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1858 leia algumas paginas

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  • 2016

    Pavione_Exame_OAB_Doutr_volun_1fase_5ed.indd 3 08/01/2016 18:04:57

  • APRESENTA O

    com grande satisfao que apresentamos este livro, que rene, com clareza, objetividade e profundidade, todas as matrias presentes no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, tornando-se, assim, um valioso instrumento para todos aqueles que buscam a aprovao.

    O estudo para o Exame da OAB rduo e a maior dificuldade enfrentada por muitos candidatos est no grande volume de matrias. Em consequncia disso, o candidato tem dificuldade em sistematizar seus estudos, ficando, por vezes, perdido em meio a muitos manuais, leis, jurisprudncia, entre outros.

    Pensando nestas e noutras dificuldades, apresentamos Exame OAB Doutrina vo-lume nico, uma obra completa, sistematicamente elaborada por especialistas no Exame da OAB. O principal objetivo da obra foi reunir, de forma clara, concisa e didtica, todas as disciplinas presentes no Exame da Ordem, aliado a um mtodo bastante didtico de apresentao dos diversos temas.

    No se trata de um mero resumo, mas sim de uma obra cuidadosamente pensada, a fim de permitir o mximo aproveitamento, por meio de um estudo estratgico, e, por consequncia, o melhor resultado.

    Os autores, aps criteriosa anlise dos Exames da OAB anteriores, exploraram questes, permitindo, assim, que o leitor possa conhecer da tcnica empregada pelos examinadores. Alm disso, foram usados diversos recursos didticos, favorecendo-se a rpida absoro da matria e potencializao dos estudos. No descuidamos ainda de apresentar temas e dis-cusses polmicos, ainda pouco explorados nos Exames j realizados, mas que, certamente, sero objeto de questionamentos futuros.

    Trata-se, pois, de uma obra diferenciada que, alm dos pontos acima ressaltados, rene vrios tpicos de suma importncia na preparao de nossos leitores, quais sejam:

    MUITA ATENO!

    8 MUITA

    ATENO!

    Ainda, importante trazer baila a exceo do dever de sigilo, o art. 25 do CED aduz que: salvo grave ameaa ao direito vida, honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo prprio cliente e, em defesa prpria, tenha que revelar segredo, porm sempre restrito ao interesse da causa.

    H determinados pontos em cada matria que so frequentemente abordados nos Exames da OAB, tornando-se repetitiva sua incidncia. E muitas vezes, estes pontos so abordados de maneira bastante sutil, de modo que os candidatos mais desatentos acabam

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  • 6 EXAME OAB DOUTRINA VOLUME NICO

    cometendo erros que levam perda de pontos importantes. Por isso, nesta seo os au-tores destacaram os tpicos que demandam maior cuidado e ateno, alertando o leitor acerca de sua manifesta importncia. Alm disso, nesta seo so destacadas as famosas "pegadinhas", sempre presentes nos Exames da OAB.

    QUESTO

    ? QUESTO: Aplica-se unio estvel a imposio do regime da separao obrigatria de bens se houver entre os companheiros as causas suspensivas do matrimnio?

    RESPOSTA: O tema ainda no pacfico, valendo destacar deciso da Terceira Turma do STJ, em que se entendeu que a no extenso do regime da separao obrigatria de bens, em razo da senilidade do de cujus, constante do artigo 1641, II, do Cdigo Civil, unio estvel equivaleria, em tais situaes, ao desestmulo ao casamento, o que, certamente, discrepa da finalidade arraigada no ordenamento jurdico nacional, o qual se prope a facilitar a convolao da unio estvel em casamento, e no o contrrio. (STJ, RESP 1090722/SP, DJe 30/08/2010).

    A fim de se alcanar um dilogo mais claro e dinmico com o leitor, foram inseridas algumas perguntas e respostas ao longo do texto. Esta metodologia auxilia o leitor na com-preenso de temas mais complexos e, sobretudo, na fixao de pontos-chave, imprescindveis ao estudo de certos tpicos.

