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Centro Universitário Faculdades Metropolitanas Unidas
Curso de Direito
USUCAPIÃO ESPECIAL COLETIVA
Luiz Henrique Castilho
R.A. 449.049/0 – Turma 3209G
Tel. 3078-6114 / 8269-8269
e-mail: [email protected]
São Paulo – 2005
Centro Universitário Faculdades Metropolitanas Unidas
Curso de Direito
USUCAPIÃO ESPECIAL COLETIVA
Luiz Henrique Castilho
R.A. 449.049/0
Prof. Orientador: João Ricardo B. Aguirre
Trabalho de curso apresentado ao Curso de
Direito da UNIFMU como requisito parcial
para a obtenção do grau de Bacharel em
Direito.
São Paulo – 2005
Banca Examinadora
Professor Orientador: ______________________
Professor Argüidor: _______________________
Professor Argüidor: _______________________
Dedico este trabalho aos meus pais, pelos
ensinamentos de vida, e principalmente,
por terem me feito entender que o estudo
é a maior riqueza de um homem.
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu orientador, Ilustríssimo Professor João Ricardo Brandão
Aguirre, pela confiança depositada no meu trabalho, e ensinamentos jurídicos de eterna
valia.
Agradeço também aos Promotores de Justiça, Dra. Cintia Mitico Belgamo
Pupin e Dr. Márcio Pires de Mesquita, pelo auxílio material, e atenção que me
dedicaram durante a realização deste trabalho.
SINOPSE
O presente trabalho visa estudar a usucapião especial coletiva, regulamentada,
recentemente, pelo Estatuto da Cidade, Lei Federal 10.257, de 10-07-2001.
A Lei 10.257/01 trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro uma espécie nova de usucapião, com algumas características peculiares, que a distingue da modalidade prevista no artigo 183 da Constituição Federal, e sobretudo, pelo seu descomedido caráter social, revelado através dos requisitos a serem cumpridos para a sua utilização.
Foram apontadas a necessidade, importância e a utilidade prática da usucapião especial coletiva para a sociedade brasileira. O estudo é de ímpar importância, tendo em vista a escassez de trabalhos realizados sobre o assunto, que envolve, acima de tudo, a busca pela função social da propriedade, mas também, e principalmente, assegurar a todos os cidadãos uma vida digna.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO....................................................................................... 7
2. CONCEITO ............................................................................................ 9
3. ORIGEM ...............................................................................................12
3.1 O ESTATUTO DA CIDADE............................................................................................. 15
4. REQUISITOS ........................................................................................17
4.1 OBJETO..................................................................................................................... 18 4.2 POSSE ...................................................................................................................... 20 4.3 PRAZO PRESCRICIONAL .............................................................................................. 23 4.4 DESTINATÁRIO DA NORMA .......................................................................................... 25 4.5 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE .............................................................................. 26
5. ASPECTOS PROCESSUAIS................................................................30
5.1 LEGITIMIDADE PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO ............................................................. 31 5.2 CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL ....................................................................... 33 5.3 RITO PROCESSUAL..................................................................................................... 34 5.4 SENTENÇA................................................................................................................. 36 5.5 CONDOMÍNIO ESPECIAL .............................................................................................. 37
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................40
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................42
1. INTRODUÇÃO
As buscas por uma vida mais digna, e por um ordenamento jurídico mais
justo constituem ideais perseguidos atualmente pela sociedade brasileira moderna.
A situação urbanística lamentável de algumas grandes cidades do país foi o
elemento ensejador para o surgimento dessa “novidade”. Tenta-se proporcionar a
reurbanização das áreas, desprovidas, na maioria das vezes, da necessária infra-
estrutura para a sobrevivência de seus ocupantes.
O legislador do Estatuto da Cidade, Lei Federal nº 10.257, de 10 de julho de
2001, em consonância com o texto constitucional, foi o responsável pela criação da
usucapião especial coletiva, estabelecendo também as diretrizes gerais da política
urbana a ser adotada no País.
Trata-se, inegavelmente, de um significativo avanço no ordenamento jurídico
brasileiro permitir a aquisição de um imóvel urbano por uma coletividade de baixa
renda, e sobretudo, a tentativa de melhoraria das condições de vida dessa carente
população.
Inicialmente, serão apresentados ao leitor o conceito da usucapião especial
coletiva, e os elementos que a caracterizam, esclarecendo se tratar apenas de uma
solução encontrada pelo legislador para superar os obstáculos práticos, processuais, de
natureza formal, para a declaração de um direito.
Em um segundo momento, será estudado a origem da usucapião especial
coletiva, demonstrando a necessidade de algumas cidades brasileiras de terem uma
política de desenvolvimento urbano séria e aplicável, dada à caótica situação da
maioria dos habitantes que nelas vivem. E mais, serão estudadas algumas questões
propostas pelo Estatuto da Cidade.
Em seguida, serão abordados os requisitos necessários, estabelecidos por
lei, para a obtenção coletiva da propriedade, enfocando não só o imposto pela lei, mas,
principalmente, o alcance da aplicação desta norma.
Por fim, tratar-se-á dos aspectos processuais relevantes do tema, enfocando
algumas controvérsias existentes em relação à aplicabilidade do objeto em estudo,
como também, as inovações trazidas pela lei.
Desse modo, analisar-se-á a usucapião especial coletiva, novidade prevista
no Estatuto da Cidade, suas implicações jurídicas, esclarecendo, se possível, polêmicas
advindas de sua utilização.
2. CONCEITO
Dá-se a Usucapião Especial Coletiva de imóvel urbano, ou Usucapião
Especial Coletiva, ou simplesmente denominada Usucapião Coletiva, quando uma
coletividade de baixa renda adquire, de forma originária, a propriedade de uma
determinada área urbana, superior a 250 m2, desde que não seja possível identificar os
terrenos individualmente ocupados, e seus possuidores não detenham o domínio de
qualquer outro imóvel (urbano ou rural).
Vale ressaltar que o terreno a ser usucapido não pode ser público, pois
existe vedação constitucional nesse sentido, art. 183, § 3º, e não há no Estatuto da
Cidade qualquer norma derrogatória do impedimento.
Conforme ensina Sílvio de Salvo Venosa, “a lei cria, portanto, modalidade de
usucapião coletivo, atendendo à pressão social das ocupações urbanas. Possibilita que
a coletividade regularize a ocupação, sem os entraves e o preço de uma ação
individual”.1
Esse “novo instrumento” do ordenamento jurídico brasileiro representa uma
variante da usucapião constitucional urbana (ou usucapião especial urbana), artigo 183
da Constituição Federal, ostentando apenas algumas peculiaridades para solucionar
situações fáticas, que encontravam entraves de natureza formal para a consumação de
um direito. Francisco Eduardo Loureiro2 também confirma esta posição, não a
considerando uma nova modalidade de usucapião, mas sim uma solução legislativa
encontrada para dirimir os entraves processuais.
1 Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil: direito reais, p. 205. 2 “Essa questão é controversa e, particularmente, não considero uma nova modalidade porque a usucapião coletiva do Estatuto da Cidade veio apenas solucionar um problema que nós, juizes, tínhamos na prática, o problema operacional de dar eficácia ao artigo 183 da Constituição”. (Francisco Eduardo Loureiro. “Usucapião coletiva” in Boletim do IRIB em Revista, nº 314, p. 68).
