of 44 /44
O BULLYING E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO PRIVADO 1 Marcelo Magalhães Gomes 2 RESUMO Este artigo tem como objeto de pesquisa o bullying escolar e a responsabilidade civil do estabelecimento de ensino privado no Brasil. A metodologia utilizada para a elaboração deste trabalho foi a pesquisa bibliográfica. No Brasil, o bullying escolar é um fenômeno social recentemente estudado que afeta principalmente os alunos do ensino fundamental matriculados em escolas privadas. Iniciamos este artigo conceituando e caracterizando bullying, bem como contextualizando esse fenômeno social com dados de pesquisas recentes realizadas no Brasil. Diante dos resultados das pesquisas, fez-se necessário abordar, na segunda parte, os direitos constantes no Estatuto da Criança e do Adolescente sob a influência dos Atos Internacionais. Na última parte deste trabalho, tratamos da responsabilidade civil dos estabelecimentos de ensino privado de acordo com o Novo Código Civil e com o Código de Defesa do Consumidor. Palavras-chave: Bullying. Escola Privada. Infantojuvenil. Responsabilidade Civil. Consumidor. BULLYING AND CIVIL LIABILITY THE ESTABLISHMENT OF PRIVATE EDUCATION ABSTRACT This article is about the search of school bullying and the civil liability of the establishment of private education in Brazil. The methodology used to prepare this study was the literature search. In Brazil, school bullying is a social phenomenon recently studied that mainly affects elementary school students enrolled in private schools. We started this by conceptualizing and characterizing bullying, as well as contextualizing the social phenomenon with data from recent surveys conducted in Brazil. Before the results of research, it was necessary to deal in the second part, the rights contained in the Statute of Children and Adolescents under the influence of International Acts. In the last part of this work, dealing with the civil liability of private schools under the new Civil Code and the Code of Consumer Protection. Keywords: Bullying. Private School. Children and Youth. Civil Liability. Consumer. 1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito à Escola de Ciências Jurídicas do Centro Universitário da Cidade do Rio de Janeiro, aprovado pelo coordenador Prof. José Eduardo Ribeiro de Assis e pelo orientador Prof. Laerte Accioly Redon, em 6 de dezembro de 2010. 2 Serventuário do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro. E-mail: [email protected]

Bullying _Artigo_

Embed Size (px)

Text of Bullying _Artigo_

  • O BULLYING E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO PRIVADO 1

    Marcelo Magalhes Gomes 2

    RESUMO

    Este artigo tem como objeto de pesquisa o bullying escolar e a responsabilidade civil do

    estabelecimento de ensino privado no Brasil. A metodologia utilizada para a elaborao deste trabalho

    foi a pesquisa bibliogrfica. No Brasil, o bullying escolar um fenmeno social recentemente

    estudado que afeta principalmente os alunos do ensino fundamental matriculados em escolas privadas.

    Iniciamos este artigo conceituando e caracterizando bullying, bem como contextualizando esse

    fenmeno social com dados de pesquisas recentes realizadas no Brasil. Diante dos resultados das

    pesquisas, fez-se necessrio abordar, na segunda parte, os direitos constantes no Estatuto da Criana e

    do Adolescente sob a influncia dos Atos Internacionais. Na ltima parte deste trabalho, tratamos da

    responsabilidade civil dos estabelecimentos de ensino privado de acordo com o Novo Cdigo Civil e

    com o Cdigo de Defesa do Consumidor.

    Palavras-chave: Bullying. Escola Privada. Infantojuvenil. Responsabilidade Civil. Consumidor.

    BULLYING AND CIVIL LIABILITY THE

    ESTABLISHMENT OF PRIVATE EDUCATION ABSTRACT

    This article is about the search of school bullying and the civil liability of the establishment of

    private education in Brazil. The methodology used to prepare this study was the literature search. In

    Brazil, school bullying is a social phenomenon recently studied that mainly affects elementary school

    students enrolled in private schools. We started this by conceptualizing and characterizing bullying, as

    well as contextualizing the social phenomenon with data from recent surveys conducted in Brazil.

    Before the results of research, it was necessary to deal in the second part, the rights contained in the

    Statute of Children and Adolescents under the influence of International Acts. In the last part of this

    work, dealing with the civil liability of private schools under the new Civil Code and the Code of

    Consumer Protection.

    Keywords: Bullying. Private School. Children and Youth. Civil Liability. Consumer.

    1 Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial obteno do grau de Bacharel em Direito Escola de Cincias Jurdicas do Centro Universitrio da Cidade do Rio de Janeiro, aprovado pelo coordenador Prof. Jos Eduardo Ribeiro de Assis e pelo orientador Prof. Laerte Accioly Redon, em 6 de dezembro de 2010. 2 Serventurio do Poder Judicirio do Estado do Rio de Janeiro. E-mail: [email protected]

  • 2

    INTRODUO

    O bullying sempre existiu entre ns, mas s hoje amplamente discutido na mdia e

    vem despertando um interesse crescente nos nossos meios acadmicos. Este trabalho tem a

    inteno de divulgar esse fato social e suas conseqncias, relacionando-o com o instituto

    jurdico da responsabilidade civil.

    Multidisciplinar, o bullying tem despertado o interesse de diferentes ramos de

    atividade, como a educao, a sade, e, recentemente, a rea jurdica. No Brasil, pesquisas

    afirmam que esse fenmeno afeta principalmente crianas e adolescentes matriculadas em

    estabelecimentos de ensino privado.

    A conduta agressiva de alguns alunos sobre seus colegas, sob a omisso dos

    responsveis pelos estabelecimentos de ensino onde esto matriculados, gera muitas vezes

    danos gravssimos que deveriam ser reparados por aqueles que teriam o dever de interferir

    nesse processo.

    Tendo em vista a escassez de estudos que relacionam o bullying com a

    responsabilidade civil e a relevncia social do tema, resolvemos colaborar com este artigo a

    fim de esclarecer as pessoas necessitadas de informao sobre o assunto.

    O nosso objetivo foi o estudo do bullying escolar e a responsabilidade civil dos

    estabelecimentos de ensino privado no Brasil. A metodologia utilizada para a elaborao

    deste artigo foi a pesquisa bibliogrfica.

    Dois dados estatsticos direcionaram a nossa abordagem durante o desenvolvimento

    deste trabalho. O primeiro foi que a maioria dos alunos envolvidos em casos de bullying

    absolutamente incapaz, o que nos levou a abordar o Estatuto da Criana e do Adolescente. E o

    segundo, que o bullying acontece principalmente nos estabelecimentos de ensino privado, fato

    esse que nos levou a abordar a responsabilidade civil tanto pelo Cdigo Civil, quanto pelo

    Cdigo de Defesa do Consumidor.

    Quem seria responsabilizado pelos danos decorrentes das agresses aos alunos vtimas

    de bullying? Os pais ou os responsveis pelos estabelecimentos de ensino? Qual seria a

    legislao pertinente que melhor atenderia aos interesses do infantojuvenil, no caso de

    responsabilidade civil? Essas e outras questes relevantes procuraremos esclarecer durante o

    desenvolvimento do trabalho.

  • 3

    Utilizamos neste estudo, principalmente, jurisprudncia e bibliografia nacional

    especializada em Responsabilidade Civil e em Direito do Consumidor.

    No primeiro captulo trataremos do bullying no Brasil tendo como base as ltimas

    pesquisas nacionais sobre o tema. No segundo abordaremos os direitos dos infantojuvenis no

    Estatuto da Criana e do Adolescente sob a influncia dos Atos Internacionais. No terceiro e

    ltimo captulo trataremos responsabilidade civil dos estabelecimentos de ensino privado de

    acordo com o Novo Cdigo Civil e com o Cdigo de Defesa do Consumidor.

    Espero sinceramente que este artigo contribua para diminuio deste cancro social que

    afeta muitas crianas e adolescentes no nosso pas e no mundo.

    1. DO BULLYING NO BRASIL

    1.1 O depoimento de uma vtima de bullying

    No blog Observatrio da Criminologia,3 encontramos o seguinte depoimento:

    Meu nome Daniele Vuoto, uma gacha de 22 anos. Vim aqui contar um pouco da minha vida escolar para vocs. Desde a pr-escola, quando via alguma coleguinha sendo motivo de risada, eu ia l e defendia. No achava certo! Com o tempo, isso virou contra mim: por virar amiga das vtimas, passei a ser uma. As desculpas utilizadas na poca eram coisas banais: eu ser muito branca, muito loira, as notas altas, e mais tarde minha tendinite virou motivo de piada tambm. [...] com 14 anos resolvi mudar de escola. Achava que a mudana seria um recomeo, e no sofreria mais. Isso foi um grande engano. Aquela escola foi um pesadelo: l, eu era vista como assombrao, as pessoas me tratavam como se fosse uma aberrao. Berravam quando me viam, empurravam, davam muita risada, roubavam coisas, e o pior: alguns professores apoiavam as atitudes dos meus colegas. Troquei de escola no meio daquele ano. [...] No ano seguinte, fui para outra escola: a ltima escola que estudei. L, fiz como sempre: via quem estava sozinho, e fazia amizade. Mais do que nunca, eu era tida como a diferente. [...] Mas consegui fazer duas amigas, e no ano seguinte fiz amizade com mais duas meninas. Logo, uma delas comeou a dizer o quanto as outras falavam mal de mim. Aquilo foi me incomodando muito, pois j era humilhada todos os dias. [...] Com isso me deprimi mais ainda. Ia caminhando at a escola, e parei de olhar ao atravessar a rua. Para mim, morrer seria lucro. Estava novamente sozinha numa escola enorme, tentando me refugiar na biblioteca, e at l sendo perseguida. Passei a comer menos, a me cortar e ver tudo como uma possvel arma para acabar meu sofrimento. Nas frias de inverno, me fechei

    3 OBSERVATRIO DA CRIMINOLOGIA. Minha histria. Disponvel em: Acesso em: 30.Out.2010.

  • 4

    mais ainda, no poderia voltar para escola nenhuma. Via meus pais feito loucos me procurando uma escola nova, e piorava mais ainda por isso. Foi ai que pedi para ir numa psicloga, e ela contou aos meus pais que, naquele estado, eu no teria condies de enfrentar uma nova escola. Comecei um tratamento com ela, e em seguida, com um psiquiatra. [...] Hoje tenho 22 anos, [...] No tomo mais remdios, nem fao tratamentos. A maior lio que tirei do que aconteceu que no podemos acreditar em tudo que dizem de ns, e sim acreditar que as coisas podem mudar, e lutar pra isso! Afinal, enquanto estamos vivos, ainda temos chance de mudar a nossa histria.