    FIQUE POR DENTRO!

    FIQUE

    POR DENTRO:

    PUBLICIDADE O advogado no deve fazer:Quanto publicidade, deve o advogado abster-se de: responder com habitualida-de consulta sobre matria jurdica nos meios de comunicao social com intuito de promover-se profissionalmente; debater, em qualquer veculo de divulgao, causa sob seu patrocnio ou de colega; abordar tema de modo a comprometer-se a dignidade da profisso e da instituio que integra; divulgar ou deixar que seja divulgada lista de clientes e de demandas; insinuar-se para reportagens e decla-raes pblicas (art. 33 do CED).

    Certos temas polmicos, por resultarem de controvrsia doutrinria e/ou jurispru-dencial, so tambm apresentados aos leitores de forma rpida e precisa, alertando-os, assim, para a sua existncia. O objetivo no fornecer todos os elementos que cercam alguns temas controvertidos, mas sim permitir que o leitor deles tenha conhecimento a fim de que possa se precaver, evitando surpresas desagravveis. Alm disso, certos temas ganham projeo quando conhecidos pelos Tribunais Superiores que, por vezes, modificam substancialmente a jurisprudncia de todo o pas. Assim, os autores trouxeram informa-es precisas sobre novos assuntos, bem como sobre aspectos controvertidos presentes na nossa jurisprudncia.

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  • APRESENTAO 7

    EM RESUMO

    EM RESUMO: Controle Difuso de Constitucionalidade

    Competncia Qualquer juiz ou Tribunal

    Efeitos inter partes e ex tunc

    Modulao de efeitos

    Cabvel, desde que por motivos de segurana jurdica ou fundada em interesse social.

    Objeto Lei ou ato normativo (federal, estadual e municipal), inclusive anteriores Constituio (direito pr-constitucional).

    Atuao do Senado Federal

    Discricionria. Faz-se por resoluo. A partir deste momento, declarao de inconstitucionalidade so atribudos efeitos erga omnes e ex nunc.

    A utilizao de palavras-chave contribui para a absoro dos pontos principais, auxi-liando na fixao da matria. Assim sendo e dada a complexidade de certos temas, foram elaborados quadros-resumo com o objetivo principal de condensar os principais tpicos expostos, contribuindo para a compreenso e absoro do quanto apresentado anteriormente.

    DICA IMPORTANTE

    DICA

    IMPORTANTE

    A independncia do advogado, condio necessria para o regular fun-cionamento do Estado de Direito, est estritamente ligada da OAB, que no se vincula nem se subordina a qualquer poder estatal, econmico ou poltico (art. 44, 1, do EAOAB).

    Em provas de 1 fase o conhecimento da chamada lei seca, smulas e de alguns macetes importantssimo. Nessa seo, os autores reuniram smulas, leis, dispositivos e, principalmente, alguns macetes que, sem dvida, vo proporcionar um grande aprovei-tamento dos estudos, permitindo uma abordagem estratgica e voltada ao Exame da OAB.

    BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA

    BIBLIOGRAFIA RECOMENDADALEITURA BSICA

    Ferreira Filho, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. 9 ed. So Paulo: Saraiva.

    OBRAS PARA APROFUNDAMENTO

    Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocncio Mrtires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva.

    Embora completa e diferenciada, a presente obra no tem a pretenso de esgotar o estudo do Direito; este vastssimo e o que conhecemos sempre representa apenas um fragmento,

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  • 8 EXAME OAB DOUTRINA VOLUME NICO

    fruto de determinada realidade histrico-social. Assim, so apresentadas algumas Bibliografias Recomendadas que permitiro maior aprofundamento sobre determinados temas. Esta seo vem ao final de cada uma das disciplinas e subdividida em: LEITURA BSICA, que so obras indicadas para a primeira fase; e OBRAS PARA APROFUNDAMENTO, em que h indicaes de leituras complementares, inclusive para a segunda fase do Exame de Ordem.

