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Frederico Amado• Procurador Federal/INSS.

• Mestre em Planejamento Ambiental pela Universidade Católica do Salvador – UCSAL.• Especialista em Direito do Estado pelo Instituto de Educação Superior Unyahna Salvador – IESUS.

• Professor de Direito Ambiental e Previdenciário do Complexo de Ensino Renato Saraiva (curso pela internet – www.renatosaraiva.com.br).

• Coordenador da pós-graduação on-line em Direito e Processo Previdenciário e dos cursos de prática previdenciária do Complexo de Ensino Renato Saraiva.

Página pessoal: www.fredericoamado.com.brE-mail: [email protected] | Twitter: @FredericoAmado

20156ª edição: reformulada, e atualizada

CURSO DE DIREITO E

PROCESSOPREVIDENCIÁRIO

Inclui:

• Análise global da seguridade social• Regime Geral de Previdência Social• Ações revisionais de benefícios• Processo administrativo e judicial

previdenciário• Regimes Próprios de Previdência

Social (regras gerais)• Regime Próprio da União (Lei

8.112/90)• Previdência dos militares da União• Previdência complementar dos

servidores federais• Previdência complementar privada• Principais crimes previdenciários

Conforme:

• Instrução Normativa INSS 77, de 21/01/2015 (estabelece a inter-pretação do INSS sobre o Plano de Benefícios em 806 artigos, revogando a IN 45/2010)

• Portaria MPS/MF 13, de 09.01.2015, que reajustou os valores da Previdência Social para 2015

• Medida Provisória 664, de 30/12/2014 (reforma previdenciária: pensão por morte no RGPS e RPPS federal, auxílio-reclusão, apo-sentadoria por invalidez e auxílio-doença)

• Medida Provisória 665, de 30/12/2014 (alterou as regras do seguro-desemprego)

• Lei 13.063, de 30/12/2014 (alterou o artigo 101 da Lei 8.213/91)• Principal jurisprudência do STF, STJ, TST, TNU e TRF’s até o fi nal de

2014• Regimento Interno do INSS (Decreto 7.556/2011)• Regimento Interno do CRPS (Portaria MPS 548/2011)• Instrução Normativa 971/2009, da Receita Federal do Brasil (custeio)• Súmulas da Advocacia-Geral da União• Súmulas do Conselho de Recursos da Previdência Social• Súmulas do Fórum Nacional dos Juizados Federais

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Benefícios e serviços previdenciários em espécie

9. PENSÃO POR MORTERegulamentação básica: artigos 74/79, da Lei 8.213/91; artigos 105/115, do RPS

(Decreto 3.048/99).Códigos de concessão: 93 – Pensão por morte por acidente do trabalho e 21 – Pensão

por morte previdenciária.A pensão por morte é um benefício previdenciário dos dependentes dos segurados,

assim consideradas as pessoas listadas no artigo 16, da Lei 8.213/91, devendo a condição de dependente ser aferida no momento do óbito do instituidor, e não em outro marco, pois é com o falecimento que nasce o direito.

Todos os segurados poderão instituir pensão por morte se deixarem dependentes, sen-do que o benefício independia de carência até o advento da Medida Provisória 664, de 30/12/2014.

Desde então, o artigo 25 da Lei 8.213/91 passou a exigir carência de 24 recolhimen-tos mensais para a concessão da pensão por morte como regra geral, salvo nas exceções a serem vistas.

Excepcionalmente, a pensão por morte somente dispensará a carência apenas em duas situações:

A) Quando o segurado falecido estava em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;

B) Quando a morte do segurado decorreu de acidente de trabalho (típico, por equi-paração ou no caso das doenças ocupacionais).

Nos termos do artigo 5º, inciso III, da MP 664/2014, as alterações perpetradas na ca-rência da pensão por morte somente possuem vigência a partir do “primeiro dia do terceiro mês subseqüente à data de publicação desta Medida Provisória”, ou seja, somente se aplica aos óbitos perpetrados a partir de 01 de março de 2015.

A exigência de carência para a pensão por morte como regra geral (24 contribuições mensais) busca reduzir os enormes impactos deste benefício na Previdência Social brasilei-ra, assim como impedir filiações à beira da morte apenas com o objetivo de gerar a pensão por morte.

Vale relembrar que os dependentes da classe I (artigo 16, da Lei 8.213/91) são pre-ferenciais e possuem presunção absoluta de dependência econômica: o cônjuge, a com-panheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.

No regime previdenciário anterior à Lei 8.213/91, apenas o marido inválido era de-pendente de sua esposa e tinha o direito de perceber a pensão por morte. Para óbitos ocorridos a partir de 05 de abril de 1991, é devida a pensão por morte ao companheiro e ao cônjuge do sexo masculino, desde que atendidos os requisitos legais119.

119. Artigo 368, da Instrução Normativa INSS 77/2015.

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No entanto, para o Supremo Tribunal Federal, a previsão constitucional que estendeu a pensão por morte aos homens possui aplicabilidade imediata, independendo de regula-mentação, já surtindo efeitos para os óbitos ocorridos a partir da sua promulgação em 05 de outubro de 1988.

Outrossim, a Suprema Corte entende ser inválida após a atual Constituição a exigên-cia da invalidez para que o homem receba a pensão por morte da mulher por violação ao Princípio da Isonomia:

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Previdenciário. Pensão por morte. Côn-juge varão. Demonstração de invalidez. Princípio da isonomia. Aplicabilidade imediata do Regime Geral de Previdência Social. Precedentes. 1. A regra isonômica aplicada ao Regime Próprio de Previdência Social também se estende ao Regime Geral de Previdên-cia Social. 2. O art. 201, inciso V, da Constituição Federal, que equiparou homens e mulheres para efeito de pensão por morte, tem aplicabilidade imediata e independe de fonte de custeio. 3. A Lei nº 8.213/91 apenas fixou o termo inicial para a aferição do benefício de pensão por morte. 4. Agravo regimental não provido” (RE 415861 AgR, de 19/06/2012).

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRE-VIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO AO CÔNJUGE VARÃO. ÓBITO DA SEGURADA ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI N. 8.213/91. EXI-GÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INVALIDEZ. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ARTIGO 201, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUTOAPLICABILIDADE. 1. O Princípio da Isonomia resta violado por lei que exige do marido, para fins de recebimento de pensão por morte da segurada, a comprovação de estado de invalidez (Plenário desta Corte no julgamento do RE n. 385.397-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJe 6.9.2007). A regra isonô-mica aplicada ao Regime Próprio de Previdência Social tem aplicabilidade ao Regime Geral (RE n. 352.744-AgR, Relator o Ministro JOAQUIM BARBOSA, 2ª Turma, DJe de 18.4.11; RE n. 585.620-AgR, Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, 1ª Turma, Dje de 11.5.11; RE n. 573.813-AgR, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 17.3.11; AI n. 561.788-AgR, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 22.3.11; RE 207.282, Relator o Ministro CEZAR PELUSO, 2ª Turma, DJ 19.03.2010; entre outros). 2. Os óbitos de segurados ocorridos entre o advento da Constituição de 1988 e a Lei 8.213/91 regem-se, direta e imediatamente, pelo disposto no artigo 201, inciso V, da Constituição Federal, que, sem recepcionar a parte discriminatória da legislação anterior, equiparou homens e mulheres para efeito de pensão por morte. 3. Agravo regimental não provido” (RE 607907 AgR, de 21/06/2011).

Também serão dependentes preferenciais o parceiro homoafetivo e o ex-cônjuge ou companheiro(a) que perceba alimentos, assim como os equiparados a filho (enteado e tutelado), estes dois sem presunção de dependência econômica.

O cônjuge separado de fato apenas fará jus à pensão por morte se demonstrar a depen-dência econômica, inclusive em concorrência com eventual companheiro (a).

De acordo com o Regulamento da Previdência Social e o entendimento do INSS, a pensão por morte somente será devida ao filho e ao irmão cuja invalidez tenha ocorrido antes da emancipação ou de completar a idade de vinte e um anos, desde que reconhecida

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ou comprovada, pela perícia médica do INSS, a continuidade da invalidez até a data do óbito do segurado.

Entretanto, em 11 de outubro de 2010, em reunião em Recife, ao julgar incidente de uniformização no processo 2005.71.95.001467-0, a TNU decidiu que o maior de 21 anos inválido continua como dependente do segurado, mesmo sendo a invalidez posterior à maioridade previdenciária, mas com presunção relativa de dependência econômica, cabendo ao INSS desconstituí-la, como foi feito no processo em questão.

O mesmo entendimento foi adotado pela TNU no dia 02.12.2010 no julgamento do processo 2007.71.95.020545-9:

“Esta TNU já enfrentou questão semelhante, reconhecendo a condição legal de de-pendente de segurado de filho maior que se torna inválido antes da morte de seus pais, ainda que tenha firmado a necessidade de prova da dependência econômica, cuja na-tureza da presunção seria alterada no particular, conforme pedido de uniformização nº 2008.40.00.707069-2,julgado na sessão de 11 de outubro de 2010”.

No entanto, é necessário que a invalidez tenha se perpetrado antes do óbito do segu-rado, sob pena de indeferimento da pensão por morte, pois neste dia é que será aferida a condição de dependente. Nesse sentido, a TNU:

“TNU reafirma entendimento sobre concessão de pensão por morte a filho maior que fica inválido

Data da notícia: 17/02/2014 12:30

Corpo do texto:

A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), na sessão realizada em Fortaleza, nesta sexta-feira (14/02), reafirmou entendimento de que filho maior inválido só tem direito a pensão se a invalidez for anterior à morte do instituidor do benefício.

No caso em julgamento, a autora do pedido de uniformização perdeu o pai em 13.3.1995, sendo a esposa constituída como beneficiária da pensão pela morte dele. E foi assim até 19.12.2009, quando a mãe também faleceu. O problema é que, nesse intervalo, em 21.10.1999, a filha havia sofrido um acidente que a tornou inválida, o que a motivou, após a morte da mãe, a reivindicar o direito à pensão.

A Seção Judiciária do Rio Grande do Norte negou o pedido. A autora recorreu e a Tur-ma Recursal potiguar deu provimento ao recurso, concedendo o benefício de pensão por morte à autora. Desta vez, quem recorreu foi a União, alegando que o acórdão da Turma Recursal contraria entendimento da própria TNU, uma vez que, quando o pai morreu, a filha já havia alcançado a maioridade e ainda não se encontrava inválida, pois o acidente que a deixou paraplégica se deu quatro anos após o falecimento do instituidor da pensão.

De acordo com o relator do processo, o juiz federal Paulo Ernane Moreira Barros, “a ju-risprudência pátria já se consolidou no sentido de que a invalidez deve anteceder à morte do instituidor para que o filho inválido tenha direito à pensão por morte”. O magistra-do ressaltou ainda, que “o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é de que, em se tratando de filho inválido, a concessão da pensão por morte depende apenas da comprovação de que a invalidez é anterior ao óbito do instituidor do benefício”.

O juiz também salienta em seu voto, que “adotar os argumentos da parte autora, pelos quais os requisitos para a concessão da pensão por morte somente seriam aferidos por

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ocasião do falecimento do último beneficiário, equivaleria, em última análise, a perpetuar o benefício da pensão por morte, o que não se admite, sob pena de afronta à razoabilida-de”. Diante disso, o magistrado deu provimento ao incidente de uniformização para resta-belecer a sentença de primeira instância, no que foi acompanhado pelos demais membros da TNU.

Processo 0501099-40.2010.4.05.8400”.

É obrigatório que o pensionista inválido se submeta a exame médico a cargo da pre-vidência social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado e trata-mento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos, independentemente de sua idade, sob pena de suspensão do benefício.

No entanto, desde o advento da Lei 13.063, de 30 de dezembro de 2014, que alterou o artigo 101 da Lei 8.213/91, o pensionista inválido estará isento do exame pericial após completar 60 (sessenta) anos de idade, salvo se o próprio pensionista solicitar a realização do exame para verificar a recuperação da sua capacidade de trabalho, caso se julgue apto.

De acordo com o artigo 114, II, do RPS, o pagamento da cota individual da pensão por morte cessa para o pensionista menor de idade, ao completar vinte e um anos, salvo se for inválido, ou pela emancipação, ainda que inválido, exceto, neste caso, se a emancipação for decorrente de colação de grau científico em curso de ensino superior.

Por isso, de acordo com a literalidade do Regulamento, apenas no caso de invalidez do dependente, a emancipação decorrente de colação de grau em curso superior antes dos 21 anos de idade não retira a qualidade de dependente, conforme já analisado e criticado anteriormente.

Destaque-se que o posicionamento do STF e do STJ é pela ausência da condição de dependente de segurado do (a) concubino (a), pois se cuida de relação paralela ao matrimônio.

