Sendo poder ilimitado, é

poder de fato, e pode fazer tudo o que quiser. Mas alguns autores acreditam que esse poder é limitado sendo por isso um poder de Direito, não podendo fazer tudo, teria princípios supra postos que condicionariam a criação dessa constituição.

Brasil adotaEx. Caso hipotético -> Pena de morte -> 2040 prevê uma constituição que prevê 10 casos de pena de morte -> Se há um novo poder constituinte, as clausulas pétreas da constituição não são validas.

Sendo limitado é um poder de direito, tem aparato jurídico – Visão Jusnaturalista -> Condiciona.

O poder de Direito está acima das questões terrenas.Ex. A pen de morte não caberia, pois teria que respeitar as clausulas pétreas, os princípios supra positivos.

PCD – Poder Constituinte Derivado – Poder Constituído – “Competência”

O Poder Constituinte derivado está inserido na própria Constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de contole de constitucionalidade.

Apresenta as características de derivado, subordinado e condicionado. É derivado porque retira sua força do Poder Constituinte originário; subordinado porque se encontra limitado pelas normas expressas e implícitas no texto constitucional, às quais não poderá contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e, por fim, condicionado porque seu exercício deve seguir as regras previamente etabelecidas no texto da Constituição Federal.

Atuar perante uma norma jurídica criada. Poder subordinado/secundário. Limitado e condicionado. Aguarda uma nova ordem para se manifestar. É dependente do PCO. Espécies de poder constituinte derivado O Poder Constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte reformador

e decorrente.

PCD Reformador – Poder Constituinte Reformador

O Poder Constituinte derivado reformador, denominado por parte da doutrina de competência reformadora, consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a

regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal e será exercitado por determinados órgãos com caráter representativo. No Brasil, pelo Congresso Nacional. Logicamente, só estará presente nas Constituições rígidas e será estudado mais adiante no capítulo sobre emendas constitucionais.

É votado para modificar a Constituição Federal Modificação na CF Emendas constitucionais (Mudança Especifica) Revisão Constitucional

PDC Decorrente – Poder Constituinte Decorrente

O Poder Constituinte derivado decorrente, por sua vez, consiste na possibilidade que os Estados-membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas pela Constituição Federal.

É usado para a criação e modificação das constituições dos Estados Membros (Federal e Unitário).

Cria e modifica as constituições estaduais. O poder nesse caso e nesse momento, poderes constituintes para as

assembleias legislativas estaduais através do poder constituinte derivado decorrente.

Principio da simetria “Muats Muats” A própria constituição estadual prevê o modelo de modificação da constituição

estadual através das emendas constitucionais estaduais, mas obedecendo as próprias disposições da CF.

Existe controle constitucional, no qual órgão de cúpula é o TJ especial. Por conta do Brasil ser uma federação e ter autonomia politica é que permite

que cada estado tenha a sua constituição, não é um estado unitário, se assim fosse não permitiria as constituições estaduais.

Aborto do feto anencéfalo - ADPF Nº 54

Da Exposição da ADPF No 54

Dada a importância e repercussão da matéria, bem como a necessidade de pronunciamento do Judiciário acerca da (i)legalidade da cirurgia de interrupção de gravidez em caso de feto portador de anencefalia, em 17 de junho de 2004, o debate voltou à tona mediante a interposição de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) perante o Supremo Tribunal Federal. Registrada sob o nº 54-8, a ação teve como relator o Ministro Marco Aurélio.

A ação, com pedido de liminar, foi proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde-CNTS, utilizando-se da prerrogativa constante no artigo 1º, caput, da Lei 9.882/9912, atuando como um dos advogados, o jurista Luiz Roberto Barroso. Argumentou-se ofensa aos seguintes preceitos fundamentais constantes na Constituição da República: artigo 1º, inciso III (dignidade da pessoa humana); artigo 5º, caput (liberdade e autonomia da vontade); artigo 6º, caput e artigo 96 (direito à saúde). A violação de tais preceitos consistiria na “proibição de efetuar-se antecipação terapêutica do parto nas hipóteses de fetos anencefálicos, patologia que torna absolutamente inviável a vida extra-uterina”.

O ato do Poder Público causador da ofensa referiu-se aos artigos 124; 126 caput, e128, incisos, I e II, todos do Código Penal. O pedido principal do argüente consiste em que:

“ O Supremo Tribunal Federal, procedendo à interpretação conforme a Constituição nos arts. 124, 126 e 128, I e II, do Código Penal, declare inconstitucional, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a interpretação de tais dispositivos legais como impeditivos da antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálo, diagnosticados por médico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante de se submeter a tal procedimento sem a necessidade de apresentação prévia de autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão específica do Estado.”

Em 1º de julho de 2004, o Relator, Ministro Marco Aurélio, deferiu o pedido de liminar reconhecendo o direito constitucional das gestantes de se submeterem à operação terapêutica de parto de fetos com anencefalia, suspendendo os processos que versem sobre o tema, cuja decisão não tivesse sido transitada em julgado. É o que se depreende da seguinte ementa:

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - LIMINAR - ATUAÇÃO INDIVIDUAL - ARTIGOS 21, INCISOS IV E V, DO REGIMENTO INTERNO E 5º, § 1º, DA LEI N 9.882/99. LIBERDADE - AUTONOMIA DA VONTADE - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - SAÚDE - GRAVIDEZ - INTERRUPÇÃO - FETO ANENCEFÁLICO.

(...) Dados merecedores da maior confiança evidenciam que fetos anencefálicos morrem no período intra-uterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestação, a sobrevida é diminuta, não ultrapassando período que possa ser tido como razoável, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na sobrevida, os efeitos da deficiência. Então, manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina. (...) Daí o acolhimento

do pleito formulado para, diante da relevância do pedido e do risco de manter-se com plena eficácia o ambiente de desencontros em pronunciamentos judiciais até aqui notados, ter-se não só o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, como também o reconhecimento do direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto.

É como decido na espécie. Em 20 de outubro de 2004, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, decidiu não referendar a liminar concedida pelo Relator, cassando-a, com efeitos ex nunc, no que tange ao direito de interrupção da gravidez, mantendo os termos da liminar que versem acerca do sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado que tratem da mesma questão.

Até o momento, o STF não teria julgado o mérito da APF nº 54/2004. Dessa forma, qualquer interrupção de gestação realizada ao largo das hipóteses legais permissivas é considerada prática de crime de aborto, punível nos termos do Código Penal.

Da Decisão:

Nos últimos anos, milhares de mulheres engravidaram de fetos anencefálicos. Muitas delas, provavelmente a maioria, tinham por opção não levar a gestação a termo. Todavia, à vista do entendimento dominante, essas mulheres não podiam – como, de resto, ainda não podem – tomar essa decisão por seu livre-arbítrio, em conjunto com o médico que lhes dá assistência. Ao contrário, tem-se entendido que a interrupção da gestação, nesse caso, depende de prévia autorização judicial.

O procedimento judicial exigível para obtê-la, como é de conhecimento geral, envolve inúmeras complexidades. Em primeiro lugar, notadamente para as mulheres mais humildes, o acesso a um advogado ou mesmo a um defensor público pode ser extremamente difícil, quando não impossível. Em segundo lugar, como é notório, a obtenção da autorização judicial torna-se uma batalha em diferentes instâncias, com decisões que variam de juiz para juiz e de tribunal para tribunal. Sem mencionar que grupos religiosos fomentam a impetração de habeas corpus que tornam ainda mais árduo e demorado o processo.

Essa triste situação só foi superada nos poucos meses em que vigorou a medida cautelar concedida monocraticamente pelo Relator desta ação. Tal provimento liminar, como se sabe, foi revogado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao entendimento de que qualquer decisão sobre a matéria deveria ter caráter definitivo. Na mesma sessão de julgamento, contudo, a Corte entendeu cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF ajuizada, determinando seu processamento até o julgamento do mérito.

A solução constitucionalmente adequada para o pedido aqui formulado exige a leitura das normas do Código Penal relacionadas ao crime de aborto à luz da Constituição. Como se sabe, o conhecimento convencional é no sentido de que o Poder Judiciário, especialmente o Supremo Tribunal Federal, pode atuar como legislador negativo, declarando uma norma inconstitucional, mas não como legislador positivo, criando comando inexistente. Em outras palavras: o Judiciário estaria autorizado a invalidar um ato do Legislativo – agindo como

legislador negativo –, mas não a substituí-lo por um ato de vontade própria. Essa visão tradicional precisa lidar, nos dias que correm, com inúmeras complexidades e sutilezas, e já não subsiste em sua inteireza.

É certo, todavia, que para os fins da presente ação este debate está superado. De fato, na discussão acerca do cabimento desta ADPF, a grande questão teórica que se colocou foi esta: saber se, ao declarar a não- incidência do Código Penal a uma determinada situação, porque isso provocaria um resultado inconstitucional, estaria o STF interpretando a Constituição – que é o seu papel – ou criando uma nova hipótese de não-punibilidade do aborto, em invasão da competência do legislador.

Como se sabe, o Tribunal, por maioria, conheceu da ação, reconhecendo tratar-se de uma questão de interpretação constitucional e não de criação de Direito novo. É bem de ver, no entanto, que as modernas técnicas de interpretação constitucional – como é o caso da interpretação conforme a Constituição – continuam vinculadas ao pressuposto de que as decisões judiciais devem ser sempre reconduzidas ao sistema jurídico, a uma norma legal ou constitucional que lhe sirva de fundamento. Mas reconhecem, todavia, que a interpretação jurídica não é uma atividade mecânica e unívoca, seja porque um mesmo enunciado, ao incidir sobre diferentes circunstâncias de fato, pode produzir normas diversas, seja porque, mesmo em tese, um enunciado pode admitir várias interpretações, em razão da polissemia de seus termos.

A interpretação conforme a Constituição, portanto, pode envolver (i) uma singela determinação de sentido da norma, (ii) sua não incidência a uma determinada situação de fato ou (iii) a exclusão, por inconstitucional, de uma das normas que podem ser extraídas do texto.

Em qualquer dos casos, não há declaração de inconstitucionalidade do enunciado normativo, que permanece no ordenamento. No caso específico aqui tratado, a tese defendida é a de que o Tribunal proceda à interpretação conforme a Constituição das normas do Código Penal que cuidam do aborto, pronunciando sua não-incidência à situação em que a gestante de feto anencefálico, por deliberação própria, prefira interromper a gravidez.

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

Direito Constitucional I

Professor: Gabriel Marques

LUMA DOREA

ESTUDANTE DE BACHARELADO INTERDISCIPLINAR EM HUMANIDADES.

PROVA II

Prova II

1. Limites do Poder Constituinte

- Limites expressos.

-Limites Materiais.

-Limites Implícitos.

- Limites do PCD Decorrente reformador.

- Princípio da simetria.

- Princípios sensíveis.

2. Constituição nova e Direito anterior

3. Controle de constitucionalidade – Histórico mundial

- EUA

- Áustria

- França

- Brasil

4. Controle de constitucionalidade Brasileiro – Principais caracteres

- Preventivo.

- Repressivo.

CASOS:IF 114

LEITURA:Texto: "Ulisses, as sereias e o poder constituinte derivado" de Virgílio Afonso da Silva, Revista de Direito Administrativo, 2011.

Limites ao Poder Constituinte

Discute-se em doutrina sobre os limites do poder de reforma constitucional. É inquestionável uma limitação, pois regrado por normas da própria Constituição Federal que lhe impõem procedimento e modo de agir, dos quais não pode arredar sob pena de sua obra sair viciada, ficando mesma sujeita ao sistema de controle de inconstitucionalidade.

O poder constituinte derivado, ou de reforma, divide-se em dois: o poder de emenda e o poder de revisão, enquanto o poder originário pertence a uma assembleia eleita com finalidade de elaborar a Constituição, deixando de existir quando cumprida sua função, sendo um poder temporário, o poder de reforma é um poder latente, que pode se manifestar a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos formais e observados os seus limites materiais.

O poder de reforma por meio de emendas pode em geral se manifestar a qualquer tempo, sofrendo limites materiais, circunstanciais, formais e algumas vezes temporais. Este poder consiste em alterar pontualmente uma determinada matéria constitucional, adicionando, suprimindo, modificando alínea(s), inciso(s), artigo(s) da Constituição.