    Portanto, pelo exposto acima, acreditamos que esta obra se constituir em uma impor-tante ferramenta que est sendo colocada disposio dos futuros advogados. Aproveite-a!

    No deixem de seguir o nosso perfil no twitter (@doutrinaoab)!

    E, claro: sugestes e crticas so sempre bem-vindas!

    Bons estudos!

    FLVIA CRISTINA MOURA DE ANDRADE

    LUCAS DOS SANTOS PAVIONE

    JLIO CSAR FRANCESCHET

    Twitter: @profaflavia Twitter: @lucaspavione

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  • SOBRE OS AUTORES

    DIREITO PRO CESSUAL CIVIL ANA M ARIA DE AR AUJO PA S COT TO

    Graduada em Direito pela Universidade de So Paulo.

    Advogada.

    DIREITOS HUM ANOS DIREITO INTERNACIONAL DIEGO PEREIR A M ACHAD O

    Especialista em Direito Processual Penal e Civil (UPF - RS).

    Mestre em Direito (Unitoledo - SP).

    Doutorando em Direito (Coimbra - Portugal).

    Professor e palestrante exclusivo da Rede de Ensino LFG (SP), nas matrias de Direito Internacional, Direito Comunitrio e Direitos Humanos, em cursos preparatrios para concursos pblicos e em programas de ps--graduao.

    Participante do Cambridge Law Studio (Cambridge Inglaterra).

    Professor do programa Prova Final da TV Justia e do Portal Atualidades do Direito.

    Autor de livros e artigos na rea jurdica.

    Palestrante.

    Procurador Federal (AGU).

    Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Internacional Seccional Mato Grosso.

    Membro-associado da ONG Transparncia Brasil.

    DEONTOLO GIA FABIANA C A MPOS NEGRO

    Mestranda, Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Ps--graduada em Direito Pblico.

    Professora universitria e de especializao da Faculdade Anhanguera Educacional nas matrias de tica Profissional, Direito do Trabalho, Processo do Trabalho, Prtica Trabalhista e Psicologia Organizacional.

    Professora de cursos preparatrios para exame de ordem e concurso, Advogada militante, Palestrante laureada da OAB/SP, Autora de livros na rea do Direito.

    DIREITO PRO CESSUAL CIVIL FERNAND O HENRIQUE CORR A CUSTODIO

    Graduado em Direito pela Universidade de So Paulo.

    Ps-Graduao em Direito Material Tributrio pela PUC/SP.

    Juiz Federal Substituto.

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  • 1 0 EXAME OAB DOUTRINA VOLUME NICO

    TIC A E FILOS OFIA D O DIREITO HER MUNDES FLORES DE MEND ON A

    Mestre em Cincias Jurdico-Filosficas pela Universidade de Coimbra (Ttulo revalidado pela UFMG). Especialista (Lato sensu) em Docncia no Ensino Superior pela Faculdade Pitgoras de Belo Horizonte.Bacharel

    em Direito pela Universidade Federal de Viosa. (UFV). Professor universitrio no Centro Universitrio do Leste de Minas Gerais (UNILESTE)e na FaculdadePitgoras. Membro do Instituto dos Advogados de Minas Gerais (IAMG). Advogado militante, scio do escritrio Cimini Franco& Flores Sociedade de Advogados, com sede em Ipa-

    tinga.

    DIREITO CONSTITUCIONAL JLIO CESAR FR ANCES CHET

    Juiz Substituto do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Doutorando em Direito Civil pela Universidade de So Paulo USP. Professor Universitrio.

    DIREITO ADMINISTR ATIVO DIREITO A MBIENTAL LUC A S D OS SANTOS PAVIONE

    Procurador Federal.

    Ps-Graduado.

    Coordenador e coautor da Srie Carreiras Especficas, publicada pela Saraiva.

    Coautor da obra Improbidade Administrativa: Lei 8.429/92, publicada pela Editora JusPodivm.