No entanto, desde o advento da MP 664/2014, nos termos da atual redação do artigo 74, §2º, da Lei 8.213/91, “o cônjuge, companheiro ou companheira não terá direito ao benefício da pensão por morte se o casamento ou o início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da data do óbito do instituidor do benefício, salvo nos casos em que:

I – o óbito do segurado seja decorrente de acidente posterior ao casamento ou ao início da união estável; ou

II – o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insus-cetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial a cargo do INSS, por doença ou acidente ocorrido após o casamento ou início da união estável e anterior ao óbito.”

O objetivo deste novo dispositivo é prevenir a ocorrência de fraudes contra a Previ-dência Social, pois, não raro, existiam casamentos e uniões estáveis (reais ou não) firmados

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de última hora para a concessão de pensão por morte de segurados idosos ou gravemente enfermos.

De agora em diante, como regra geral, se entre a celebração do casamento ou termo inicial da união estável (e homoafetiva, por analogia) e o falecimento do segurado não se alcançou ao menos o prazo de dois anos, a pensão por morte será indevida, salvo se o segurado morreu de acidente após o enlace matrimonial (infortúnio) ou o cônjuge, o companheiro ou a companheira seja permanentemente inválido para o trabalho com causa posterior ao casamento ou união estável e até o dia da morte do segurado.

Vale frisar que a vigência do novo §2º do artigo 74 da Lei 8.213/91 não se deu em 30/12/2014, data da publicação da MP 664/2014, e sim quinze dias após, em 14 de janei-ro de 2015, somente se aplicando aos óbitos verificados a contar desta data.

A situação do ex-cônjuge, ex-companheiro ou ex-companheira que conserva a quali-dade de dependente ao perceber pensão alimentícia ou sustento de fato do segurado não foi tratada literalmente pela MP 664/2014.

Suponha-se que um segurado tenha sido casado por um ano e tenha se divorciado com direito a alimentos para a sua ex-esposa. Após seis meses, o segurado falece de causa não acidentária.

Nesta situação, teremos um ano de casamento e seis meses pensão alimentícia, o que poderia gerar a conclusão de que a pensão por morte deveria ser negada pelo INSS, pois o matrimônio não alcançou a dois anos.

No entanto, o artigo 74, §2º, da Lei 8.213/91, por se tratar de norma restritiva de direito, não pode ser interpretada de maneira ampliativa, pois apenas se refere ao cônjuge, companheiro ou companheira, e não ao ex-cônjuge, ex-companheiro ou ex-companheira, sendo uma brecha legal que deve permitir a concessão da pensão por morte no caso, mes-mo sendo uma situação esdrúxula, pois o “ex” terá tratamento mais favorável.

Já na classe II figuram os pais, ao passo que na classe III estão o irmão não eman-cipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.

Caso haja mais de um dependente dentro da mesma classe, haverá o rateio em partes iguais da pensão por morte e, na medida em que cesse a dependência de algum, os rema-nescentes irão acrescendo proporcionalmente as suas cotas, salvo no caso do acréscimo de 10% por dependente que não será transferido.

Outrossim, não haverá transferência de benefício entre as classes, de modo que um filho menor de 21 anos que alcance a maioridade previdenciária não fará com que os de-pendentes da classe II ou III sejam beneficiários da prestação.

De acordo com o STJ, acaso a mãe do segurado esteja recebendo o benefício de pensão por morte, e, posteriormente à sua habilitação, seja reconhecida judicialmente a paterni-dade de criança com a consequente habilitação do menor, a mãe do segurado não deve ser

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obrigada a restituir as parcelas já percebidas em razão do Princípio da Boa-fé, conquanto perca o direito ao benefício por ser preterida por um dependente de classe especial:

Informativo 545 - “DIREITO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIO DA IR-REPETIBILIDADE DAS VERBAS PREVIDENCIÁRIAS.

A viúva que vinha recebendo a totalidade da pensão por morte de seu marido não deve pagar ao filho posteriormente reconhecido em ação de investigação de pa-ternidade a quota das parcelas auferidas antes da habilitação deste na autarquia previdenciária, ainda que a viúva, antes de iniciar o recebimento do benefício, já tivesse conhecimento da existência da ação de investigação de paternidade. De fato, a sentença declaratória de paternidade possui efeitos ex tunc, retroagindo à data de nas-cimento do investigante. Entretanto, tais efeitos não possuem caráter absoluto, encon-trando um limite intransponível: o respeito às situações jurídicas definitivamente cons-tituídas. A controvérsia envolve o princípio da irrepetibilidade das verbas previdenciárias pagas a maior, amplamente consagrado pela jurisprudência do STJ. Considerando que os valores recebidos a título de benefício previdenciário não se prestam, por natureza, a enriquecimento –e, menos ainda, ilícito –, mas sim à subsistência do segurado e de sua família, sendo manifesta a sua natureza alimentar, a jurisprudência somente excepciona sua irrepetibilidade quando o recebimento decorrer de má-fé. Ao tomar conhecimento da ação de investigação de paternidade, a viúva apenas obtém a notícia da possibilidade de haver outro beneficiário do direito previdenciário. Trata-se de mera possibilidade e nada mais do que isso, porquanto incerto o resultado da demanda, que poderia ser pela improcedência. Assim, não é razoável exigir da beneficiária, já devidamente habilitada nos termos da lei, que abrisse mão de sua pensão apenas por existir uma ação em curso que pudesse vir a reconhecer a existência de outro beneficiário. A configuração da má-fé requer a intenção maliciosa de causar lesão ou prejuízo a terceiro, o que não ocorre no caso. Note-se que o interessado poderia pleitear medida judicial no bojo da ação de in-vestigação de paternidade para que lhe fosse assegurada a reserva de parte da pensão. Se assim não o fez, não se pode exigir de terceira pessoa (a viúva), que não era parte naquela ação investigativa, a adoção de providência voltada a assegurar efeito semelhante. Assim, a possibilidade de pagamento retroativo ao filho reconhecido judicialmente posterior-mente ao óbito do instituidor do benefício não autoriza, por si só, que se exija de outros beneficiários anteriormente habilitados a devolução das verbas previdenciárias recebidas de boa-fé. REsp 990.549-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5/6/2014”

Vale destacar a inovação inaugurada pela Lei 12.470/2011, no que concerne ao filho ou irmão do segurado portador de deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, agora inserido como dependente previdenciário no artigo 16, incisos I e III, da Lei 8.213/91.

De acordo com o §4º, do artigo 77, da Lei 8.213/91, inserido pela Lei 12.470/2011, “a parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exer-ça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser in-tegralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora”.

Portanto, o dependente do segurado portador de deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, poderá exercer

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naturalmente labor remunerado, mas haverá uma redução temporária de sua cota de pen-são em 30%, que será restabelecida no momento da cessação da atividade remunerada.

Deveria a Lei 12.470/2011 ter tratado da hipótese de aposentadoria do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, pois neste caso a pensão também deveria ter um redutor de 30%, mas que não poderá ser apli-cado pelo INSS por carência de previsão legal.

A pensão por morte era paga no mesmo valor da aposentadoria que o segurado rece-bia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu fa-lecimento (100% do salário de benefício) até o advento da Medida Provisória 664/2014.

Destarte, indiretamente, a pensão por morte também será calculada com o manejo do salário de benefício.

O pagamento da pensão morte no valor da aposentadoria do segurado ou em 100% do salário de benefício não era tecnicamente adequado, pois em muitos casos o risco social “morte do segurado” vinha gerando o enriquecimento do núcleo familiar.

De efeito, após o falecimento, é óbvio que haverá uma redução das despesas familia-res, não se justificando o pagamento de uma pensão integral, haja vista que a função da pensão por morte é substituir a remuneração ou o salário de contribuição do segurado, e não elevar a renda familiar.

Demais disso, muitas situações concretas de concessão de pensão por morte estavam ameaçando o equilíbrio atuarial da Previdência Social. Em razão do “efeito Viagra”, bem como por causa de inúmeras fraudes, inclusive envolvendo familiares, era crescente o nú-mero de benefícios instituídos a viúvas extremamente novas, com plena capacidade labo-rativa, e que perceberão a pensão por décadas.

Por tudo isto, a MP 664/2014 alterou a redação do artigo 75 da Lei 8.213/91, que passou a prever que “o valor mensal da pensão por morte corresponde a 50% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, acrescido de tantas cotas individuais de 10% do valor da mesma aposentadoria, quantos forem os de-pendentes do segurado, até o máximo de cinco”, assegurado o valor de um salário mínimo no total, vez que se cuida de benefício previdenciário que substitui a remu-neração do segurado.

Trata-se de um retrocesso na proteção previdenciária, mas que era necessário pelos enormes gastos gerados pela pensão por morte que iriam prejudicar as gerações futuras, vez que os recursos seriam retirados de outras áreas sociais.

Há, no entanto, um caso especial de acréscimo de 10% no valor da pensão por morte a ser rateado entre todos os dependentes. Isso no caso de haver filho do segurado ou pessoa a ele equiparada, que seja órfão de pai e mãe na data da concessão da pensão ou durante o período de manutenção desta, observado o limite máximo de 100% do valor da

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aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento e a maioridade previdenciária do órfão, quando a cota extra cessará.

Contudo, a aludida cota extra de 10% na pensão por morte em que haja pensionista órgão de pai e de mãe não será aplicada quando for devida mais de uma pensão aos de-pendentes do segurado, a exemplo da concessão de duas pensões deixadas pelo pai e mãe segurados falecidos.

A cota individual de 10% da pensão por morte irá cessar com a perda da quali-dade de dependente, revertendo-se em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar, mas sem o acréscimo da correspondente cota individual de dez por cento.

Suponha-se que um segurado faleceu deixando uma esposa e dois filhos menores de 21 anos não emancipados. Neste caso, será concedida pensão por morte de 80% do salário de benefício (se o segurado estava na ativa) ou de 80% da sua aposentadoria (se morreu já aposentado), pois se aplica o valor básico de 50% acrescido de 3 cotas de 10%.

Quando o filho mais velho completar 21 anos de idade (se não inválido ou não inter-ditado por problemas mentais), a pensão por morte será reduzida para 70% para os dois dependentes remanescentes.

Por sua vez, quando o segundo filho também deixar de ser dependente ao alcançar a maioridade previdenciária, a pensão por morte percebida exclusivamente pela viúva será de 60%.

Nos termos do artigo 5º, inciso III, da MP 664/2014, as alterações perpetradas na renda da pensão por morte somente possuem vigência a partir do “primeiro dia do terceiro mês subseqüente à data de publicação desta Medida Provisória”, ou seja, somente se aplica aos óbitos perpetrados a partir de 01 de março de 2015.

Em regra, a pensão por morte será paga a partir do óbito do segurado. Contudo, se postulada administrativamente após 30 dias do falecimento, apenas serão pagas as parcelas a partir da data de entrada do requerimento administrativo120.

Vale ressaltar que, mesmo nos casos em que o requerimento do benefício é protoco-lizado após 30 dias do óbito, a data de início do benefício será o dia do falecimento, mas apenas serão devidas as parcelas a contar da data do requerimento.

É que no dia da morte é que nasce o direito, independentemente de quando foi re-querido o benefício. Nesse sentido, dispõe o artigo 105, inciso I, do RPS, que no caso de requerimento após 30 dias do falecimento do segurado, a data de início do benefício será

120. Para óbitos ocorridos até o dia 10 de novembro de 1997, véspera da publicação da Lei nº 9.528, de 1997, a pensão por morte será devida a contar da data do óbito, conforme o Parecer MPAS/CJ nº 2.630, publicado em 17 de dezembro de 2001, tratando-se de dependente capaz ou incapaz, observada a prescrição quinquenal de parcelas vencidas ou devidas, ressalvado o pagamento integral dessas parcelas aos dependentes menores de dezesseis anos e aos inválidos incapazes.

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a data do óbito, aplicados os devidos reajustamentos até a data de início do pagamento, não sendo devida qualquer importância relativa ao período anterior à data de entrada do requerimento.

No caso dos absolutamente incapazes, pois contra eles não correrá a prescrição, a jurisprudência e o próprio INSS121 vem entendendo que o benefício será devido desde a data do falecimento, mesmo que o requerimento seja protocolizado após 30 dias do óbito, equiparando-se ao menor de 16 anos os incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, conforme o artigo 3º, do Código Civil.

Na hipótese de morte presumida, a pensão por morte será devida desde a prolação da respectiva decisão judicial, valendo ressaltar que “o reconhecimento da morte presumida, com o fito de concessão de pensão previdenciária, não se confunde com a declaração de ausência regida pelos diplomas cível e processual. In casu, obedece-se ao disposto no artigo 78, da Lei 8.213/91”122.