Esse tipo de regramento da atuação do poder de reforma, que pode ser assim sinteticamente anunciadas: o órgão do poder de reforma (ou seja, o Congresso Nacional) há de proceder nos estritos termos estatuídos na Constituição.

O poder de revisão em geral tem limites temporais, além dos limites circunstanciais, formais e materiais, ocorrendo, em algumas Constituições, sua manifestação periódica, como na Constituição portuguesa de 5 em 5 anos.

Na nossa Constituição, houve a previsão de manifestação de poder uma única vez não podendo ocorrer de novo, pois estava prevista no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A revisão é mais ampla que a emenda, pois como sugere o nome trata-se de uma revisão sistêmica do texto, respeitados os limites.

No Brasil, entretanto, a nossa revisão foi atípica, se manifestando através de emendas. Entretanto, bem ou mal feita, o que ocorreu foi uma revisão, pois se deram respeitados os aspectos formais processuais da revisão prevista no ADCT.

Além do poder de reforma encontraremos nos estados federais (e apenas nos estados federais) o poder decorrente que pertence aos entes federados, sejam dos estados membros no federalismo de dois níveis, sejam dos estados membros e municípios no federalismo de três níveis. Este poder também é subordinado e limitado, tendo limites expressos e devendo respeitar os princípios fundamentais e estruturantes da Constituição Federal.

A Doutrina costuma distribuir as limitações do poder de reforma em três grupos: as temporais, as circunstanciais, e as materiais (explicitas e implícitas).

Limitações Temporais:

Não são comumente encontráveis na historia constitucional brasileira. Só a Constituição do Império estabeleceu esse tipo de limitação, que tão só após quatro anos de sua vigência poderia ser reformada (art. 174):

Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece roforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte deles.

A constituição de Portugal declara como dito anteriormente, que pode ser revistos decorridos cinco anos a data de publicação de qualquer lei de revisão (art. 284):

Artigo 284.ºCompetência e tempo de revisão

1. A Assembleia da República pode rever a Constituição decorridos cinco anos sobre a data da publicação da última lei de revisão ordinária.

2. A Assembleia da República pode, contudo, assumir em qualquer momento poderes de revisão extraordinária por maioria de quatro quintos dos Deputados em efectividade de funções.

A revisão constitucional que era prevista no art. 3º no Ato das Disposições Transitórias da Constituição de 1988:

Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

Essa revisão ocorreu em 1993, não revelava limitação temporal, a qual, aliás, se esgotou com a mal feita revisão empreendida e concluída com apenas seis modificações no texto constitucional, esgotando-se, assim, tal possibilidade.

Cessou a existência da norma transitória quando, bem ou mal, cumpriu sua finalidade. Uma vez ultrapassada a revisão estatuída, só restou à reforma constitucional através de emendas ao texto da Carta Magna. Agora só existe o processo das emendas previsto no art. 60:

Subseção IIDa Emenda à Constituição

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Limitações Circunstanciais

Desde a Constituição de 1934, tornou-se prática corrente estatuir um tipo de limitação circunstancial ao poder de reforma, qual seja a de que não se procederá à reforma da Constituição na vigência do Estado de sítio. A Constituição vigente mudou um pouco nesse particular. Veda emendas na vigência de intervenção estatal de estado de defesa ou de estado de sítio. Introduziu a vedação referente à intervenção federal nos Estados, que não era prevista antes (art. 60 1):

“§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.”

Limites ao Poder Constituinte

Na conceituação do poder constituinte, dissemos ser ele um poder ilimitado, não estando preso a nenhum direito positivo anterior, incondicionado e soberano. Já o poder constituinte derivado, por decorrer de uma regra jurídica constitucional, sofre limitações expressas e implícitas, e encontra-se sujeito ao controle de constitucionalidade.

1- Limites ao Poder Constituinte Originário

Outro ponto de grande discussão na teoria do poder constituinte diz respeito a ser o poder constituinte originário um poder ilimitado ou limitado.

1.1- Ilimitado (Majoritário) É o poder de fato Positivista

Para os autores que o veem pela teoria positivista ele é ilimitado, pois não está preso a nenhum direito positivado anterior.

1.2- Limitado (Minoritário) Direito Jusnaturalista “Proibição do retrocesso social”

Para quem defende a corrente Jusnaturalista, ele está limitado pelo Direito Natural.

Para Canotilho a doutrina constitucional atual rejeita a teoria da ilimitação, em conformidade com as ideias do professor Canotilho, estão às palavras de Ferreira Filho que afirma existirem limites de fato e de direito:

Limites de Fato: Os limites de fato estão nos padrões de comportamento da população, nos conceitos sociais e culturais, na visão de mundo da comunidade, e se a norma estabelecida na constituição for ao encontro das concepções dessa sociedade nada mais será do que “letra morta”, será ineficaz, pois não reflete os anseios

da nação. O poder constituinte originário, por exemplo, não pode ignorar os princípios elementares de justiça, o direito à vida, à liberdade.

A limitação jurídica viria do Direito Internacional, de acordos, tratados e princípios de direito internacional, como o da observância dos direitos humanos. Essas normas teriam caráter supra-estatais e seriam capazes de limitar o legislador constituinte, pois esses direitos seriam inerentes aos seres humanos e de categoria universal.

Não pode a Constituição entrar em conflito com os valores fundamentais pressupostos pela base social que sustenta o exercício legítimo do poder constituinte sob o risco da carta constitucional se transformar em uma mera folha de papel.

Limites de Direito:

O direito internacional pretende ser um limite ao poder constituinte, no entanto sua influência não é maior que a do direito natural, marcando apenas um estágio ideal de proteção ao trabalho do Poder Constituinte. Para que exercesse alguma limitação teríamos que ter Côrtes de Justiça Internacionais.

Porém, encontra limites de direito o poder constituinte pela simples razão de que já nasce carregado de uma pretensão jurídica a ser exteriorizada. Ex. Constituição de 1889.* Direitos humanos internacionais e cartas e declarações internacionais clássicas (Bill of Rights, Hábeas Corpus Act, Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão) O Estado é o meio criado - pelo Poder Constituinte - para proteger os direitos fundamentais.

Na doutrina majoritária, entretanto, ainda prevalece à posição de que o Direito Internacional não subordina o poder constituinte. A “realidade dos fatos [...] desmente a superioridade do Direito Internacional”.

Mas essa discussão, como já vimos, depende da posição filosófica que cada doutrinador adota.

Classicamente o poder constituinte originário é o poder constituinte propriamente dito, poder autônomo, ilimitado e incondicionado de criar uma Constituição; nasce do vácuo social. Porém, na visão da doutrina contemporânea, são aceitas algumas limitações para o Poder Constituinte Originário. Devido ao processo histórico-cultural devem ser respeitados os princípios supra legais, como o princípio da justiça e da dignidade da pessoa; princípios de direito internacional, como o princípio da soberania e autodeterminação e também os direitos humanos.

2- Limites ao poder constituinte derivado reformador

É responsável por criar ou modificar as constituições estaduais.3.1 Simetria: Os modelos de organização da CF servem de inspiração (modelo)3.2 Sensíveis: Pontes de mudança

Procurador geral da republica- PGR – É que nota se houve a violação desses princípios sensíveis. Ai ele propõe que haja uma ADI interventiva que pedir ao STF para reconhecer que houve essa violação. Se a violação foi feita quem decreta a intervenção federal é o presidente da república.

Poder Constituinte Limites -> Derivado -> Reformador Limite -> Derivado -> Decorrente

Limites Expressos -> PCDRef Temporais Circunstais Formais Iniciativa Constitutiva Complementar

A Constituição ideal seria aquela que pela interpretação de suas normas não prescindisse de mudanças futuras. No entanto as Constituições não são capazes de prever o futuro, pois desenham a realidade da qual emergiram.

Quando falamos em poder constituinte reformador devemos lembrar-nos do conceito de constituição rígida, ou seja, aquela que só pode ser alterada por um procedimento especial.

O direito deve ser dinâmico, pois se funda nas relações sociais, que se modificam com o tempo. Toda sociedade sofre mudanças. E uma constituição pode e deve ser reformada, para acompanhar a evolução do pensamento do corpo social. Sua reforma deve ser vista como uma maneira de garantir sua perenidade.

Portanto, o poder constituinte originário ao criar a constituição estabelece um poder constituinte reformador, encarregado de manter a Constituição em sintonia com os anseios do povo.

Mas essas alterações no texto constitucional estão sujeitas a limites. Os limites do poder reformador não buscam a inalterabilidade da Carta, mas apenas garantir uma “rigidez relativa” Esses limites podem ser:

a) Formais ou processuais, quando relacionados ao procedimento a ser observado; b) Temporais, que estabelecem prazos para que se efetivem mudanças na Constituição; c) Circunstanciais, que impedem a reforma do texto constitucional em situações

anormais que possam interferir na livre manifestação do órgão reformador;

d) Materiais, os quais determinam que o poder de reforma não possa atingir determinados dispositivos da Constituição. São limitações de conteúdo, não de forma, e podem ser expressos ou implícitos.

2.2- Limites Expressos:

Temporais:

Período de tempo do qual a CF não pode ser modificada. Situações de instabilidade (Excepcionalidade) Não existe mais.

Ex. Existiu na época do império, 1824, 4 anos.

Os limites temporais são aqueles que proíbem reformas de alguns ou de todos os dispositivos constitucionais durante determinado período. Sua justificativa encontra-se na necessidade de garantir uma estabilidade às instituições constitucionais. O importante nessa limitação é perceber a “natureza materialmente imodificável dessas normas de cunho temporal”, ou seja, é uma norma que não pode ser modificada pelo poder reformador, pois nesse caso, estaria ele libertando-se de uma condição imposta pelo constituinte originário.

Circunstanciais

Situações que caso ocorram, impossibilitam a mudança da constituição. Não haverá mudança da constituição porque todos os casos se caracterizam

situações de impossibilidade.

As constituições podem conter limitações circunstanciais, que dizem respeito ao momento da reforma, a situações conjunturais que possam ameaçar a livre manifestação do poder constituinte reformador. Esses limites proíbem que o texto constitucional sofra alteração durante circunstâncias excepcionais, de grave comprometimento da estabilidade democrática, como o estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal. Nessas ocasiões, o legislador constituinte derivado poderá sofrer algum tipo de pressão que retire sua imparcialidade para proceder à reforma, limitando a liberdade de deliberação do órgão representativo. Esta liberdade é pressuposto básico para a atuação do poder de reforma.

Intervenção Federal:

São uns processos de retirada da autonomia de um ente da federação.

Em regra nós temos autonomia dos entes federativos, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, caracterizada pela tríplice capacidade de auto-organização e normatização, autogoverno e auto-administração. Excepcionalmente, porém, será admitido o afastamento desta autonomia política, com a finalidade de preservação da existência e unidade da própria Federação, através da intervenção.

Intervenção consiste em medida excepcional de supressão temporária da autonomia de determinado ente federativo, fundada em hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional, e que visa à unidade e preservação da soberania do Estado Federal e das autonomias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A União, em regra, somente poderá intervir nos Estados-membros e no Distrito Federal, enquanto os Estados somente poderão intervir nos Municípios de seu território. A União não poderá intervir diretamente nos Municípios, salvo se pertencentes a Território Federal.

É ato privativo do Chefe do Poder Executivo, na União por decreto do Presidente da República – art. 84, X, da CF e, nos Estados pelo Governador do Estado, a quem caberá também às medidas interventivas:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

X - decretar e executar a intervenção federal;·.

ED (Estado de Defesa) – Art. 136/141

Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

Art. 141. Cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes.

ES (Estado de Sítio) – “Legalidade extraordinária” Ex. Guerra; Pena de Morte.

ED e ES: Em alguns casos a própria constituição autoriza limitações aos direitos fundamentais para haver uma preservação do Estado.

Ex. Direito de fazer reunião, sigilo de fazer correspondência.

Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:

I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;

II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

Parágrafo único. O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta.

Art. 138. O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas.

§ 1º - O estado de sítio, no caso do art. 137, I, não poderá ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no do inciso II, poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira.

§ 2º - Solicitada autorização para decretar o estado de sítio durante o recesso parlamentar, o Presidente do Senado Federal, de imediato, convocará extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a fim de apreciar o ato.