Existem opiniões respeitáveis em sentido contrário, como a de Benedito
Silvério Ribeiro3, entendendo não se tratar apenas de uma variante, mas sim de uma
nova modalidade de usucapião. Essa diferenciação é importante no sentido de se
determinar o termo inicial para contagem do prazo prescricional exigido por lei; ver a
esse respeito mais detalhes no item 5.2.
Segundo Regina Helena Costa:
“Trata-se de diploma legal inovador, continente de regramento indispensável
à adequada ordenação dos espaços habitáveis, garantidora da qualidade de
vida dos cidadãos. Nasce em meio a grande polêmica, própria dos textos
que introduzem limitações ao exercício de direitos individuais, ensejando
questionamento acerca de sua constitucionalidade”.4
Como espécie que é da modalidade constitucional, deve-se então, visar o
mesmo objetivo, a garantia de um direito fundamental. A aplicação dessa norma
garante a seus destinatários a oportunidade de adquirir um bem imóvel, ou uma simples
moradia, sem os custos existentes atualmente. O importante não é a qualidade do
imóvel, ou sua metragem, mas a oportunidade dada a essas pessoas de conquistarem
uma vida mais digna, .
Para Carlos José Cordeiro: “a usucapião especial de imóvel urbano destina-
se exatamente a assegurar o exercício do direito fundamental da pessoa humana à
moradia, tanto que não autoriza seu reconhecimento a pessoa jurídica”.5
3 São todos pontos específicos de nova figura usucapiatória a demandar reconhecimento de direito novo, cuja contagem de tempo prescricional deve ocorrer a partir da vigência do artigo 10 do Estatuto da Cidade. (Benedito Silvério Ribeiro. “Usucapião coletiva: direito novo?” in Boletim eletrônico do IRIB, nº 529, ago., 2002) 4 Regina Helena Costa. “Aspectos Tributários do Estatuto da Cidade” in Temas de Direito Urbanístico 3, p. 88. 5 Carlos José Cordeiro. Usucapião constitucional urbano, p. 127.
Sem dúvida, não se trata da “simples” aquisição de um bem imóvel por
algumas pessoas, a aplicação dessa norma tem um alcance muito maior, quais sejam,
tentar melhorar o bem-estar dos habitantes das cidades, e atingir a função social da
propriedade, conforme preceituam os artigos 5º, XXIII e 182 da Lei Maior.
Assevera Paulo José Villela Lomar 6:
“Embora, nestes casos, a ocupação da totalidade da área urbana suscetível
de ser usucapida coletivamente não seja conjunta porque cada família ocupa
uma porção certa e determinada, embora diminuta e, por vezes, de formato
irregular, o que o art. 10 do Estatuto da Cidade exige não é que a ocupação
de toda a área do aglomerado de habitações seja conjunta, mas, sim, que,
por livre e espontânea deliberação, os seus diversos ocupantes requeiram
em conjunto, em estado de composse, em litisconsórcio ou organizados em
associação civil dotada de personalidade jurídica, o reconhecimento da
usucapião coletiva para o fim de, mais facilmente, ser realizada a
reurbanização da totalidade da área de modo que venham, futuramente, a
desfrutar de moradia mais condigna”.7
6 Chefe da Assessoria Jurídica da Secretaria de Planejamento Urbano da Prefeitura do Município de São Paulo. 7 Paulo José Villela Lomar. “Usucapião Coletivo e Habitação Popular” in Revista de Direito Imobiliário, nº 51, p. 143.
3. ORIGEM
O artigo 10 do Estatuto da Cidade, Lei Federal 10.257/01, disciplinou essa
marcante e revolucionária inovação no instituto da usucapião. É claro que para a sua
criação há anos existe uma lamentável e irreversível realidade, fruto da gritante
desigualdade social do Brasil: a proliferação das favelas urbanas, e dos loteamentos
irregulares; dois dos graves problemas das urbes.
A situação urbanística de algumas grandes cidades do país sofre, cada vez
mais, os reflexos do acirrado processo de urbanização que se deu na segunda metade
do século XX, e da intensificação da migração para os grandes centros, e foi esse o
contexto para o surgimento dessa “novidade”. Tenta-se proporcionar a reurbanização
das áreas, desprovidas, na maioria das vezes, da necessária infra- estrutura para a
sobrevivência de seus ocupantes; ferindo inclusive um dos princípios constitucionais
fundamentais: o da dignidade da pessoa humana, art. 1º, III da Constituição Federal.
Sílvio de Salvo Venosa faz uma importante ressalva, “não resta dúvida que,
em que pese à boa intenção do legislador, teremos que lidar com fraudes a esses
dispositivos e com os costumeiros atravessadores que se valem da massa coletiva para
obter vantagens econômicas, além de dividendos políticos”.8
Percebe-se a preocupação desse instituto em tentar “socorrer” a população
de baixa renda; a política urbana adotada, além de permitir a regularização de extensos
terrenos, tenta amenizar o problema da favelização e dos loteamentos clandestinos nos
grandes centros urbanos do país. Com isso, o proprietário desidioso, perde sua
propriedade em favor daqueles que se apossaram da coisa, mansa e pacificamente,
durante o tempo exigido por lei, da mesma cuidaram e lhe deram destinação, utilizando-
a como se suas fossem.
8 Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil: direito reais, p. 206.
É a intervenção, ou “permissão”, do Estado tendente à melhoria das
condições desta “massa”. Assim, intenta-se solucionar o “problema”, atribuindo a um
determinado número de pessoas, que cumpre os requisitos exigidos por lei, o
respectivo título de propriedade da área sobre a qual exerce posse.
A lógica está em permitir ao cidadão que dificilmente conseguiria adquirir um
imóvel a titulo oneroso, o exercício do direito de propriedade 9, consagrado pela Carta
Magna, no art. 5º, XXII; podendo assim, usar (jus utendi), gozar (jus fruendi), e dispor
(jus abutendi) do seu bem da melhor maneira possível, e conseqüentemente auxiliar a
Administração Pública na melhoria da qualidade de vida comum.
Não se desconhece a existência de críticas acerca dessa postura estatal, em
que se afirma existirem outros métodos de combate à dificuldade enfrentada; contudo,
a eficiência do objeto em estudo só poderá apresentar resultados a longo prazo, dado o
elevado déficit habitacional existente nas metrópoles.
Portanto, não se deve fazer uma análise precipitada de sua eficácia; essa
tentativa pode ser válida, desde que haja, realmente, interesse político e social na sua
aplicabilidade, e que esforços não sejam medidos para realizar a política de
desenvolvimento urbano almejada.
Conforme entendimento de Paulo José Villela Lomar:
“Ao permitir expressamente que a usucapião especial de imóvel urbano
possa ser obtida coletivamente, o Estatuto da Cidade nada mais fez do que
adequar o mandamento constitucional do art. 183 à realidade brasileira, de
modo a assegurar a seus beneficiários condições mais dignas de moradia.