Entretanto, a previsão legal de que o INSS irá pagar as parcelas da pensão por morte presumida somente a contar da prolação da sentença judicial pode se afigurar injusta e irrazoável em processos judiciais que demorem muitos anos, deixando os dependentes desamparados.

Nesse sentido, a jurisprudência do TRF da 2ª Região já determinou a retroação das parcelas vencidas desde a data da propositura da ação:

“AGRAVO INTERNO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE PRESUMI-DA. RETROAÇÃO DA DIB. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. 1. A Lei nº 8.213/91 prevê que o benefício da pensão por morte é devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, a contar da data do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste (inciso I, do art. 74); do requerimento, quando requerida após o referido prazo (inciso II); e da decisão judicial, no caso de morte presumida (in-ciso III), após seis meses de ausência do segurado, de acordo com o disposto no art. 78 da supracitada lei. 2. No caso em tela, todavia, a autora ajuizou a ação declaratória de ausência em 1996, na Comarca de Duque de Caxias. A sentença que declarou a morte presumida de Gilberto Pereira Gomes só foi proferida em 2003, pelo Juízo Federal da 5ª Vara Federal de São João de Meriti, após julgamento de conflito de competência. 3. Constata-se que a autora teve que esperar por aproximadamente sete anos para obter a declaração de morte presumida de seu marido e, só a partir de então, pôde dar entrada no requerimento administrativo de seu benefício, ficando, portanto, todo este tempo sem perceber os proventos de natureza alimentar, situa-ção anômala dentro do sistema Previdenciário, uma vez que fere a isonomia entre os segurados da Previdência Social. 4. Não é por outro motivo que a regra prevista no inciso III, do art. 74, vem sendo questionada judicialmente, tendo esta Corte já decidido que a demora na tramitação da ação declaratória, quando não de respon-sabilidade da parte autora, não pode prejudicá-la na fixação do termo inicial da pensão, que deve retroagir à data da propositura da ação, em respeito ao princípio da isonomia. 5. Inexistindo qualquer elemento que possa fazer inferir que a autora concorreu de alguma forma para a demora na tramitação da ação declaratória, faz jus aos valores relativos a seu benefício a partir do ajuizamento da ação declaratória

121. Nota Técnica CGMBEN/DIVCONS 112/2008 e artigo 364, §4º, da Instrução Normativa INSS 77/2015.122. STJ, REsp 232.893, de 23.05.2000.

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de ausência. 6. Não há que se falar em prescrição, como pretendido pelo INSS, uma vez que o ajuizamento da ação declaratória interrompeu o curso da prescrição, que apenas voltou a correr em 01/07/2003, com a publicação da sentença proferida naquele pro-cesso. Destarte, tendo a presente ação sido proposta em 26/03/2008, nenhuma parcela devida foi atingida pela prescrição quinquenal. 7. Agravo interno desprovido. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos” (APELAÇÃO CIVEL 453.052, de 28.06.2011).

Por outro lado, se comprovado o desaparecimento do segurado em consequên cia de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória indepen-dentemente da declaração de ausência, pois se presume a morte do segurado, sendo devido o benefício desde a data da ocorrência do evento, se requerida em até 30 dias.

Vale ressaltar que a ação judicial para reconhecer a morte presumida para fins de per-cepção da pensão será de competência da Justiça Federal, conforme entende o STJ123, possuindo o INSS legitimidade passiva, já que é o ente previdenciário que irá arcar com a pensão.

A morte presumida será declarada pela autoridade judicial competente, depois de 06 meses de ausência, sendo concedida pensão provisória e pago o benefício a contar da data de prolação da sentença declaratória.

Contudo, se o desaparecimento do segurado decorrer de acidente, desastre ou catás-trofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração, a partir da data do desaparecimento.

Caso o segurado reapareça, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobriga-dos os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo comprovada má-fé.

Com base em todas as informações postas sobre o termo inicial das parcelas devidas a título de pensão por morte, para os óbitos ocorridos antes e depois da reforma imple-mentada pela Lei 9.528/97, para espancar quaisquer dúvidas, vale transcrever o explicativo artigo 364, da Instrução Normativa INSS PRES 77/2015:

“Art. 364. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, observando que:

I - para óbitos ocorridos até o dia 10 de novembro de 1997, véspera da publicação da Medida Provisória nº 1596-14, de 10 de novembro de 1997, convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, a contar da data:

a) do óbito, tratando-se de dependente capaz ou incapaz, observada a prescrição quinque-nal de parcelas vencidas ou devidas, ressalvado o pagamento integral dessas parcelas aos dependentes menores de dezesseis anos e aos inválidos incapazes, observada a orientação firmada no Parecer MPAS/CJ nº 2.630, publicado em 17 de dezembro de 2001;

b) da decisão judicial, no caso de morte presumida; e

c) da data da ocorrência, no caso de catástrofe, acidente ou desastre;

123. CC 20.120, de 14.10.1998.

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II - para óbitos ocorridos a partir de 11 de novembro de 1997, data da publicação da Medida Provisória nº 1596-14, de 10 de novembro de 1997, convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, a contar da data:

a) do óbito, quando requerida:

1. pelo dependente maior de dezesseis anos de idade, até trinta dias da data do óbito; e

2. pelo dependente menor até dezesseis anos, até trinta dias após completar essa idade, devendo ser verificado se houve a ocorrência da emancipação, conforme disciplinado no art. 128;

b) do requerimento do benefício protocolizado após o prazo de trinta dias, ressalvada a habilitação para menor de dezesseis anos e trinta dias, relativamente à cota parte;

c) da decisão judicial, no caso de morte presumida; e

d) da data da ocorrência, no caso de catástrofe, acidente ou desastre, se requerida até trinta dias desta.

§ 1° Na contagem dos trinta dias de prazo para o requerimento previsto no inciso II do caput, não é computado o dia do óbito ou da ocorrência, conforme o caso.

§ 2º Para efeito do disposto no caput, equiparam-se ao menor de dezesseis anos os inca-pazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil na forma do art. 3º do Código Civil, assim declarados judicialmente.

§ 3º Para efeito do disposto no caput, em relação aos inválidos capazes, equiparam-se aos maiores de dezesseis anos de idade.

§ 4º Independentemente da data do óbito do instituidor, tendo em vista o disposto no art. 79 e parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213, de 1991, combinado com o inciso I do art. 198 do Código Civil Brasileiro, para o menor absolutamente incapaz, o termo inicial da prescrição, previsto nos incisos I e II do art. 74 da Lei nº 8.213, de 1991, é o dia seguinte àquele em que tenha alcançado dezesseis anos de idade ou àquele em que tenha se emancipado, o que ocorrer primeiro, somente se consumando a prescrição após o trans-curso do prazo legalmente previsto.

§ 5º Por ocasião do requerimento de pensão do dependente menor de vinte e um anos, far-se-á necessária a apresentação de declaração do requerente ou do dependente no for-mulário denominado termo de responsabilidade, no qual deverá constar se o dependente não incorreu em uma das causas prevista no art. 131.”

No mesmo sentido a TNU:“PREVIDÊNCIA SOCIAL. AUXÍLIO-RECLUSÃO. BENEFICIÁRIO MENOR IM-PÚBERE À DATA DA ENTRADA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. EFEITOS FINANCEIROS A CONTAR DA DATA DE ENCARCERAMENTO E NÃO DA DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO. INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NO INCISO II DO ARTIGO 74 DA LEI 8.213/1991 AOS ME-NORES ABSOLUTAMENTE INCAPAZES. REPRESENTATIVO DA TNU NO PE-DILEF 0508581-62.2007.4.05.8200/PB. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O requerente pediu, em 15/09/2008, a concessão de auxílio-reclusão pelo encarceramento de seu pai, em 28/05/2005, sendo-lhe deferido da data do requerimento e não da data do fato gerador, aplicando-se ao caso o disposto no artigo 74, II, da Lei 8.213/1991, dada a sistemática aplicável do quanto disposto em questão de pensão por morte ao caso desta espécie de benefício. Acórdão da Turma Recursal paraense por maioria de votos. A TNU consolidou seu entendimento no julgamento do representativo pedido de uniformi-zação 0508581-62.2007.4.05.8200/PB, da lavra do Juiz Federal Antônio Fernando

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Schenkel do Amaral e Silva, em Sessão de 16/08/2012, determinando que não se apli-ca o dispositivo aos absolutamente incapazes, dada a sua natureza prescricional. São devidas as prestações desde o encarceramento, em 28/05/2005. Ante o exposto, voto por conhecer do Pedido de Uniformização da Interpretação de Lei Federal e dar-lhe provimen-to para reafirmar a tese exposta no Pedilef 0508581-62.2007.4.05.8200/PB, aplicado aos casos de auxílio-reclusão, para julgar procedente a pretensão do jovem autor da demanda, devendo ser pagas as diferenças de 28/05/2005 a 15/09/2008, conforme apurado em li-quidação” (PEDILEF 00241832920084013900, de 27/06/2014).

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça não vem acatando o entendimento do INSS. Isso porque vem utilizando como critério de menoridade os 18 anos de idade, e não os 16 anos de idade, conquanto se saiba que a prescrição corre para os relativamente incapazes:

Informativo 546 – “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL DE PEN-SÃO POR MORTE REQUERIDA POR PENSIONISTA MENOR DE DEZOITO ANOS.

A pensão por morte será devida ao dependente menor de dezoito anos desde a data do óbito, ainda que tenha requerido o benefício passados mais de trinta dias após com-pletar dezesseis anos. De acordo com o inciso II do art. 74 da Lei 8.213/1991, a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do requerimento, caso requerida após trinta dias do óbito. Entre-tanto, o art. 79 da referida lei dispõe que tanto o prazo de decadência quanto o prazo de prescrição são inaplicáveis ao “pensionista menor”. A menoridade de que trata esse dispo-sitivo só desaparece com a maioridade, nos termos do art. 5º do CC – segundo o qual “A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil” –, e não aos dezesseis anos de idade. REsp 1.405.909-AL, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. para acórdão Min. Ari Pargendler, julgado em 22/5/2014”.

Ademais, a concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habili-tação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.

Isso quer dizer que o INSS não poderá aguardar a habilitação de todos os dependentes para conceder o benefício, devendo, de logo, deferir ao primeiro que se habilitar, promo-vendo a inserção posterior de outros eventuais dependentes que requerem o benefício.

De acordo com o artigo 114, do RPS, cessará o pagamento da cota da pensão por morte:

“I – pela morte do pensionista;

II – para o pensionista menor de idade, ao completar vinte e um anos, salvo se for inválido, ou pela emancipação, ainda que inválido, exceto, neste caso, se a emancipação for decor-rente de colação de grau científico em curso de ensino superior; ou

III – para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez, verificada em exame médico--pericial a cargo da previdência social.

IV – pela adoção, para o filho adotado que receba pensão por morte dos pais biológicos”.

Todavia, a previsão regulamentar de cessação da cota de pensão por morte pela adoção é desprovida de amparo legal, pois não listada do artigo 77, §2º, da Lei 8.213/91, tendo o condão de inibir as adoções para a manutenção do benefício.

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Após a publicação da Medida Provisória 664/2014, a pensão por morte no Regime Geral de Previdência Social para cônjuges, companheiros e companheiras passou a ser temporária ou vitalícia, a depender da expectativa de sobrevida do dependente aferida no momento do óbito do instituidor segurado.

Anteriormente, para os citados dependentes, a pensão por morte era vitalícia, vedada a acumulação de mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvada a opção pela mais vantajosa.

A expectativa de sobrevida será obtida a partir da Tábua Completa de Mortalidade - ambos os sexos - construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, vigente no momento do óbito do segurado instituidor, que é publicada anualmente no dia 1º de dezembro.

Para que seja definitiva a pensão por morte, é necessário que o dependente, no dia do óbito do segurado, possua uma expectativa de sobrevida de até 35 anos. Caso a expectativa de sobrevida do dependente no dia do óbito do segurado supe-re a 35 anos, será concedida a pensão por morte temporária, observada a seguinte tabela:

Expectativa de sobrevida do dependente no dia do óbito do segurado/tabela IBGE

Anos de duração da pensão por morte

Maior que 35 e até 40 anos 15 anos




Maior que 55 anos 3 anos

Considerando que a tábua do IBGE em vigor a partir de 01/12/2014 previu que a pessoa com 44 anos de idade possui uma expectativa de sobrevida de 35,0 anos, conclui--se que para os óbitos ocorridos até 30/11/2015, o dependente cônjuge, companheiro ou companheira com 44 anos ou mais de idade no dia da morte terá direito à pensão por morte vitalícia, devendo-se adotar uma nova tabela após a citada data, vez que em 01/12/2015 será publicada uma nova tábua de expectativa de sobrevida pelo IBGE.