§ 3º - O Congresso Nacional permanecerá em funcionamento até o término das medidas coercitivas.

Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:

I - obrigação de permanência em localidade determinada;

II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;

III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;

IV - suspensão da liberdade de reunião;

V - busca e apreensão em domicílio;

VI - intervenção nas empresas de serviços públicos;

VII - requisição de bens.

Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.

Limites Formais:

As limitações formais dizem respeito às exigências procedimentais, à adoção de ritos especiais fixados na Constituição para a reforma do texto constitucional. Sempre que a Constituição estabelece distinção entre o processo legislativo de elaboração de emendas à Constituição e o processo legislativo de elaboração das leis, temos limitações processuais.

Esses procedimentos mais complexos podem ser, por exemplo, quanto à titularidade, se a revisão será feita pelo poder legislativo ordinário, se haverá participação popular direta, ou se será feita por um órgão especial; quanto ao quórum qualificado para a aprovação; exigência de dois turnos de discussão e votação; promulgação; enfim, tudo que diz respeito ao processo de

reforma constitucional. Caso esses procedimentos não sejam observados, ou seja, a criação normativa afronte essas limitações, as alterações havidas serão passíveis de nulidade.

Iniciativa: Quem pode apresentas PECS (Proposta de emendas constitucionais): Presidente da republica. 1/3 de parlamentares da câmara ou senado. ½ das assembléias legislativas, manifestando cada uma delas na

maioria relativa.

Constitutiva: Votação com 3/5 da CD e SF Dois turnos em cada casa

Complementar: Divulgar Publicar Promulgar Quem divulga são as mesas da CD, SF – LINDB. Uma proposta de Emenda rejeitada não pode ser reapresentada na

mesma sessão legislativa- Art. 60, 5º - 1 ano, 2 de Fevereiro Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Limites Materiais:

A controvérsia sobre o tema mais se aguça, quanto ao saber quais os limites materiais do poder da reforma constitucional. Trata-se de responder a seguinte questão: o poder de reforma pode atingir qualquer dispositivo da Constituição, ou há certos dispositivos que não podem ser objeto de emenda de revisão?

Para solucionar a questão, a doutrina distingue entre limitações materiais explicitas e limitações materiais implícitas.

a) Limitações Expressas:

As limitações expressas, como o próprio nome diz, são aquelas enumeradas no texto constitucional. O constituinte originário elege um rol de matérias, consideradas o âmago da ordem constitucional, e as tornam indisponíveis. São questões de fundo, e não de forma. Recebem a denominação de cláusulas pétreas expressas, e retiram do poder reformador a possibilidade de mexer em determinadas matérias.

Clausulas Pétreas A condição: Os limites materiais dizem respeito às matérias que não podem

ser objeto de emenda expressos ou implícitos; Definição: Limite material (que envolve o conteúdo) que condiciona.

Envolve a atuação do poder constituinte reformador. Espécie: Não pode mudar a essência. Materiais (Substância) -> “Blindagem” -> (Cláusulas pétreas) O Brasil elenca no art. 60, 4º 4 matéria que tem como clausulas pétreas:

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Na constituição brasileira, esses limites visam proteger os princípios federativo e democrático, bem como os direitos e garantias fundamentais, assegurando a integridade da Constituição e do Estado Democrático de Direito.

1) Forma federativa de estado: A analise histórica do Brasil era comum colocar como clausulas pétreas

republica e federação.

A partir da CF de 88 a republica não passa mais a contemplar as clausulas pétreas.

A forma federativa do Brasil pode ser designada como a “autonomia política” dos entes federativos (4) – Estado, município, distrito e união.

A força da autonomia politica de cada ente federativo vai estar intimamente ligada as “receitas tributárias” do repasse de verbas para a adoção de politicas governamentais para cada ente.

A atual Constituição não incluiu a Republica expressamente entre as matérias imodificáveis por emenda. Não o fez porque previu um plebiscito publico para que o povo decidisse sobre a forma de governo.

2) Voto direito, secreto, universal, periódico:

Voto direto – sem intermediários – Há uma relação direta entre a vontade do eleitor e o representante. Ex. contrário: Caso americano, se escolhe o delegado como representação e este vai eleger o eleitorado.

Voto secreto – Preserva a liberdade.

Voto universal – Às vezes chamado como sufrágio universal, porém, o sufrágio implica no direito ao voto e o voto exercício desse direito. É um tipo de sufrágio que possibilita o mínimo possível de restrições para o exercício desse direito. Pressupõe apenas a maturidade politica, capacidade na vida civil.

Periódico – Ideia da alternância do exercício do poder. 3) Separação de poderes

Deve ser analisada muito mais como uma separação de funções do que como uma separação de poderes

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.Ela empenha dois papéis um de separação de poderes e outro de ser um principio da constituição, um preceito fundamental.

Vai se falar no exercício de três funções:

Vai haver os exercícios das 3 funções pelos 3 poderes sendo que são diferenciados pela sua tipicidade e atipicidade.

Típica (aquilo que é habituado) X Atípica (Aquilo que é eventual)

1) “Normativa”:Poder legislativo vai exercer a função normativa típica.Função Atípica será eventualmente exercida pelos: Executivo e judiciárioEx. O poder executivo exerce a função normativa atípica através das Medidas Provisórias:Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.O poder judiciário exerce a função normativa através do regimento interno – vida normativa do tribunal.

2) “Administrativa”A função administrativa típica vai ser atribuída ao executivoFunção Atípica será eventualmente exercida pelos: Judiciário e legislativo Ex. O poder judiciário e legislativo exerce a função administrativa interna – administração do corpo burocrático de cada organização. – Ex. férias no legislativo e judiciário.

3) “Jurisdicional”Vai ser garantida ao judiciário a função típica jurisdicionalFunção Atípica será eventualmente exercida pelos: Executivo e legislativo.

O poder executivo e legislativo poderá exercer a função jurisdicional, porém deverão atentar para o seguinte: Art. 5º, XXV – inafastabilidade do controle jurisdicional – “A lei não excluirá o direito da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça de direito”.Ex. Processo administrativo disciplinar, o legislativo e executivo poderão aplicar tais processos seguindo todos os regimentos processuais devidos, porém se o sujeito se sentir lesado poderá recorrer ao judiciário para revisão.Impeachment – foi citado como exemplo de julgamento pelo legislativo – Art. 52, paragrafo único – Se o presidente da republica pratica um crime de responsabilidade a câmara de deputados vai filtrar, vai admitir por 2/3 dos votos a acusação, sendo ele filtrado o senado vai julga presidido pelo presidente do supremo neste ato, sendo a conjuntura para se efetivar esse impeachment também de 2/3 dos votos.

A autonomia dos Estados federados assenta na capacidade de auto-organização, de autogoverno e de auto-administração. Emenda que retire deles a parcela dessas capacidades, por mínima que seja, indica tendência a abolir o principio da separação de poderes.

4) Direitos e garantias individuais.Espécie de direito fundamental – por exemplo: os direitos individuais, sociais, coletivos, difusos, nacionalidade, políticos.A doutrina se divide em torno desta questão, uns alegam que a constituição incluiu como cláusulas pétreas apenas as garantias individuais (uma boa parte do art. 5º) e a outra parte da doutrina, sendo esta a visão preponderante e interpretação prevalecente, que as clausulas pétreas garantiriam todo o conjunto de direitos fundamentais.

b) Limitações implícitas Nelson Souza Sampaio – inspirador da corrente “Logicamente” “Poder da reforma constitucional” Faz parte da natureza das coisas que esses limites apareçam e incidam:

É resultado de criação doutrinária, pois não constam expressamente do texto constitucional. Entende-se que há limites não articulados que vinculam o poder reformador. A doutrina brasileira admite sua existência na tese do prof. Nelson de Sousa Sampaio. Ele chama esses limites implícitos de “limites naturais do poder reformador”.

1) Normas relativas ao titular – povo – do poder constituinte originário – “as concernentes ao titular do poder constituinte”, pois uma reforma constitucional não pode mudar o titular do poder que cria o próprio poder reformador.

2) Normas relativas ao titular –povo – do poder constituinte derivado – “As referentes ao titular do poder reformador”, pois seria despautério que o legislador originário estabelecesse novo titular de um poder derivado só da vontade do constituinte originário.Não se pode alterar a fonte da qual emana o seu próprio poder. Estaria “dispondo daquilo que não possui”.

3) Normas relativas ao processo de mudança – “As relativas ao processo da própria emenda”, distinguindo-se quanto à natureza da reforma para admiti-la, quando se tratar de tornar mais difícil o seu processo, não aceitando quando vise atenua-lo.O próprio processo não poderia ser mudado, pois teria uma subvenção daquilo que está previsto para garantir as normas relativas ao povo.

Nos 3 primeiros casos teria alguém tentando mexer em fundamentos que não são passiveis de mudanças, aquilo que não possui.

4) Normas relativas aos direitos e garantias individuais.São limites que acabam sendo obstáculos para qualquer tipo de mudança por sua história e relevância. Nelson Sampaio pondera que seria possível ampliar os direitos e garantias individuais e os processos de mudança desde que seja para torna-los mais rigorosos. Os direitos fundamentais, como já vimos, fazem parte dos limites heterônomos, ou seja, de direito supra-estatal capaz de limitar, até mesmo, o poder constituinte originário. Não podem sofrer restrições, ou serem abolidos, pelo poder constituinte reformador, mas nada impede que sejam ampliados por esse poder. No caso da Constituição brasileira de 1988, esse limite deixou de ser implícito para ser um limite expresso no texto do art. 60, § 4º, inciso IV:Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:IV - os direitos e garantias individuais.

Princípios Constitucionais Estabelecidos

São consubstanciadas em dois tipos de regras:

a) Vedatórias:Proíbem os Estados a adotarem determinados atos ou procedimentos

b) Mandatórias:Determina aos Estados a observância dos princípios, o que importa confranger sua liberdade organizatória aos limites positivamente determinados.

1) “Princípio da simetria” – Art. 25

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.

§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

2) “Princípios sensíveis” – Art. 34, VIISegundo Afonso da Silva, “esses princípios são aqueles que” estão enumerados no art. 34, VII, que constituem o fulcro da organização constitucional do País, de tal sorte que os Estados Federados, ao se organizarem estão circunscritos a adoção de: (a) reforma republicana do governo; (b) do sistema representativo e do sistema democrático; (c) dos direitos da pessoa humana; (d) da autonomia municipal; (e) da prestação de contas à administração direta e indireta.

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

3) Princípio da Simetria Essência -> Certos institutos -> “Mutatis Mutandis”

A explicação do princípio da simetria pode ser compreendida no âmbito das limitações ao Poder Constituinte Derivado Decorrente, ou seja, dentro daquilo que condiciona o exercício das atividades de elaboração e modificação das Constituições Estaduais no Brasil (cf. artigo 25 da CF/88, c/c o artigo 11 do ADCT).

Sendo assim, pode-se dizer que, em regra, cada Constituição Estadual deve ter por inspiração a Constituição Federal, sendo que a organização de diversos institutos atende a esta lógica. Seria

possível citar como exemplo a edição de medidas provisórias (artigo 62 da CF/88), tema que encontrou ressonância jurisprudencial no STF no sentido de que haveria admissibilidade de criação na órbita estadual desde que atendidas às regras vigentes na Constituição Federal.

É possível dizer, então, que o princípio da simetria significa adotar a essência dos institutos regrados pela Constituição Federal e aplicá-la, mutatis mutandis, às demais esferas federativas, realizando-se, portanto, as adaptações necessárias. Desta forma, assegura-se a preservação da essência do regramento descrito pela Constituição Federal, atendendo, também, às especificidades regionais.

O princípio da simetria corresponderia, então, ao uso do "CTRL C + CTRL V" + "Mutatis Mutandis", ou seja, adotar a essência do conteúdo disposto na Constituição Federal acerca de algum instituto e associá-lo às adaptações necessárias para os demais entes federados.

Decretação de intervenção federal em caso de violação de princípios:

1) Legitimidade Ativa do pedido de intervenção federal. O procurado geral propõe a ação – PGR – Procurador Geral da República. Ela é proposta em um órgão competente tanto para o processo como para o julgamento dessa ação – STF – Supremo Tribunal Federal. A partir deste fato se tem 2 caminhos possíveis, ou o pedido é procedente ou ele é improcedente.