    O bullying faz muitas vtimas. Em 2005, logo aps receber alta do tratamento a que

    tinha se submetido por ter sido vtima de bullying, Daniele criou um blog4 para divulgar o

    tema no Brasil. Hoje, ela no atualiza mais seu blog, mas, alm de colaborar com a

    divulgao do assunto, deixou para todos ns um excelente exemplo de superao.

    1.2 Bullying: conceito, caractersticas e personagens

    A palavra bullying tem origem no termo ingls bully que significa: brigo, mando,

    valento.5 A educadora e pesquisadora CLO FANTE descreve esse fenmeno social da

    seguinte maneira:

    Bullying um termo utilizado na literatura psicolgica anglo-saxnica, para designar comportamentos agressivos e antissociais, nos estudos sobre o problema da violncia escolar. Universalmente, o bullying conceituado como sendo um conjunto de atitudes agressivas, intencionais e repetitivas, que ocorrem sem motivao evidente, adotadas por um ou mais alunos contra outro(s), causando dor, angstia e sofrimento, e executadas dentro de uma relao desigual de poder, tornando possvel a intimidao da vtima.6

    Acrescenta a educadora que ridicularizaes, intimidaes, apelidos pejorativos,

    ameaas, perseguies, difamaes, humilhaes, so algumas das condutas empregadas por

    autores de bullying. 7

    Alm dessas condutas comissivas, existe o bullying por omisso, que tambm pode ser

    devastador, conforme explica LLIO BRAGA CALHAU:

    4 VUOTO, Daniele. No More Bullying, Disponvel em: Acesso em: 30.Out.2010. 5 DICIONRIO WEB. Disponvel em: Acesso em: 30.Out.2010. 6 FANTE, Clo. Bullying Escolar: perguntas e respostas. Disponvel em: Acesso em: 30.Out.2010. 7 Loc. cit.

  • 5

    Ele pode ser produzido com atos de ignorar, dar um gelo ou isolar a vtima. Se provocados por um grupo de alunos numa sala de aula podem ser devastadores para a autoestima de uma criana, por exemplo. Em geral, o bullying praticado com omisso mais afeto ao praticado por meninas e bem sutil. quase invisvel. Se voc analisar o ato isolado ele pode no significar nada, mas so como pequenas agresses, que pouco a pouco vo minando a integridade psicolgica da vtima.8

    O pesquisador noruegus Dan Olweus estabeleceu alguns critrios importantes para

    que possamos identificar corretamente os casos de bullying escolar. Os trs critrios

    estabelecidos por Dan Olweus so os seguintes:9

    Aes repetitivas contra a mesma vtima num perodo prolongado de tempo;

    Desequilbrio de poder, o que dificulta a defesa da vtima;

    Ausncia de motivos que justifiquem os ataques.

    O conhecimento desses critrios, ou caractersticas, fundamental para identificarmos

    o bullying e para o distinguirmos das outras formas de violncia no relacionadas ao

    fenmeno em estudo. Tambm no so caracterizadas como bullying aquelas brincadeiras

    impetuosas prprias dessa faixa etria, provenientes daquela busca natural de autoafirmao.

    Sinteticamente, o bullying tem trs personagens: o agressor, a vtima e o espectador.

    Mas, segundo CLO FANTE,10 os estudiosos identificam e classificam os tipos de papis

    sociais desempenhados pelos protagonistas de bullying de cinco maneiras:

    A vtima tpica: que serve de bode expiatrio para um grupo;

    A vtima provocadora: que provoca reaes que no possui habilidades para lidar;

    A vtima agressora: que reproduz os maus-tratos sofridos;

    O agressor: que vitimiza os mais fracos;

    O espectador: que presencia os maus-tratos.

    LLIO BRAGA CALHAU acrescenta a esses cinco tipos a figura do:

    8 CALHAU, Llio Braga. Bullying: o que voc precisa saber: identificao, preveno e represso. Niteri, RJ: Impetus, 2009. p. 32. 9 CALHAU, Llio Braga. Op. cit., p. 7. 10 FANTE, Clo. O fenmeno bullying e as suas conseqncias psicolgicas. Disponvel em: Acessado em: 30.Out.2010.

  • 6

    novato: aluno transferido de escola que fica fragilizado nas situaes de bullying.11

    1.3 As conseqncias do bullying

    Sobre as possveis conseqncias dessas agresses, extramos da cartilha lanada

    recentemente pelo Conselho Nacional de Justia, Bullying Projeto Justia nas Escolas, a

    seguinte informao: a vtima dessa agresso social pode enfrentar ainda na escola e

    posteriormente ao longo de sua vida as mais variadas conseqncias. Tudo vai depender da

    estrutura da vtima, de suas vivncias, da sua predisposio gentica e, tambm, da forma e da

    intensidade das agresses sofridas. No entanto, todas as vtimas, em maior ou menor

    proporo, sofrem com os ataques de bullying. Muitas dessas pessoas levaro para a vida

    adulta marcas profundas e, muito provavelmente, necessitaro de apoio psicolgico e/ou

    psiquitrico para superar seus traumas.

    Aps um prolongado perodo de estresse ao qual a vtima submetida, o bullying

    poder provocar um agravamento de problemas preexistentes ou desencadear as seguintes

    conseqncias: desinteresse pela escola, problemas psicossomticos, transtorno do pnico,

    depresso, fobia escolar, fobia social, ansiedade generalizada, dentre outros. Em casos mais

    graves, podem-se observar quadros de esquizofrenia e at homicdio e suicdio.12

    Segue abaixo alguns casos onde, infelizmente, tivemos um final trgico:

    Em 1999, no Instituto Columbine (Colorado, EUA), Eric Harris e Dylan Klebold, vtimas de bullying, entraram na escola e passaram a disparar contra professores e colegas. Aps matar doze colegas e um professor, eles se suicidaram. Em 2005, um aluno de 16 anos matou cinco colegas, um professor e um segurana numa escola de Minnesota (EUA). Em 2006, na Alemanha, um ex-aluno abriu fogo numa escola e deixou onze feridos (cometeu suicdio em seguida). Em 2007, um estudante, vtima de bullying, na escola Virginia Tech (EUA) assassinou trinta e duas pessoas e feriu outras quinze. Em novembro de 2007, em Jokela (Finlndia), oito pessoas foram assassinadas por um aluno, que divulgou um vdeo no YouTube, o qual anunciava o massacre. No dia 25 de maio de 2008, um aluno de 22 anos matou nove estudantes e um professor em Kauhajoki (Finlndia). Em seguida se suicidou. - No Brasil, no so incomuns casos de alunos que so flagrados dentro de escolas com armas de fogo. Em 2003, em Taiva (SP), um ex-aluno voltou escola e atirou em seis alunos e numa professora, que sobreviveram ao ataque. Era ex-obeso e vtima de bullying, e aps o

    11 CALHAU, Llio Braga. Op. Cit., p.10. 12 CNJ. Bullying Projeto Justia nas Escolas. Cartilha 2010. Disponvel em: Acessado em 30.Out.2010. p. 9.

  • 7

    atentado, cometeu suicdio. Em 2004, em Remanso (BA), um adolescente matou dois e feriu trs, aps sofrer humilhaes (era tambm vtima de bullying).13

    1.4 A origem dos estudos sobre bullying

    O bullying to antigo quanto os estabelecimentos de ensino. Apesar de existir a

    muito tempo, somente no incio dos anos 70 esse fenmeno passou a ser objeto de estudo

    cientfico. Tudo comeou na Sucia, quando a sociedade, em sua maioria, demonstrou

    preocupao com a violncia entre estudantes e suas conseqncias no mbito escolar. Essa

    onda de interesse social em pouco tempo contagiou os demais pases escandinavos.

    Na Noruega, pais e professores se utilizaram durante anos dos meios de comunicao

    para tornar pblico a sua preocupao com o bullying. No entanto, jamais as autoridades

    educacionais se pronunciaram oficialmente sobre o assunto. No final de 1982, ocorreu uma

    tragdia ao norte daquele pas que marcou a histria do bullying nacional. Trs crianas com

    idade entre 10 e 14 anos se suicidaram. Logo aps, as investigaes concluram que elas

    resolveram se matar porque foram submetidas a situaes de maus-tratos pelos colegas da

    escola onde estudavam. No ano seguinte, em resposta a grande mobilizao nacional fruto

    desse acontecimento, foi realizada uma ampla campanha com o objetivo de combater o

    bullying escolar. Foi nesse contexto que o pesquisador Dan Olweus iniciou um estudo

    pioneiro em que participaram aproximadamente 84 mil estudantes, 1000 pais de alunos e 400

    professores. O objetivo desse estudo foi avaliar em detalhes como o bullying se apresentava

    na Noruega. A pesquisa concluiu que um em cada sete alunos entrevistados estava envolvido

    com o bullying escolar como vtima ou agressor. Essa revelao mobilizou grande parte da

    sociedade civil daquele pas e deu origem a uma campanha nacional antibullying, que recebeu

    amplo apoio do governo. A iniciativa de Olweus fez tanto sucesso que desencadeou outras

    campanhas semelhantes em diversos pases do mundo.14

    No Brasil, os primeiros estudos sobre bullying escolar realizados, alm de restritos

    esfera municipal, apenas refletiam os trabalhos europeus existentes at o momento:

    No Brasil, como reflexo dos trabalhos europeus, encontramos alguns estudos sobre BULLYING no ambiente escolar, realizadas recentemente: a) O

    13 CALHAU, Llio Braga. Op. cit., p. 3-4. 14 SILVA, Ana Beatriz B. Bullying: mentes perigosas na escola. Rio de Janeiro: Objetiva, 2010. p. 111-112.