Para os pensionistas na condição de cônjuges, companheiros ou companheiras mais jovens, será adotada a seguinte tabela para os óbitos ocorridos até 30/11/2015:

Faixa etária Duração da pensão por morte

De 39 até antes de completar 44 anos de idade 15 anos




Até antes de completar 22 anos de idade 3 anos

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Processo administrativo previdenciário

10Processo administrativo

PrevidenciárioSumário • 1. Definição e fases – 2. Fase inicial – 3. Fase instrutória – 4. Fase decisória – 5. Fase recursal (Conselho de Recursos da Previdência Social) – 6. Fase de cumprimento das decisões administrativas – 7. Disposições diversas – 8. Processo de justificação ad-ministrativa – 9. Processo administrativo fiscal de arrecadação das contribuições para a seguridade social.

1. DEFINIÇÃO E FASES

De acordo com o INSS, considera-se processo administrativo previdenciário o conjunto de atos administrativos praticados através dos Canais de Atendimento da Pre-vidência Social, iniciado em razão de requerimento formulado pelo interessado, de ofí-cio pela Administração ou por terceiro legitimado, e concluído com a decisão definitiva no âmbito administrativo1.

Ainda com base na normatização da autarquia previdenciária, o processo adminis-trativo previdenciário será dividido nas seguintes fases:

a) Fase inicial;

b) Fase instrutória;

c) Fase decisória;

d) Fase recursal;

e) Fase de cumprimento das decisões administrativas.

Deverão ser observados os seguintes preceitos2:I - presunção de boa-fé dos atos praticados pelos interessados;

II - atuação conforme a lei e o Direito;

III - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes e competências, salvo autorização em lei;

IV - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

V - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

1. Artigo 658, da Instrução Normativa INSS 77/2015.2. Artigo 659, da Instrução Normativa INSS 77/2015.

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Frederico Amado

VI - condução do processo administrativo com a finalidade de resguardar os direitos subjetivos dos segurados, dependentes e demais interessados da Previdência Social, escla-recendo-se os requisitos necessários ao benefício ou serviço mais vantajoso;

VII - o dever de prestar ao interessado, em todas as fases do processo, os esclarecimentos necessários para o exercício dos seus direitos, tais como documentação indispensável ao requerimento administrativo, prazos para a prática de atos, abrangência e limite dos recursos, não sendo necessária, para tanto, a intermediação de terceiros;

VIII - publicidade dos atos praticados no curso do processo administrativo restrita aos interessados e seus representantes legais, resguardando-se o sigilo médico e dos dados pessoais, exceto se destinado a instruir processo judicial ou administrativo;

IX - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e san-ções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

X - fundamentação das decisões administrativas, indicando os documentos e os elemen-tos que levaram à concessão ou ao indeferimento do benefício ou serviço;

XI - identificação do servidor responsável pela prática de cada ato e a respectiva data;

XII - adoção de formas e vocabulário simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos usuários da Previdência Social, evitando--se o uso de siglas ou palavras de uso interno da Administração que dificultem o enten-dimento pelo interessado;

XIII - compartilhamento de informações com órgãos públicos, na forma da lei.

XIV - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produ-ção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XV - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as prevista em lei;

XVI - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; e

XVII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendi-mento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Destaca-se a vedação à retroação de nova interpretação desfavorável ao segurado ou seu dependente, de modo a não prejudicar a continuidade dos benefícios já concedidos, à luz do Princípio da Segurança Jurídica.

A seguir serão estudadas separadamente as fases do processo administrativo previ-denciário, com base especialmente nas disposições constantes na Lei 8.213/91, na Lei 9.784/99, no Decreto 3.048/99, no Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdência Social e na Instrução Normativa INSS PRES 77/2015.

2. FASE INICIAL

Em regra, caberá ao segurado ou ao seu dependente requerer ao INSS a concessão da prestação previdenciária que entenda fazer jus, juntando a respectiva documentação

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pertinente, bem como prestando todos os esclarecimentos solicitados pela Previdência Social.

Também poderão defl agrar o processo o procurador legalmente constituído do se-gurado ou do seu dependente, assim como o representante legal, tutor, curador ou ad-ministrador provisório do interessado.

Colaciona-se a seguir uma imagem da capa de um processo administrativo previ-denciário (extraída do Manual do INSS) que corre nas agências da Previdência Social, que deve conter o nome do requerente, a prestação previdenciária postulada e todo o histórico de tramitação:

Fixar Carimbo do Comando SIPPS Fixar Eti queta Protocolizadora

No caso de dependentes não preferenciais (classe 2 ou 3), os pais ou irmãos do se-gurado deverão preencher o formulário seguinte colacionado declarando que inexistem dependentes preferenciais (classe 1):

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Na forma do artigo 156, do RPS, o benefício será pago diretamente ao benefi ciário, salvo em caso de ausência, moléstia contagiosa ou impossibilidade de locomoção, quando será pago a procurador, cujo mandato não terá prazo superior a doze meses, podendo ser renovado ou revalidado pelos setores de benefícios do Instituto Nacional do Seguro Social.

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Em regra, o INSS não poderá rejeitar uma procuração, salvo quando se manifestar indício de inidoneidade do documento ou do mandatário, que deverão ser fundamentados e apurados pela autarquia previdenciária.

Inclusive, com espeque no artigo 159, do RPS, somente será aceita a constituição de procurador com mais de uma procuração, ou procurações coletivas, nos casos de repre-sentantes credenciados de leprosários, sanatórios, asilos e outros estabelecimentos congê-neres, nos casos de parentes de primeiro grau, ou, em outros casos, a critério do Instituto Nacional do Seguro Social.

Não poderão ser procuradores:I – os servidores públicos civis ativos e os militares ativos, salvo se parentes até o segundo grau; e

II – os incapazes para os atos da vida civil, ressalvado o disposto no art. 666 do Código Civil.

Colaciona-se abaixo um modelo de procuração de acordo com o modelo disponibili-zado pela Previdência Social:

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A empresa, o sindicato ou a entidade de aposentados devidamente legalizada também terão legitimidade ativa, nas hipóteses do artigo 117, da Lei 8.213/913.

Vale frisar que havia polêmica na jurisprudência sobre a validade do posicionamento ad-ministrativo do INSS, no sentido de que o advogado não poderia ter atendimento prioritário para protocolizar o requerimento dos benefícios em nomes dos seus clientes, devendo se sub-meter às fi las, bem como condicionar o recebimento de um requerimento por agendamento.

Pela legitimidade da postura da autarquia previdenciária, os seguintes julgados:CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AD-VOGADO. PRERROGATIVAS. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA EM PARTE. SEN-TENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Não há carência de ação, por alegada impossibilidade de dilação probatória em sede de mandado de segurança. A petição vem instrumentada com informações dando conta do não atendimento prioritário dos Advoga-dos fi liados à Impetrante, tendo a Autoridade apontada coatora sustentado a legalidade das suas medidas, nas informações prestadas, pelo que desnecessária a dilação probatória. 2. Como a ação ataca atos imputados à Chefi a da Agência da Previdência Social de Marabá/PA, a aludida Chefi a tem legitimidade passiva para a ação mandamental. Não importa que os atos estejam sendo praticados supostamente com base em regulamentos expedidos pelo Ministério da Previdência, pois o que a ação mandamental ataca é o ato em concreto. 3. "A Constituição Federal considera o advogado indispensável à administração da justiça (art. 133), não sendo indispensável, porém, para postular perante a Adminis-tração Pública, no âmbito estritamente administrativo. Inexistência de violação às prerrogativas inerentes à profi ssão de advogado, no caso, pela submissão do apelado

3. Art. 117. A empresa, o sindicato ou a entidade de aposentados devidamente legalizada poderá, mediante convênio com a Previdência Social, encarregar-se, relativamente a seu empregado ou associado e respectivos dependentes, de:

I – processar requerimento de benefício, preparando-o e instruindo-o de maneira a ser despachado pela Previdência Social;

II – submeter o requerente a exame médico, inclusive complementar, encaminhando à Previdência Social o respectivo laudo, para efeito de homologação e posterior concessão de benefício que depender de avaliação de incapacidade;

III – pagar benefício. Parágrafo único. O convênio poderá dispor sobre o reembolso das despesas da empresa, do sindicato ou da entidade de

aposentados devidamente legalizada, correspondente aos serviços previstos nos incisos II e III, ajustado por valor global conforme o número de empregados ou de associados, mediante dedução do valor das contribuições previdenciárias a serem recolhidas pela empresa.

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às filas a que se sujeitam todos os segurados, para o requerimento de benefícios previ-denciários" (TRF 1ª Região, APELAÇÃO CÍVEL N. 2000.38.00.009658-6/MG, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, Julgado em: 22/02/2010). 4. A impossibilidade de atendimento prioritário e preferencial ao advogado deve se estender, pelas mesmas razões, ao atendimento fora do expediente externo da repartição. 5. No que tange à possibilidade de o advogado ter vista dos autos, independentemente de procuração ou da apresentação de mandato, o art. 7º, "d", XIII, da Lei n. 8.906/94 contempla essa prerrogativa, excepcionando apenas os processos que estejam sob sigilo. Esta ressalva já foi contemplada pela sentença (fl. 113), pelo que sem razão o Apelante, quanto a esse ponto 6. Provimento parcial do recurso de apelação e da remessa oficial para reformar em parte a sentença apelada, denegando a segurança quanto ao atendimento prioritário, preferencial e fora do expediente externo da repartição, de advogados na Agência Regional do INSS de Marabá (TRF da 1ª Região, AMS 200239010007140, de 27.04.2011).

“ADMINISTRATIVO – INSS – ADVOGADO – PROTOCOLO DE MAIS DE UM REQUERIMENTO DE BENEFÍCIO POR ATENDIMENTO NA ÁREA AD-MINISTRATIVA – ATENDIMENTO INDEPENDENTE DE AGENDAMENTO PRÉVIO – IMPOSSIBILIDADE. 1. Os arts. 6º, parágrafo único, e 7º, I, da Lei nº 8.906/94, asseguram o pleno exercício da advocacia, contudo não afastam a obe-diência a normas gerais aplicáveis a todos – públicos em geral –, como horários, locais e procedimentos internos da Administração Pública, quando estes se coadu-nam com o propósito do atendimento e que dispensam a obrigatoriedade de sua regulamentação por lei específica. 2. A existência de limites fixados no agendamento prévio não cria embaraço ao exercício profissional, tanto no tocante ao horário quanto à quantidade de pedidos, seja porque não impede o recebimento do pedido administra-tivo, pelo contrário, neste aspecto assegura esse recebimento com data e hora marcada, seja porque não há demonstração de prejuízo à parte, uma vez que eventual concessão do benefício retroagirá à data o pedido de agendamento. Ou seja, todos os pedidos fei-tos ao INSS serão recebidos, e não há prova de qualquer recusa por parte da autarquia, apenas o seu condicionamento em atenção ao próprio interesse público” (TRF da 3ª Região, 4ª Turma, AMS 200761830028348, de 27.05.2010).

Pela ilegalidade da atuação do INSS, transcreve-se um julgado:“AGRAVO LEGAL. BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS – ADVOGADO – PROTO-COLO DE MAIS DE UM REQUERIMENTO POR ATENDIMENTO – POSSIBI-LIDADE. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO AGENDAMENTO – DESCABIMENTO. 1. A jurisprudência firmou-se no sentido de considerar indevida a limitação imposta aos advogados quanto à possibilidade de protocolar, nos postos de atendimento do INSS, mais de um benefício previdenciário por vez. Igualmente ilegítima tem sido conside-rada a exigência de prévio agendamento. 2. Consoante tem sido decidido, tais restri-ções administrativas configurariam cerceamento ao livre exercício profissional por parte dos causídicos. Culminariam, ademais, em limitação à defesa dos próprios segura-dos, que regularmente constituíram seus respectivos patronos, na expectativa de obter com celeridade o recebimento de seus benefícios previdenciários. Nesse sentido, os seguintes precedentes: TRF 3ª Região, Terceira Turma, AG 325882, Relator Desembargador Federal Carlos Muta, DJF3 em 27/05/08 ; TRF 3ª Região, AMS 323241, Relator Juiz Federal Convocado Rubens Calixto, DJF3 em 19/09/10, página 404 ; TRF 3ª Região, Terceira Turma, AMS 303682, Relator Desembargador Federal Nery Junior, DJF3 em 09/03/10, página 245 ; TRF 3ª Região, Sexta Turma, AMS 319550, Relatora Desembargadora Fede-ral Regina Costa, DJF3 em 03/11/10, página 500. 3. Agravo legal a que se nega provimen-to” (TRF da 3ª Região, 3ª Turma, AMS 200761830032194, de 02.06.2011).