Se o supremo julga a ação improcedente ele vai solicitar ao presidente da republica que decrete a intervenção federal. A doutrina e a Lei (12562/11) caminham para que seja quase uma obrigatoriedade o decreto da intervenção federal por parte do executivo:

Lei 1256/11Art. 11. Julgada a ação, far-se-á a comunicação às autoridades ou aos órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, e, se a decisão final for pela procedência do pedido formulado na representação interventiva, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, publicado o acórdão, levá-lo-á ao conhecimento do Presidente da República para, no prazo improrrogável de até 15 (quinze) dias, dar cumprimento aos §§ 1o e 3o do art. 36 da Constituição Federal.

Art. 36§ 1º - O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembléia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas. § 3º - Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.

Gera uma decretação de uma ADI interventiva – Ação de inconstitucionalidade interventiva.

Há um julgamento de violação ou não da constituição para que depois aconteça uma intervenção federal se for o caso.

Os princípios constantes nas alíneas do inciso VII são os charmosos princípios constitucionais sensíveis. O Estado-membro que praticar o ato atentatório aos mesmos estará sujeito a ver este seu ato declarado inconstitucional mediante representação do Procurador-Geral da República perante o STF (art. 36, III).

Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:

III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.

Mais uma vez os critérios são de natureza técnico-jurídica. Na hipótese ora em estudo nos termos da Constituição fica dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional, e o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade (art. 36, §3º).

§ 3º - Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.

Assim o Presidente da República, só poderá expedir o decreto de intervenção se o STF der provimento de representação do Procurador-Geral da República (art. 36, III). No entanto, é facultado ao chefe do Poder Executivo, se assim o entender, expedir decreto para apenas suspender a execução do ato impugnado. O STF terá que constatar que o ato foi editado ao arrepio dos princípios constitucionais sensíveis.

Constituição Nova e Direito AnteriorToda a estrutura normativa está escalonada em dois patamares essenciais: o plano constitucional – que, em regra, cuida da estruturação do Estado, divisão de competências e direitos fundamentais – e plano infraconstitucional – o qual explicita as diretrizes constitucionalmente traçadas.

A Constituição, face à sua natureza de norma suprema, fornece fundamento de validade às demais normas que pertencem à ordem jurídica, devendo, portanto, as regras inferiores estarem subordinadas, materialmente, ao que ela prescreve.

Questão que se coloca é saber os efeitos que a promulgação de uma nova Constituição provoca no ordenamento infraconstitucional explicitada na diretriz: legislação ordinária incompatível é revogada, a compatível é recepcionada.

O confronto entre constituição nova e a constituição pretérita não oferece maiores problemas, o entendimento é simplório: a nova constituição revoga integralmente a constituição antiga, independentemente da compatibilidade entre os seus dispositivos.

Promulgada a nova constituição, a antiga é retirada do ordenamento jurídico, globalmente, ainda que supostamente haja compatibilidade entre os seus dispositivos, ainda que não haja conflito entre os dispositivos das duas constituições. A revogação é completa, global. Promulgada a nova, a antiga é retirada integralmente do ordenamento jurídico.

"Vacatio Constitutionis": É o período de tempo entre a publicação de uma nova Constituição e a sua entrada em vigor

Promulgada uma nova constituição, fica automaticamente revogada a constituição antiga. Essa a posição dominante no nosso País, e que é adotada, sem maiores discussões, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), órgão do Poder Judiciário que dispõe da competência para ditar a última palavra quando o assunto é Direito Constitucional.

A moderna doutrina constitucional, com apoio na Constituição Portuguesa, defende que a exclusão do ordenamento da norma inferior, incompatível com a nova Constituição, dá-se através da revogação por de inconstitucionalidade superveniente e não por simples revogação.

Da mesma forma, a recepção não é um simples juízo de compatibilidade, eis que provoca a mudança do fundamento de validade das normas inferiores e, via de consequência, alteração na interpretação.

A promulgação de uma nova Constituição provoca mudança exclusivamente material ou axiológica no ordenamento infraconstitucional preexistente (não é possível exame de compatibilidade formal, vez que, neste caso, a forma é ditada pela lei vigente à época da edição do ato), a fim de garantir a coerência do sistema jurídico.

Para garantir esta coerência, a teoria jurídica criou a recepção e a revogação/inconstitucionalidade superveniente que são fenômenos jurídicos que resultam do

juízo de compatibilidade material ou não entre uma nova Constituição e a legislação infraconstitucional, respectivamente.

Com o ingresso de uma nova Constituição no ordenamento jurídico de um Estado, presenciam-se os seguintes fenômenos:

Recepção:

As leis novas criadas ou são compatíveis com o texto da constituição ou são incompatíveis.

Sendo elas compatíveis ocorrerá uma “Recepção”, o que embasa essa noção de concepção é a idéia de continuidade do ordenamento jurídico.

A recepção, garantidora da continuidade da ordem jurídica, não trata de mera inserção das normas anteriores, mas sim verdadeiro fator de “produção de direito” (KELSEN, 1991, p. 224). Em que pese o conteúdo da norma preexistente continuar o mesmo, é alterado o seu próprio fundamento de validade.

Com efeito, a norma anterior recebida pelo ordenamento, passa a ter novo fundamento de validade e, consequentemente, leituras e interpretações diversas, visto que estão subordinadas a concepções axiológicas distintas, dado ao caráter iniciante da Lei Maior.

Ex. Lei 1940 – Código Penal – Gerou também uma ADPF 54 – o pedido era para que o supremo interpretasse o código penal de uma forma que reconsiderasse o aborto anencéfalo como não sendo um aborto. O argumento era conjugar essa recepção de acordo com uma “recepção conforme” a nova abertura penal. – A partir do julgamento desse caso o CFM criou um procedimento para os processos de aborto anencéfalo, reservando a mulher o direito de opção o aborto ou não em ultima instancia.

A legislação infraconstitucional que não for contrária à nova ordem constitucional é por ela recepcionada, admitida como válida. Não seria razoável inutilizar toda a legislação ordinária construída ao longo dos tempos

Segundo o fenômeno da recepção, continuam válidos todos os atos legislativos editados na vigência do ordenamento jurídico anterior, sendo recebidos e adaptados à nova ordem jurídica, não precisando ser reeditados, recriados ou refeitos, mediante outra manifestação legislativa.

A legislação infraconstitucional recebe a natureza que a nova ordem constitucional reservou para a matéria (Ex: CTN foi recepcionada como lei complementar, embora tenha sido criada sob a forma de lei ordinária).

Revogação:

Sendo as novas leis incompatíveis, haverá uma “não recepção”, uma revogação.

Especificamente, a edição de uma nova Constituição resulta na invalidação de toda legislação que com ela seja incompatível, visto que perdem o fundamento de validade.

As leis não recepcionadas pela nova ordem jurídica perdem a sua vigência, por força dos efeitos ab-rogativos do ditame da revogação. Não é necessário preceito revogatório expresso para que sejam assim; Assim, todas as pautas de comportamento desconformes com o novo texto maior saem da ordem jurídica, automaticamente.

“A Constituição é rasoura que desbasta o direito anterior, para que só subsista o que é compatível com a nova estrutura e as novas regras jurídicas constitucionais” (apud SILVA, 1968, p. 205).

O regramento anterior que seja incompatível com as novas disposições constitucionais carece de fundamento de validade e, via de consequência, deve ser expurgada do sistema.

Caso se enquadre a matéria como revogação, apenas deixa-se de aplicar o comando revogado, pois não tem mais potencialidade de gerar efeitos jurídicos, sendo incabível a declaração de inconstitucionalidade.

A simples manifestação constituinte de primeiro grau concretiza, imediatamente, o ditame da revogação, haja vista que “Lex posterior derogat priori" (lei posterior derroga a anterior).

Ex. Lei 1979 – Lei de anistia – criada antes da constituição. Levou a uma ADPF 153. A lei de anistia não deveria ser recepcionada pela constituição federal, pois não se deveria proteger a tortura. “–” “Não recepção.”

Lei 1967 – Lei de impressa – ADPF 130 – “Não recepção”.

Teoria da Desconstitucionalização:

Nem todos os constitucionalistas brasileiros aceitam o entendimento de que a nova constituição revoga globalmente a constituição antiga, independentemente da compatibilidade entre os dispositivos das duas constituições.

No parâmetro das constituições, podem ser criadas, tanto uma constituição nova como poderá haver um reaproveitamento do texto da antiga constituição, nesse caso vai haver uma desconstitucionalização.

É o fenômeno segundo o qual as normas da antiga Constituição, desde que compatíveis com a nova sistemática jurídica, permanecem em vigor, mas com a forma de lei infraconstitucional.

A tese da desconstitucionalização prescreve o seguinte: os dispositivos da constituição antiga que não entrarem em conflito com a nova constituição serão recepcionados por esta, mas não como normas constitucionais; serão eles recepcionados com força de lei, como se fossem leis, significando dizer que, daí por diante, no novo ordenamento constitucional, poderão eles ser alterados e revogados por simples leis supervenientes (não haveria necessidade de emenda à constituição para alterá-los ou revogá-los).

Daí a denominação “desconstitucionalização”: os dispositivos da constituição antiga passariam por um processo de desconstitucionalização, isto é, perderiam eles sua natureza de normas

constitucionais, sua roupagem de normas constitucionais, e ingressariam e se comportariam no novo ordenamento como se fossem meras leis.

Entretanto, a posição dominante, válida no Brasil é que a constituição nova revoga integralmente a constituição antiga; que, entretanto, a matéria não é pacífica, isto é, nem todos os estudiosos do direito (doutrina) pensam dessa maneira; que alguns defendem a aplicação, nessa situação, da tese da desconstitucionalização; mas que, porém, a tese da desconstitucionalização não é aceita no Brasil, aqueles que a defendem são uma minoria.

Como regra, não existe no Brasil. Porém poderá ser imposta pelo Poder Constituinte Originário se, expressamente, a requerer.

Inconstitucionalidade Superveniente

Aquilo que é inconstitucional, seguindo os tramite da doutrina brasileira, traduz um ideal de incompatibilidade normativa, encontram-se varias leis ou atos normativos que por uma razão ou outra ofendem o texto da constituição federal.

Nem todos os constitucionalistas entendem que a nova constituição revoga o direito anterior incompatível. Defendem alguns autores que para se falar em “revogação” temos que pressupor o confronto entre normas de mesma natureza, de mesma hierarquia.

Assim, para esses doutrinadores, constituição revoga constituição, lei revoga lei, decreto revoga decreto e assim por diante.

Não se poderia afirmar, portanto, que constituição revoga lei (pois não são normas de mesma natureza, de mesmo nível hierárquico).

Logo, defendem eles, teríamos nesse caso a ocorrência da denominada “inconstitucionalidade superveniente” – e não revogação. O direito ordinário anterior incompatível não seria revogado pela nova constituição, mas tornar-se-ia inconstitucional em face dela. Portanto, inconstitucionalidade superveniente é o fenômeno jurídico pelo qual uma norma tornar-se-ia inconstitucional em momento futuro, depois de sua entrada em vigor, em razão da promulgação de um novo texto constitucional em sentido contrário.

Exemplificando: uma lei “K” seria publicada hoje, de acordo com a constituição “X”, hoje em vigor, e tornar-se-ia inconstitucional no futuro, em razão da promulgação de uma nova constituição “Y”, que trouxesse um tratamento em sentido contrário. A lei “K” não seria revogada pela constituição “Y”; a lei “K” tornar-se-ia inconstitucional frente à constituição “Y”.

Porém, essa tese – ocorrência da inconstitucionalidade superveniente – não é aceita pelo Supremo Tribunal Federal, para o qual teremos na situação descrita uma mera revogação da lei “K” pela constituição “Y”.

Para o STF, não se pode falar em inconstitucionalidade nessa situação (confronto de uma lei antiga com uma nova constituição), porque “o juízo de constitucionalidade pressupõe contemporaneidade entre a lei e a constituição, isto é, pressupõe lei e constituição de uma mesma época”.

Assim, uma lei só poderá ser considerada inconstitucional em confronto com a constituição de sua época, em vigor no momento de sua publicação; não poderá uma lei ser considerada inconstitucional em confronto com uma constituição futura, pelo seguinte fundamento: inconstitucionalidade nada mais é do que um desrespeito à constituição, e o legislador, ao editar a lei “K”, não tinha como desrespeitar a constituição “Y”, pela razão óbvia de que ela ainda não existia.