9 “De acordo com a concepção do direito moderno, observadas as limitações e os condicionamentos decorrentes da função social que se atribui à propriedade, reconhece-se às pessoas o direito de ter bens, desfrutar de todas as suas potencialidades, mediante uso ou percepção de seus frutos, e dispor deles segundo seu interesse individual” (Melhim Namem Chalhub. Curso de Direito Civil: direito das coisas, p. 43)
Esta adequação foi efetuada pelo Congresso Nacional no exercício da
competência que lhe foi atribuída pela mesma Constituição para legislar
sobre direito civil e direito processual civil, no art. 22, pois a usucapião
especial coletiva de imóvel urbano nada mais significa que a mesma
usucapião especial urbana prevista no art. 183 da Constituição Federal,
apenas reconhecida coletivamente, por solicitação dos interessados, para
viabilizar a reurbanização da área e, em conseqüência, possibilitar-lhes o
desfrute de melhores de condições de moradia”.10
Apesar de posicionamentos doutrinários divergentes11, não resta dúvida
quanto à constitucionalidade da usucapião especial coletiva, primeiramente porque não
há vedação legal em inadmitir a aquisição coletiva de propriedade, como se não
bastasse, na própria lei já está enraizado o conceito de propriedade condominial
(artigos 1.314 e seguintes do Código Civil).
Por fim, o próprio Estatuto se encarregou de definir que a aquisição coletiva
dará origem a uma nova “figura” jurídica, o condomínio indiviso especial, art. 10, § 4º
(ver item 5.5).
Desse modo, não parece razoável, supor que o Estatuto da Cidade teria
criado um instituto novo, distinto daquele previsto no art. 183 da Constituição Federal,
de “duvidosa constitucionalidade”, o legislador veio apenas preencher a lacuna que
existia, pondo fim aos entraves processuais até então existentes, e principalmente,
proporcionar a consolidação de um direito.
10 Paulo José Villela Lomar, “Usucapião Coletivo e Habitação Popular” in Revista de Direito Imobiliário, nº 51, p. 142. 11 “O art. 10 cria figura nova (de duvidosa constitucionalidade, pois pode ofender o direito de propriedade de alguém – Art. 5º, XXII)”. Toshio Mukai. O Estatuto da Cidade: anotações à Lei nº 10.257/01, de 10 de julho de 2001, p. 13.
3.1 O Estatuto da Cidade
O Estatuto da Cidade foi promulgado em 10.07.2001, regulamentando os
artigos 182 e 183 da Constituição Federal, estabelecendo também as diretrizes gerais
da política urbana a ser adotada.
Essa lei instituiu normas de ordem pública, sobre interesse social
indisponível, visando um melhor uso da propriedade, com segurança, em prol do bem
coletivo; tem como objetivos alcançar o pleno desenvolvimento das funções sociais da
cidade, da propriedade urbana e do equilíbrio ambiental, conforme dispõe seu art. 1º,
parágrafo único.
Dentre as várias inovações trazidas, destaca-se, entre outras, o tema deste
Trabalho.
O texto constitucional define como obrigatórios os planos diretores para as
cidades com mais de 20.000 habitantes, cuja aprovação dependerá das Câmaras
Municipais, bem como, estabeleceu que a propriedade urbana cumpre sua função
social quando atende “às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas
no plano diretor” (artigo 182, § 1º e 2º).
O Estatuto além de reafirmar esse “mandamento”, ampliou sua
obrigatoriedade (art. 41, I, II, III, IV e V), estabelecendo o Plano Diretor como uma nova
concepção de planejamento e gestão urbanos (artigos 39 e 40). Aliás, ele é justamente
o “instrumento básico” definidor da atuação urbanística dos Municípios situados em
regiões metropolitanas ou de aglomerados urbanos, ou seja, para Regina Helena
Costa: “assim entendido como o meio pelo qual o Poder Público pode orientar e
racionalizar a atuação urbanística, direcionando-a às áreas consideradas prioritárias”.12
12 Regina Helena Costa. “Aspectos Tributários do Estatuto da Cidade” in Temas de Direito Urbanístico 3, p. 89.
Para Mariana Moreira:
“Constitui verdadeira obrigação de fazer para a Administração Pública
Municipal a elaboração de Um Plano Diretor onde será revelada a matriz
básica da Política de desenvolvimento e de expansão urbana. Entretanto,
não é o Plano Diretor um plano de ação, pois lhe faltarão normas para a
execução concreta da atividade urbanística”.13
O Estatuto da Cidade estabelece portanto, inúmeros instrumentos da política
urbana para o fim de se alcançar o desenvolvimento urbano constitucionalmente
assegurado, medidas estas elencadas em seu art. 4º, não apenas de caráter político,
mas também, administrativo e jurídico, a serem implementadas pelo Poder Público.
E, em se tratando de normas de direito urbanístico, ou seja, de interesse
público, são cogentes, impõe-se um modo de agir, visando atender o bem comum,
sobrepõe-se o interesse público ao privado, determinando com isso, não só a
submissão dos particulares, como também da própria Administração à legislação
urbanística vigente.
Como bem observa Hely Lopes Meirelles:
“As limitações urbanísticas, genuínas imposições de ordem pública, por
atingirem indistintamente os membros da coletividade administrada, são
imprescritíveis, irrenunciáveis e intransacionáveis e, porque revestidas de
imperium, vinculam os particulares e a própria Administração”14
13 Mariana Moreira. “Planejamento: Responsabilidade do Estado por danos decorrentes se sua inexecução” in Temas de Direito Urbanístico 3, p. 113. 14 Hely Lopes.Meirelles. Direito Municipal Brasileiro, p. 374.
4. REQUISITOS
O próprio Estatuto da Cidade (artigo 10 caput e § 1º) 15, define os requisitos,
cumulativos, necessários para a obtenção da declaração da propriedade de um bem
imóvel, de forma coletiva:
a) que a área urbana seja maior dos que os 250 m² específicos para a ação
individual;
b) que seja ocupada por população de baixa renda para sua moradia;
c) que a posse seja exercida por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposição;
d) que não haja meios de se identificar os terrenos ocupados por cada
possuidor;
e) desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano
ou rural.
A seguir, como forma de facilitar o estudo, os requisitos serão separados em
quatro itens (objeto; posse; prazo prescricional; função social da propriedade), para
análise detalhada:
15 “Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são suscetíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. § 1º O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar a sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas”.
4.1 Objeto
O caput do art. 10 define claramente o objeto a ser usucapido: área urbana,
com mais de 250 m2, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada
possuidor. Logo, impõe-se que a área seja urbana, não se admitindo portanto,
usucapião coletiva de áreas rurais; e mais, como salientado anteriormente, a área não
pode ser pública.
Em relação à área ocupada, determina a norma como sendo “mais de
duzentos e cinqüenta metros quadrados”, desse modo, permite-se que a soma das
posses individuais extrapole o limite constitucional de 250 m2, art. 183 da Constituição
Federal, mas é óbvio, que a porção de área de cada possuidor tem, obrigatoriamente,
que respeitar o teto estabelecido; senão, a norma não alcançaria a sua finalidade,
atender a população de baixa renda, e a função social da propriedade.