O tema foi parcialmente julgado pelo STF em 08 de abril de 2014, tendo sido garanti-do ao advogado o atendimento nas agências do INSS, independentemente da distribuição de fichas:

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Frederico Amado

“Informativo 742- PRIMEIRA TURMA - Advogado e atendimento em posto do INSS

É direito do advogado, no exercício de seu múnus profissional, ser recebido no posto do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, independentemente de distribuição de fichas, em lugar próprio ao atendimento. Com base nessa orientação, a 1ª Turma, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se alegava ofensa ao prin-cípio da isonomia, em decorrência de tratamento diferenciado dispensado ao advogado, em detrimento dos demais segurados. No caso, a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB tivera mandado de segurança concedido na origem para eximir os advogados da necessi-dade de se submeterem à distribuição de fichas nos postos do INSS. A Turma ressaltou que, segundo o art. 133 da CF, o advogado seria “indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Afirmou que essa norma constitucional revelaria o papel central e fundamental do advogado na manutenção do Estado Democrático de Direito, na aplicação e na defesa da ordem jurídica e na proteção dos direitos do cidadão. Considerou que o advogado atuaria como guardião da liberdade, considerada a atividade desempenhada e os bens jurídicos tutelados. Tendo isso em conta, afastou a assertiva de violação ao princípio da igualdade. Ponderou que essa prerrogativa não configuraria privilégio injustificado, mas demonstraria a relevância constitucional da advocacia na atuação de defesa do cidadão em instituição administrativa. Além disso, a Turma sublinhou que a alínea c do inciso VI do art. 7º da Lei 8.906/1994 (Estatuto da OAB) seria categórica ao revelar como direito dos citados profis-sionais ingressar livremente “em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado”. Salientou que essa norma daria concreção ao preceito constitucional a versar a indispensabilidade do profissional da advocacia. Reputou, ademais, incumbir ao INSS aparelhar-se para atender, a tempo e a modo, não só os profissionais da advocacia que se dirigissem aos postos de atendimento para cuidar de interesses de constituintes, mas também todos os segurados, pois se esperaria que o tratamento célere fosse proporcionado tanto aos advogados quanto ao público em geral. Vencido o Ministro Dias Toffoli, que dava provimento ao recurso extraordinário. Pontuava que as pessoas que não pudessem pagar advogado ficariam atrás, na fila, porque teriam de esperar o advogado constituído ser atendido primeiro, o que prejudicaria o hipossuficiente. RE 277065/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 8.4.2014. (RE-277065).”

Outrossim, entende-se que a empresa tem interesse jurídico em postular no INSS a concessão de benefício por incapacidade laborativa em favor dos seus empregados (auxílio--doença e aposentadoria por invalidez), a fim de ter segurança para deixar de pagar os salários, após os 30 (trinta) dias da data da incapacidade, pois neste período há a obrigação legal de fazê-lo.

Nesse sentido, o artigo 661, da Instrução Normativa INSS 77/2015, passou a prever o requerimento da empresa nesta hipótese ao dispor ser “facultado à empresa protocolizar requerimento de auxílio-doença ou documento dele originário de seu empregado ou con-tribuinte individual a ela vinculado ou a seu serviço”.

O requerimento administrativo poderá ser feito diretamente em umas das agências do INSS4, pela internet (www.previdencia.gov.br) ou por telefone (135), quando será feito

4. APS; APS Móvel – PREVmóvel; PREVcidade.

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um agendamento para o atendimento, sendo considerada como data de entrada do reque-rimento a data do agendamento5.

Todavia, a data do agendamento não será considerada como data do requerimento do benefício nas seguintes hipóteses:

I – caso não haja o comparecimento do interessado na data agendada para fins de proto-colo do benefício, exceto nos casos fortuitos ou de força maior, devidamente comprovado;

II – nos casos de reagendamento por iniciativa do interessado, exceto se for antecipado o atendimento; e

III – incompatibilidade do benefício ou serviço agendado com aquele efetivamente devi-do, diante da situação verificada, hipótese na qual a data de entrada do requerimento será considerada como a data do atendimento.

Pela internet poderão ser requeridos os seguintes benefícios e serviços:

• Atualização de cadastro/senha;

• Atualização de tempo de contribuição;

• Aposentadoria da Pessoa com Deficiência por Idade e por Tempo de Contribuição;

• Aposentadoria por Idade - Urbana e Rural;

• Auxílio-reclusão;

• Benefício Assistencial ao Idoso;

• Benefício Assistencial ao Portador de Deficiência;

• Certidão de Tempo de Contribuição;

• Pecúlio Previdenciário;

• Pensão por Morte - Urbana e Rural;

• Recurso de Benefício por Incapacidade;

• Revisão de Benefícios Previdenciários (disponível apenas para Central 135 e APS);

• Salário Maternidade - Urbano e Rural;

• Devolução de documentos do segurado;

• Devolução de carga de processo;

• Solicitação de cópia processo de benefícios;

• Vistas de processo de benefícios.

5. O requerimento do benefício ou serviço poderá ser apresentado em qualquer Unidade de Atendimento da Previdência Social, independentemente do local de seu domicílio, exceto APS de Atendimento a Demandas Judiciais – APSADJ e Equipes de Atendimento a Demandas Judiciais – EADJ.

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Frederico Amado

Em caráter excepcional, o artigo 76 do RPS determina que o INSS processe de ofício o auxílio-doença, na hipótese de a autarquia federal tomar conhecimento da inca-pacidade laboral de segurado sem que este tenha requerido.

Outrossim, o artigo 118, do RPS, obriga o INSS a converter automaticamente o auxílio-reclusão em pensão por morte, na hipótese de falecimento do segurado segregado.

Com efeito, não poderá o INSS se recusar a receber requerimento de benefício previdenciário, caso a documentação oferecida se revele incompleta, na forma do arti-go 105, da Lei 8.213/91, o que, aliás, constitui ilícito funcional do servidor público e deve ser objeto de denúncia à Corregedoria da autarquia federal, que vem buscando gradativa-mente qualificar o seu atendimento.

Neste caso, o requerimento deverá ser aceito com ulterior notificação do requerente para juntar a documentação pertinente, sendo ilícita a recusa de protocolização, pois mesmo que o administrado não faça jus à prestação previdenciária, terá direito a um indeferimento motivado tomado pela autoridade administrativa (gestor da Agência da Previdência Social).

A comunicação deverá ser realizada na primeira oportunidade, preferencialmente por ciência nos autos; na sua impossibilidade, far-se-á via postal com aviso de recebimento, telegrama ou outro meio que assegure a ciência do interessado, devendo a informação ficar registrada no processo administrativo, presumindo-se válidas as comunicações dirigidas ao endereço para correspondência declinado nos autos pelo interessado, cumprindo a este atualizar o respectivo endereço sempre que houver modificação temporária ou definitiva, iniciando a contagem do prazo da data da ciência.

Frise-se que o não atendimento da comunicação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos de modo desfavorável à pretensão formulada pelo interessado.

Vale ressaltar que são aplicáveis ao processo administrativo previdenciário os prin-cípios e regras insculpidos na Lei 9.784/99, que regula de maneira genérica o processo administrativo federal.

Destaca-se a observância aos Princípios da Legalidade, Finalidade, Motivação, Razoa-bilidade, Proporcionalidade, Moralidade, Ampla Defesa, Contraditório, Segurança Jurídi-ca, Interesse Público e Eficiência.

Em decorrência do Princípio da Segurança Jurídica, na interpretação da norma pre-videnciária, é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação pela Previdência Social para prejudicar os segurados e os seus dependentes, que deverá ter aplicação prospectiva, conforme já reconhecido administrativamente pelo INSS6.

3. FASE INSTRUTÓRIA

De acordo com o próprio entendimento da autarquia previdenciária, as atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os requisitos legais para o reconhecimento de direito aos benefícios e serviços da Previdência Social serão realizadas pelo INSS, seja o

6. Nota técnica CGMBEN/DIVCONS nº 116/2005.

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processo constituído por meio físico ou eletrônico, sendo que o não cumprimento de um dos requisitos legais para o reconhecimento de direitos ao benefício ou serviço não afasta o dever do INSS de instruir o processo quanto aos demais7.

Esse dispositivo regulamentar atende ao Princípio da Verdade Material, pois não cabe apenas ao beneficiário comprovar que possui direito à prestação previdenciária, devendo o servidor que presidir o processo administrativo atuar de ofício no sentido de buscar averi-guar se a pretensão do administrado merece acolhida.

É certo que o benefício previdenciário é uma parcela alimentar que busca realizar a dignidade humana, razão pela qual a instrução em um processo de concessão ou revisão da prestação deverá se cercar de todas as cautelas a fim de não cometer injustiças, especial-mente na hipótese de indeferimento do pedido.

Lamentavelmente, na prática judicial previdenciária em defesa do INSS, quando é requisitada a juntada do processo administrativo para compor os autos judiciais, é forçoso reconhecer que ainda existem indeferimentos perpetrados pela autarquia previdenciária com mínima ou nenhuma fundamentação específica, com precária instrução probatória.

Caso se trate de benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por in-validez), deverá o postulante se sujeitar ao exame pericial a ser promovido por médico habilitado, que deverá ser servidor público integrante dos quadros da Previdência Social, na forma do artigo 2º, da Lei 10.876/04.

Até o advento da MP 664/2014, as perícias do INSS eram realizadas exclusivamente por servidores efetivos concursados, os Peritos-Médicos Previdenciários dos quadros da autarquia. Todavia, abriu-se a porta perigosa da antiga terceirização no novel §5º do artigo 60 da Lei 8.213/91:

“§5º. O INSS a seu critério e sob sua supervisão, poderá, na forma do regulamento, rea-lizar perícias médicas:

I - por convênio ou acordo de cooperação técnica com empresas; e

II - por termo de cooperação técnica firmado com órgãos e entidades públicos, especial-mente onde não houver serviço de perícia médica do INSS”.

Ora, no passado existiam os médicos particulares credenciados que realizavam as pe-rícias do INSS e esta delegação de serviço público ao particular apresentou inúmeros pro-blemas e havia sido banida.

Logo, trata-se de flagrante retrocesso, pois a solução seria a União investir na carreira dos peritos-médicos previdenciários abrindo novas vagas, ao invés de abrir as portas para a terceirização que tantos riscos oferece ao INSS e aos beneficiários.

O laudo médico será lavrado por perito do INSS, conforme o seguinte modelo (parte superior do documento):

7. Artigo 680, da Instrução Normativa INSS 77/2015.

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Frederico Amado

Ministério da Previdência e Assistência SocialInstituto Nacional do Seguro Social

S A B ISISTEMA DE ADMINISTRAÇÃO DEBENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

Laudo Médico Pericial

Requerente: ------------------------------------------------ Nº Requer.: --------------

Sexo: Feminino Nasc.: 15/05/1964 Data Exame: 11/05/2001

Est. Civil: RG: ---------------- Emissão: Ordem: 1.00

Ocupação: Outros trabalhadores de serviços de conservação, manutenção, limpeza de

Benefício:

Auxílio Doença

História:

DESEMPREGADA... DIZENDO SER PORTADORA DE SINUSITE CRÔNICA, TEM OBSTIPAÇÃO CRÔ-NICA, ALONGAMENTO DO INTESTINO E EXAME DE CHAGAS + . NÃO USA MEDICAÇÃO. RX ENE-MA BARITADO DOLICOCOLO. NÃO TROUXE ECGTEM PROPOSTA CIRURGICA.

Início da Doença:

Início da Incapacidade:

CID: K92

Outras doenças do aparelho digestivo

Considerações:

AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE

Veja-se que o perito deve identifi car o segurado com seus dados pessoais, apontar a sua ocupação laboral, defi nir o benefício por incapacidade postulado, narrar a história clínica no requerente, inclusive com base nos exames médicos apresentados, indicar a data de início da doença (se houver) e a data de início da incapacidade (se houver), concluindo pela existência ou pela inexistência da incapacidade laboral.

Na parte inferior do laudo pericial administrativo deverão constar os seguintes dados:

Exame Físico:TA 15X80 FC 96 B/MAUSCUTA TAQUICARDI COM RITMO NORMALDOR A PRESSÃO DOS SEIOS DA FACE.