Uma lei só poderá ser considerada inconstitucional (ou constitucional) em confronto com a constituição de sua época;

O confronto entre uma lei e constituição futura não se resolve pelo juízo de constitucionalidade, mas sim pela revogação (se a lei pretérita for incompatível com a nova constituição) ou pela recepção (se a lei pretérita for compatível com a nova constituição).

Compatibilidade X Incompatibilidade com a Nova Constituição

No sentido básico podem- se distinguir duas espécies de incompatibilidade

Material (Substancia)É muito associado á ideia de substância, algum assunto, matéria ou conteúdo trazido por uma lei que fere a CF.

No confronto entre norma antiga e uma nova constituição, só se leva em conta a denominada “compatibilidade material”, isto é, o conteúdo da norma. Se o conteúdo da norma antiga for compatível com a nova constituição, será ela recepcionada; se o conteúdo da norma antiga for incompatível com a nova constituição, será ela revogada.

Formal (Procedimento)Na perspectiva formal não se tem mais a substância ferida, o que se tem é o procedimento de criação da lei ferindo a constituição.

Diz respeito aos aspectos formais de elaboração da norma. Esses, os aspectos formais, são absolutamente irrelevantes para a realização desse confronto entre norma antiga e a nova constituição. Eventual incompatibilidade formal não prejudicará, em nada, a recepção da norma, desde que haja compatibilidade material entre a norma antiga e a nova constituição.

Assim, não nos interessa, por exemplo, saber se há ou não correspondência entre o processo legislativo da época em que foi elaborada a norma antiga e o processo legislativo de elaboração da mesma espécie hoje, na vigência da nova constituição.

Exemplificando: uma lei federal pré-constitucional aprovada, à época, com base na competência da União definida na constituição pretérita é considerada recepcionada pela Constituição Federal de 1988 com status de lei

estadual ou municipal se a matéria por ela disciplinada passou, segundo esta nova Constituição de 1988, para o âmbito de competência dos Estados ou dos Municípios, conforme o caso.

A simples mudança de competência do ente federado não prejudicará a recepção da norma antiga, se houver compatibilidade material entre esta e a nova constituição. Na hipótese, os entes federados, Estados e Municípios, continuarão dando aplicação à lei federal antiga (agora com status de norma estadual ou municipal, conforme o caso), até que editem suas próprias leis sobre a matéria (alterando ou revogando a antiga lei federal recepcionada).

Ex. Interrogatório Videoconferência de réu preso, SP- Lei, HC 90/900. Argumento de inconstitucionalidade formal: o estado de SP não teria competência para criar lei que regule essa matéria, que esta reservada apenas à união federal.Argumento de inconstitucionalidade material: Este interrogatório poderia ofender uma garantia, um preceito fundamento, que seria o devido processo legal.

Nova Constituição e Retroatividade:

Diferentes graus de retroatividade poderão ser atribuídos às normas em geral, de acordo com a opção de cada País. Assim, temos os seguintes graus de retroatividade das normas:

a) retroatividade máxima: quando a nova norma alcança atos constituídos, já consolidados no passado, podendo atingir, até mesmo, a coisa julgada (exemplo: uma nova norma que determine o refazimento de partilhas já encerradas, para o fim de inclusão de novos sucessores);

b) retroatividade média: quando a nova norma alcança as prestações pendentes de fatos celebrados no passado (exemplo: uma nova norma que determine o pagamento das prestações vencidas e não pagas de determinado contrato celebrado no passado de acordo com um novo índice de reajuste por ela estabelecido);

c) retroatividade mínima: quando a nova norma alcança as prestações futuras de fatos celebrados no passado (exemplo: uma nova norma que determine o pagamento das prestações futuras, vencíveis a partir da sua entrada em vigor, de acordo com o novo índice de reajuste por ela estabelecido).

Em vez de adotar um desses graus de retroatividade, poderá o legislador optar por outorgar às normas a chamada “irretroatividade”, significando dizer que as novas leis somente serão aplicadas aos novos negócios jurídicos, celebrados após a sua vigência.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que as normas constitucionais, salvo disposição expressa em sentido contrário, são dotadas de retroatividade mínima, isto é, que elas se aplicam de imediato, às prestações futuras de contratos celebrados no passado.

Exemplificando: Um contrato celebrado em 1985, com duração até 1995, se a CF de 1988 alterou alguns dos seus termos, teve aplicação imediata regulada pela nova CF, no que diz respeito às suas prestações futuras (vencíveis após a promulgação da nova CF).

A retroatividade mínima é regra geral quando omisso o texto constitucional.

Se houver disposição expressa em sentido contrário, retroagindo ou diferindo a aplicação determinado dispositivo da CF, está será a regra aplicável.

Repristinação:

Presencia-se o fenômeno da repristinação quando uma lei volta a vigorar, eis que revogada aquela que a revogara. A Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 2º,§3º, veda expressamente a repristinação: “Salvo disposição em contrário, à lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido à vigência”. Também não se admite o fenômeno da repristinação no direito constitucional, salvo se houver expressa previsão no texto da nova Constituição. A legislação infraconstitucional revogada pela vigência de uma Constituição não se restaura pelo surgimento de uma nova Lei Maior.

A nova constituição não restaura, automaticamente, a vigência de alguma lei antiga que não estava vigente na data de sua promulgação (represtinação tácita).

A nova constituição não tem efeito repristinatório. A nova constituição poderá restaurar a vigência de uma lei antiga desde que

conste expresso no texto constitucional (represtinação expressa).

Mutação Constitucional:

Trata-se de um processo informal de modificação do conteúdo, sem que ocorra qualquer alteração em seu texto. É o que ocorre com o surgimento de um novo costume constitucional ou quando o STF altera o sentido de uma norma da Constituição por meio da interpretação.

Ex. ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme a Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. ”

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Controle de Constitucionalidade

Compatibilidade Supremacia CF -> LEIS/ ATOS

Controle de constitucionalidade como uma analise de aferição das Leis e Atos Normativos que se encontram em grau hierarquicamente inferior a constituição, supremacia desta sendo o modelo constitucional brasileiro um dos mais completos do mundo.

O controle de constitucionalidade e os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade são temas que somente podem ser suficientemente apreendidos mediante a verificação do curso da História, a sua lenta evolução aqui e alhures; o método histórico mostra-se eficiente para afastar dos incautos às afirmações, quase sempre equivocadas, de que o Direito tem conteúdo cerebrino, despreza os fatos e inadmite a lenta evolução que flui naturalmente do modo de ser de todas as coisas.

Em tema de controle de constitucionalidade, o que se pode observar é que nosso país tem desenvolvido um complexo sistema cujos elementos foram importados de outras plagas, embora aqui sejam aperfeiçoados de modo absolutamente peculiar, a introduzir uma síntese que surge como característica original do nosso Direito Constitucional.

Modelos Mundiais de Controle – Principais Caracteres

EUA1) (1787)

A Constituição americana de 18 de setembro de 1787 representou o primeiro texto constitucional consolidado de um país, embora algumas das antigas colônias já dispusessem de documentos escritos com esta denominação.

Surgiu do difícil consenso nascido entre os povos das antigas colônias que se viram relutantemente conduzido a unir lentamente os seus esforços, desde a Declaração continental de Independência, em 4 de julho de 1776; para tal, realizaram inicialmente uma confederação conjugando os esforços comuns na luta contra a antiga Metrópole, mas mantendo, assim, cada uma delas a soberania duramente conquistada (tanto é assim que cada integrante da confederação manteve o direito de secessão, isto é, de se separar da União).

Daí a adoção – no que eles foram pioneiros – de diversos institutos regulando o exercício do poder:

a) a própria existência da Constituição escrita, cristalizando o relacionamento entre os agentes do Poder, como produto de um consenso arduamente conquistado e expresso em texto de forma a assegurar a sua permanência, assim em atenção ao velho brocardo romano verba volant scripta manent (as palavras voam e o escrito se mantém);

b) o caráter de constituição rígida, isto é, garantindo o consenso político das decisões fundamentais com um grau superior de normatividade, imune às influências das maiorias eventuais que ordinariamente integram o Congresso, pois a elaboração dos atos normativos infraconstitucionais deveria atender a um processo legislativo diferenciado, e com menos solenidade, do que o processo de reforma da própria Lei Maior;

c) a instituição do regime presidencialista de governo, em que cada Poder do Estado mantinha a sua relativa autonomia no exercício de suas funções específicas, embora devesse atuar harmonicamente com os demais ramos governamentais, assim realizando a separação de poderes que Montesquieu vislumbrou no célebre O Espírito das Leis, aprimorando o modelo que Aristóteles somente pudera perceber pela diferenciação de funções na antiga Grécia;

d) a forma federativa de organização do Estado, de modo a distribuir as atividades entre o governo central, a União, e dos governos estaduais, transformando as antigas colônias em Estados-membros, assim a colaborar na formação da vontade do órgão central, e lhes garantindo a existência pela preservação de atribuições próprias (os poderes residuais ou remanescentes2), expressando a natural desconfiança quanto à atuação dos agentes da União;

e) a declaração dos direitos individuais, representando meios de interdição de atuação do poder estatal – da União e dos Estados-membros – em face do indivíduo, providência que não constava do texto promulgado em 18 de setembro de 1787, mas que se integrou ao texto original através de dez emendas promulgadas em 1788 e 1789.

Os juízes seguiam aí precedentes decorrentes do fato de que, no estabelecimento das colônias na América, a metrópole inglesa concedia aos fundadores o poder de elaborar normas coloniais próprias, desde que não atentassem contra as normas que regiam a sua formação. Note-se, daí, a ideia de hierarquização das leis – as leis coloniais postas em patamar inferior, submetidas às normas, superiores, que autorizavam a formação da colônia – que foi o padrão imposto na constituição rígida e do qual derivou o controle de constitucionalidade das leis.

2) 1803 (“Marburry V. Madison”) – Juiz Marshall Lei X CF Aberto

Caso pioneiro de controle no mundo inteiro, a partir dele há uma visibilidade maior para a analise de compatibilidade das Leis e atos normativos com a constituição.

O controle nasce nos EUA por conta de uma produção jurisdicional, a Constituição de 1787 não versar sobre controle de constitucionalidade.

Nesse caso o juiz deparou-se com uma lei que entrava em atrito com a Constituição, e o mesmo decidiu que a Constituição prevalecia.

O que deu notoriedade a tal reconhecimento foi o sistema do stare decisis que, de um lado, tornou obrigatório o precedente para todos os órgãos judiciais e, de outro, permitiu que a mais Alta Corte criasse o precedente de carrear para si e para os demais tribunais a atribuição de expressar o significado da Lei Maior, através do seu poder de verificar a compatibilidade das

leis em face da Constituição, ou dos atos dos demais ramos do Poder (Legislativo e Executivo) em face da Paramount Law.

3) Controle Difuso de constitucionalidade

Assegurado a qualquer juiz e a qualquer tribunal, qualquer um tem o Direito de dizer que uma Lei é inconstitucional.

4) Suprema Corte -> “Precedentes”

Dá a palavra final os “precedentes”, tem valores tais quais como “sagrados”, respeitados por outros tribunais.

5) “Stare decisis et non quieta novere”

Reflete a força vinculante dos atos precedentes como a força vinculante (força obrigatória dos “precedentes”). A Suprema Corte modifica os precedentes e os cria quando quiser. Podem rejeitar o julgamento de um caso por não achar ser o momento. Nessa corte são julgados cerca de 100 processos por ano.

Enquanto a corte não abandonar os precedentes eles continuam vinculantes sendo gerais, isto é, todos os precedentes da Suprema Corte tem papel preponderante nos demais tribunais.

Austria

1) 1920 (Hans Kelsen)

Kelsen criou sozinho o controle concentrado de constitucionalidade. A Áustria, que até 1920 adotava o modelo francês, aperfeiçoou o seu modelo, criando uma Corte Constitucional para, de modo concentrado e unicamente por via de ação direta, exercitar o controle de constitucionalidade. Com a reforma de 1929, admitiu-se que os órgãos de segunda instância da justiça remetessem à Corte Constitucional a decisão de questões incidentais de inconstitucionalidade, com pronúncia ex tunc; os órgãos judiciais de primeira instância são obrigados a cumprir a lei, ainda quando pairem dúvidas sobre a sua compatibilidade com a Constituição. É o modelo adotado pela Alemanha, Itália, Espanha, Turquia, Chipre, Grécia e Bélgica.