Francisco Eduardo Loureiro faz a seguinte consideração:
“Em termos diversos, não se admite, por exemplo, que dez usucapientes,
com posses de trezentos metros quadrados cada um, possam ter a tutela
especial do usucapião coletivo. Entender o contrário desnaturaria a ratio legis
de proporcionar instrumento de urbanização e regularização fundiária à
população de baixa renda”.16
Portanto, em se tratando de espécie da usucapião especial urbana, e não de
nova modalidade do instituto, o limite das posses individuais tem, necessariamente, que
ser obedecido; logo, deverá o juiz na sentença declaratória, estabelecer fração ideal de
domínio a cada usucapiente não superior a duzentos e cinqüenta metros quadrados.
16 Francisco Eduardo Loureiro, “Usucapião Coletivo e Habitação Popular” in Revista de Direito Imobiliário, nº 51, p. 159.
Ao utilizar a expressão “onde não for possível identificar os terrenos
ocupados por cada possuidor”, a idéia do legislador foi a de alcançar situações fáticas,
onde é certa a posse material, mas o objeto é “fluido”, onde não há um perfil urbanístico
desejável; é o caso das favelas, ou outros núcleos habitacionais desorganizados, os
limites de cada “barraco”, ou moradia, variam, geralmente não há recuos entre os
imóveis, ou vias públicas internas; o que dificulta, certamente, qualquer tipo de
descrição precisa da área, impossibilitando o ingresso no registro imobiliário.
Esclarece Francisco Eduardo Loureiro :
“Na verdade, pode-se ter posse materialmente certa, ou seja, cada morador
do núcleo ocupa sua respectiva casa, sem problema algum. O problema é
que na favela, o objeto, a moradia e até as divisas podem ser alteradas. Para
evitar esse problema é que se entende o núcleo desorganizado como um
todo”.17
Na prática, pretendeu o legislador corrigir a situação jurídica criada, pelo art.
183 da Constituição Federal (“preencher a lacuna deixada”). Até então, não era
possível, por exemplo, que um morador dessas habitações precárias conseguisse a
declaração de propriedade da área que ocupava, pois era impossível a descrição
individualizada e exata deste imóvel. A usucapião especial coletiva veio exatamente
superar esses obstáculos, concretizando o direito subjetivo material existente desde
1988.
Afirma ainda o mesmo autor: “os núcleos habitacionais desorganizados
sempre foram objeto de legislação repressiva, pois representam situação que afronta o
direito de propriedade e o bem-estar dos cidadãos. Diante, porém, da situação de fato
17 Francisco Eduardo Loureiro, “Usucapião Coletiva” in Boletim do IRIB em Revista, nº 314, p. 69.
corriqueira e irreversível que representam, resolveu o legislador criar mecanismos para
dar-lhes viabilidade e oportunidade de urbanização”.18
4.2 Posse
Etimologicamente, o vocábulo vem de possessio (posse, possuir) Existem
dois elementos essenciais na posse, quais sejam, um objetivo - corpus e o outro
subjetivo – animus; o primeiro, diz respeito à relação da pessoa com a coisa, e o
segundo, é a intenção do possuidor em relação à coisa. Indiscutivelmente, a posse é o
elemento ensejador de qualquer das espécies de usucapião, tudo o que pode ser objeto
de posse, não estando fora do comércio (res habilis) e não sendo público, pode ser
usucapido.
Relevante se faz a diferenciação entre posse e detenção, posse está ligada à
idéia de destinação econômica, caracteriza-se pelo “exercício, pleno ou não, de algum
dos poderes inerentes à propriedade” enquanto que detenção é um ato de conservação
da posse, “achando-se em relação de dependência para com outro”, em cumprimento
às suas ordens ou instruções (artigos 1.196 e 1.198 do Código Civil).
Sílvio de Salvo Venosa observa que:
“Um dos principais efeitos da posse é a possibilidade de, com ela, alcançar-
se a propriedade pelo decurso de certo tempo”.19
Nesse sentido:
18 Francisco Eduardo Loureiro, “Usucapião Coletivo e Habitação Popular” in Revista de Direito Imobiliário, nº 51, p. 159. 19 Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil: direito reais, p. 80.
“Usucapião – A posse que gera usucapião é unicamente a exercida a
título de dono – Apenas a detenção da posse, mesmo continuada e
pacífica, não autoriza a aquisição do domínio – Não induzem posse ad
usucapionem atos de mera permissão, tolerância, cessão gratuita ou
ocupação consentida pelo proprietário – recurso não provido”. (TJSP -
Apelação Cível 243.224-1 – 4ª Câmara de Férias “A” de Direito Público - Rel.
Barbosa Pereira - 28-2-96-- v.u.).20
José Carlos Moreira Alves considera que: “para ser considerada como posse,
a detenção deve ser intencional, ou seja, para ser possuidor, não basta deter a coisa, é
necessário, ainda, querer detê-la”.21
O legislador definiu como imperativo para a obtenção coletiva da propriedade
que a posse se dê de forma ininterrupta e sem oposição. É óbvio a omissão de algumas
características, porém, já é sabido que se trata de uma posse peculiar, “rotulada”, dada
a importante conseqüência jurídica que poderá acarretar com a declaração de um
direito. Apesar da lei não fazer expressa referência, a posse necessária para que o
possuidor adquirira a propriedade de um bem imóvel por usucapião, é a posse ad
usucapionem, pode-se entender como uma posse qualificada, diferenciada.
Explica Lenine Nequete: “a primeira condição para que a posse possa ser
invocada, é que tenha sido exercitada animo domini, isto é, a título de proprietário da
coisa ou do direito cuja aquisição se pretende”.22
Exige-se no caso da usucapião especial coletiva, além dos elementos
essenciais da posse (corpus e animus), a presença de alguns outros, a posse deve ser
exercida de forma mansa e pacífica (incontestada, sem qualquer oposição por parte do
proprietário ou do terceiro interessado), ininterrupta (contínua, sem qualquer
20 Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil: direito reais, p. 53 21 José Carlos Moreira Alves. Posse, II, 1º tomo: estudo dogmático, p.58. 22 Lenine Nequete. Da Prescrição Aquisitiva – Usucapião, p. 93.
interrupção); há de ser justa, sem vícios (violência, clandestinidade ou precariedade);
quanto ao possuidor, deve se comportar como se dono fosse (animus domini).
Define Melhim Namem Chalhub:
“A posse é violenta quando adquirida mediante uso de força; clandestina,
quando sua aquisição se faz de forma oculta em relação àquele que teria
interesse em tomar conhecimento do apossamento; precária é a posse
exercida por aquele que, tendo recebido a coisa com a obrigação de restituir
em certo tempo ou mediante determinada condição, se recusa a fazê-lo,
atribuindo-se a condição de possuidor”.23
Segundo Silvio Rodrigues:
“Por outro lado, se a posse em vez de mansa e pacifica é amiúde perturbada
pelo proprietário, que se mantém solerte na defesa de seu domínio, falta um
requisito para a usucapião, pois a lei exige que a posse do usucapiente se
exerça sem oposição, vale dizer, se exerça de maneira contínua e
incontestada”.24
Objetivando a aquisição da propriedade, deverá o possuidor exercer essa
posse durante um determinado período de fixado em lei, esse prazo varia conforme a
espécie de usucapião pretendida.