Início da Doença:

Resultado: Não existe incapacidade laborativa

Médico: --------------------------------

CRM: -----------------------------------

Matrícula:

Ac. do Trabalho: NÃO Encam. à Reab. Profi ssional: NÃO

Espécie de Nexo:

Isenção de Carência: NÃO

Auxílio Acidente: NÃO Sug. de Apos. por Invalidez: NÃO

Vistoria Técnica: NÃO

O Perito deverá se identifi car, inclusive com o número de inscrição no Conselho Re-gional de Medicina, devendo promover a narrativa do exame físico do segurado, indican-do o resultado fi nal da perícia.

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Processo judicial previdenciário

11Processo judicial

PrevidenciárioSumário • 1. Competência jurisdicional: 1.1. Regra geral: competência da Justiça Fede-ral; 1.2. Ações acidentárias: competência originária da Justiça Estadual; 1.3. Competência estadual por delegação – 2. Questões processuais do rito dos Juizados Especiais Fede-rais – 3. (Des) necessidade de prévio requerimento administrativo para a concessão de benefícios previdenciários – 4. Data de início do benefício por incapacidade na data de juntada do laudo pericial ou na citação– 5. Impenhorabilidade, inalienabilidade e indis-ponibilidade dos benefícios previdenciários – 6. Autorização legal para a desistência de recursos e propositura de ações – 7. Honorários advocatícios nas ações previdenciárias – 8. Ação civil pública previdenciária – 9. Intervenção do Ministério Público – 10. Custas processuais – 11. Coisa julgada nas lides previdenciárias – 12. Juros de mora nos proces-sos previdenciários – 13. Perícia judicial nas causas previdenciárias – 14. Pedido nas ações previdenciárias – 15. Ação rescisória previdenciária – 16. Fase de execução nas ações pre-videnciárias.

1. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL

1.1. Regra geral: competência da Justiça Federal

O INSS tem a natureza jurídica de autarquia federal, com a função principal de ge-renciar o Plano de Benefícios do RGPS. Dessa forma, em regra, as ações propostas contra o INSS serão de competência da Justiça Federal, por força do artigo 109, inciso I, da Constituição Federal1.

Vale ressaltar que a ação poderá ser proposta contra a autarquia na Vara Federal do domicílio do beneficiário (Subseção Judiciária) ou na Vara da Capital do Estado (Seção Judiciária), cabendo ao segurado ou ao seu dependente a escolha.

Nesse sentido, de acordo com a Súmula 689, STF, “o segurado pode ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o juízo federal do seu domicílio ou nas varas federais da Capital do Estado-Membro”.

Entretanto, por se cuidar de jurisdição graciosa ou voluntária (não há lide), o STJ vem entendendo que a ação de alvará proposta contra o INSS tramitará na Justiça Estadual, mesmo se tratando de entidade federal, pois inexiste pretensão resistida.

Apenas haverá a competência da Justiça Federal se houver resistência da autarquia previdenciária no levantamento dos valores, pois configurada a demanda2.

1. Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de au-

toras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

2. STJ, CC 61.612, de 23.08.2006.

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Frederico Amado

O STJ também decidiu ser competente a Justiça Estadual para o processamento e julgamento de feito relativo ao reconhecimento da existência de união estável, ainda que para obtenção de benefício previdenciário3.

Logo, para o STJ, em uma ação em que se postula a mera declaração da união estável a competência será da Justiça Estadual, mesmo que o objetivo seja a posterior concessão de pensão por morte pelo INSS.

Entretanto, o posicionamento do STF é justamente o contrário, conforme se depreen-de da análise do seguinte acórdão:

“CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RE-CURSO EXTRAORDINÁRIO. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. INSS COMO PARTE OU POSSUIDOR DE INTERESSE NA CAUSA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que, quando o INSS figurar como parte ou tiver interesse na matéria, a competência é da Justiça Federal. Precedente. 2. Agravo regimental improvido” (RE 545.199 Agr, de 24.11.2009).

Crê-se que o STF está com a razão. Se o objetivo do reconhecimento da união estável é a concessão de benefício por parte do INSS, autarquia federal, obviamente que há flagran-te interesse de agir do ente autárquico, apto a despertar a competência da Justiça Federal.

Já no caso de pedido de concessão de pensão por morte em que a pronúncia da união estável é mero incidente processual, é indene de dúvidas que a ação a ser proposta contra o INSS tramitará na Justiça Federal, desde que não seja um benefício por acidente de trabalho.

Nesse sentido, de acordo com o STJ, “a pretensão deduzida na inicial não diz respeito ao reconhecimento da união estável, mas somente à concessão de benefício previdenciário, o que atrai a competência da Justiça Federal para o seu processamento e julgamento. Ainda que o referido Juízo tenha de enfrentar a questão referente à caracterização ou não de união estável numa ação em que pleiteia exclusivamente beneficio previdenciário, como é o caso dos autos, não restará usurpada a competência da Justiça Estadual, na medida em que inexiste pedido reconhecimento de união estável, questão que deverá ser enfrentada como uma prejudicial, de forma lateral”4.

1.2. Ações acidentárias: competência originária da Justiça Estadual

As ações acidentárias propostas contra o INSS, ou seja, com causa de pedir consistente em acidente de trabalho, moléstia ocupacional ou evento equiparado, serão de competên-cia originária da Justiça Estadual (ex ratione materiae).

Isso porque a parte final do inciso I, do artigo 109, da Lei Maior, excluiu expressamen-te as ações decorrentes de acidente de trabalho da competência da Justiça Federal, inclusive as ações revisionais de benefícios acidentários, conforme já se pronunciou o STJ5.

3. EDcl no AgRg no REsp 803.264-PE, Rel. Min. Og Fernandes, julgados em 30/6/2010.4 CC126489, de 10/04/2013.5. CC 102.459, de 12.08.2009.

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Logo, se a postulação da aposentadoria por invalidez, do auxílio-doença ou do auxílio--acidente decorrer de acidente de trabalho ou eventos equiparados, a competência material para processar e julgar a causa será da Justiça Estadual.

Nesse sentido, a posição pacificada do STF:Súmula 501- “Compete à justiça ordinária estadual o processo e o julgamento, em ambas as instâncias, das causas de acidente do trabalho, ainda que promovidas contra a União, suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista”.

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. COM-PETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PARA PROCESSAR E JULGAR A CAUSA. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 501 DO SUPREMO TRI-BUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMEN-TO” (RE 540970 AgR / SP, de 20/10/2009).

No que concerne à pensão por morte decorrente de acidente de trabalho, o STJ, atra-vés da sua 3ª Seção, já se pronunciou sobre a competência da Justiça Federal, por suposta-mente não se tratar de um benefício acidentário:

“PREVIDENCIÁRIO. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL E JUSTIÇA FEDERAL. AÇÃO REVISIONAL DE PENSÃO POR MOR-TE DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. APLICAÇÃO DO ART. 109, I, DA CF/88. NÃO-INCIDÊNCIA DA SÚMULA 15/STJ. PRECEDENTES. COM-PETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Para verificação da competência no caso de ações previdenciárias, deve-se considerar a natureza do benefício, se acidentário ou pre-videnciário, bem como o procedimento adotado para a sua concessão. 2. As ações que versem sobre benefícios previdenciários são de competência da Justiça Federal, ressalvado o disposto no art. 109, § 3º, da Lei Maior. Dessa forma, as ações que envolvam con-cessão e revisão de pensão por morte, independentemente da circunstância em que o segurado faleceu, devem ser processadas e julgadas na Justiça Federal. 3. Exceção a esta regra está nas ações acidentárias típicas, envolvendo o trabalhador e a autarquia previden-ciária, nas quais há necessidade de prova pericial a ser realizada pelo INSS, o que justifica a manutenção da competência da Justiça Estadual, a teor do art. 109, inciso I, in fine, da Constituição Federal. 4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 1ª Vara de São Gonçalo para processar e julgar o feito (g.n.)6”.

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE JUÍZO ESTADUAL E JU-ÍZO FEDERAL – REVISÃO DE PENSÃO POR MORTE DECORRENTE DE ACI-DENTE DO TRABALHO – NATUREZA PREVIDENCIÁRIA DO BENEFÍCIO – NÃO-INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 15/STJ E 501/STF – COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL. I. Na esteira dos precedentes desta Corte, a pensão por morte é benefício eminentemente previdenciário, independentemente das circunstâncias que cercaram o falecimento do segurado. II. Portanto, ainda que a morte decorra de aci-dente do trabalho, a pensão possui origem unicamente na condição que o cônjuge tinha de dependente do de cujus, mas não no motivo do falecimento, constituindo-se, portanto, em benefício previdenciário, e não acidentário. Precedentes. III. Competên-cia da Justiça Federal (g,n.)7.

O STJ manteve este entendimento no ano de 2010:

6. CC 62.531, de 28.02.2007.7. CC 89.282, de 26.09.2007.

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Frederico Amado

“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO CON-FLITO DE COMPETÊNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DAS DEMANDAS QUE VERSEM SOBRE O BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE, AINDA QUE DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚ-BLICO DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte pacificou recentemente o entendimento de que o pedido relativo à revisão do benefício de pensão por morte, ainda que decorrente de acidente de trabalho, é da competência da Justiça Federal, por se tratar de benefício eminentemente previdenciário (CC 62.531/RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJU 26.03.2007, p. 200). 2. No presente caso, o domicílio do segurado não é sede de Vara Federal, tendo ele optado por impetrar a ação no Juízo Estadual, conforme faculdade prevista no art. 109, § 3º. da CF. 3. Estando o Juízo Estadual investido de jurisdição federal delegada, impõe-se reconhecer a compe-tência do Tribunal Regional Federal para processar e julgar o recurso interposto contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito. 4. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido (3ª Seção, AGRCC 107.734, de 28.04.2010).

No entanto, não há como concordar com o entendimento da Corte Superior, pois será da competência da Justiça Estadual o julgamento de causas contra o INSS decorrentes de acidente de trabalho, não havendo qualquer ressalva constitucional.

A pensão por morte poderá ser comum ou decorrente de acidente de trabalho, con-forme enquadramento da Autarquia Previdenciária: 93 – Pensão por morte por acidente do trabalho (Lei nº 8.213/91); 21 – Pensão por morte previdenciária (Lei nº 8.213/91).

Por isso, entende-se que a competência para julgar ou revisar pensão por morte decor-rente de acidente de tralho será originalmente da Justiça Estadual, conforme posiciona-mento do STF:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONS-TITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADU-AL PARA PROCESSAR E JULGAR A CAUSA. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 501 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (1ª Turma, AI 722.821 Agr, de 20.10.2009).

A partir do ano de 2012, após a alteração do seu Regimento Interno, as causas previ-denciárias passaram a ser julgadas pela 1ª Seção, e não mais pela 3ª Seção do STJ, tendo ficado assentado pela 1ª Seção que a competência para julgar ação visando à concessão de pensão por morte por acidente de trabalho é da Justiça Estadual, no julgamento do CC 121.352, de 11.04.2012:

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL. AÇÃO VISANDO A OBTER PENSÃO POR MORTE DECORRENTE DE ACI-DENTE DE TRABALHO. ALCANCE DA EXPRESSÃO “CAUSAS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO”.

1. Nos termos do art. 109, I, da CF/88, estão excluídas da competência da Justiça Federal as causas decorrentes de acidente do trabalho. Segundo a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal e adotada pela Corte Especial do STJ, são causas dessa na-tureza não apenas aquelas em que figuram como partes o empregado acidentado e o órgão da Previdência Social, mas também as que são promovidas pelo cônjuge, ou por herdeiros ou dependentes do acidentado, para haver indenização por dano moral (da

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competência da Justiça do Trabalho – CF, art. 114, VI), ou para haver benefício pre-videnciário pensão por morte, ou sua revisão (da competência da Justiça Estadual).

2. É com essa interpretação ampla que se deve compreender as causas de acidente do traba-lho, referidas no art. 109, I, bem como nas Súmulas 15/STJ (“Compete à justiça estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidente do trabalho”) e 501/STF (Compete à justiça ordinária estadual o processo e o julgamento, em ambas as instâncias, das causas de acidente do trabalho, ainda que promovidas contra a união, suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista).

3. Conflito conhecido para declarar a competência da Justiça Estadual”.

Vale frisar que a competência da Justiça Estadual também abarca os benefícios decor-rentes do acidente de trabalho por equiparação (artigo 21, da Lei 8.213/91), conforme correto entendimento do STJ:

Informativo 542 – “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. COM-PETÊNCIA PARA JULGAR PEDIDO DE PENSÃO POR MORTE DECORRENTE DE ÓBITO DE EMPREGADO ASSALTADO NO EXERCÍCIO DO TRABALHO.