2) Concentrado de constitucionalidade -> “Cúpula” “(Tribunal constitucional)”

“Cúpula (Tribunal constitucional)”

Poucos órgãos são responsáveis por realizar esse controle.

Kelsen X Carl Schimitt

Quem deveria ser o guardião da Constituição Federal? Para Kelsen os tribunais constituintes deveriam ser esses guardiões enquanto que para Schimitt deveria ser o chefe do Estado, tal

pensador, era associado ao nazismo e colaborou para o mesmo. A tese de Kelsen prevaleceu e os tribunais se espalharam pelo mundo.

Acesso -> “Reduzido”

São separados dos demais poderes, estão “fora deles”. O controle não é facultado e tantas autoridades, só alguns podem ter acesso; acesso reduzido. Acreditava que no controle difuso havia um grau de insegurança por conta da quantidade de juízes cada qual pensando a sua maneira.

6) França 1958 Preventivo Projetos de Leis - PEC’s -> Controle de constitucionalidade

Incide sobre os projetos de Lei e proposta de emenda, esse serão alvos do controle antes mesmo de se transformarem em leis. Já são controlados antes de o vicio se materializar.

O conselho constitucional é feito com uma matriz política, várias autoridades inclusive ex-presidentes, que controlam os projetos de lei.

Na França, a supremacia parlamentar permanece, nenhum juiz analisa a constitucionalidade material.

O Conselho Constitucional faz apenas o controle preventivo, no seio do processo legislativo (criado na Constituição francesa de 1958).

Texto legislativo definitivamente elaborado, mas ainda não promulgado, é encaminhado pelo Presidente, Primeiro Ministro, Presidente do Senado ou da Assembleia Nacional, ao Conselho Constitucional.

O Conselho Constitucional manifesta-se sobre a conformidade à Constituição. Se o pronunciamento, por maioria de votos, for pela inconstitucionalidade, a lei não poderá ser promulgada.

As leis concernentes à organização dos poderes públicos necessitam a manifestação do Conselho. Nas demais, não há obrigatoriedade.

O Conselho é composto pelos ex-presidentes da República e de outros nove membros: 3 nomeados pelo Presidente, 3 pelo Presidente da Assembleia Nacional e 3 pelo Presidente do Senado.

Não se trata propriamente de um instrumento de controle da constitucionalidade da lei, mas de um ato do procedimento de formação da lei. O parecer emitido pelo Conselho insere-se no iter (caminho) da formação da lei.

Assim sendo, por ter o processo de formação da lei uma natureza política, diz-se que o controle de constitucionalidade das leis na França é de natureza política, embora também de natureza jurídica, pois o parecer do conselho é uma análise jurídica e não mera avaliação da

oportunidade política, sem assumir, no entanto, o caráter de julgamento em sentido jurisdicional.

O juiz na França é uma figura mal vista por conta da sua ligação com o antigo regime, isto é por ser descente deste.

Há, porém, razões históricas para evitar o controle judicial na França.

O preconceito com o judiciário na França é muito antigo e compreensível, visto que antes da revolução comportou-se como verdadeira marionete do absolutismo.

De qualquer forma, a ideologia revolucionária francesa, ancorada nos escritos de Rosseau e Montesquieu, propugnava a onipotência da lei positiva (pois advém da vontade suprema da assembleia popular) e a rígida separação de poderes.

O juiz era um mecânico aplicador da lei, não seu intérprete. A lei é a lei e não o que os juízes pensam que é a lei.

Brasil

Buscou instrumentos de controle nos três países. O Brasil tem um sistema misto de controle de constitucionalidade, mas o primeiro controle foi difuso Estadunidense que chegou em 1891, adotou o controle concentrado Austríaco em 1934 e o mesmo foi ampliado em EC 16/65, 1988 e 1993.

1891

A Constituição de 1891 foi a primeira a agasalhar o controle judicial difuso no Brasil já previsto no Decreto n. 848, de 1890.

Da letra da Constituição constatamos que a validade de atos ou leis estaduais em face da Constituição Federal podia ser analisada na Justiça Estadual. A Justiça estadual podia, portanto, declarar a inconstitucionalidade de atos ou leis estaduais em face da Constituição Federal e suas decisões era final. Se os órgãos judiciais de última instância dos Estados, no entanto, considerassem constitucionais tais atos ou leis estaduais, caberia recurso ao STF.

Por outro lado, todas as causas fundadas em dispositivos da Constituição Federal seriam analisadas pela Justiça Federal, sendo passíveis suas decisões de recurso ao STF.

De qualquer forma, o controle judicial difuso instalou-se de forma efetiva no Brasil, com a Lei federal nº 221, de 20.11.1894, que estabeleceu em seu artigo 13, §10º: “Os juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos correntes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis ou com a Constituição”. Tal dispositivo incorporou em nosso país a supremacia do judiciário.

1934

A Constituição de 1934 apresentou importantes novidades ao sistema nacional.

Primeira, as leis federais julgadas constitucionais pelos tribunais poderiam ser objeto de recurso extraordinário para o STF.

Segunda, o Senado podia suspender a eficácia de qualquer ato, lei, deliberação ou regulamento declarado inconstitucional pelo Judiciário.

Terceira, a declaração de inconstitucionalidade nos tribunais dependiam da maioria absoluta dos seus membros.

Quarta criou a representação interventiva, primeira marco na consolidação do controle abstrato da constitucionalidade. A União podia intervir nos Estados para assegurar os princípios constitucionais sensíveis ou a execução de leis federais depois que lei federal a decretasse e o STF analisasse a constitucionalidade de tal lei e, a contrario sensu, a inconstitucionalidade do ato ou lei que ensejou a intervenção.

EC 16/1965

A Emenda Constitucional n. 16, de 26.11.1965, trouxe marco indelével para o sistema de controle de constitucionalidade, pois criou o primeiro mecanismo nacional tipicamente abstrato: a representação por inconstitucionalidade. Além disso, estabeleceu a competência dos Tribunais de Justiça estaduais para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal em conflito com a Constituição estadual45.

1988

A Constituição de 1988 manteve as mesmas regras para a intervenção55, suspensão pelo Senado e reserva de plenário ou do especial, modificou consideravelmente, no entanto, o sistema de controle da constitucionalidade, apresentando as seguintes inovações:

a) criou nova ação constitucional para suprir, no caso concreto, omissões normativas, descumprimento do dever de produzir normas viabilizadoras de direitos constitucionais: o mandado de injunção, que pode ser processado em qualquer juízo e mesmo no STF ou julgado em grau de recurso por este último se decisão anterior a denegar;

b) transformou a representação por inconstitucionalidade ou para interpretação em ação direta de inconstitucionalidade por ação ou por omissão, ampliando o rol dos legitimados para impetrá-la, prevendo a participação do Procurador Geral da República (simples manifestação) e do Advogado Geral da União (defesa do ato);

c) concedeu instrumento processual que assegura a autoridade das decisões do STF: a reclamação constitucional;

d) retirou a hipótese de recurso extraordinário decorrente de lei federal ter sido interpretada de forma divergente do sentido que lhe tenha sido dada por outro Tribunal ou pelo próprio Supremo Tribunal Federal61; e) criou a arguição de descumprimento de preceito fundamental;

f) previu a ação direta de inconstitucionalidade de âmbito estadual (art. 125, §2º).

1993

Mais recentemente, a Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, criou a Ação Declaratória de Constitucionalidade, onde a presunção de constitucionalidade torna-se absoluta, com rol de legitimados mais restrito que da Ação Direta de Inconstitucionalidade e com a novidade de suas decisões possuírem efeito vinculante.

1999

Por fim, duas leis trouxeram novidades ao sistema, a Lei n. 9.868, de 10.11.1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, e a Lei n. 9.882, de 03.12.1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Modelo Brasileiro de Controle de Constitucionalidade

Para defender a supremacia constitucional contra a inconstitucionalidade, a própria Constituição estabelece técnica especial, que a teoria do Direito Constitucional denomina de controle de constitucionalidade das leis, que, na verdade, hoje, é apenas um aspecto relevante da Jurisdição Constitucional.

Há três sistemas de controle de constitucionalidade: o político, o jurisdicional e o misto.

O Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade é jurisdicional introduzido com a Constituição de 1891, acolhendo o controle difuso por via de exceção: cabe ao demandado arguir a inconstitucionalidade, apresentando sua defesa num caso concreto, perdurando até a vigente; em vista da atual constituição, temos a inconstitucionalidade por ação ou omissão.

O controle é jurisdicional, combinando os critérios difuso e concentrado, este de competência do STF; portanto, temos o exercício do controle por via de exceção e por ação direta de inconstitucionalidade e ainda a ação declaratória de constitucionalidade; a ação direta de inconstitucionalidade compreende três modalidades: Interventiva, genérica e a supridora de omissão.

A constituição mantém a regra segundo a qual somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Preventivo:

Um controle anterior (PL/ PEC)

Trata-se de controle preventivo aquele que se dá antes do ato normativo se aperfeiçoar (controle a priori).

No Brasil, a intervenção preventiva do Judiciário, atingindo o projeto de lei, é bastante tímida. Admite-se, jurisprudencialmente, que ela ocorra nos casos de violação de regra constitucional no trâmite do processo legislativo. A legitimidade ativa para a propositura do remédio constitucional (mandado de segurança) é de todo e qualquer parlamentar da Casa Legislativa onde tramita o projeto de lei em questão.

Todos os poderes exercem o controle:

1) Legislativo

CCJ’s (Comissão de constituição e justiça) – grupo restrito de parlamentares (CD e SF) que compõem essa comissão com a finalidade de analisar a constitucionalidade dos projetos.

Essa espécie de controle é identificada com a atuação das usualmente nomeadas Comissões de Constituição e Justiça, presentes em todas as Casas Legislativas. Estas comissões, compostas por parlamentares e assessoradas juridicamente, analisam a constitucionalidade de projetos de lei, antes de serem os mesmos votados pelo colegiado pleno.

Entretanto no Brasil essa comissão não funciona tão bem quanto deveria.

Para André Ramos Tavares, esta forma de controle é inócua, pois não raras vezes se encontram leis inconstitucionais (algumas grosseiras e evidentes), mesmo após uma análise e emendas por parte da Comissão de Constituição e Justiça9. Na concepção do autor, a razão da ineficiência se daria em virtude da composição dos órgãos responsáveis pelo controle – no caso brasileiro, a Comissão é composta por parlamentares10. Portanto, “não seria equivocado afirmar que, frequentemente, os integrantes desses órgãos têm interesses próprios (políticos ou não jurídicos) na aceitação ou na emenda de determinados projetos de leis, o que, por si só, já é suficiente para tolher a tão requisitada e necessária imparcialidade e, assim, inviabilizar uma adequada fiscalização”.

Por fim, a respeito dessa espécie de controle, cumpre ressaltar que não existe presunção de constitucionalidade relacionada aos projetos de lei.

2) Executivo7) O projeto (PR) é levado ao presidente que apresentará duas

possibilidades: Sanção -> Concordância Veto -> Discordância -> “Inconstitucionalidade” – Vai ser depois passada ao

presidente do senado federal que atuará de acordo com o Art. 66 CF.

O Poder Executivo também possui uma competência de análise da constitucionalidade dos projetos de lei13. Após a aprovação pela Casa Legislativa, o projeto é encaminhado ao Chefe do Executivo, para sancioná-lo ou vetá-lo. Mencionado veto poderá se dar em razão de identificada inconstitucionalidade.

O veto é a forma pela qual o Executivo participa do processo de formação das leis e “que exerce um controle sobre o próprio Poder legislativo, contrabalançando possíveis influências partidárias, regionais setoriais que tenham prevalecido no Congresso, por meio de um juízo mais isento e descolado desses interesses".

3) Judiciário

Qualquer controle realizado pelo Legislativo ou Executivo poderá ser questionado no Judiciário (se não no mérito, ao menos quanto à forma, nisso se incluindo a motivação e o procedimento), o qual terá a última palavra.