O curioso é que no caso do Estatuto da Cidade não se trata de um único
possuidor, mas sim de uma coletividade, assim, faz-se imprescindível que todos
cumpram a exigência legal, e não somente um, ou alguns, obrigatoriamente, todos.
23 Melhim Namem Chalhub. Curso de Direito Civil: direito das coisas, p. 25. 24 Silvio Rodrigues. Direito Civil: direito das coisas, p. 112.
Existem ainda, alguns específicos requisitos indispensáveis para a obtenção
de outras espécies de usucapião: o justo título (espécie de título utilizado para
transmissão da propriedade) e a boa-fé (convicção do possuidor que a coisa lhe
pertence).
4.3 Prazo Prescricional
Prazo prescricional é o tempo fixado em lei (tempus) para que o possuidor
adquira o domínio de um imóvel via usucapião; alguns denominam o cumprimento
desse lapso temporal de prescrição aquisitiva, “um modo de adquirir a propriedade e
outros direitos reais pela posse acompanhada de certos requisitos”.25.
Tal prazo varia, e terá de ser provado conforme a espécie de usucapião
argüida. A lei 10.257/01 (art. 10, caput) exige o prazo de cinco anos, ininterruptos e sem
oposição. O prazo estabelecido pelo Estatuto da Cidade determina à coletividade
provar que, durante esse tempo, não tenha havido interrupção, nem oposição à posse
exercida.
No § 1º, do art. 10, há expressa alusão à transmissão da posse. Sabe-se que
a successio possessionis (transmissão causa mortis) já é admitida em qualquer espécie
de usucapião, inclusive nas constitucionais, artigos 183 e 191 da Constituição Federal;
com relação à accessio possessionis (transmissão inter vivos), não era adotada nas
usucapiões constitucionais. No Estatuto permite o legislador, com generosidade, sua
admissão; portanto, pode o possuidor acrescentar a sua posse à de seu antecessor,
tanto pela accessio possessionis, como pela successio possessionis, desde que ambas
sejam contínuas e cumpram os demais requisitos da usucapião especial coletiva.
25 Lenine Nequete. Da Prescrição Aquisitiva – Usucapião, p. 17.
Existem, evidentemente, posições como a de Paulo José Villella Lomar,
entendendo que essa previsão legislativa abrangeria também as espécies
constitucionais: “Enfim, o Estatuto da Cidade admite a soma do prazo anterior
proveniente de posse recebida em virtude de herança ou de transmissão inter vivos em
usucapião especial de imóvel urbano reconhecida tanto isolada quanto coletivamente
(arts. 9º e 10 do Estatuto da Cidade)”.26
Numa posição diversa, Francisco Eduardo Loureiro considera admissível a
soma das posses tanto pela accessio possessionis, como pela successio possessionis,
apenas na espécie coletiva; entendendo que nas espécies constitucionais continuaria a
se aplicar somente a successio.
Francisco Eduardo Loureiro salienta:
“Note-se a diferença de tratamento dado às situações de usucapião
individual e coletivo. Há nítida preferência pelo coletivo, mediante estímulos e
abrandamentos dos requisitos, numa autêntica função promocional do
direito. A dicotomia de tratamento explica-se pela própria função das duas
modalidades de usucapião especial. Enquanto o individual se presta
primordialmente à regularização fundiária, o coletivo volta-se, também e
coma mesma intensidade, à urbanização de áreas degradadas, mediante
constituição de condomínio peculiar. Daí a especial atenção e as facilidades
concedidas pelo legislador ao usucapiente que opte pela modalidade
coletiva”.27
Os dois posicionamentos são respeitáveis, mas não parece ser a posição
mais adequada permitir a transmissão inter vivos e singular da posse também nas
26 Paulo José Villela Lomar, “Usucapião Coletivo e Habitação Popular” in Revista de Direito Imobiliário, nº 51, p. 147. 27 Francisco Eduardo Loureiro, “Usucapião Coletivo e Habitação Popular” in Revista de Direito Imobiliário, nº 51, p. 162.
espécies constitucionais, significaria dar um sentido a norma maior do que sua
pretensão, uma vez que o art. 9º do Estatuto disciplinou a usucapião constitucional
urbana, art. 183 da Constituição Federal, e não fez menção a essa permissão, e mais,
no § 3º do art. 9º do Estatuto da Cidade, que dispõe sobre a successio possessionis, há
uma limitação em relação à abrangência do texto constitucional, considerando que o
herdeiro legítimo poderá continuar a posse de seu antecessor, “desde que já resida no
imóvel por ocasião da abertura da sucessão.”
Percebe-se a existência da restrição, não parece sensato imaginar que o
legislador iria expressamente estabelecê-la, e deixar de dispor na hipótese de uma
concessão, mesmo porque, quando constituiu o benefício da accessio, o fez no artigo
que trata da usucapião especial coletiva.
4.4 Destinatário da Norma
O destinatário da norma diz respeito a quem ela é dirigida, quando de sua
criação, imaginou certamente o legislador seus “beneficiários”.
No caput do art. 10 da lei 10.257/01 foi definido que o destinatário da
usucapião especial coletiva é a população de baixa renda, mas seu conceito não foi
determinado.
Em se tratando de legislação contemporânea, a falta desse conceito, permite
ao juiz analisar o caso concreto, e decidir se realmente a condição sócio-econômica
dos requerentes encaixa-se no conceito indeterminado (baixa renda) usado pelo
legislador, nos termos do art. 126. do Código de Processo Civil.
Ao que parece, e por também existirem conceitos genéricos no Estatuto, o
legislador deixou essas lacunas de propósito, incumbindo o magistrado dessa difícil
tarefa. Utiliza-se muitas vezes, entender o conceito de população de baixa renda como
aquela sem condições econômicas de adquirir, a titulo oneroso, uma simples moradia;
apesar de ser uma definição simplista, é um ponto de partida
Além dessa exigência, dispõe ainda o mesmo artigo, que essa população
deve utilizar o imóvel para sua moradia, e que não seja proprietário de outro imóvel,
urbano ou rural, ou seja, além do possuidor ser desprivilegiado economicamente, tem
que morar na área, e não pode ser proprietário de nenhum imóvel; assim, está clara a
preocupação social desse instituto, voltado, exclusivamente, para as camadas
desfavorecidas dos grandes centros urbanos.
4.5 Função Social da Propriedade
A função social da propriedade, aqui estuda como requisito, está ligada à
idéia de um melhor aproveitamento da propriedade urbana, envolve a prevalência do
interesse social, do bem coletivo; deve com certeza gerar um melhor aproveitamento do
meio sócio-ambiental.