Compete à Justiça Estadual – e não à Justiça Federal – processar e julgar ação que tenha por objeto a concessão de pensão por morte decorrente de óbito de empregado ocorrido em razão de assalto sofrido durante o exercício do trabalho. Doutrina e juris-prudência firmaram compreensão de que, em regra, o deslinde dos conflitos de competên-cia de juízos em razão da matéria deve ser dirimido com a observância da relação jurídica controvertida, notadamente no que se refere à causa de pedir e ao pedido indicados pelo autor da demanda. Na hipótese, a circunstância afirmada não denota acidente do trabalho típico ou próprio, disciplinado no caput do art. 19 da Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social), mas acidente do trabalho atípico ou impróprio, que, por presunção legal, recebe proteção na alínea “a” do inciso II do art. 21 da Lei de Benefícios. Nessa hipó-tese, o nexo causal é presumido pela lei diante do evento, o que é compatível com o ideal de proteção ao risco social que deve permear a relação entre o segurado e a Previdência Social. Desse modo, o assalto sofrido no local e horário de trabalho equipara-se ao acidente do trabalho, e o direito à pensão por morte decorrente do evento inesperado e violento deve ser apreciado pelo juízo da Justiça Estadual, nos termos do art. 109, I, parte final, da CF combinado com o art. 21, II, “a”, da Lei 8.213/1991. CC 132.034-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 28/5/2014”.

Por sua vez, entende a 3ª Seção do STJ que as demandas envolvendo benefícios pre-videnciários por acidente de trabalho dos segurados especiais deverão tramitar na Justiça Federal:

“PREVIDENCIÁRIO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL, NA CONDIÇÃO DE TRABALHADOR RURAL, PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. PARE-CER DO MPF PELA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. COMPETÊN-CIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é assente quanto àcompetência residual da Justiça Estadual para processar demanda relativa a acidente de trabalho. Entre-tanto, a comprovação da qualidade de segurado especial, para fins de concessão de benefício perante a Autarquia Previdenciária, como no caso, é matéria estranha à competência da Justiça Estadual, devendo ser a demanda processada pela Justiça Fe-deral, nos termos do art. 109, I da CF.

900

Frederico Amado

2. Somente seria possível o processamento da presente ação no Juízo Estadual, se a Co-marca do domicílio do segurado não fosse sede de Vara Federal, o que, entretanto, não configura a hipótese dos autos.

3. Conflito de Competência conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 17a.Vara da Subseção Judiciária de Petrolina da Seção Judiciária de Pernambuco, o sus-citante, para processar e julgar a presente demanda, inobstante o parecer do MPF” (CC 86.797, de 22/08/2007).

O argumento manejado pela 3ª Seção do STJ é impertinente. Isso porque o reconhe-cimento da qualidade de segurado especial é questão prejudicial à concessão do benefício por acidente de trabalho, tendo a Justiça Estadual plena competência para tanto.

De efeito, a competência constitucional da Justiça Estadual para julgar as ações contra o INSS para a postulação e revisão de benefícios por acidente de trabalho é irrestrita, de modo que é de todo inaceitável essa fundamentação da 3ª Seção do STJ.

Vale frisar que se cuida de competência absoluta, cabendo ao juiz pronunciá-la de ofício a qualquer tempo, sob pena de nulidade dos atos decisórios, em observância ao Princípio do Juiz Natural, não se perpetuando a competência pela inércia do réu.

Todavia, na hipótese de mandado de segurança contra autoridade do INSS, mesmo que a causa de pedir seja decorrente de acidente de trabalho, a competência para o seu julgamento permanecerá na Justiça Federal, pois prevalece a competência funcional para o julgamento do writ.

Este, inclusive, é o posicionamento tradicional do STJ:“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETENCIA. CRI-TERIOS DE FIXAÇÃO. ATO DE AUTORIDADE FEDERAL. SENTENÇA PRO-FERIDA POR JUIZ ESTADUAL INCOMPETENTE. ANULAÇÃO. – EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA, A COMPETENCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO E DEFINIDA SEGUNDO A HIERARQUIA FUNCIONAL DA AUTORIDADE COATORA, NÃO ADQUIRINDO RELEVANCIA A MATERIA DEDUZIDA NA PEÇA DE IMPETRAÇÃO. – COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL CONHECER DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA O ATO DE AUTO-RIDADE AUTARQUIA FEDERAL, AINDA QUE SE DISCUTA MATERIA RELA-CIONADA A LEGISLAÇÃO ACIDENTARIA DE NATUREZA PREVIDENCIARIA. – SOMENTE NAS HIPOTESES EM QUE O JUIZ ESTADUAL SE ENCONTRA INVESTIDO POR JURISDIÇÃO DE COMPETENCIA FEDERAL, CABE AO TRI-BUNAL FEDERAL REEXAMINAR, EM GRAU DE APELAÇÃO, A SENTENÇA POR ELE PROLATADA, A TEOR DO INSCRITO NO ART. 108, II, AD CF/1988. – NO CASO, NÃO TENDO O TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANULADO A SENTEN-ÇA EMANADA DE JUIZ ESTADUAL INCOMPETENTE, E CERTO QUE ESTA CORTE, POR FORÇA DE SUA JURISDIÇÃO, DEVE DECLARAR A NULIDADE DOS ATOS DECISORIOS PRATICADOS POR JUIZ INCOMPETENTE, E FIXAR, DESDE LOGO, O JUIZO COMPETENTE. – CONFLITO NÃO CONHECIDO. REMESSA DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL8” (g.n.).

8. CC 18.239, 3ª Seção, de 13.11.1996.

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No mesmo sentido a posição atual do STJ no julgamento do Conflito de Competên-cia 123.518, julgado pela 1ª Seção e publicado em 19.09.2012:

“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO.MANDADO DE SEGURANÇA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. OB-SERVÂNCIA DA QUALIFICAÇÃO DA AUTORIDADE IMPETRADA. ATOS DE MÉDICO PERITO E DO SUPERINTENDENTE DO INSS.COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA JUSTIÇA FEDERAL”

Ademais, as ações acidentárias seguirão o rito sumário, por força de determinação contida no artigo 129, inciso II, da Lei 8.213/91, tendo ainda prioridade de conclusão dos processos administrativos.

De arremate, insta noticiar que tramita no Congresso Nacional com grande vontade política a PEC 278/2008, que objetiva retirar a competência da Justiça Estadual para jul-gar as ações acidentárias propostas contra o INSS, o que será bem recebido pelos segurados e seus dependentes.

A origem histórica desta competência era facilitar o acesso à Justiça quando os segu-rados mais necessitavam, ou seja, quando sofriam acidentes de trabalho, vez que a Justiça Federal não era dotada de uma boa interiorização.

Logo, considerando o processo de expansão da Justiça Federal no interior do país, bem como o fato de normalmente ser mais célere que a Justiça Estadual, o que é com-provado claramente no Estado da Bahia, por exemplo, não mais se justifica essa regra constitucional.

1.3. Competência estadual por delegação

A Justiça Estadual também poderá julgar causas previdenciárias não acidentárias por delegação de competência, sendo investida de jurisdição federal, quando for conveniente ao segurado ou ao seu dependente.

De acordo com o artigo 109, §3º, da Constituição Federal, serão processadas e jul-gadas na Justiça Estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela Justiça Estadual.

Esta hipótese de delegação de competência obviamente abarca não só as ações propos-tas pelos segurados contra o INSS, mas também as intentadas por seus dependentes, que se enquadram como beneficiários, se na sede da comarca inexistir vara federal9.

9. Nesse sentido, se pronunciou o TRF da 3ª Região, ao julgar a AC 426.661, em 19.04.2004, que “a delegação de competência à justiça estadual para processar e julgar feitos de natureza previdenciária – art. 109, § 3º, CF – abrange, igualmente, ação versando sobre o pedido de obtenção de auxílio-reclusão por pessoa não vinculada à Previdência So-cial, eis que o seu espírito é a facilitação do acesso à Justiça, tendo sempre em vista amparar eficazmente, e dentro dos limites legais e constitucionais, cidadãos reconhecidamente carentes, em sua grande maioria”.

1048

Frederico Amado

ainda concentram a maioria das tarefas domésticas, muito embora cada vez mais os ho-mens vêm assumindo tarefas domésticas e este argumento esteja se tornando ultrapassado.

24. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO FE-MININA PARA ACRESCER NO CÁLCULO FATOR PREVIDENCIÁRIO CINCO ANOS NA IDADE

Esta ação revisional busca o recálculo da aposentadoria por tempo de contribuição das mulheres, através da revisão do fator previdenciário para a inserção de mais 05 anos da idade da segurada.

É certo que, por força do artigo 29, §9º, inciso I, da Lei 8.213/91, no cálculo do fator previdenciário das mulheres serão acrescidos 05 anos no tempo de contribuição, vez que a aposentadoria por tempo de contribuição das mulheres dar-se-á com redução em 05 anos em comparação aos homens.

Por outro lado, as mulheres ficam prejudicadas com a aplicação do fator previdenciá-rio, tendo em vista que se aposentam com 5 anos de contribuição a menos que os homens. Apesar de acrescentar 5 anos ao tempo de contribuição na fórmula do fator previdenciário, o mesmo não acontece com a idade, resultando em prejuízo. Tomemos como exemplo um homem e uma mulher. Ambos começaram a trabalhar a partir dos 18 anos de idade. A mulher se aposentou aos 30 anos de contribuição ininterruptos e o homem aos 35 anos de contribuição, em abril de 2014. Consequentemente o homem se aposentou aos 53 anos de idade e a mulher aos 48 anos. De acordo com os cálculos a seguir, o fator previdenciário para o homem é de 0,656 e para a mulher é de 0,551, representando uma perda em torno de 34,4% para o homem e de 45% para a mulher, apesar de acrescentar 5 anos no tempo de contribuição na fórmula do fator previdenciário.

Diante desse exemplo ilustrativo, fica comprovada a perda maior por parte das mu-lheres, com base no argumento de que a fórmula do fator previdenciário prevê apenas o acréscimo de 5 anos ao tempo de contribuição para as mulheres, desconsiderando que elas se aposentam também com 5 anos de antecedência em relação à idade35.

Entende-se que esta ação revisional não possui base jurídica, vez que inexiste previsão legal para acrescer em cinco anos na idade o cálculo do fator previdenciário em favor das mulheres.

25. REVISÃO DA APOSENTADORIA “ESPECIAL” DO PROFESSOR PARA EXCLUIR O FATOR PREVIDENCIÁRIO

Conforme já estudado no Capítulo 08, de acordo com o entendimento do INSS, a aposentadoria do professor é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição com redução em 05 anos no tempo de contribuição, não sendo uma espécie de aposentadoria

35. AMADO, Frederico. MACIEL, Carlos. In Cálculos Previdenciários. Teoria Jurídica e Análise Contábil na Concessão e Revi~soa de Benefícios do RGPS. 2014, Ed. Juspodivm.

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Reajustamento e revisão dos benefícios da Previdência Social

especial, pois não se trata de exposição a agentes nocivos à saúde e nem de segurado defi-ciente (artigo 201, §1º, da Constituição Federal).

Logo, por força do artigo 29, inciso I, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99, a Previdência Social faz incidir obrigatoriamente o fator previdenciário no cál-culo do salário de benefício da aposentadoria do professor.

Isso porque, desde a Emenda Constituição 18/1981, a aposentadoria do professor deixou de ser especial. Este entendimento do INSS vinha sendo acolhido pela jurispru-dência majoritária:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSOR. REGRA EXCEPCIONAL. APURAÇÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO PARA TEMPO COMUM. ATÉ A EC 18/81. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. É inviável proceder--se ao afastamento do fator previdenciário para o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de serviço de professor, tendo em conta que a segurada não possui tempo suficiente para a concessão do amparo anteriormente à edição da Lei 9.876/99. 2. Consoante o disposto no artigo 56 da Lei 8.213/91 e no § 8º do artigo 201 da Constituição Federal, a atividade de professor deixou de ser considerada especial para ser contemplada com regra excepcional, em que se exige um tempo de serviço menor em relação a outras atividades, desde que se comprove o trabalho efetivo nessa condição. 3. Quando se trata da conversão de tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, para o professor, aceita-se essa conversão até o advento da Emenda Constitucional n.º 18/81. Até ali, na realidade, considera-se especial o tempo de serviço do professor; dali em diante, considera-se que a Emenda derrogou as normas do Decreto n.º 53.831/64, relati-vas ao professor”. (TRF 4ª Região, AC 200771000072277, de 07/10/2009).