  • 8

    trabalho realizado pela Prof. Marta Canfield e colaboradores (1997), em que as autoras procuraram observar os comportamentos agressivos apresentados pelas crianas em quatro escolas de ensino pblico em Santa Maria (RS), usando uma forma adaptada pela prpria equipe do questionrio de Dan Olweus (1989); b) As pesquisas realizadas pelos Profs. Israel Figueira e Carlos Neto, em 2000/2001, para diagnosticar o BULLYING em duas Escolas Municipais do Rio de Janeiro, usando uma forma adaptada do modelo de questionrio do TMR; c) As pesquisas realizadas pela Prof. Cleodelice Aparecida Zonato Fante, em 2002, em escolas municipais do interior paulista, visando ao combate e reduo de comportamentos agressivos.15

    Em 2002 e 2003, a ABRAPIA (Associao Brasileira Multiprofissional de Proteo

    Infncia e Adolescncia) realizou uma pesquisa em 11 escolas municipais do Rio de Janeiro

    e um dos dados levantados que surpreendeu a todos foi que as ocorrncias de bullying

    aconteceram, na sua maioria, em sala de aula (60,2%).16 ARAMIS LOPES NETO, mdico do

    Municpio do Rio de Janeiro e scio fundador da ABRAPIA, em artigo cientfico publicado

    em 2005, acrescentou que:

    o bullying mais prevalente entre alunos com idades entre 11 e 13 anos, sendo menos freqente na educao infantil e ensino mdio. Entre os agressores, observa-se um predomnio do sexo masculino, enquanto que, no papel de vtima, no h diferenas entre gneros. O fato de os meninos envolverem-se em atos de bullying mais comumente no indica necessariamente que sejam mais agressivos, mas sim que tm maior possibilidade de adotar esse tipo de comportamento. J a dificuldade em identificar-se o bullying entre as meninas pode estar relacionada ao uso de formas mais sutis. Considerando-se que a maioria dos atos de bullying ocorre fora da viso dos adultos, que grande parte das vtimas no reage ou fala sobre a agresso sofrida, pode-se entender por que professores e pais tm pouca percepo do bullying, subestimam a sua prevalncia e atuam de forma insuficiente para a reduo e interrupo dessas situaes.17

    1.5 As pesquisas nacionais sobre bullying

    Recentemente, o tema atraiu a ateno de uma Organizao No Governamental de

    origem inglesa, que atua no Brasil desde 1997 e do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e

    Estatstica) em parceria com o Ministrio da Sade. Destacamos a seguir alguns dados que

    15 ABRAPIA. Programa de reduo do comportamento agressivo entre estudantes. Disponvel em: Acesso em: 01.Nov.2010. 16 Loc. cit. 17 NETO, Aramis A. Lopes. Bullying - comportamento agressivo entre estudantes. Disponvel em: Acesso em: 01.Nov.2010.

  • 9

    foram coletados por essas pesquisas, que foram considerados por ns, relevantes para este

    artigo:

    A PLAN BRASIL realizou em 2009 a pesquisa Bullying no Ambiente Escolar. Esse

    estudo, que foi o primeiro com abrangncia nacional, permitiu conhecer as situaes de maus

    tratos nas relaes entre estudantes dentro da escola, nas cinco regies do Pas. Para essa

    pesquisa foram selecionadas cinco escolas de cada uma das cinco regies geogrficas do Pas

    onde 5.168 alunos responderam ao questionrio apresentado. Os fatos colhidos nesse trabalho

    foram os seguintes: Presenciaram cenas de agresses entre colegas no ano letivo 70 % dos

    estudantes pesquisados, enquanto 30% deles vivenciaram ao menos uma situao violenta no

    mesmo perodo. O bullying foi praticado e sofrido por 10% do total de alunos pesquisados,

    sendo mais comum nas regies Sudeste e Centro-oeste do Pas. Considerando a idade dos

    alunos, foi na faixa de 11 a 15 anos de idade onde se observou a maior incidncia de bullying

    e durante esta ocorrncia os alunos estavam matriculados na sexta srie do ensino

    fundamental.18

    O IBGE, em parceria com o Ministrio da Sade, na Pesquisa Nacional de Sade do

    Escolar de 2009, coletou dados importantes junto aos estudantes do 9 ano (8 srie) do

    ensino fundamental nos Municpios das Capitais Brasileiras e no Distrito Federal.

    Inicialmente foi levantado que 69,2% dos alunos disseram no ter sofrido bullying. O

    percentual dos que foram vtimas deste tipo de violncia, raramente ou s vezes, foi de 25,4%

    e a proporo dos que disseram ter sofrido bullying na maior parte das vezes ou sempre foi de

    5,4%. O Distrito Federal com (35,6%) seguido por Belo Horizonte com (35,3%) e Curitiba

    com (35,2 %) foram s capitais com maiores frequncias de escolares que declararam ter

    sofrido esse tipo de violncia alguma vez nos ltimos 30 dias. Foram observadas diferenas

    por sexo, sendo mais frequente entre os meninos (32,6%) do que entre as meninas (28,3%).

    Quando comparada a dependncia administrativa das escolas, a ocorrncia de bullying foi

    verificada em maior proporo entre os escolares de escolas privadas (35,9%) do que entre os

    de escolas pblicas (29,5%).19

    18 PLAN BRASIL. Pesquisa: Bullying no ambiente escolar. Brasil. 2009. Disponvel em: Acessado em: 01.Nov.2010. 19 IBGE. Pesquisa Nacional de Sade do Escolar. Brasil. 2009. Disponvel em: Acesso em: 01.11.2010.

  • 10

    Destacamos nas pesquisas acima relatadas dois importantes dados que determinaram o

    rumo deste artigo. O primeiro foi a faixa etria da maioria dos alunos envolvidos em casos de

    bullying, o que nos levou a incluir neste trabalho uma abordagem sobre o Estatuto da Criana

    e do Adolescente. O segundo foi a maior incidncia de bullying nos estabelecimentos de

    ensino privados, fato esse que nos levou a um exame da responsabilidade civil levando-se em

    conta o Cdigo de Defesa do Consumidor.

    2. DO BULLYING E DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

    2.1 A criana e o adolescente nos Atos Internacionais

    A comunidade mundial tem demonstrado, em vrios atos internacionais surgidos no

    sculo XX, que as crianas so titulares de direitos humanos, como quaisquer pessoas. Alis,

    em razo de sua condio de pessoa em desenvolvimento, fazem jus a um tratamento

    diferenciado, sendo correto afirmar, ento, que so possuidoras de mais direitos que os

    prprios adultos (grifo dos autores). 20

    ROSSATO, LPORE e CUNHA acrescentam que:

    Essa a atual compreenso da comunidade internacional sobre os direitos humanos de crianas, comprovada principalmente aps vrios documentos, entre Declaraes e Convenes, surgidos no sculo XX, que passam a reconhecer a criana como objeto de proteo (Declarao de Genebra) ou sujeitos de direitos (Declarao de Direitos e Conveno sobre os Direitos), tal como todos os seres humanos.21

    Segue abaixo, em ordem cronolgica, o esboo de alguns trechos relevantes desses e

    de outros atos internacionais onde a criana e o adolescente foram devidamente valorizados:

    Declarao de Genebra (1924): Art. 1 - A criana deve receber os meios necessrios

    para o seu desenvolvimento normal, tanto material quanto espiritual.22

    Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948): Art. 25, II - A maternidade e a

    infncia tm direito a cuidados e assistncia especiais. Todas as crianas nascidas dentro ou

    fora do matrimnio gozaro da mesma proteo social.23

    20 ROSSATO, Luciano Alves; LPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogrio Sanches. Estatuto da criana e do adolescente comentado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p.51. 21 Loc. cit. 22 Ibid. p. 60.

  • 11

    Declarao dos Direitos da Criana da ONU (1959): Princpios, I - Universalizao

    dos direitos a todas as crianas, sem qualquer discriminao; II - As leis devem considerar a

    necessidade de atendimento do interesse superior da criana; [...] VII - Direito educao

    escolar; VIII - Criana deve figurar entre os primeiros a receber proteo e auxlio.24

    Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966): Art. 24, I - Toda criana

    ter direito, sem discriminao alguma por motivo de cor, sexo, lngua, religio, origem

    nacional ou social, situao econmica ou nascimento, s medidas de proteo que a sua

    condio de menor requer por parte de sua famlia, da sociedade e do Estado.25

    Conveno sobre os Direitos da Criana (1989): Art. 3, I - Todas as aes relativas

    s crianas, levadas a efeito por autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem

    considerar, primordialmente, o interesse maior da criana.26

    No Brasil, esses atos internacionais tiveram grande influncia na positivao de

    importantes princpios referentes aos direitos infantojuvenis, tanto no Estatuto da Criana e

    do Adolescente, quanto na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, conforme

    declara o Desembargador ANTNIO FERNANDO DO AMARAL E SILVA:

    O esprito e a letra desses documentos internacionais constituem importante fonte de interpretao de que o exegeta do novo Direito no pode prescindir. Eles serviram como base de sustentao dos principais dispositivos do Estatuto da Criana e do Adolescente e fundamentaram juridicamente a campanha Criana e Constituinte, efervescente mobilizao nacional de entidades da sociedade civil e milhes de crianas, com o objetivo de inserir no texto constitucional os princpios da Declarao dos Direitos da Criana. (grifo do autor).27

    Exposto isso, passemos agora a seo seguinte que tratar do bullying e da violao

    dos diretos fundamentais constitucionais e dos direitos infantojuvenis constantes no Estatuto

    da Criana e do Adolescente.

    2.2 O bullying e o Estatuto da Criana e do Adolescente

    23 Ibid. p. 53. 24 Ibid. p. 61-62. 25 Ibid. p. 54. 26 ESTADOS-PARTES. Conveno sobre os direitos da criana de 1989. Disponvel em: Acesso em: 2.Nov.2010. 27 AMARAL E SILVA, Antnio Fernando do. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da criana e do adolescente comentado. 9. ed. atual. por Maria Jlia Kaial Cury. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 18-19.

  • 12

    Antes de analisarmos os artigos referentes ao Estatuto da Criana e do Adolescente,

    seria suficiente sabermos que, alm das garantias internacionais, o bullying viola diversos

    direitos fundamentais positivados no artigo 5 da Constituio Federal:

    Constituio. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; III - ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante; [...] X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; [...] XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; [...] XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; [...] XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; [...].28

    No entanto, abordaremos nesta seo a relao da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990

    com o bullying escolar, pois o infantojuvenil vtima dessa agresso tem tambm diversas de

    suas garantias estatutrias violadas.

    O Estatuto da Criana e do Adolescente positivou diversas garantias e medidas

    protetivas com o propsito de afianar um desenvolvimento sadio aos infantojuvenis.

    Tendo em vista o reflexo na vida adulta, fundamental que se proteja integralmente as

    nossas crianas e adolescentes, como bem esclarece o Professor SAMUEL PFROMM

    NETTO:

    O que hoje sabemos sobre processos bsicos de natureza psicolgica nos primeiros anos de vida humana, sobre fatores que contribuem para retardar ou causar danos ao desenvolvimento, sobre riscos, distrbios, anomalias e dificuldades que geram uma infncia infeliz e prenunciam conflitos e problemas srios na futura pessoa adulta, mais do que o suficiente para justificar a compreenso do carter fundamental dos chamados anos formativos que, em mdia, correspondem aos dois primeiros decnios de vida.29

    No deve ser por acaso que no art. 205 da Constituio Federal, espelhado pelo artigo

    53 do Estatuto, est em primeiro lugar o pleno desenvolvimento da pessoa:

    28 CALHAU, Llio Braga. Op. Cit., p. 14. 29 NETTO, Samuel Pfromm. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da criana e do adolescente comentado. 9. ed. atual. por Maria Jlia Kaial Cury. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 44.