Observa Francisco Eduardo Loureiro: “novos mecanismos adotados pelo
Estatuto da Cidade preordenam-se ao propósito do artigo 182 da Carta Política, de
ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar
de seus habitantes”.28
Adverte Sílvio de Salvo Venosa:
28 Francisco Eduardo Loureiro. A Propriedade como Relação Jurídica Complexa, p. 136.
“Sem dúvida, embora a propriedade móvel continue a ter sua relevância, a
questão da propriedade imóvel, a moradia e o uso adequado da terra
passam a ser a grande, senão a maior questão do século XX, agravada
nesse inicio de século XXI pelo crescimento populacional e empobrecimento
geral das nações. Este novo século terá sem dúvida, como desafio, situar
devidamente a utilização social da propriedade”.29
Entender a função social da propriedade como uma limitação ao direito de
propriedade não é uma idéia absurda, isto não significa é lógico a supressão desses
poderes; primeiramente, a propriedade deve ser entendida no contexto onde está
inserida, e seu proprietário use e desfrute do bem de maneira adequada e proveitosa,
sempre em prol da coletividade, conforme as diretrizes estabelecidas pela
Administração.
Afirma Regina Helena Costa:
“Isto significa que o Urbanismo é poder-dever da Administração Pública,
voltado, evidentemente, ao atingimento do interesse público. Se o Urbanismo
é o conjunto de medidas destinadas a organizar os espaços habitáveis,
constitui, sem dúvida, uma função pública, visto estar-se diante de um poder
voltado para o atendimento do interesse coletivo e cujo exercício
consubstancia-se num dever jurídico”.30
Já havia previsão constitucional nesse sentido, mas sua obediência estava
muito longe do esperado; foi somente a partir da consciência coletiva e do caos urbano
vivenciado é que essa idéia vem florescendo com mais força, dado o “vergonhoso”
déficit habitacional existente no país Por se tratar de um conceito amplo, abrange
29 Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil: direito reais, p. 153/154. 30 Regina Helena Costa. “Reflexoes sobre os Principios de Direito Urbanístico na Constituição de 1988” in Temas de Direito Urbanístico 1, p. 17.
alguns outros aspectos, como a finalidade da norma, a quem ela se dirige, isto é, uma
busca incessante da melhoria nas condições de vida dos administrados.
Destaca Sílvio de Salvo Venosa:
“As vigas mestras para a utilização da propriedade estão na Lei Maior. Cabe
ao legislador ordinário equacionar o justo equilíbrio entre o individual e o
social. Cabe ao julgador traduzir esse equilíbrio e aparar os excessos no
caso concreto sempre que necessário. Equilíbrio não é conflito, mas
harmonização”.31
Há anos é alarmante a situação urbanística de muitas cidades brasileiras,
disso decorrem muitos dos problemas nelas existentes, como os elevados índices de
desemprego e violência, a desorganização dos serviços públicos em geral; e o
crescimento assustador de uma massa de “excluídos”. Não restando outra alternativa à
Administração, foi editado o Estatuto da Cidade, objetivando fixar diretrizes gerais para
alcançar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, da propriedade
urbana e do equilíbrio ambiental, conforme preceitua seu art. 1º, parágrafo único.
Adverte Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“O proprietário tem em seu favor toda a proteção da lei e da autoridade,
recebe as conseqüências do enriquecimento resultante do trabalho geral e
da própria ação do Estado e nada lhe dá em virtude desse mesmo direito.
Deve ser possível ao Estado, em casos especiais, desapropriá-la a fim de
tornar a propriedade uma utilidade, uma riqueza social, seja porque vá dividi-
la entre os que pretendem cultivá-la, seja para outro fim de ordem coletiva”.32
31 Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil: direito reais, p. 157. 32 Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, p. 123.
A criação da lei 10.257/01, e principalmente da usucapião especial coletiva,
denotam a preocupação do Poder Público em atender as necessidades básicas dos
indivíduos. Desde o momento da elaboração da norma, até a sua execução, fica clara a
prevalência do interesse público sobre o particular; e mais, o objetivo de se alcançar um
desenvolvimento urbanístico sustentável.
5. ASPECTOS PROCESSUAIS
Nesse capítulo serão abordados alguns aspectos processuais relevantes, e
outros exclusivos, trazidos pelo Estatuto da Cidade, Lei Federal 10.257/01,
especificamente sobre o tema deste Trabalho.
A lei, nos artigos 10 ao 14 :33, determinou normas processuais para a
aplicabilidade da usucapião especial coletiva, tentando solucionar, talvez, possíveis
dúvidas, por se tratar de uma inovação jurídica. Será analisado a seguir, a legitimidade
para a propositura da ação; a contagem do prazo prescricional; a sentença; e o
condomínio especial.
33 Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são suscetíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. § 1º O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar a sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas. § 2º A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis. § 3º Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas. § 4º O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio. § 5º As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes. Art. 11. Na pendência da ação de usucapião especial urbana, ficarão sobrestadas quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, que venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo. Art. 12. São partes legítimas para a propositura da ação de usucapião especial urbana: I - o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente; II - os possuidores, em estado de composse; III - como substituto processual, a associação de moradores da comunidade; regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada pelos representados. § 1º Na ação de usucapião especial urbana é obrigatória a intervenção do Ministério Público. § 2º O autor terá os benefícios da justiça e da assistência judiciária gratuita, inclusive perante o cartório de registro de imóveis. Art. 13. A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis. Art. 14. Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito processual a ser observado é o sumário.
5.1 Legitimidade para a Propositura da Ação
O art. 12 da lei 10.257/01 dispõe sobre as partes legítimas para a propositura
da ação de usucapião especial de imóvel urbano (legitimidade ativa):
I. o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente;
II. os possuidores em estado de composse;
III. a associação de moradores da comunidade, como substituta processual.
Na usucapião especial coletiva os possuidores podem litigar em
litisconsórcio, em estado de composse, ou ainda, se utilizarem de um substituto
processual. Vale lembrar, que a pluralidade de partes é normalmente repelida por
alguns juízes, e o Código de Processo Civil (art. 46, parágrafo único) , permite ao
magistrado limitar o número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução
da demanda ou dificultar a defesa.
Na hipótese de figurarem no pólo ativo da ação em litisconsórcio, faz-se
necessário tentar definir se litisconsórcio é necessário ou facultativo. Essa questão não
tem uma resposta definitiva, vai depender fundamentalmente da análise do juiz na
situação fática.
Contudo, deve-se esclarecer pelo menos alguns pontos, se a área ocupada
pelo possuidor que se recusa a litigar puder ser destacada do todo, trata-se de
litisconsórcio facultativo, e ação prosseguirá em relação aos outros. Se, porém, a área
estiver estrategicamente localizada, a ponto de não ser possível seu destaque sem
desfigurar o todo, é o caso de litisconsórcio necessário, caso contrário impediria o
deslinde da ação.
A segunda hipótese, é a litigância dos possuidores em estado de composse.
Como o art. 1.199 do Código Civil define o que é composse não há maiores
esclarecimentos a fazer.
Defini Melhim Namem Chalhub:
“Composse exprime a situação em que duas ou mais pessoas exerçam
simultaneamente a posse sobre coisa indivisa. Cada um dos co-possuidores
é titular de um quinhão da coisa possuída em comum e pode exercer sua
posse na proporção de sua cota, sem anular ou embaraçar o exercício de
igual direito por parte dos demais co-possuidores”.34
A última alternativa dos possuidores é a utilização do substituto processual,
conforme permite o art. 6º do Código de Processo Civil. Nesse caso, os interessados
deverão constituir, regularmente, uma associação de moradores da comunidade
(dotada de personalidade jurídica), nos termos do art. 45 do Código Civil, autorizando-a,
explicitamente, a representá-los em juízo na ação de usucapião especial coletiva.