Se verifica a possibilidade, por meio do Controle Preventivo Jurisdicional de Constitucionalidade, de o parlamentar, com a impetração de um Mandado de Segurança, provocar o Poder Judiciário, para que este analise eventuais inconstitucionalidades que estiverem presentes durante o processo legislativo de um projeto de lei.

Repressivo

Um controle posterior (Leis/EC’s)

Fala-se em controle repressivo quando o mesmo ocorre após (a posteriori) a perfeição do ato normativo (a promulgação da lei, por exemplo).

No caso brasileiro, o controle repressivo jurisdicional da constitucionalidade pode ser efetuada de forma difusa ou concentrada. Trata-se do chamado “sistema misto”.

Todos os poderes exercem o controle1) Legislativo2) Executivo3) Judiciário

Observam-se os mecanismos de controle: Difuso, X Concentrado.

Controle Difuso – também chamado de controle incidental, difuso concreto, via de exceção:

Ocorre a partir da análise de um caso concreto, onde qualquer magistrado, em qualquer instância, pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma jurídica. Neste caso, a declaração somente surtirá efeitos perante as partes envolvidas na lide (inter partes), naquele caso concreto.

A inconstitucionalidade é uma “questão prejudicial”, termo usado no sentido técnico, ali a constitucionalidade é uma questão prévia em relação à questão principal do processo.

Ex. Um incidente no meio do caminho, antes do final do percurso. – A Lei Maria da penha, duas parte estão litigando, o réu alega que a aplicação da lei Maria da penha é inconstitucional, esta constitucionalidade ou não do processo deverá ser analisada antes do fim do processo. Algo a ser resolvido antes da questão principal do processo.

Envolve um caso concreto Via de exceção – Qualquer uma das partes do processo pode declara uma

inconstitucionalidade como também poderá ser declarada por um juiz inclusive de ofício, sem necessidade de provocação.

Influências históricas – EUA, 1803, “Juiz Marshall”. Qualquer juiz pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei produzindo um

efeito “Inter Partes”. O juiz trabalha sozinho, assume o ônus e assume a responsabilidade da sentença.

Qualquer tribunal pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei produzindo um efeito “Inter Partes”. O tribunal declara a inconstitucionalidade através de uma maioria absoluta (Art. 97). Reserva de plenário.Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público

O STF pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei produzindo um efeito “Inter Partes”. Se o supremo decidir um caso com efeitos “inter partes” essa decisão deverá ser encaminhada para o senado federal (Art. 52, X): Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; e cabe o senado se quiser, discricionariamente, declarar para efeitos “erga omnes”, para todos.

Ex. Resolução 5 – 2012. A Resolução 5, de 2012, do Senado, publicada em 16 de fevereiro de 2012, suspendeu a execução da expressão "vedada à conversão em penas restritivas de direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.Na prática, a resolução 5/12 do Senado estendeu os efeitos do julgamento do HC 97256/RS, que beneficiava uma única pessoa, para todos os condenados na forma do artigo 33, parágrafo 4º da Lei de Drogas. Foi homenageado o princípio da igualdade, pois, o que é inconstitucional para um cidadão é inconstitucional para todos.·.

Controle Concentrado – também chamado de controle principal, abstrato. A inconstitucionalidade é a questão principal – Exclusivo. Envolve um tema abstrato Via de ação – varias ações de controle de constitucionalidade:

1) ADI Genérica (EC 16/1965)(EC 16/1965) – Emenda responsável por criar a ADI genérica, possui dois artigos muito importantes:

102, I, A C/C -> coloca o objeto desta ação, casos em que serão possíveis a propositura de uma ADI genérica. Leis ou atos normativos federais ou estaduais que sejam contrários a CF.

Art. 103 -> coloca quem terá legitimidade ativa para a proposição e ajuizar esta ação. Elenca um rol com várias autoridades.2) ADI Interventiva3) ADI por omissão (1988)4) ADC (1993)5) ADPF (1988)

Influências históricas – Áustria, Kelsen, 1920 Os efeitos sempre serão “erga omnes” e vinculantes.

1) Judiciário

O controle concentrado se dá por análise da norma em abstrato, independente de qualquer situação em concreto, pretendendo declarar sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade. No âmbito federal, é competente para realizar esta análise o Supremo Tribunal Federal, provocado através de ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade ou arguição de descumprimento de preceito fundamental.

“O exercício da jurisdição constitucional, que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituição, põe em evidência a dimensão essencialmente política em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de indagação constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em última análise, sobre a própria substância do poder. No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinária de (re) formulá-la, eis que a interpretação judicial acha-se compreendida entre os processos informais de mutação constitucional”.

2) Legislativo

Em termos amplos, uma forma de exercer um controle repressivo da constitucionalidade, a partir do Poder Legislativo, é justamente através da revogação da lei considerada inconstitucional.

Do mesmo modo, pode-se considerar controle de constitucionalidade repressivo o incluso na competência do Congresso para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (inciso V do artigo 49 da Constituição).

Porém, os controles supranarrados deverão ocorrer pela forma democrática, com a discussão política e votação pelo órgão colegiado, onde a inconstitucionalidade será, em última análise, um elemento para auxiliar na persuasão da escolha política dos parlamentares - oportunidade e conveniência.

3) Executivo

O controle repressivo da constitucionalidade, quando realizado pelo Executivo, se traduz na rejeição de normas legais por considerá-las incompatíveis com a Constituição Federal.

André Ramos Tavares esclarece que “o controle político repressivo, pouco comum, seja pelo seu uso efetivo, seja pelo seu enfrentamento doutrinário, é exercido pela Administração Pública quando esta se nega a fazer cumprir certa lei, em vista de uma suspeita de inconstitucionalidade”.

Destaque-se que não é pacífico na doutrina a possibilidade de se executar o referido controle administrativo da constitucionalidade, no entanto, faz-se menção sobre a possibilidade da mesma ocorrer, em nossa concepção, e não se limitando apenas ao Chefe do Executivo, ou à Cúpula da Administração, essa competência.

CASO IF 144 – CHACINA DE MATUPA

Em novembro de 1990, no município de Matupá – MT, três indivíduos se rendem a policia, após praticarem assalto e manter civis como reféns, inclusive crianças, gerando uma intenção de linchamento por parte da população. Os policiais civis faziam a escolta de três assaltantes, até o aeroporto, onde os indivíduos iam ser levados para ao cárcere de um município próximo. Entretanto, os policiais abandonaram a escolta, deixando os indivíduos nas mãos a população enfurecida. Os homens foram espancados e queimados ainda vivos.

Fundamentação legal para a IF 114:

A Constituição Federal – art. 34, inciso VII, alínea b: A união não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: direitos da pessoa humana.

8) Art. 36, III:

Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:

III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.

9) Art. 125

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 1º - A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

§ 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

§ 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes.

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares ressalvadas a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.

§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares.

§ 6º O Tribunal de Justiça poderá funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo.

§ 7º O Tribunal de Justiça instalará a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.

O caso:

10) Pedido de Intervenção Federal:

O Procurador Geral da República foi ao STF oferecer representação para o efeito de decretação de Intervenção Federal ao Estado do Mato Grosso, com motivação na ausência do princípio da DPH, somada a inércia das investigações policiais. Além de problemas administrativos vivenciados pelo governo mato-grossense.

Representação do Procurador-Geral da República pleiteando intervenção federal no Estado de Mato Grosso, para assegurar a observância dos "direitos da pessoa humana", em face de fato criminoso praticado com extrema crueldade a indicar a inexistência de "condição mínima", no Estado, "para assegurar o respeito ao primordial direito da pessoa humana, que é o direito à vida". Fato ocorrido em Matupá, localidade distante cerca de 700 km de Cuiabá.

Intervenção Federal: É a medida de caráter excepcional e temporário que afasta a autonomia das Unidades da Federação.

Causas da Intervenção Federal: Art. 34 e art. 35 da Constituição Federal.

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

I - manter a integridade nacional;

II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;

III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;

IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;

V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que:

a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior;

b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;

VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando:

I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada;

II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;

III - não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;

IV - o Tribunal de Justiça der provimento à representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.

Consequências e configuração da Intervenção Federal: Art.36 da Constituição Federal.

Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:

I - no caso do art. 34, IV, de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário;

II - no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral;

III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.

11) Defesa Mato-grossense:

O Estado do Mato – Grosso representado pelos secretários da Casa Civil e da Justiça, reconheceu a barbárie no caso da Chacina do Matupá, mas afirmaram que as investigações estavam sendo realizadas com cuidado, em contraponto da visão do Procurado da República que reclamou da demora dos inquéritos. Quanto aos problemas administrativos vivenciados pelo Estado, a justificativa foi à crise nacional como um todo, tendo em vista que, esses problemas não eram exclusivos do estado de Mato Grosso.

12) Votação no STF:

Hipótese em que estão em causa “direita da pessoa humana”, em sua compreensão mais ampla, revelando-se impotentes as autoridades policiais locais para manter a segurança de três presos que acabaram subtraídos de sua proteção, por populares revoltados pelo crime que lhes era imputado, sendo mortos com requintes de crueldade.

Intervenção Federal e restrição à autonomia do Estado-membro. Princípio federativo. Excepcionalidade da medida interventiva.

No caso concreto, o Estado de Mato Grosso, segundo as informações, está procedendo à apuração do crime. Instaurou-se, de imediato, inquérito policial, cujos autos foram encaminhados à autoridade judiciária estadual competente que os devolveu, a pedido do Delegado de Polícia, para o prosseguimento das diligências e averiguações.

Embora a extrema gravidade dos fatos e o repúdio que sempre merecem atos de violência e crueldade, não se tratam, porém, de situação concreta que, por si só, possa configurar causa bastante a decretar-se intervenção federal no Estado, tendo em conta, também, as providências já adotadas pelas autoridades locais para a apuração do ilícito.

Hipótese em que não é, por igual, de determinar-se intervenha a Polícia Federal, na apuração dos fatos, em substituição à Polícia Civil de Mato Grosso. Autonomia do Estado-membro na organização dos serviços de justiça e segurança, de sua competência (Constituição, arts. 25, §

1º; 125 e 144, § 4º).

13) Art. 25, 1º

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição

14) Art. 144, 4º

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

Representação conhecida, mas julgada improcedente.

A sessão de votação a cerca da Intervenção Federal no estado do Mato Grosso, teve como Presidente e Relator o ministro Néri da Silveira e contou com os votos de mais dez ministros do STF, perfazendo um total de onze ministros. Nove deles votaram a favor de conhecer o pedido da Intervenção Federal, sendo maioria, posteriormente, foi unanime a votação que indeferiu o pedido de Intervenção Federal.

Quando esse caso chega ao supremo são fatos concretos, a morte de 3 pessoas, o debate foi entorno se os fatos concretos feririam princípios sensíveis ou se apenas leis poderiam violar princípios sensíveis. Para assim declarar a Inconstitucionalidade.

Constatou-se que havia risco de os fatos comandarem as leis não servindo a integridade nacional e menos ainda a pureza jurídica. Acrescenta-se ainda que se tratasse de fato isolado, que não caracteriza permanente omissão da Administração do Estado de Mato Grosso em face do dever constitucional de preservar a observância dos Direitos Humanos no âmbito de sua jurisdição, no qual o mesmo estava sendo investigado por inquérito policial realizado pela aquela unidade da federação.

Esse é o caso mais simbólico onde houve a maior probabilidade de se ocorrer uma intervenção federal.

Analise do Texto: "Ulisses, as sereias e o poder constituinte derivado" de Virgílio Afonso da Silva, Revista de Direito Administrativo, 2011.

Análise dos limites ao poder de reforma constitucional, impostos ao constituinte derivado pela Constituição de 1988, colocados em xeque pela chamada teoria da dupla revisão. Faz também parte do escopo deste artigo a discussão acerca da possibilidade de alteração do quórum de três quintos para emendas à constituição, previsto pelo § 2º do mesmo art. 60.

1. A tese da dupla revisão:

A tese sustentada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho é a de que as limitações materiais ao poder de emenda constitucional, previstas no art. 60, § 4º, não podem ser encaradas como uma cláusula eterna, que petrifica o direito constitucional positivo, por sua vez baseado no projeto de Condorcet, segundo o qual, "uma geração não pode sujeitar as gerações futuras a suas próprias leis".