  • 13

    Constituio. Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Estatuto. Art. 53. A criana e o adolescente tm direito educao, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exerccio da cidadania e qualificao para o trabalho, [...].

    Segundo o pedagogo ANTNIO CARLOS GOMES DA COSTA o caput do artigo 53

    do Estatuto traz as conquistas bsicas do estado democrtico de direito em favor da infncia

    e da juventude para o interior da instituio escolar. 30 Acrescenta ainda o educador que:

    ao tratar do direito educao, hierarquiza os objetivos da ao educativa, colocando em primeiro lugar o pleno desenvolvimento do educando como pessoa, em segundo lugar o preparo para o exerccio da cidadania e em terceiro lugar a qualificao para o trabalho. Este um ordenamento que no pode e no deve ser, em momento algum, ignorado na interpretao deste artigo. Esta hierarquia estabelece o primado da pessoa sobre as exigncias relativas vida cvica e ao mundo do trabalho, reafirmando o princpio basilar de que a lei foi feita para o homem e no o contrrio.31

    O artigo 227 da Constituio Federal e os artigos 4 e 5 do Estatuto tratam dos

    direitos fundamentais do infantojuvenil:

    Constituio. Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Estatuto. Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. [...] Art. 5 Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, punido na forma da lei qualquer atentado, por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais.

    30 GOMES DA COSTA, Antnio Carlos. Comentrio. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da criana e do adolescente comentado. 9. ed. atual. por Maria Jlia Kaial Cury. So Paulo: Malheiros, 2008. P. 206. 31 Ibid. p.205.

  • 14

    Esclarecem ROSSATO, LPORE e CUNHA que apesar da ausncia da plena

    capacidade civil, as pessoas em desenvolvimento tm o poder de ostentarem, como titulares,

    prerrogativas inerentes ao exerccio de direitos fundamentais. 32

    Portanto, dever de todos assegurar prioritariamente criana e ao adolescente o

    direito dignidade e respeito, alm de preventivamente coloc-los a salvo de qualquer

    situao degradante.

    O artigo 227 da Constituio Federal e o artigo 4 do Estatuto da Criana e do

    Adolescente positivaram o princpio da prioridade absoluta que, segundo ANDRA

    RODRIGUES AMIN, estabelece primazia em favor das crianas e adolescentes em todas as

    esferas de interesses. Seja no campo judicial, extrajudicial, administrativo, social ou familiar,

    o interesse infantojuvenil deve preponderar. 33

    Em relao a esse princpio a mesma autora ressalta que:

    a prioridade tem um objetivo bem claro: realizar a proteo integral, assegurando primazia que facilitar a concretizao dos direitos fundamentais enumerados [...]. Leva em conta a condio de pessoa em desenvolvimento, pois a criana e o adolescente possuem uma fragilidade peculiar de pessoa em formao, correndo mais riscos que um adulto, por exemplo. A prioridade deve ser assegurada por todos: famlia, comunidade, sociedade em geral e Poder Pblico.34

    Quanto responsabilidade do Poder Pblico em garantir a prioridade infantojuvenil, o

    jurista DALMO DE ABREU DALLARI enfatiza que:

    no ficou por conta de cada governante decidir se dar ou no apoio prioritrio s crianas e aos adolescentes. Reconhecendo que eles so extremamente importantes para o futuro de qualquer povo, estabeleceu-se como obrigao legal de todos os governantes dispensar-lhes cuidados especiais.35

    Cuidados especiais esses, que no devem ser negligenciados, para que seja dada a

    devida proteo aos tutelados por tais garantias.

    32 ROSSATO, Luciano. et al. Op. cit. p. 92. 33 AMIN, Andra Rodrigues. Princpios orientadores do direito da criana e do adolescente. In: MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Curso de Direito da Criana e do Adolescente: Aspectos Tericos e Prticos. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.20. 34 Loc. cit. 35 DALLARI, Dalmo de Abreu. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da criana e do adolescente comentado. 9. ed. atual. por Maria Jlia Kaial Cury. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 44.

  • 15

    O comportamento discriminatrio e agressivo dos bullies atenta acintosamente contra

    o respeito e a dignidade de suas vtimas ferindo os direitos estatutrios transcritos abaixo:

    Estatuto. Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis. [...]. Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais. Art. 18. dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor.

    A violao de quaisquer desses direitos afeta a dignidade do ofendido, incidindo,

    portanto, em dano moral. Para melhor compreendermos o conceito contemporneo de dano

    moral e a sua relao com a dignidade humana, vejamos o ensinamento de SERGIO

    CAVALIERI FILHO:

    todos os conceitos tradicionais de dano moral tero que ser revistos pela tica da Constituio de 1988. Assim porque a atual Carta, na trilha das ademais Constituies elaboradas aps a ecloso da chamada questo social, colocou o Homem no vrtice do ordenamento jurdico da Nao, fez dele a primeira e decisiva realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurdicos. [...] Pois bem, logo no seu primeiro artigo, inciso III, a Constituio Federal consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrtico de Direito. Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional dignidade. Ao assim fazer, a Constituio deu ao dano moral uma nova feio e maior dimenso, porque a dignidade humana nada mais do que a base de todos os valores morais, a essncia de todos os direitos personalssimos. (grifos do autor).36

    Sendo assim, caracterizado o dano moral por terem sido ofendidas em sua dignidade,

    as vtimas de bullying podero contender judicialmente pelo devido ressarcimento, conforme

    orienta o Professor FBIO MARIA DE MATTIA:

    O atentado ao direito integridade moral gera a configurao de dano moral, que, no caso, ser pleiteado pela criana ou adolescente atravs de seu representante legal. A indenizao por dano moral no mais suscita dvidas, a consagrao do dano moral direto, em face dos termos do princpio constitucional previsto no art. 5, X, que dispe: So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o

    36 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 82.

  • 16

    direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. 37

    Mas, antes que o dano moral ao infantojuvenil efetivamente ocorra, temos o dever de

    comunicar essa iminncia ao Conselho Tutelar que o rgo - administrativo, municipal,

    permanente e autnomo - encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos

    da criana e do adolescente.38

    O artigo 13 do Estatuto trata dessa obrigatoriedade de comunicao autoridade

    competente no caso de conhecimento de maus tratos perpetrados contra crianas e

    adolescentes. Aqueles que no o fizerem incorrero na pena prevista no art. 245:

    Estatuto. Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmao de maus tratos contra criana ou adolescente sero obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuzo de outras providncias legais. Art. 245. Deixar o mdico, professor ou responsvel por estabelecimento de ateno sade e de ensino fundamental, pr-escola ou creche, de comunicar autoridade competente os casos de que tenha conhecimento, envolvendo suspeita ou confirmao de maus-tratos contra criana ou adolescente: Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia, aplicando-se o dobro em caso de reincidncia.

    Quanto ao contexto em que est inserido o artigo 13 no Estatuto, ROSSATO,

    LPORE e CUNHA comentam:

    Vale ressaltar que apesar de alocado em meio a dispositivos que versam sobre o direito sade e obrigaes dos profissionais dessa rea, o dever de comunicao de maus tratos tambm se estende a outros profissionais, a exemplo de professores, responsveis por estabelecimentos de ensino, dentre outros, conforme explicita a redao do art. 245 do Estatuto, que considera infrao administrativa o descumprimento dessa determinao legal.39

    Mesmo porque, em se tratando de responsveis por escolas de ensino fundamental

    etapa de ensino onde, conforme pesquisa da PLAN BRASIL, se verificou a maior incidncia

    de bullying - a lei foi especfica ao tratar do assunto: Art. 56. Os dirigentes de

    estabelecimentos de ensino fundamental comunicaro ao Conselho Tutelar os casos de: I -

    maus-tratos envolvendo seus alunos; [...].

    37 MATTIA, Fbio Maria de. Comentrio. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da criana e do adolescente comentado. 9. ed. atual. por Maria Jlia Kaial Cury. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 98. 38 JOAQUIM, Nelson. Direito Educacional Brasileiro. Histria, Teoria e Prtica. Rio de Janeiro: Livre Expresso, 2009. p. 238. 39 ROSSATO, Luciano. et al. Op. cit. p. 125.

  • 17

    Na cartilha lanada pelo Conselho Nacional de Justia encontramos a seguinte

    orientao dada aos responsveis pelos estabelecimentos de ensino nos casos de bullying:

    A escola corresponsvel nos casos de bullying, pois l onde os comportamentos agressivos e transgressores se evidenciam ou se agravam na maioria das vezes. A direo da escola (como autoridade mxima da instituio) deve acionar os pais, os Conselhos Tutelares, os rgos de proteo criana e ao adolescente etc. Caso no o faa poder ser responsabilizada por omisso. Em situaes que envolvam atos infracionais (ou ilcitos) a escola tambm tem o dever de fazer a ocorrncia policial. Dessa forma, os fatos podem ser devidamente apurados pelas autoridades competentes e os culpados responsabilizados. Tais procedimentos evitam a impunidade e inibem o crescimento da violncia e da criminalidade infantojuvenil.40

    No entanto, na opinio do Procurador GUILHERME ZANINA SCHELB a

    interveno deve ser ponderada, na medida em que, se, por um lado, deve fazer cessar a

    humilhao, por outro, deve estimular na vtima do bullying a capacidade de autodefesa,

    evitando uma superproteo prejudicial. 41

    Considerando o carter multidisciplinar do tema em questo e a necessidade das

    escolas estarem preparadas para lidar com a questo, LLIO BRAGA CALHAU diz que:

    atualmente um grande nmero de escolas mantm em seus quadros pedagogos e psiclogos, que, em sendo chamados para ajudar, podero contribuir muito com a soluo dos problemas. A orientao deve nortear a ao desses profissionais. Chamar a polcia e o Ministrio Pblico, a meu ver, somente nos casos mais graves. A soluo, dentro do possvel, deve ser conseguida compartilhando o problema com o grupo de alunos, tendo em vista que os alunos tendem a voltar a praticar os atos de bullying assim que se colocarem sem superviso.42

    Sobre a atuao das escolas, tambm acrescenta o Professor NELSON JOAQUIM:

    Cabe, tambm, s instituies escolares, se necessrio, reprimir atos de indisciplina praticados por alunos e aplicar as penalidades pedaggicas nos casos previstos no regimento escolar ou interno. Entretanto, deve esgotar todos os recursos scio-pedaggicos a ela inerente, inclusive ter uma equipe especializada de profissionais, como psicopedagogos e profissionais afins, para atuar de forma preventiva nos distrbios ou problemas de aprendizagem.43

    40 CNJ. Bullying Projeto Justia nas Escolas. Cartilha 2010. Op. cit. p. 12. 41 SCHELB, Guilherme Zanina. Violncia e criminalidade infanto-juvenil: estratgias para soluo e preveno de conflitos. Braslia: Edio do autor, 2007. apud CALHAU, Llio Braga. Op. Cit., p. 83. 42 CALHAU, Llio Braga. Op. Cit., p. 85. 43 JOAQUIM, Nelson. Op. cit. p. 234.