    DIREITO TRIBUTRIO MILTON BANDEIR A NETO

    Procurador da Fazenda Nacional. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Viosa (UFV). Ps-graduado em Direito Pblico Ps-graduando em Direito Constitucional Coautor das obras: Carreiras Especficas AGU Direito Tributrio, publicada pela Editora Saraiva; Temas Aprofundados - AGU Direito Tributrio, publicada pela Editora JusPodivm. Carreiras Especficas Magistratura Federal Direito Tributrio, publicada pela Editora Saraiva; Carreiras Especficas Polcia Federal Direito Tributrio, publicada pela Editora Saraiva; Carreiras Especficas Tribunais Direito Tributrio, publicada pela Editora Saraiva; Carreiras Especficas Receita Federal Direito Tributrio, publicada pela Editora Saraiva; Carreiras Especficas OAB Direito Tributrio, publicada pela Editora Saraiva; Direito ao Ponto - Direito Tributrio, publicada pela Editora JusPodivm.

    DIREITO D O CONSUMID OR DIREITO EMPRESARIAL NATHLIA STIVALLE GOMES

    Advogada da Unio.

    Coautora da obra Carreiras Especficas AGU, publicada pela Saraiva.

    DIREITO PENAL DIREITO PRO CESSUAL PENAL REINALD O DANIEL MOREIR A

    Juiz de Direito do Estado de Minas Gerais.

    Mestre em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).

    Lecionou nos cursos de graduao em Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora, da Faculdade Metodista Granbery de Juiz de Fora e da Universidade Presidente Antnio Carlos.

    Professor convidado do curso de especializao em Cincias Penais da Universidade Federal de Juiz de Fora.

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  • SOBRE OS AUTORES 1 1

    DIREITO D O TR ABALHO DIREITO PRO CESSUAL D O TR ABALHO RENATO SABINO C ARVALHO FILHO

    Juiz do Trabalho Substituto da 24 Regio.

    Ex-Juiz do Trabalho Substituto da 23 Regio.

    Mestrando em Direito do Trabalho pela PUC/SP.

    Professor de Direito do Trabalho e Processual do Trabalho em diversos cursos de Especializao.

    HER MENUTIC A JURDIC A VER A LCIA DA SILVA

    Doutora em direito pela Universidade Federal de Santa Catarina.

    Assistente jurdico na Procuradoria Geral do Estado de Santa Catarina.

    EC A DIREITO CIVIL WAGNER INCIO FREITA S DIA S

    Professor Universitrio.

    Advogado.

    Mestre em Direito pela Universidade Estcio de S do Rio de Janeiro.

    Professor em cursos preparatrios para concurso em Minas Gerais.

    Twitter: @wagnerinacio

    professorwagnerinacio.blogspot.com

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  • ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO PBLICA 3 9 5

    C APTULO I

    ESTADO, GOVERNO E ADMINISTR A O PBLIC A

    1. NOES

    Para um adequado estudo do Direito Administrativo, importante termos em mente algumas noes sobre Teoria Geral do Estado, mais precisamente sobre as concepes de Estado, Governo e Administrao Pblica.

    2. ESTADO

    2.1 Noes

    A palavra estado pode assumir variados significados, sendo objeto de disciplina es-pecfica no Direito. No presente estudo, nos interessa o estudo do Estado como sociedade politicamente organizada em determinado territrio.

    Assim, diz-se que o Estado caracteriza-se pela existncia de trs elementos essenciais: povo (elemento humano), territrio (espao fsico onde se estabelece) e soberania (reco-nhecimento e independncia na ordem internacional e supremacia interna).

    Tem-se, assim, que o Estado um ente personalizado ou seja, possui personalidade distinta da de seus integrantes , podendo assumir direitos e obrigaes no mbito interno e externo.

    Esse mesmo Estado ainda responsvel pela elaborao de um sistema de normas jurdicas, ao qual tambm se sujeita, que visam regular as relaes sociais, no que ficou conhecido como Estado de Direito.