Por fim, o § 2º do art. 12, prevê que o autor da ação terá os benefícios da
justiça e da assistência judiciária gratuita, inclusive perante o Cartório de Registro de
Imóveis. E mais, como qualquer outra espécie de usucapião, pode-se alegar usucapião
especial coletiva como matéria de defesa, paralisando ação reivindicatória, art. 13 do
Estatuto da Cidade.
Ressalta Marcelo Terra:
“Reside, aqui, uma enorme complexidade dominial e registrária: a associação
de moradores será legitimada como substituto processual (CPC, art. 6.º),
mas os efeitos declaratórios de domínio ingressarão no patrimônio individual
34 Melhim Namem Chalhub. Curso de Direito Civil: direito das coisas, p. 20.
de cada possuidor. Portanto, todos deverão se encontrar devidamente
identificados em atendimento aos ditames da Lei de Registros Públicos (art.
176, III, n. 2, a)“.35
5.2 Contagem do Prazo Prescricional
É relevante a determinação do termo inicial de contagem da posse,
determinando assim, quando a norma em questão passou a ter aplicabilidade.
A situação aqui merece uma visão mais ampla, se a usucapião especial
coletiva for entendida como uma nova modalidade de usucapião, o prazo qüinqüenal
exigido só pode ser contado a partir de outubro de 2001, data da entrada em vigor da
lei 10.257/01. Por outro lado, se for considerada “apenas” uma variante da espécie
constitucional urbana, art. 183 da Constituição Federal, pode-se contar o prazo desde a
promulgação da Lei Maior, 1988.
Segundo Francisco Eduardo Loureiro:
“a questão é relevante para conhecer o alcance do art. 10, dar-lhe correta
interpretação e sobretudo saber se o prazo anterior à vigência do Estatuto
pode ser aproveitado no usucapião coletivo ou, ao contrário, terá ele termo
inicial somente em outubro de 2001”.36
Esse tipo de controvérsia, doutrinária e jurisprudencial, já existiu quando a
usucapião constitucional urbana ingressou no ordenamento jurídico brasileiro, artigos
183 e 191 da Carta Política; a esse respeito, o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou
35 Marcelo Terra, “O Registro Imobiliário no Estatuto da Cidade” in Registro de Imóveis. Estudo de Direito Registral Imobiliário, p.271. 36 Francisco Eduardo Loureiro, “Usucapião Coletivo e Habitação Popular” in Revista de Direito Imobiliário, nº 51, p. 159.
entendimento, determinando que o início da posse nas usucapiões constitucionais só
poderia ser computado a partir da vigência da Constituição Federal, ou seja, posses
anteriormente iniciadas não poderiam ser aproveitadas na contagem do prazo
prescricional de cinco anos.
Nesse sentido:
“USUCAPIÃO – Imóvel urbano – Termo inicial da contagem do
qüinqüênio que coincide com a entrada em vigor da Constituição
Federal de 1988 – Inteligência do art. 183 da CF”.
Ementa Oficial: O termo inicial da contagem do qüinqüênio para saber se
configurado, ou não, o usucapião previsto no art. 183 da CF coincide com a
entrada vigor desta última. (RE 191.603-6-MS – 2ª T. – j. 19.05.1998 – rel.
Min. Marco Aurélio – DJU 28.08.1998).37
Desse modo, como variante da espécie constitucional, a usucapião especial
coletiva tem aplicabilidade imediata, entender o contrário, significaria imaginar que o
período de vacatio legis da lei (90 dias) não foi suficiente para que os proprietários de
imóveis ocupados tomassem conhecimento da lei, e buscassem a tutela jurisdicional do
Estado para retomá-los.
5.3 Rito Processual
O art. 14 determina que na ação de usucapião especial urbana o rito
processual a ser adotado é o sumário.
37 RT 758/129.
Entendeu o legislador determinar um rito um pouco mais breve para a ação
de usucapião especial coletiva, porém, como será imprescindível a realização de perícia
para identificar a área usucapienda, não deverá haver grande vantagem no rito
adotado.
Sílvio de Salvo Venosa faz a seguinte ressalva: “nesse aspecto, não creio
que tenha havido aqui a melhor solução. Sempre que o processo sumário necessita de
perícia, como é o caso do usucapião, sua principal vantagem, que é a celeridade, cai
por terra”.38
Deverão obrigatoriamente ser citados, o titular de domínio do imóvel em
questão, e os confrontantes da área; assim como, serão cientificadas as Fazendas
Públicas (municipal, estadual e federal)
Segundo Francisco Eduardo Loureiro:
“Eventual complexidade da prova poderá levar o juiz a converter, em proveito
dos autores, o rito para ordinário, evitando sucessivas designações de
audiências, antes de ultimadas as citações. A providência será salutar
especialmente nos casos em que houver grande número de autores ou de
citações a serem realizadas ou, ainda, em Comarcas em que a pauta de
audiência for excessivamente longa”.39
São aceitas todas as provas em direito admitidas, especialmente a prova
pericial, testemunhal e documental.
A perícia será determinante no sentido de descrever a área pleiteada, com
exatas medidas, localização e confrontações, de forma a melhor identificar o imóvel sub
38 Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil: direito reais, p. 208. 39 Francisco Eduardo Loureiro, “Usucapião Coletivo e Habitação Popular” in Revista de Direito Imobiliário, nº 51, p. 165.
judice. Contudo, deverá o perito, levar em conta a situação individual de cada
requerente, e de suas posses, embora a espécie de usucapião pretendida seja a
coletiva.
5.4 Sentença
Determina a lei que a usucapião especial coletiva será declarada pelo juiz,
mediante sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de
Imóveis competente (art. 10, § 2º).
Conforme Melhim Namem Chalhub:
“A sentença é necessária para certificar a investidura do possuidor no direito
de propriedade sobre o bem e constitui o título que deverá ser registrado no
Registro de Imóveis para que o direito de propriedade do adquirente tenha
validade e eficácia perante terceiros, de acordo com os princípios que
caracterizam os direitos reais em geral”.40
A sentença é declaratória, e produz efeito ex tunc, ou seja, a aquisição da
propriedade retroage à data em que se iniciou a posse, tendo em vista a necessidade
de proteger eventuais terceiros que tenham estabelecido; nesse sentido, Lenine
Nequete ensina: “Princípio da Retroatividade – do fato de que o prescribente se
considera titular do direito prescrito desde o começo da posse hábil”.41
Na sentença o juiz atribuirá igual fração de terreno a cada possuidor,
independentemente, da fração que cada um ocupe. Ocorre, que havendo acordo escrito
entre os condôminos, poderá o juiz estabelecer na sentença, frações ideais
40 Melhim Namem Chalhub. Curso de Direito Civil: direito das coisas, p. 80. 41 Lenine Nequete. Da Prescrição Aquisitiva – Usucapião, p. 46.
diferenciadas (art. 10, § 3º).Todavia, se alguns condôminos desejarem após a sentença
alterar suas frações ideais, deverão proceder a uma alienação imobiliária convencional,
com todas as formalidades e as tributações decorrentes.