  • 18

    Porm, sendo incua a tentativa de resolver o problema diretamente com os alunos e

    esgotadas todas as possibilidades pertinentes ao caso concreto o caso de acionar o

    Conselho Tutelar e o Ministrio Pblico. complementa LLIO BRAGA CALHAU.44 Ao

    final, acrescenta o eminente Promotor que embora a polcia possa participar hoje com grupos

    de acompanhamento escolar, chamar a polcia pode assustar demasiadamente os alunos e

    provocar o retraimento, o que dificultaria qualquer medida negociada.

    Finalmente, gostaramos de destacar que, antes que seja necessrio o acionamento das

    autoridades competentes, a preveno sempre ser o melhor a ser feito pelos estabelecimentos

    de ensino. As escolas tm feito isso atravs de programas ou campanhas esclarecedoras sobre

    o tema.

    O professor Dan Olweus criou um programa de interveno em escolas que

    referncia internacional. Esse programa tem sido implementado preventivamente em diversas

    escolas pelo mundo. Resumidamente, o programa tem as seguintes propostas:

    Requisitos prvios gerais: Conscincia e implicao. Medidas para aplicar na escola: estudo de questionrio; jornada escolar com debates sobre os problemas de agressores e vtimas; melhor vigilncia durante o recreio e na hora da alimentao; zonas de descanso da escola mais atrativas; telefone para contato; reunio de pais e funcionrios da escola; grupos de professores para o desenvolvimento do meio social da escola; crculos de pais. Medidas para aplicar em sala de aula: normas da classe contra agresses: clareza, elogio e sanes; reunies de classe regulares; jogos de simulao, literatura etc.; aprendizagem cooperativa; atividades de classe comuns positivas; reunies de professores, pais e alunos da classe. Medidas individuais: falar seriamente com agressores e vtimas; falar seriamente com os pais dos envolvidos; uso de criatividade por parte dos professores e pais; ajuda de alunos neutros; ajuda e apoio para os pais (cartilhas para os pais etc.); grupos de debate para pais de agressores e de vtimas; troca de turma ou de escola.45

    Ao prevenir, os estabelecimentos de ensino estaro em consonncia com o prudente

    artigo 70 do Estatuto da Criana e do Adolescente que institui: dever de todos prevenir a

    ocorrncia de ameaa ou violao dos direitos da criana e do adolescente.

    3. DO BULLYING E DA RESPONSABILIDADE CIVIL

    3.1 As classificaes de responsabilidade civil

    44 CALHAU, Llio Braga. Loc. cit. 45 CALHAU, Llio Braga. p. 84.

  • 19

    Segundo a jurista MARIA HELENA DINIZ,46 a responsabilidade civil admite trs

    classificaes. Pode ser classificada quanto ao seu fato gerador, em relao ao seu

    fundamento e relativamente ao agente:

    Quanto ao seu fato gerador, a responsabilidade pode ser contratual ou extracontratual.

    A contratual origina-se no no cumprimento de um contrato. A responsabilidade

    extracontratual resulta da violao de um dever jurdico geral de absteno.

    Em relao ao seu fundamento, a responsabilidade pode ser subjetiva ou objetiva. A

    subjetiva fundada na culpa ou dolo por ao ou omisso, lesiva a determinada pessoa. A

    responsabilidade objetiva encontra a sua justificativa no risco.

    Relativamente ao agente, a responsabilidade pode ser direta ou indireta. A direta

    proveniente da prpria pessoa imputada. A responsabilidade indireta vem de ato de terceiro,

    vinculado ao agente, de fato animal ou de coisa inanimada sob sua guarda.

    Diante das classificaes quanto ao fundamento de responsabilidade civil, CARLOS

    ROBERTO GONALVES esclarece que o cdigo civil brasileiro, malgrado regule um

    grande nmero de casos especiais de responsabilidade objetiva, filiou-se como regra a teoria

    subjetiva. o que se pode verificar no art. 186, que erigiu o dolo e a culpa como

    fundamentos para a obrigao de reparar o dano. 47 o que verificaremos com mais detalhes

    na prxima seo, ao tratarmos da responsabilidade civil nos casos de bullying sob as normas

    do novo Cdigo Civil.

    3.2 O bullying e a responsabilidade no Cdigo Civil de 2002

    Encontramos em um artigo dos Professores NICOLAU JR. e NICOLAU um

    interessante esboo histrico da responsabilidade civil:

    No incio da civilizao, a ocorrncia de um dano gerava na vtima uma idia de vingana para com o agressor, ou seja, a justia era feita pelas prprias mos. Limitava-se a retribuio do mal pelo mal, como pregava a pena de talio, olho por olho, dente por dente. Esta prtica, na realidade, apresentava resultados extremamente negativos, pois acarretava a produo de um outro dano, uma nova leso, isto , o dano suportado pelo seu

    46 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 7: responsabilidade civil. 17. ed. aum. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 121. 47 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. 4: responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 50.

  • 20

    agressor, aps sua punio. Posteriormente, surge o perodo da composio a critrio da vtima, ainda sem se discutir a culpa do agente causador do dano. Num estgio mais avanado o Estado toma as rdeas, e probe a vtima de fazer justia pelas prprias mos, estabelecendo a obrigatoriedade da composio, a partir de uma indenizao pecuniria. Durante esse perodo, cria-se uma espcie de tabela que estabelece o quantum equivalente a um membro amputado, morte etc. No ano de 572 da fundao de Roma, um tributo do povo, chamado Lcio Aqulio, props e obteve a aprovao e sano de uma lei de ordem penal, que veio a ficar conhecida como Lex Aqulia, [...] O Direito francs aperfeioou as idias romnicas [...] Surge o Cdigo de Napoleo e, com ele, a distino entre culpa delitual e contratual. A partir da, a definio de que a responsabilidade civil se funda na culpa, propagou-se nas legislaes de todo o mundo. Com o advento da Revoluo Industrial, multiplicaram-se os danos, e surgiram novas teorias inclinadas sempre a oferecer maior proteo s vtimas. Sem abandonar a Teoria da Culpa, atualmente vem ganhando terreno a Teoria do Risco, que se baseia na idia de que o exerccio de atividade perigosa fundamento da responsabilidade civil (artigo 927 par. nico do Cdigo Civil). Isto significa que a execuo de atividade que oferea perigo possui um risco, o qual deve ser assumido pelo agente, ressarcindo os danos causados a terceiros pelo exerccio da atividade perigosa. (grifos dos autores).48

    O vocbulo responsabilidade surgiu do verbo latino respondere, que designava o

    fato de ter algum se constitudo garantidor de algo. O termo civil refere-se ao cidado,

    considerado nas suas relaes com os demais membros da sociedade, das quais resultam

    direitos e obrigaes a cumprir.49

    Hoje, o conceito de responsabilidade no consensual entre os doutrinadores.

    Enquanto uns conceituam com base na culpabilidade, outros se inclinam para o

    descumprimento de uma imposio legal. Encontramos na obra de MARIA HELENA DINIZ

    o conceito de responsabilidade civil mais abrangente:

    A responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razo de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposio legal.50

    O desembargador SERGIO CAVALIERI FILHO, conceitua responsabilidade mais

    tecnicamente, sob a tica do dever jurdico:

    48 NICOLAU JNIOR, Mauro; NICOLAU, Clia Cristina Munhoz Benedetti. Responsabilidade civil dos estabelecimentos de ensino. A eticidade constitucional. In: COUTO, Sergio; SLAIBI FILHO, Nagib (Coord.). Responsabilidade civil: estudos e depoimentos no centenrio do nascimento de Jos de Aguiar Dias (1906-2006). Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 221-222. 49 Ibid. p. 222-223. 50 DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 36.

  • 21

    Em seu sentido etimolgico, responsabilidade exprime a idia de obrigao, encargo, contraprestao. Em sentido jurdico, o vocbulo no foge dessa idia. Designa o dever que algum tem de reparar o prejuzo decorrente da violao de um outro dever jurdico. Em apertada sntese, responsabilidade civil um dever jurdico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violao de um dever jurdico originrio.51

    Essa violao se d pelo ato ilcito que praticado com infrao ao dever legal de no

    violar direito e no lesar a outrem. 52 conforme encontramos no Cdigo Civil:

    Cdigo Civil. Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

    Os bullies, com os seus atos agressivos e danosos, violam os direitos de suas vtimas.

    Diversos direitos tutelados pela Constituio Federal e pelo Estatuto da Criana e do

    Adolescente so atingidos com essa prtica lesiva. Em especial, violam-se tambm os direitos

    da personalidade como a intimidade e a honra. Os direitos personalssimos existem desde o

    nascimento, permanecem por toda a vida e ningum deve infringi-los.53 Ao ser violada a sua

    integridade psquica e constatando-se o dano, a vtima pode exigir a sua reparao, conforme

    encontramos disposto no inciso X do art. 5 da Constituio Federal:

    Constituio. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.

    O dano psquico experimentado pela vtima de bullying exsurge to-somente como

    expresso sinnima de dano moral, em que a pessoa atingida na sua parte interior, anmica

    ou psquica, atravs de inmeras sensaes desagradveis e importunantes, [...]. 54 A 7

    Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo levou em considerao esse sofrimento ao

    decidir:

    51 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit. p. 2. 52 GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p. 32. 53 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, vol.1: teoria geral do direito civil. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. 54 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 1678.