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO (ART. 557, § 1º, DO CPC). REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA DE PROFESSOR. MODALIDADE DE APOSENTADORIAPOR TEMPO DE SERVIÇO EXCEPCIONAL. FATOR PRE-VIDENCIÁRIO. SUSTENTAÇÃO ORAL. DESCABIMENTO. PUBLICAÇÃO DE PAUTA. DESNECESSIDADE. I - Conforme o disposto no artigo 201, § 7º, I e § 8º, da Constituição da República, e artigo 56 da Lei n.º 8.213/91, a atividade de profes-sor deixou de ser considerada especial para ser contemplada com regra excepcional, em que se exige um tempo de serviço menor em relação a outras atividades, desde que se comprove o trabalho efetivo nessa condição. II - O benefício da autora foi adequadamente apurado, porque de acordo com as regras da Lei 9.876/99, que prevê a incidência do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício. III - O agravo previsto no artigo 557, § 1º, do Código de Processo Civil, por não ter natureza de recurso ordinário, não comporta sustentação oral (artigo 143 do Regimento Interno desta Corte), prescindindo também da inclusão em pauta para julgamento. IV - Agravo da parte autora improvido (art. 557, § 1º, do CPC)”. (TRF 3ª Região APELAÇÃO CÍVEL – 1886211, de 05/11/2013).

No entanto, a questão foi revista pelo STJ. Muito embora não tenham sido identifi-cadas decisões dos Colegiados (1ª Turma ou 2ª Turma, muito menos da 1ª Seção), várias decisões monocráticas da Corte Superior condenaram o INSS em revisar aposentadorias de professores para afastar o fator previdenciário. Veja-se um exemplo:

Processo REsp 1251165

Relator(a) Ministro JORGE MUSSI

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Frederico Amado

Data da Publicação 06/08/2014

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.251.165 - RS (2011/0095303-2) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI

RECORRENTE : MARCIA RODRIGUES JULIANO

ADVOGADO : ANTONIO ARI DE BORBA E OUTRO(S)

RECORRIDO : INSS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por MARCIA RODRIGUES JULIANO, funda-mentado nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PELO REGIME GERAL DEFERIDA, APÓS O ADVENTO DA LEI 9.876/1999. PROFESSOR QUE SEMPRE DESEMPENHOU ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO NA EDUCAÇÃO INFANTIL E NO ENSINO FUNDAMENTAL E MÉDIO. INCI-DÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO.

1. Não sendo a aposentadoria dos professores que tenham desempenhado exclusivamente funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio uma apo-sentadoria especial nos termos do artigo 57 da Lei 8.213/91, não incide a regra do inciso II do artigo 29 do mesmo diploma, a qual afasta a utilização do fator previdenciário no cálculo do salário-de-beneficio.

2. Tanto é aplicável o fator previdenciário no cálculo do salário-de- beneficio do professor ou professora que se aposentar com cômputo de tempo posterior a 28/11/99, que a Lei 8.213/91 expressamente trata da matéria no §9º de seu artigo 29.

3. O professor ou professora que tenham desempenhado exclusivamente funções de ma-gistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, portanto, fazem jus à aposentadoria por tempo de contribuição com redução quanto ao número de anos exigido (art. 201, §7º, da CF - art. 56 da Lei 8.213/91), e bem assim tratamento diferenciado na aplicação do fator previdenciário, mediante majoração do tempo de contribuição (§ 9º do art. 29 da Lei 8.213/91). Não se cogita, contudo, de não-incidência do fator previdenciá-rio na apuração do salário-de-beneficio.

4. O fator previdenciário não constitui multiplicador a será aplicado após a apuração do salário-de-beneficio. Representa, para os benefícios referidos no inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, uma variável a ser utilizada para a própria definição do salário-de-benefício (fl. 117). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 131/138). Sustenta a recorrente, em síntese, ter exercido o magistério por 28 (vinte e oito) anos, na educação infantil e no ensino fundamental, razão pela qual a sua aposentadoria deve corresponder a 100% do salário-de-benefício, sem a incidência do fator previdenciário.

É o relatório.

Os elementos existentes nos autos dão conta que MARCIA RODRIGUES JULIANO propôs ação revisional em desfavor do INSS postulando que a renda mensal do seu benefício correspondesse a 100% do salário-de-benefício, ou seja, sem a incidência do fator previdenciário, por ser a sua aposentadoria especial.

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O pedido foi julgado improcedente sob o fundamentado de que a aposentadoria no magistério não seria especial, mas sim por tempo de contribuição de natureza excep-cional, por exigir período de tempo de serviço menor em relação a outras atividades, razão pela qual deve incidir o fator previdenciário no cálculo do salário de benefício (fls. 86/96). Mantida a sentença em sede de apelação, foi interposto o presente recurso especial.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de não in-cidir o fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria do professor.

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONVER-SÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ATIVIDADE DE MA-GISTÉRIO. CABIMENTO (PRECEDENTES).

1. Nos termos do art. 29, II, da Lei n. 8.213/1991, o salário de benefício da aposentadoria especial deve ser calculado pela média aritmética simples dos maiores salários de contri-buição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, sem a incidência do fator previdenciário.

2. Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, é possível a conversão pondera-da do tempo de serviço de magistério, atividade considerada penosa, por ter o Decreto n. 611/1992 determinado a observância do Decreto n. 53.831/1964.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1163028/RS, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 16/08/2013)

No voto condutor do precedente supracitado, Sua Excelência, se reportando a julgado do Ministro Og Fernandes, reconhece estar o magistério no rol das atividades cuja a aposentadoria é classificada como especial.

Veja-se:

A matéria tratada nos autos foi analisada pelo Ministro Og Fernandes no julgamento do REsp n. 1.104.334/PR, DJe 19/9/2012, em decisão monocrática cujos fundamentos se-guem transcritos, no que interessa (grifo nosso):

Trata-se de recurso especial à iniciativa de ELCI MORAES KURPEL, com base na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal - 4ª Região, assim ementado (e-fl. 67): [...]

Nessa esteira, aduz ter direito à aposentadoria especial, por ser professora, e que não po-deria ser aplicado o fator previdenciário no cálculo da renda mensal. Ressalta, ainda, que o art. 56 da Lei n.º 8.213/91 assegura, como renda mensal, a integralidade do salário de benefício.

[...]

A jurisprudência desta Corte Superior, por meio das duas Turmas que integram a Col. Terceira Seção, firmou posicionamento no sentido de que o professor faz jus à conta-gem do tempo de serviço prestado em condições perigosas e insalubres na forma da legislação vigente, à época da prestação de serviço, isto é, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência, considerando ter direito à conversão do tempo de serviço exercido no magistério como atividade especial.

A recorrente, em março de 2009, após 28 (vinte e oito anos) de magistério postulou sua aposentadoria, cujo pedido foi concedido. Porém, não deve incidir sobre o seu salário de benefício o fator previdenciário.

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Frederico Amado

Dá-se, portanto, provimento ao recurso especial, julgando procedente o pedido ini-cial, para que seja excluído o fator previdenciário do cálculo do salário-de-benefício da autora da ação, com incidência de juros de mora, desde a citação, em 0,5%, até o advento da Lei n. 11.960, de 30/06/2009, que deu nova redação ao art. 1º -F da Lei n. 9.494/97, na qual se estabeleceu o percentual da caderneta de poupança para o reajuste.

Condena-se o INSS ao pagamento dos ônus sucumbenciais, arbitrados em R$2.000,00 (dois mil) reais, a teor do §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 1º de agosto de 2014.

MINISTRO JORGE MUSSI

Relator

No mesmo sentido do afastamento do fator previdenciário da aposentadoria do pro-fessor os seguintes julgamentos monocráticos do STJ: REsp 1163028, Ministro SEBAS-TIÃO REIS JÚNIOR, de 27/02/2013; REsp 1423286, Ministro HUMBERTO MAR-TINS, de 19/12/2013.

Inicialmente, considerando que os Colegiados não deliberaram a respeito do tema, entende-se que o julgamento monocrático de recursos especiais que versem sobre o afas-tamento do fator previdenciário na aposentadoria de professor foi equivocado, pois não se cuida de tema já enfrentado pelas Turmas, que apenas julgaram a conversão de tempo especial em comum.

Na mesma linha o TRF da 5ª Região, seguindo o STJ:“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CÁLCULO DA RMI. PROFESSOR. APOSENTADORIA ESPECIAL. ENTENDI-MENTO DO STJ. FATOR PREVIDENCIÁRIO. AFASTAMENTO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto pelo INSS contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Sergipe que, no bojo de execução de obrigação de fazer, determinou que o agravante procedesse ao recálculo da RMI da professora agravada sem a aplicação do fator previdenciário e nos termos da sentença exequenda. 2. Sobre o tema, reformando decisões do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, invocadas como fun-damento pelo agravante, o C. STJ decidiu nos mesmos moldes da decisão ora agravada, no sentido de que o professor faz jus à contagem do tempo de serviço prestado em condições perigosas e insalubres na forma da legislação vigente, à época da prestação de serviço, isto é, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência, considerando ter direito à conversão do tempo de serviço exercido no magistério como atividade especial (Resp nº 1.163.028-RS, em 16/8/13). 3. Assim, em casos como o presente, sendo a aposentadoria do professor que cumpre tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educa-ção infantil e no ensino fundamental e médio, nos termos do art. 201 , parágrafo 8º, da Constituição da República, equiparada à aposentadoria especial, não deve sobre ela incidir a aplicação do fator previdenciário no cálculo do benefício. 4. Não bastasse, estando inclu-ído no pedido inicial o afastamento do fator previdenciário e havendo o pleito sido julgado totalmente procedente, caberia ao INSS, pelas vias recursais próprias, insurgir-se contra o seu deferimento, o que não aconteceu na hipótese dos autos, já que a sentença transitou em julgado após a confirmação por este TRF da 5ª Região, sendo descabida a reapreciação do assunto em sede de execução. 5. Não provimento do agravo de instrumento” (TRF 5ª Região, Agravo de Instrumento – 135083, de 05/12/2013).

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É certo que o STF já possui precedentes no sentido de que a aposentadoria do profes-sor deixou de ser especial com o advento da Emenda 18/1981, tanto que apenas admite a conversão de especial em comum até a citada Emenda (vide, por exemplo, ARE 789638 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator(a): Min. ROSA WEBER Julgamento: 07/03/2014).

Mas, por questões de equívoco terminológico, o STF ainda utilizada a expressão “apo-sentadoria especial do professor”, muito embora não se enquadrade no artigo 201, §1º, da Constituição Federal, sendo apenas uma aposentadoria por tempo de contribuição com redução em 05 anos no tempo de contribuição.

Ao que tudo indica este tema não será apreciado pelo STF, vez que não se cuida di-retamente de matéria constitucional definir o cálculo da renda do benefício do professor, sendo assunto infraconstitucional. Veja-se um julgado da Suprema Corte nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PRE VIDENCIÁRIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. LEI 9.876/1999. CONSTITUCIONALIDADE. ADI 2.1 11-MC/DF. APOSENTADORIA ESPE-CIAL DOS PROFESSORES. CÁLCULO DO MONTANTE DEVIDO. APLICA-ÇÃO DOFATOR PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Plenário desta Corte, no julgamento da ADI 2.111-MC/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, entendeu constitucional o fator previdenciário previsto no art. 29 , caput, incisos e parágrafos, da Lei 8.213/1991, com redação dada pelo art. 2º da Lei 9.876/1999. II – Naquela oportunidade, o Tribunal afirmou, ainda, que a matéria atinente ao cálculo do montante do benefício previdenciário já não possui disciplina constitucional. Por essa razão, a utilização do fator pre-videnciário, previsto n a Lei 9.876/1999, no cálculo do valor devido à recorrente a título de aposentadoria não implica qualquer ofensa à Carta Magna. De fato, por ser matéria remetida à disciplina exclusivamente infraconstitucional, a suposta violação do Texto Maio r se daria de forma meramente reflexa, circunstância que torna inviável o recurso extraordinário. III – Agravo regimental improvido” (STF, ARE--AgR 702764, de 13/11/2012).

Assim sendo, certamente caberá aos Colegiados do Superior Tribunal de Justiça (1ª e 2ª Turma e, se for o caso, à 1ª Seção) definir este tema, gerando insegurança jurídica o tratamento por simples decisões monocráticas em tema ainda não enfrentado pelo Colégio de Ministros.

26. REVISÃO DE APOSENTADORIA PARA EXCLUIR O FATOR PREVIDEN-CIÁRIO DO TEMPO ESPECIAL CONVERTIDO AO TEMPO COMUM

O artigo 57, §5º, da Lei 8.213/91 garante o direito de o segurado converter o tem-po de contribuição especial em comum, nos termos da tabela do artigo 70 do Decreto 3.048/99, caso não atinja o tempo especial suficiente para a concessão da aposentadoria especial.

Neste caso, converte-se o tempo especial em comum e concede-se uma aposentadoria por tempo de contribuição com a incidência obrigatória do fator previdenciário, que não se aplica à aposentadoria especial por exposição a agentes nocivos à saúde.

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