Além de declarar o domínio, a sentença da usucapião especial coletiva,
constituirá um condomínio especial, e indivisível.
5.5 Condomínio Especial
Como dito anteriormente, a lei, art. 10, § 4º, define a criação de um
condomínio especial e indivisível entre os usucapientes.
Não se trata do tradicional “condomínio especial” da lei 4.591/64, art. 8º, pois
não há unidades autônomas atreladas à fração ideal da área, conforme art. 10, § 3º do
Estatuto da Cidade.
A nova “figura jurídica” mescla características do condomínio por cotas do
Código Civil (art. 1.314 e seguintes) e o dividido em unidades autônomas da lei
4.591/64; porém, em se tratando de um novo tipo de propriedade condominial , possui
características peculiares.
Explica Francisco Eduardo Loureiro:
“O novo condomínio aproxima-se da propriedade coletiva ainda existente em
certas regiões da Europa, mesclando espaços de ocupação exclusiva com
espaços de ocupação comum, sem a criação de unidades autônomas. É por
isso que os modelos de condomínio que conhecemos – o tradicional do
Código Civil e o Especial da Lei 4.591/64 –, ambos voltados para a tutela da
propriedade individual, não servem de paradigma para regular a nova
figura”.42
O Estatuto prevê, art. 10, § 4º, não ser passível de extinção o condomínio
constituído, salvo por deliberação tomada por dois terços dos condôminos, na hipótese
de execução de projeto de urbanização.
Interessante notar que a extinção do condomínio especial está vinculada,
obrigatoriamente, ao cumprimento de duas condições: pelo menos dois terços dos
condôminos sejam favoráveis à extinção, e exista um projeto de urbanização da gleba
pronto para ser executado.
Marcelo Terra explica:
“Cuida-se, sem dúvida, de um condomínio especialíssimo, mais especial do
que o tradicional especial regrado na Lei n.º 4.591/64. O § 4.º, do art. 10,
atribui a esse condomínio o caráter de obrigatório, mas nem tanto, pois
admite sua extinção por deliberação majoritária – dois terços – desde que
posteriormente ao registro do mandado judicial constitutivo do condomínio
especial se execute a urbanização da gleba”.43
Em relação à administração do condomínio especial estabelecido, determina
a norma, art. 10, § 5º, que a maioria dos votos dos condôminos presentes decidirá a
esse respeito, porém, os condôminos discordantes e os ausentes também estarão
obrigados a cumpri-la.
42 Francisco Eduardo Loureiro, “Usucapião Coletivo e Habitação Popular” in Revista de Direito Imobiliário, nº 51, p. 167. 43Marcelo Terra, “O Registro Imobiliário no Estatuto da Cidade” in Registro de Imóveis. Estudo de Direito Registral Imobiliário, p. 273.
Sílvio de Salvo Venosa faz a seguinte constatação: “esse condomínio é
evidente, exigirá a eleição de um síndico, convocação de assembléias, elaboração de
regulamentos, tal qual os condomínios de apartamentos ou assemelhados, cujas
disposições deverão ser aplicadas no que couber”.44
Por fim, não estabeleceu o legislador qualquer referência ao direito de
preferência (preempção ou prelação) entre os condôminos. Provavelmente foi a
dificuldade, ou inviabilidade de sua aplicação no caso concreto que a fez não existir.
Portanto, ou o condômino pode, livremente, alienar sua fração ideal, ou o instituto
previsto na norma civil será utilizado aqui para preencher a lacuna deixada. Caberá ao
magistrado a análise desta questão.
Assim entende Marcelo Terra:
“Uma vez constituído o condomínio especial do art. 10, a alienação ou a
oneração por um condômino objetivarão uma fração ideal do todo e a cessão
e transferência da posse localizada (mas não precisa), sem necessidade de
outorga de direito de preferência aos demais consortes. O registro da
alienação ou oneração se lançará na matrícula do imóvel usucapido
coletivamente, porque não se abrirá matrícula para a unidade do
condômino”.45
44 Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil: direito reais, p. 207. 45 Marcelo Terra, “A Habitação Popular no Estatuto da Cidade” in Revista de Direito Imobiliário, nº 51, p. 174.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com a entrada em vigor da Lei Federal 10.257/01, o sistema jurídico
brasileiro passou a admitir a espécie de usucapião especial coletiva, artigo 10, como
forma de aquisição da propriedade.
Essa espécie, em especial, veio preencher a lacuna que impossibilitava a
aplicação do direito subjetivo criado pelo artigo 183 da Constituição Federal, a núcleos
habitacionais irregulares e desorganizados.
Como afirmado pelo jornalista Coeli Mendes46: "Existem no Brasil 14 cidades
com mais de um milhão de habitantes, sendo que 90% do esgoto e 70% do lixo
coletados não são tratados"
Essa é a triste realidade das grandes cidades brasileiras, a excessiva
quantidade de excluídos gera diversos problemas de ordem social. A degradação da
qualidade de vida de muitos reflete, de modo geral, em toda a sociedade.
Percebe-se a intenção desse instituto em tentar “socorrer” a população de
baixa renda. A política urbana adotada, além de permitir a regularização de extensos
terrenos, tenta amenizar os inúmeros problemas sociais, econômicos e ambientais
constatados nas urbes.
A criação da lei 10.257/01, e principalmente da usucapião especial coletiva,
denotam a preocupação do Poder Público em atender as necessidades básicas dos
indivíduos. Desde o momento da elaboração da norma, até a sua execução, fica clara a
prevalência do interesse público sobre o particular; e mais, o objetivo de se alcançar um
desenvolvimento urbanisticamente sustentável, e a função social da propriedade.
46 Folha de São Paulo, 28/10/2000.
Já havia previsão constitucional nesse sentido, mas sua obediência estava
muito longe do esperado; foi somente a partir da consciência coletiva (se é que ela
existe) e do caos urbano vivenciado que essa idéia vem ganhando mais adeptos,
florescendo assim, com mais força.
O “vergonhoso” déficit habitacional existente no país tende a se agravar,
quanto mais omissa for a atuação do poder público. O despreparo em absorver as
demandas sociais e de infra-estrutura, segregam ainda mais a população
marginalizada, forçando-a ao subemprego, e à submoradia.
Proporcionar a reurbanização dessas áreas, desprovidas, na maioria das
vezes, da necessária infra-estrutura para a sobrevivência de seus ocupantes; é o
mínimo que se espera da Administração Pública.
É incompreensível, que ainda hoje, pessoas vivam em condições
subhumanas, sem o mínimo de dignidade. Não se respeita, inclusive, uma das
garantias constitucionais previstas: a da dignidade da pessoa humana, art. 1º, III da
Constituição Federal.
Portanto, toda a interpretação dos dispositivos do Estatuto da Cidade deve
ser feita com a visão voltada para a Constituição Federal, em especial, à base
principiológica que a norteiam. E somente assim, talvez conseguiremos alcançar um
desenvolvimento social mais condizente com as necessidades básicas de todo o ser
humano.
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