  • 22

    Ementa. O ressarcimento do dano moral inteiramente cabvel, ainda porque albergado na nova Constituio da Repblica, e porque, em rigor, encontra guarida na prpria regra geral consagrada no art. 159 do CC [atual art. 186] Na espcie, foram atingidos direitos integrantes da personalidade do apelante, tendo ocorrido o sofrimento humano, que rende ensejo obrigao de indenizar. Patente a ofensa no s integridade fsica, como tambm ao sentimento de autoestima da vtima, tambm merecedor da tutela jurdica. Concretiza-se, em resumo, a hiptese de ofensa a um direito, ainda que dela no decorrido prejuzo material.55

    Porm, como bem esclarece SERGIO CAVALIERI FILHO, o dano moral no est

    necessariamente vinculado a alguma reao psquica da vtima. Pode haver ofensa dignidade

    da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e

    sofrimento sem violao da dignidade. 56 Encontramos tambm em sua obra que:

    por se tratar de algo imaterial ou ideal, a prova do dano moral no pode ser feita atravs dos mesmos meios utilizados para a comprovao do dano material. Seria uma demasia, algo at impossvel, exigir que a vtima comprove a dor, a tristeza ou a humilhao atravs de depoimentos, documentos ou percia; no teria ela como demonstrar o descrdito, o repdio ou o desprestgio atravs dos meios probatrios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno fase da irreparabilidade do dano moral em razo de fatores instrumentais. Neste ponto a razo se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral est nsito na prpria ofensa, decorre da gravidade do ilcito em si. Se a ofensa grave e de repercusso, por si s justifica a concesso de uma satisfao de ordem pecuniria ao lesado.57

    Apesar do posicionamento acima exposto, o que nos induz a concluir que, segundo o

    eminente jurista, no haveria a necessidade de se comprovar a afetao psicolgica do dano

    moral, a parca jurisprudncia nacional sobre bullying ainda no se posicionou pacificamente

    sobre o caso, como se pode observar nos julgados abaixo:

    Ementa. Direito civil. Indenizao. Danos morais. Abalos psicolgicos decorrentes de violncia escolar. Bullying. Ofensa ao princpio da dignidade da pessoa. Sentena reformada. Condenao do colgio. Valor mdico atendendo-se s peculiaridades do caso. Cuida-se de recurso de apelao interposto de sentena que julgou improcedente pedido de indenizao por danos morais por entender que no restou configurado o nexo causal entre a conduta do colgio e eventual dano moral alegado pelo autor. Este pretende receber indenizao sob o argumento de haver estudado no estabelecimento de ensino em 2005 e ali teria sido alvo de vrias agresses fsicas que o deixaram com traumas que refletem em sua conduta e na dificuldade de aprendizado. Na espcie, restou demonstrado nos autos que o recorrente

    55 TJSP. 7 C. AP. Rel. Campos Mello. J. 30.10.1991. RJTJSP 137/186. 56 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit. p. 83 57 Ibid. p. 90.

  • 23

    sofreu agresses fsicas e verbais de alguns colegas de turma que iam muito alm de pequenos atritos entre crianas daquela idade, no interior do estabelecimento ru, durante todo o ano letivo de 2005. certo que tais agresses, por si s, configuram dano moral cuja responsabilidade de indenizao seria do colgio em razo de sua responsabilidade objetiva. Com efeito, o colgio ru tomou algumas medidas na tentativa de contornar a situao, contudo, tais providncias foram incuas para solucionar o problema, tendo em vista que as agresses se perpetuaram pelo ano letivo. Talvez porque o estabelecimento de ensino apelado no atentou para o papel da escola como instrumento de incluso social, sobretudo no caso de crianas tidas como "diferentes". Nesse ponto, vale registrar que o ingresso no mundo adulto requer a apropriao de conhecimentos socialmente produzidos. A interiorizao de tais conhecimentos e experincias vividas se processa, primeiro, no interior da famlia e do grupo em que este indivduo se insere, e, depois, em instituies como a escola. No dizer de Helder Baruffi, "neste processo de socializao ou de insero do indivduo na sociedade, a educao tem papel estratgico, principalmente na construo da cidadania". (grifo nosso).58 Ementa. Agravo de instrumento contra ato do juiz que indeferiu a produo de prova pericial em vtima de assdio moral e bullying, sob o fundamento de que a mesma seria desnecessria ao deslinde do feito. Rejeio da preliminar argida pelo agravado, vez que o descumprimento da norma do artigo 526 do Cdigo de Processo Civil, no lhes ocasionou prejuzo. Necessidade de realizao da prova pericial psicolgica e estudo social por perito de confiana do juzo tendo em vista a natureza da lide. Deciso monocrtica, com fulcro no artigo 557, 1, do Cdigo de Processo Civil, dando provimento ao recurso. (grifo nosso).59

    Sendo assim, prudente que toda ao indenizatria por bullying seja instruda com

    documentos mdicos e laudos psicolgicos comprobatrios da afetao psquica da vtima,

    alm de todas as provas necessrias que comprovem a ofensa sua dignidade.

    Outra questo que gostaramos de tratar aqui a seguinte: diante da incapacidade dos

    agressores, quem integraria o plo passivo da ao de indenizao por dano moral?

    Sabemos que, nos casos de bullying escolar, normalmente o aluno vtima de seus

    prprios pares que, em sua maioria, tm menos de dezesseis anos de idade. Sendo assim, os

    responsveis pela vtima lesada no poderiam propor uma ao de indenizao em face desses

    agressores, pois, por serem absolutamente incapazes, no poderiam integrar o plo passivo

    desta demanda. Tendo em vista essa impossibilidade jurdica, poderiam ser responsabilizados

    58 TJDFT. 2 T. APC 20060310083312. Rel. Waldir Lencio C. Lopes Jnior. J 09.07.2008. Dj 25.08.2008 59 TJRJ. 15 C. AC 200800234646. Rel. Celso Ferreira Filho. J 02.12.2008. DJ 09.12.2008

  • 24

    pelos danos causados vtima os pais desses agressores ou as pessoas responsveis pelo

    estabelecimento de ensino?

    Vejamos o que diz RUI STOCO sobre a responsabilizao dos incapazes:

    Se o agente que praticou a ao ou omisso causadora do dano for menor de 16 anos de idade, ser considerado absolutamente incapaz ou inimputvel (CC, art. 3, I), sendo certo, contudo, que, nos termos do art. 928 do CC, responder pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes. [...] O novo Cdigo Civil, rompendo com o sistema anterior, estabeleceu a responsabilidade subsidiria ou secundria do incapaz, pois responsveis imediatos pela reparao sero os pais, tutores e curadores.60

    O professor ROBERTO SENISE LISBOA tambm esclarece que o sistema

    subjetivista admite a chamada responsabilidade indireta, que aquela que recai sobre o

    responsvel por conta de ato praticado por outra pessoa, a ttulo de representao ou

    preposio. 61 Sendo assim, inicialmente poderia haver o entendimento de que os pais seriam

    os responsveis pelos atos ilcitos dos filhos. O poder familiar os obriga a orientar e

    disciplinar devidamente a ponto de que fosse evitado esse comportamento antissocial:

    Cdigo Civil. Art. 1.630. Os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criao e educao; II - t-los em sua companhia e guarda; [...] VII - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio.

    O magistrio de JOS DE AGUIAR DIAS, ilustra bem a responsabilidade do(s)

    pai(s) em educar seus filhos no seu mais amplo sentido:

    Quando se cogita da responsabilidade paterna, tem-se em vista o inadimplemento real ou presumido dos deveres que ao pai corre em relao ao menor. Esses deveres so de duas ordens: a) assistncia, que no s a material, traduzida na prestao de alimentos e satisfao de necessidades econmicas, mas tambm moral, compreendendo a instruo e a educao, esta no seu mais amplo sentido; b) vigilncia. Na primeira categoria se entende includa a obrigao de propiciar ao menor, ao lado da prestao de conhecimentos compatveis com as suas aptides e situao social e com os recursos do pai, o clima necessrio ao seu sadio desenvolvimento moral, inclusive pelo bom exemplo. A vigilncia o complemento da obra educativa, e far-se- mais ou menos necessria, conforme se desempenhe o pai da primeira ordem de deveres. Esses os motivos por que se presume a

    60 STOCO, Rui. Op. cit. p. 243. 61 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, vol. 2: direito das obrigaes e responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 327.

  • 25

    responsabilidade do pai. Um filho criado por quem observe risca esses deveres no pode ser autor de injusto prejuzo para outrem.62

    Porm, considerando o que dispe os incisos I e IV do artigo 932 do CC, os donos de

    estabelecimento de ensino tambm seriam responsveis pela reparao civil:

    Cdigo Civil. Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; [...] IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; [...]. Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

    Sobre a transferncia da responsabilidade dos pais para o estabelecimento de ensino,

    nos ensina os professores NICOLAU JR. e NICOLAU:

    Durante o perodo em que o aluno se encontra sob os cuidados da escola e dos educadores ocorre um hiato no efetivo exerccio da guarda por parte dos pais, at porque, durante esse tempo, o prprio acesso dos pais ao interior da escola no permitido com naturalidade e de bom grado. Dessa forma, os atos praticados pelos alunos dos quais venha a resultar danos a outrem ou, at mesmo, a outros alunos, resulta na responsabilidade indenizatria da prpria escola.63

    Com fulcro no inciso I do artigo 932 do Cdigo Civil, entendeu a 6 Cmara Cvel do

    Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul pela responsabilizao dos pais num caso de

    bullying onde o filho menor teria criado, no PC da residncia dos pais, uma pgina na internet

    para ofender um colega de classe:

    Ementa. Apelao. Responsabilidade civil. Internet. Uso de imagem para fim depreciativo. Criao de flog. Pgina pessoal para fotos na rede mundial de computadores. Responsabilidade dos genitores. Ptrio poder. Bullying. Ato ilcito. Dano moral in re ipsa. Ofensas aos chamados direitos de personalidade. Manuteno da indenizao. [...] PC do ofensor. [...] A prtica de bullying ato ilcito, haja vista compreender a inteno de desestabilizar psicologicamente o ofendido, o qual resulta em abalo acima do razovel, respondendo o ofensor pela prtica ilegal. Aos pais incumbe o dever de guarda, orientao e zelo pelos filhos menores de idade, respondendo civilmente pelos ilcitos praticados, uma vez ser inerente ao ptrio poder, conforme inteligncia do art. 932, do Cdigo Civil. Hiptese em que o filho menor criou pgina na internet com a finalidade de ofender colega de classe, atrelando fatos e imagens de carter exclusivamente

    62 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. rev., atual. e aum. por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 748-749 63 NICOLAU JNIOR, Mauro; NICOLAU, Clia Cristina Munhoz Benedetti. Op. cit. p. 228.