Segundo Ferreira Filho, as matérias ressalvadas contra o poder de emenda só continuam protegidas enquanto perdurar a atual redação do § 4º do art. 60, o que significa que o próprio § 4º poderia ser modificado, podendo de ele ser excluída uma ou mais das vedações atualmente existentes.

Os argumentos aduzidos por Ferreira Filho, a favor de sua teoria, poderiam ser sintetizados no seguinte silogismo:

15) Somente fazem parte do núcleo imutável da constituição aquelas matérias expressamente protegidas pelo poder constituinte, isto é, as quatro matérias arroladas nos incisos do § 4º do art. 60;

16) O próprio artigo que regulamenta o poder de reforma constitucional (art. 60), não está incluído entre as matérias imutáveis;

17) . O art. 60 pode ser emendado.

Além desse silogismo, que constitui o cerne da argumentação de Ferreira Filho, há um argumento paralelo, que poderia ser resumido em outro silogismo, como se segue:

18) O que o poder constituinte derivado modifica, em uma constituição, pode ser posteriormente modificado pelo mesmo poder derivado;

19) A Constituição de 1988 é obra do poder constituinte derivado;20) A Constituição de 1988 pode ser alterada pelo poder constituinte

derivado.

O principal ponto de apoio da teoria da dupla revisão, em sua argumentação pela possibilidade de modificação desses limites, é, portanto, o fato de o próprio art. 60, § 4º não estar protegido contra mudanças. Essa é a justificação primordial que permitiria o citado processo em duas fases, que consiste na alteração da cláusula protetora, seguida da modificação da matéria que se pretendia alterar, visto que, após a primeira etapa, ela não fará mais parte do núcleo imutável da constituição.

2. Limites explícitos e implícitos ao poder de emenda:

A constituição brasileira, como várias outras constituições do mundo ocidental, define, em seu art. 60, § 4º, os limites materiais ao poder de emenda constitucional, arrolando, em seus quatro incisos, as matérias que não podem ser abolidas pelo poder constituinte derivado.

Esses são os chamados limites explícitos ao poder de emenda constitucional. A simplicidade da teoria da dupla revisão baseia-se, em grande parte, na postura positivista de não aceitação de limites ao poder de emenda constitucional que não aqueles expressos pela constituição, isto é, na não aceitação dos chamados limites implícitos.

Se o constituinte não incluiu entre as matérias insuscetíveis de modificação o próprio artigo que disciplina o processo de emendas e as chamadas cláusulas pétreas, ele assim agiu por opção e não por esquecimento. Corroboraria essa posição o fato de algumas constituições alhures incluírem, no seu núcleo imutável, o próprio processo de modificação da constituição.

No entanto, essa argumentação, pois a não previsão expressa da impossibilidade de modificação do art. 60 da Constituição não significa, necessariamente, uma opção constituinte pela possibilidade de sua alteração, pois se pode entender que o que é logicamente vedado não precisa ser positivamente explicitado ou, como dizem Canotilho e Moreira, que "os limites implícitos não precisam ser explicitados para valerem como limites efectivos da mudança constitucional". Da mesma forma que há constituições que vedam expressamente, há constituições que autorizam expressamente mudanças nos artigos que disciplinam o processo de reforma constitucional e seus limites.

3. Um poder heterônomo e o paradoxo de Alf Ross:

O poder de reforma constitucional, outorgado ao legislador pelo art. 60 da Constituição, é um poder derivado, constituído pelo titular do poder constituinte originário.

Os limites de esse poder só podem ser modificados pelo outorgante, nunca pelo próprio outorgado. Nenhuma fonte pode dispor de seu próprio regime jurídico, pois esse é um poder que ela não tem e isso não precisa ser expresso, uma autoridade não pode dispor dos limites de seu próprio poder, visto que esse poder - e seus limites - foi outorgado por uma autoridade superior que, por isso, detém essa prerrogativa.

Semelhante a esse conceito é o conceito de reserva de constituição, utilizado por José Juan Moreso e assim chamado em analogia à reserva legal. Uma disposição de reserva legal poderia ter a seguinte forma:

(RL) "Somente o Parlamento, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, tem competência para ditar normas penais".

Conclui-se então que em caso de reservas legislativas:

(a) "somente o órgão competente pode ditar normas sobre a matéria reservada";

(b) "o órgão competente não pode delegar essa competência", pois, se assim não fosse, estaria ele burlando justamente o propósito da reserva.

3.1. O paradoxo de Alf Ross

Como a validade da primeira autoridade deriva da segunda, esta deve ser considerada como hierarquicamente superior àquela. Como esse processo não pode ser infinito deve haver uma autoridade máxima, cuja competência não deriva de nenhuma outra autoridade.

A Constituição de 1988, a autoridade máxima seria o poder constituinte derivado, definido pelo art. 60, § 2º e esse mesmo artigo seria a norma fundamental do ordenamento jurídico brasileiro.

(1) o art. 60, § 2º deve ser emendado de acordo com suas próprias regras;

(2) não há nenhum procedimento legal que possa servir como base para a mudança desse artigo, pois a validade do art. 60, § 2º, sendo um fato original, não deriva de nenhuma outra norma. Isso não significa, segundo Ross, que tal artigo seja imutável. Segundo ele, uma norma fundamental pode ser suplantada por outra norma fundamental, mas tal transição não seria produto de um procedimento jurídico.

Supondo uma regra de obediência paterna, que consistisse, pura e simplesmente, no dever de obediência do filho (F) ao pai (P) em todos os assuntos, teríamos o seguinte cenário: caso P diga a F que não mais lhe obedeça, que seja independente, tal emancipação não poderia ter sua validade derivada da norma fundamental, pois a conclusão (a emancipação de F) contradiria a primeira premissa (a norma fundamental de obediência paterna). Em outros termos, se F passar a agir de forma independente, respaldado pela autorização de P, ele, na verdade, continua aceitando as ordens paternas e não está, de fato, emancipado, podendo uma nova ordem paterna acabar com sua independência.

3.2. A solução do paradoxo:

Para demonstrar a possibilidade de modificação do próprio artigo que prevê as regras de emenda à constituição, Ross dedica-se a tentar salvar a primeira solução, modificando-a. Antes de proceder a essa mudança, fixa ele duas premissas:

(a) a validade de uma norma não pode ser derivada de uma norma que com ela conflite. Isso evita o problema acima exposto, da contradição entre premissas e conclusão;

(b) em razão da premissa (a), a norma fundamental de um sistema deve permanecer imutável, qualquer que seja o procedimento de mudança utilizado.

Nesse microssistema, a norma fundamental (N0) seria: "obedeça a seus pais!". Como já foi visto anteriormente, é logicamente impossível que os pais transfiram sua autoridade a outro titular. Nada os impediria, contudo, de delegar poderes a outras pessoas. Dessa forma, os pais poderiam elaborar normas como: "(N1) durante a nossa ausência, obedeça à senhora A"; ou "(N2) durante a nossa ausência, obedeça à senhora A; se A sair antes de nós voltarmos, obedeça a B". Por fim, seria possível admitir a seguinte ordem por parte dos pais: "durante nossa ausência, obedeça à senhora A, até que ela mesma aponte B como seu sucessor; então obedeça a B, até que ele mesmo aponte um sucessor; e assim sucessivamente".

Tal norma é válida, porque tem sua validade derivada da norma fundamental (N0), sem com ela conflitar. Ross sugere, então, que seja considerada, como norma fundamental do sistema jurídico dinamarquês, uma norma com a seguinte redação:

"N0: obedeça à autoridade instituída pelo art. 88, até que essa mesma autoridade aponte uma autoridade sucessora; então, obedeça a essa autoridade, até que ela aponte uma sucessora; e assim sucessivamente".

N0, a norma fundamental continua sendo a base legalmente imutável do sistema. “Com essa hipótese, nossa interpretação das regras de emenda está isenta de reflexividade e a derivação do art. 88' a partir do art. 88 não implica contradição".

3.3.1. Cadeias de validade

Alchourrón e Bulygin definem cadeias de validade da seguinte forma: se o poder constituinte derivado, no momento t1, emenda a Constituição, ab-rogando um artigo e acrescentando outro em seu lugar, ele assim o faz porque existe um enunciado válido que o autoriza a emendar a constituição, por meio de um determinado procedimento. A validade de uma norma jurídica decorre do fato de ter sido criada por uma autoridade competente para fazê-lo.

Um novo art. 60, § 2º romperia com a reserva de constituição e seria, portanto, inválido, por ter sido promulgado por uma autoridade sem competência para fazê-lo. Isso não significa que tal novo art. 60, § 2º não possa ser promulgado, aceito e aplicado pelos tribunais e servir de base para futuras emendas constitucionais. Mas será, necessariamente, a última norma de uma cadeia de validade e o início de uma nova, o que, em outras palavras, significa dizer que houve uma ruptura constitucional. Pode-se falar, em tais casos, na existência de duas Constituições, uma que contém o artigo original e outra que contém o artigo com nova Redação.

3.3.2. A norma fundamental de Ross

Várias são as debilidades da solução de Ross. Em primeiro lugar, Ross não dá qualquer fundamento para a sua redação da norma fundamental (N0). Recorrer a uma norma fundamental nesses moldes abre infinitas possibilidades.

Outra afirmação que resta sem fundamentação na solução de Ross é a que se refere à imutabilidade da norma fundamental. Como salienta Hoerster, a fim de que a norma fundamental de Ross e sua imutabilidade ficassem realmente claras, seria necessário acrescentar à sua redação uma cláusula do tipo: "essa norma fundamental não pode ser modificada".

A norma fundamental de Ross, além de ser insustentável, devido à falta de fundamentação, parece não desempenhar nenhum papel real na compreensão da estrutura e dos limites do poder constituinte.

4. Rigidez e supremacia constitucional

A supremacia da constituição, que tem como corolário a necessidade de adequação de todas as situações jurídicas a seus preceitos, decorre de sua rigidez. Esta rigidez está ancorada em

seu procedimento de modificação, mais dificultoso do que o previsto para os outros tipos de lei.

A previsão de um quórum mais elevado para sua modificação é à base da supremacia constitucional e, consequentemente, da própria noção de controle de constitucionalidade. Com isso, fica definitivamente afastada a possibilidade de criação de um Congresso Revisor, ou Assembléia Revisora, nos moldes já ensaiados anteriormente na Câmara dos Deputados.

5. Conclusão

Com isso pode-se concluir que o processo desencadeado pela convocação de uma Assembléia Constituinte pela EC 26/85 enquadra-se justamente na segunda resposta que Ross sugeria ao seu paradoxo. Segundo ele, uma norma fundamental poderia ser suplantada por outra norma fundamental, mas tal transição não seria produto de um procedimento jurídico.

Pode-se afirmar que "não ser produto de um procedimento jurídico" significa exatamente ser produto de um ato de usurpação, nos moldes acima descritos. Essa é também a conclusão de von Wright: "O usurpador do poder pode obter sucesso. As relações normativas que ele estabelece permanecem, adquirem relativa estabilidade. A autoridade que era superior ao usurpador abdica seus esforços em fazer o usurpador obedecer. Isso significa que a norma superior, em relação à qual o ato usurpador era inválido, deixa de existir [...] Caso isso ocorra, a norma usurpadora deixa de ser inválida. A partir de então, não é ela nem válida, nem inválida em relação a qualquer outra norma. Ela tornou-se uma norma soberana".

Qual seria a função da previsão constitucional de limites ao poder de emenda, se estes limites pudessem ser superados pelo mesmo quorum necessário para qualquer emenda? Se uma maioria parlamentar transitória quiser mudar algo vedado pela constituição e tiver o quorum de três quintos favorável à mudança, é como se a barreira nem sequer existisse. Isso significa dizer que aquelas matérias que o constituinte elegeu como as mais fundamentais para o regime, e que por isso tentou proteger, poderão ser mudadas pelo mesmo quorum exigido para qualquer mudança constitucional. A única diferença é que serão necessárias duas votações, o que nada muda e nada dificulta, pois se a primeira foi feita justamente tendo em vista à segunda, em cinco minutos poder-se-á destruir a base de todo o regime. Mas parece que o constituinte derivado está bem atado e seus limites bem definidos.