    Em linhas gerais, pode-se dizer que o Estado fruto da criao humana, com o ob-jetivo de manter pacfica a vida em sociedade e proporcionar o bem estar geral, regido por um ordenamento jurdico.

    2.2 Funes ou Poderes Estatais

    Visto de maneira orgnica, o Estado composto por trs poderes ou funes: Le-gislativo, Executivo e o Judicirio.

    Tal concepo baseia-se na teoria da separao ou tripartio dos poderes, proposta por Montesquieu no sculo XVIII. Em linhas gerais, Montesquieu apregoava a coexistn-cia harmnica e cooperativa entre os poderes que estruturam o Estado. Este foi o modelo adotado pelos principais regimes democrticos, inclusive o Brasil.

    DIRE

    ITO

    ADMI

    NIST

    RATIV

    O

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  • 3 9 6 LUCAS DOS SANTOS PAVIONE

    A cada um dos Poderes foi atribudo uma funo tpica: a) o Poder Legislativo exerce a funo legislativa (possibilidade de elaborao de normas) b) o Poder Judicirio exerce a funo jurisdicional (aplicao da norma a um caso concreto, com carter de definitividade) c) o Poder Executivo exerce a chamada funo executiva, que alguns autores subdividem em funo administrativa e funo poltica, ambas estudadas nos prximos tpicos.

    De modo atpico, possvel que um Poder exera uma funo atribuda a outro, como, por exemplo, o julgamento do chefe do Executivo pelo Legislativo nos crimes de responsabilidade (art. 52, I da CF/88). Da mesma forma, a funo administrativa pode ser exercida atipicamente pelos Poderes Legislativo e Judicirio como, por exem-plo, quando realizam licitao, promovem concursos pblicos, concedem licenas a seus servidores etc. Da mesma forma se pode falar da funo poltica, que pode ser exercida de forma atpica pelo legislativo (cassao de um parlamentar) e pelo judicirio (algumas decises internas).

    Os princpios da organizao do Estado, bem como as diretrizes para uma atuao harmnica entre os Poderes ou Funes so matrias disciplinadas no prprio texto da Constituio.

    3. GOVERNO

    Estreitando um pouco mais o estudo, vimos no tpico anterior que a funo executiva subdivide-se em funo administrativa e funo poltica. desta ltima funo que se extrai a ideia de governo. Alis, alguns doutrinadores tomam as expresses por sinnimas.

    A funo poltica ou de governo, assim, se relaciona administrao superior dos interesses do Estado, no plano interno e externo, com elevado grau de discrionariedade poltica das decises, conforme parmetros fixados na Constituio. Exemplos: declarao de guerra, decretao de estado de stio, celebrao de tratados internacionais etc.

    No sistema presidencialista, o governo exercido pelo Presidente da Repblica, ao passo que no Parlamentarismo o Primeiro-Ministro quem faz este papel.

    4. FUNO ADMINISTRATIVA

    Ao Direito Administrativo interessa o estudo da funo administrativa, que con-siste no dever de o Estado, ou de quem aja em seu nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realizao dos fins pblicos, sob regime prevalente de direito pblico, por meio de atos e comportamen-tos controlveis internamente, bem como externamente pelo Legislativo (com o auxlio do Tribunal de Contas), atos estes revisveis pelo Judicirio (FIGUEIREDO, 2008, p. 34).

    Assim, a funo administrativa refere-se atuao ordinria do administrador pblico na execuo das normas jurdicas, visando ao interesse comum. Por ter que andar sempre em conformidade com a lei, a conduta do Administrador ser constantemente fiscalizada e, muitas vezes, revista, se em desconformidade com os comandos que deram suporte ao seu agir.