  • 26

    pejorativo. Incontroversa ofensa aos chamados direitos de personalidade do autor, como imagem e honra, restando, ao responsvel, o dever de indenizar o ofendido pelo dano moral causado, o qual, no caso, tem natureza in re ipsa. [...] Apelos desprovidos.64

    No entanto, num julgado da 10 Cmara Cvel no Tribunal do mesmo Estado,

    encontramos a responsabilizao do estabelecimento de ensino e da educadora pela agresso

    sofrida por um aluno que estava sob os seus cuidados:

    Ementa. Apelao civil. Responsabilidade civil. Responsabilidade do estabelecimento do ensino. Agresso entre menores. Falta de cuidado da educadora e da escola. Agravo retido. Denunciao da lide. Tratando de responsabilidade fundada no artigo 932, inciso IV, do cdigo civil, no procede a denunciao da lide, haja vista a inexistncia de direito de regresso do estabelecimento de ensino contra os pais do causador do dano. Ilegitimidade passiva da professora. Sendo a educadora responsvel pela vigilncia aos menores que se envolveram na agresso, tem legitimidade para responder por danos decorrentes do evento. Tendo a educadora e a escola faltada com o cuidado necessrio na guarda dos alunos da turma maternal, cujos antecedentes indicavam a presena de um aluno com histrico de brigas, devem responder pelos danos causados pela agresso (e no agressividade) verificada. Dano moral puro. [...] Apelaes providas, em parte. Agravo retido desprovido. Deciso unnime.65

    JOS DE AGUIAR tambm entende que o educador poder ser responsabilizado

    solidariamente com o estabelecimento de ensino, malgrado isso no esteja expresso no art.

    932 do CC:

    No direito francs, cogita-se expressamente da responsabilidade dos professores e mestres de ofcio. Ao passo que o nosso art. 932 do Cdigo Civil de 2002, tal qual o revogado art. 1521 do Cdigo Civil de 1916, no faz referncia a educadores. Nem por isso se advogar com bom xito entendimento diferente, porque a nossa frmula mais geral: a idia de vigilncia mais ampla do que a de educao, devendo entender-se que essas pessoas respondem pelos atos dos alunos e aprendizes, durante o tempo que em sobre eles exercem vigilncia e autoridade. Os danos por que respondem so, ordinariamente, os sofridos por terceiros, o que no quer dizer que os danos sofridos pelo prprio aluno ou aprendiz no possam acarretar a responsabilidade do mestre ou diretor do estabelecimento.66

    Sendo assim, tanto o administrador quanto os professores da escola podero estar

    sujeitos aos tipos de culpa descritos na doutrina de CARLOS ROBERTO GONALVES:

    64 TJRS. 6 C. AC 70031750094. Rel. Liege Puricelli Pires. J 30.06.2010. DJ 12.07.2010. 65 TJRS. 10 C. AC 70024551392. Rel. Jorge Alberto Schreiner Pestana. J 28.05.2009. DJ 23.07.2009. 66 DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit. p. 764.

  • 27

    A culpa em eligendo a que decorre da m escolha do representante ou preposto. In vigilando a que resulta da ausncia de fiscalizao sobre pessoa que se encontra sobre a responsabilidade ou guarda do agente. [...] A culpa in omittendo decorre de uma omisso, s tendo relevncia para o direito quando haja o dever de no se abster. (grifo do autor).67

    Infere-se das doutrinas acima expostas que apesar dos pais serem responsveis pela

    educao de seus filhos no sentido mais amplo do termo, o dever de vigilncia transfere-se

    para o estabelecimento de ensino a partir do momento em que os infantojuvenis estiverem sob

    a sua responsabilidade e cuidado. Depreende-se tambm, que a omisso desses responsveis

    foi determinante para a ocorrncia de bullying em seu estabelecimento.

    No entanto, CARLOS ROBERTO GONALVES acrescenta que:

    O art. 933 do novo Cdigo Civil dispe, todavia, que as pessoas mencionadas no art. 932 (pais, tutores, empregadores etc.) ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. No mais se indagar, portanto, para condenar as referidas pessoas a indenizar, se agiram com culpa in vigilando ou in eligendo, pois respondem objetivamente, isto , independentemente da culpa, pelos atos dos terceiros mencionados. (grifo do autor).

    A responsabilidade objetiva observada neste artigo uma das excees, considerando

    a predominncia da culpa no Cdigo Civil.

    Toda a anlise da responsabilidade civil empreendida nesta seo foi feita com base no

    Cdigo Civil. Na seo seguinte, pautaremos a nossa anlise na relao de consumo, existente

    entre o estabelecimento de ensino privado (fornecedor de servio) e o aluno (consumidor),

    atravs do seu representante, que os submete ao Cdigo de Defesa do Consumidor.

    3.3 O bullying e o Cdigo de Defesa do Consumidor

    3.3.1 A definio de consumidor e fornecedor

    Na lei n 8.078 de 11 de setembro de 1990, ou Cdigo de Defesa do Consumidor,

    encontramos as seguintes caractersticas de consumidor:

    CDC. Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.

    67 GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p. 320.

  • 28

    Verifica-se ento que, de acordo com o caput do artigo supracitado, ao utilizar como

    destinatrio final a prestao de servio educacional, o aluno vtima de bullying pode ser

    considerado consumidor.

    Sabemos tambm que, nessa relao de consumo, o consumidor a parte vulnervel e

    por isso deve ser atendido em suas necessidades.68 Sobre a vulnerabilidade do consumidor

    CLAUDIA LIMA MARQUES explica que:

    a vulnerabilidade mais um estado da pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontao excessiva de interesses identificado no mercado, uma situao permanente ou provisria, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relao.69

    O aluno vtima de bullying se enquadraria tambm na interpretao jurdica de

    consumidor mais restritiva e tradicional da doutrina brasileira: a interpretao finalista. O

    professor BRUNO MIRAGEM esclarece que o elemento caracterstico da interpretao

    finalista :

    o fato de no haver a finalidade da obteno de lucro em razo do ato de consumo, nem de implemento a uma determinada atividade negocial, assim como a completa exausto da funo econmica do bem, pela sua retirada do mercado. Nesta viso, o consumidor seria aquele que adquire ou utiliza produto ou servio para satisfao de interesse prprio ou de sua famlia. Seria, portanto, o no profissional, no especialista, a quem o direito deve proteger.70

    Podemos ento concluir, que, sem sombra de dvida, o aluno se enquadra no que foi

    caracterizado pela lei e pela doutrina como consumidor.

    Vejamos agora como o art. 3 da lei n 8.078/90 conceitua fornecedor:

    CDC. Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. [...] 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de

    68 Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, [. ..], atendidos os seguintes princpios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; [...] . 69 MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor: arts. 1 a 74: aspectos materiais. So Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2003. p. 120. 70 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2 ed. rev., atual. e ampl. da obra Direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 91-92.

  • 29

    natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.

    Ao lermos o artigo citado acima, perceberemos que conceituar fornecedor mais

    simples do que consumidor, sobretudo porque junto com a noo ampla conferida pelo

    legislador, a pessoa fsica ou jurdica que fornea um produto ou um servio no mercado de

    consumo na maioria das vezes exercer uma atividade profissional, habitual e voltada ao

    lucro. 71 Sendo assim, fica claro que a prestao de servio mediante remunerao do

    estabelecimento de ensino privado o caracteriza como fornecedor.

    Destacamos aqui que, conforme exigncia do 2 do artigo 3, a ligao entre o

    aluno, atravs do seu representante, e o estabelecimento de ensino deve, necessariamente, se

    dar mediante remunerao para que fique caracterizada a relao consumerista. Quanto

    opo pela expresso remunerado no lugar de oneroso CLAUDIA LIMA MARQUES

    esclarece que:

    significa uma importante abertura para incluir os servios de consumo remunerados indiretamente, isto , quando no o consumidor individual que paga, mas a coletividade (facilidade diluda no preo de todos, por exemplo, no transporte gratuito de idosos), ou quando ele paga indiretamente o benefcio gratuito que est recebendo (com a catividade e os bancos de dados positivos de preferncias de consumo e de marketing direcionado, que significam as milhas, os cartes de cliente preferencial, descontos e prmio se indicar um amigo ou preencher um formulrio).72

    Mesmo com essa amplitude relativa ao termo escolhido, se o estabelecimento de

    ensino for remunerado pelo crdito educativo fica descaracterizada a relao de consumo,

    conforme julgamento encontrado na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, que pela

    sua 2 Turma decidiu:

    Ementa. Administrativo. Crdito educativo. Natureza jurdica. Cdigo de Defesa do consumidor. Na relao travada com o estudante que adere ao programa do crdito educativo, no se identifica relao de consumo, porque o objeto do contrato um programa de governo, em benefcio do estudante, sem conotao de servio bancrio, nos termos do art. 3, 2, do CDC. Contrato disciplinado na Lei 8.436/92, em que figura a CEF como mera executora de um programa a cargo do Ministrio da Educao, o qual

    71 MORAIS, Ezequiel; PODEST, Fbio Henrique; CARAZAI, Marcos Marins. Cdigo de defesa do consumidor comentado. So Paulo: Revista dos tribunais, 2010. p. 62. 72 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 102.

  • 30

    estabelece as normas gerais de regncia e os recursos de sustentao do programa. Recurso especial desprovido.73

    Depois de tratarmos de todos os esses precedentes abordaremos na prxima seo os

    deveres e direitos pertinentes aos protagonistas da relao de consumo.

    3.3.2 A segurana e a qualidade como deveres do fornecedor

    A disposio normativa constante no artigo 8 do Cdigo de Defesa do Consumidor

    trata de um dever fundamental do fornecedor, o dever de segurana:

    CDC. Art. 8 Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito.

    Esse dever, que foi estabelecido pelo legislador tendo em conta a sociedade de risco

    em que ns estamos inseridos, negligenciado quando o pai (consumidor) percebe que seu

    filho foi vtima de bullying estando sob os cuidados do estabelecimento de ensino

    (fornecedor).

    O estabelecimento de ensino tem o dever de garantir a segurana esperada de seus

    servios sob pena de poder ser responsabilizado pelos danos decorrentes da falha dessa

    garantia. Sobre essa questo, o magistrio de SERGIO CAVALIERI FILHO esclarece:

    Que dever impe a lei ao fornecedor de produtos e servios? Quando se fala em risco de consumo, o que se tem em mente a idia de segurana. O dever jurdico que se contrape ao risco o dever de segurana. Risco e segurana so elementos que atuam reciprocamente no meio do consumo, como vasos comunicantes. Onde houver risco ter que haver segurana. Quanto maior o risco, maior ser o dever de segurana. [...] Portanto, para quem se prope fornecer produtos e servios no mercado de consumo a lei impe o dever de segurana; dever de fornecer produtos seguros, sob pena de responder independentemente de culpa (objetivamente) pelos danos que causar ao consumidor. A est, em nosso entender, o verdadeiro fundamento da responsabilidade do fornecedor. (grifo do autor).74

    Para o Ministro ANTNIO HERMAN BENJAMIN, essa proteo deveria ter como

    fundamento algo que estivesse um patamar acima dos critrios estabelecidos. Sendo assim, a

    proteo devida ao consumidor deveria estar alicerada na Qualidade, e no apenas na

    73 STJ. 2 T. REsp 625904/RS. Rel. Eliana Calmon. J. 27.04.2004. DJ 28.06.2004. 74 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit. p. 491.

  • 31

    segurana. Tal pensamento ensejou na construo da Teoria da Qualidade, descrita assim pelo

    Ministro:

    No direito do consumidor possvel enxergar duas rbitas distintas embora no absolutamente excludentes de preocupaes. A primeira centraliza suas atenes na garantia na incolumidade fsico-psquica do consumidor, protegendo sua sade e segurana, ou seja, preservando sua vida e integridade contra os acidentes de consumo provocados pelos riscos de produtos e servios. A segunda esfera de inquietao, diversamente, busca regrar a incolumidade econmica do consumidor em face dos incidentes (e no acidentes!) de consumo capazes de atingir seu patrimnio. 75

    Considerando que ao possibilitar a ocorrncia de bullying em seu estabelecimento o

    prestador de servio no cumpriu com o dever de segurana, ou garantia de qualidade,

    esperada pelo aluno e seu representante, faremos agora uma exposio dos principais pontos

    referentes responsabilizao pelo fato de servio prestado ao consumidor.

    3.3.3 A responsabilidade pelo fato do servio

    O professor BRUNO MIRAGEM conceitua esse tipo de responsabilidade no contexto

    brasileiro da seguinte forma:

    A responsabilidade civil pelo fato do produto ou do servio consiste no efeito de imputao ao fornecedor, de sua responsabilizao em razo dos danos causados, em razo de defeito na concepo ou fornecimento de produto ou servio, determinando seu dever de indenizar pela violao do dever geral de segurana inerente a sua atuao no mercado de consumo. No direito brasileiro, o regime de responsabilidade distingue-se em razo do dever jurdico violado pelo fornecedor. A responsabilidade pelo fato do produto ou do servio decorre da violao de um dever de segurana, ou seja, quando o produto ou servio no oferece a segurana que o consumidor deveria legitimamente esperar. (grifo do autor).76

    O caput do artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor afirma que o fornecedor

    responder, independentemente da existncia de culpa, ou seja, objetivamente, pela

    reparao dos danos causados ao consumidor.77

    NICOLAU JR. e NICOLAU discorrem sobre esse fato no seu artigo:

    75 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Op. cit. p. 125. 76 MIRAGEM, Bruno. Op. cit. p. 358. 77 Art. 14: O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, [...].

  • 32

    Sabe-se que a responsabilidade do estabelecimento privado de ensino, aps a vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, no se apresenta mais como responsabilidade indireta do educando, mas sim, como responsabilidade objetiva direta, com esteio no artigo 14, do CDC. O dever do fornecedor (colgio) de prestar servios seguros a seus consumidores (alunos) funda-se no fato do servio o no no fato do preposto ou de outrem, como outrora era entendido. Desse modo, para se aferir a responsabilidade pelos danos sofridos pelo autor, faz-se premente apenas a verificao da existncia de conduta, seja ela comissiva ou omissiva, do nexo causal e do dano alegado, sem se perquirir sobre qualquer elemento subjetivo.78

    Quanto ao nexo causal entre a conduta do responsvel pelo defeito do servio e o dano

    sofrido pelo aluno, no ser exigida em juzo ao representante do aluno nenhuma prova mais

    elaborada sobre o ocorrido. O nus da prova do estabelecimento de ensino e ao consumidor

    s caber provar a chamada prova de primeira aparncia, prova de verossimilhana,

    decorrente das regras da experincia comum, que permita um juzo de probabilidade. 79

    Sobre a importncia do nexo causal esclarece SERGIO CAVALIERI FILHO:

    Mesmo na responsabilidade objetiva indispensvel o nexo causal. Esta a regra universal, quase absoluta, s excepcionada nos rarssimos casos em que a responsabilidade fundada no risco integral, o que no ocorre no Cdigo do consumidor. Inexistindo relao de causa e efeito, ocorre a exonerao da responsabilidade, conforme enfatizado em vrias oportunidades.80

    A irresponsabilidade do fornecedor por no haver nexo causal est prevista no 3 do

    artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor: O fornecedor de servios s no ser

    responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II - a

    culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

    A primeira hiptese que exclui a responsabilidade do fornecedor a comprovao da

    inexistncia de defeito na prestao de servio. Nos casos de bullying, caso o estabelecimento

    queira se beneficiar dessa excludente, ele dever comprovar que poca do incidente ele

    ofereceu ao consumidor a segurana que era esperada. Para ilustrar esse fato, segue abaixo o

    julgamento da 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:

    Ementa. Relao de consumo. Estabelecimento de ensino. Prestao de servio de tutela de menor. Alegao de abalos psicolgicos decorrentes de violncia escolar. Prtica de bullying. Ausncia de comprovao do

    78 NICOLAU JNIOR, Mauro; NICOLAU, Clia Cristina Munhoz Benedetti. Op. cit. p. 227. 79 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit. p. 270. 80 Ibid. p. 278.

  • 33

    cometimento de agresses no interior do estabelecimento escolar. Adoo das providncias adequadas por parte do fornecedor. Observncia do dever de guarda. Falha na prestao do servio no configurada. Fatos constitutivos do direito da autora indemonstrados. Manuteno da sentena. Recurso desprovido.81

    A outra possibilidade de excludente de responsabilidade do estabelecimento de ensino

    seria a comprovao da culpa exclusiva da vtima, fato esse que ficou demonstrado numa ao

    de dano moral julgada pela 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de So Paulo:

    Ementa. Dano moral. Pedido fundado na alegao de que os rus teriam injuriado a autora e a agredido fisicamente. Ausncia de prova concreta a esse respeito. Documento subscrito pela diretora do estabelecimento de ensino que sugere haver sido a autora quem iniciou o entrevero. No caracterizao da responsabilidade do instituto de ensino, porquanto agiu de forma diligente quando do desentendimento entre seus alunos. No configurao de dano moral. Apelo desprovido.82

    Quanto a no responsabilizao por culpa exclusiva de terceiro, devemos observar que

    a posio de terceiro, neste sentido, admitida a todo aquele que, no participando da cadeia

    de fornecimento, realiza conduta que d causa ao evento danoso de modo independente da

    conduta do fornecedor ou do defeito. 83 Essa independncia de conduta do fornecedor no se

    observa quando, sob a guarda e vigilncia dos responsveis pelo estabelecimento de ensino,

    um aluno agredido por um terceiro que por qualquer motivo tenha invadido aquelas

    dependncias. o que foi decidido pela 1 Turma Recursal do Tribunal de Justia do Rio

    Grande do Sul e pela 4 Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia de So Paulo:

    Ementa. Responsabilidade civil. Estabelecimento de ensino. Agresso fsica. Dano moral. Estudante agredido fisicamente no recinto do estabelecimento escolar. Quebra do dever de vigilncia sobre o acesso de elementos estranhos ao corpo discente. Dever tambm de velar pela preservao de integridade fsica dos alunos, devendo empregar todos os meios necessrios ao integral desempenho desse encargo, sob pena de incidir em responsabilidade civil pelos eventos lesivos ocasionados. Sentena de primeiro grau mantida por seus prprios fundamentos. Recurso improvido.84 Ementa. Responsabilidade civil. Aluno matriculado em estabelecimento de ensino oficial, morto por indivduos que invadiram a escola no perodo de aulas. Danos morais e patrimoniais. Verbas devidas. Omisso do Estado em

    81 TJRJ. 2 C. AC 00152397120078190203 Rel. Carlos E. Passos. J 28.07.2010. DJ 02.08.2010 82 TJSP. 6 C. AC 994070233915. Rel. Sebastio Carlos Garcia. J 10.06.2010. DJ 25.06.2010 83 MIRAGEM, Bruno. Op. cit. p. 382-383. 84 TJRS. 1 TR. RC 71000521617. Rel. Clovis Moacyr Mattana Ramos. J 27.05.2004. DJ 27.05.2004

  • 34

    zelar pela segurana dos alunos. Prejudicando o recurso da Fazenda. Recurso dos autores parcialmente provido. Ao receber o estudante, confiado ao estabelecimento de ensino da rede oficial ou da rede particular para as atividades curriculares, recreao, aprendizado e formao escolar, a entidade de ensino fica investida no dever de guarda e preservao da integridade fsica do aluno, com a obrigao de empregar a mais diligente vigilncia para prevenir e evitar qualquer ofensa ou dano aos seus pupilos, que possa resultar do convvio escolar.85

    Apesar das excludentes por caso fortuito e fora maior no estarem previstas no

    Cdigo de Defesa do Consumidor, BRUNO MIRAGEM esclarece que boa parte da doutrina

    consumerista e da jurisprudncia tem entendido que

    s considerada excludente da responsabilidade do fornecedor o chamado caso fortuito externo, ou seja, quando o evento que d causa ao dano estranho atividade tpica, profissional, do fornecedor. Apenas nesta condio estar apta a promover o rompimento do nexo de causalidade, afastando totalmente a conduta do fornecedor como causadora do dano sofrido pelo consumidor.86

    Depois de tratarmos das excludentes de responsabilidade do fornecedor, verificaremos

    como o Cdigo de Defesa do Consumidor disciplina a proteo contratual do consumidor,

    proibindo a clusula de no indenizar, tendo em vista o vnculo contratual existente entre o

    aluno e a escola.

    O contrato de prestao de servio educacional, em regra, por adeso. Isso significa

    que as clusulas contratuais so pr-estabelecidas pelo estabelecimento de ensino, no

    podendo o representante do aluno dispor sobre as mesmas, cabendo a ele aceit-las ou no no

    ato da contratao do servio. Caso o aluno seja lesionado na escola por atos de bullying, as

    clusulas contratuais constantes no contrato que impossibilitem, exonerem ou atenuem a

    obrigao de indenizar do fo