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  • ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO PBLICA 3 9 7

    5. ADMINISTRAO PBLICA: SENTIDOS

    Conforme visto no tpico anterior, o exerccio da funo administrativa permite que o Estado atue como verdadeiro organizador da vida pblica, sempre tendo em mira o atingimento de um interesse pblico. Da surge a noo de administrao pblica, que pode ser compreendida nas seguintes acepes (Cf. CARVALHO FILHO, 2008, pp. 9-10):

    |A| Sentido Objetivo: a administrao pblica grafada com letras minsculas re-presenta o prprio exerccio da funo administrativa pelo Estado, por meio de seus agentes e rgos. a prpria dinmica estatal na gesto dos interesses pblicos.

    |B| Sentido Subjetivo: considera-se, aqui, o sujeito da funo administrativa. Nesta concepo, a Administrao Pblica grafada com letras maisculas representa o conjunto de rgos, agentes e pessoas jurdicas incumbidos do exerccio da funo administrativa.

    8 MUITA

    ATENO!

    Apesar de ser o Poder Executivo quem exerce tipicamente a funo administrativa, im-portante salientar que o termo Administrao Pblica empregado de maneira ampla, de modo que quando os outros Poderes estiverem no exerccio da funo administrativa, seus rgos e agentes tambm sero considerados integrantes da Administrao Pblica. Portanto, Administrao Pblica no sinnimo de Poder Executivo.

    6. REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO

    O regime jurdico-administrativo representa os princpios e as regras jurdicas que direcionam a atuao da Administrao Pblica no exerccio da funo administrativa, im-pondo-lhe limites ou conferindo-lhe prerrogativas e privilgios no trato com os particulares. Este regime jurdico peculiar sustenta-se, segundo CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO (2007, p. 52), em dois pilares (chamadas pelo autor de pedras de toque), quais sejam, os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e da indispo-nibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos, a seguir analisados juntamente com os demais princpios que regem a atuao administrativa.

    EM RESUMO: ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO PBLICA

    ESTADO

    Se caracteriza pela existncia de trs elementos essenciais:

    Povo (elemento humano)Territrio (espao fsico onde se estabelece)Soberania (reconhecimento e independncia na ordem internacional e su-premacia interna).

    Ente personalizado: possui personalidade distinta da de seus integrantes , podendo assumir direitos e obrigaes no mbito interno e externo.

    composto por trs poderes ou funes: Legislativo, Executivo e o Judi-cirio.

    Teoria da separao dos Poderes: proposta por Montesquieu no sculo XVIII. Apregoava a coexistncia harmnica e cooperativa entre os poderes que estruturam o Estado. Este foi o modelo adotado pelos principais regimes democrticos, inclusive o Brasil.

    Funes tpicas dos Poderes:

    Poder Legislativo exercer a funo legislativa (possibilidade de elaborao de normas);

    DIRE

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  • 3 9 8 LUCAS DOS SANTOS PAVIONE

    ESTADO

    Poder Judicirio exercer a funo jurisdicional (aplicao da norma a um caso concreto, com carter de definitividade)

    Poder Executivo exercer a chamada funo executiva, que alguns autores subdividem em: funo administrativa e funo poltica.

    De modo atpico, possvel que um Poder exera uma funo atribuda a outro.

    A funo administrativa pode ser exercida atipicamente pelos Poderes Legislativo e Judicirio.

    A funo poltica, pode ser exercida de forma atpica pelo legislativo (cassao de um parlamentar) e pelo judicirio (algumas decises internas).

    GOVERNO

    A funo poltica ou de governo, se relaciona administrao superior dos interesses do Estado, no plano interno e externo, com elevado grau de discricionariedade poltica das decises, conforme parmetros fixados na Constituio.

    Sistema presidencialista o governo exercido pelo Presidente da Rep-blica.

    Parlamentarismo Primeiro-Ministro quem faz este papel.

    FUNO ADMINISTRATIVA

    Refere-se atuao ordinria do administrador pblico na execuo das normas jurdicas, visando ao interesse comum.

    Por ter que andar sempre em conformidade com a lei, a conduta do Ad-ministrador ser constantemente fiscalizada e, muitas vezes, revista, se em desconformidade com os comandos que deram suporte ao seu agir.

    ADMINISTRAO PBLICA

    SENTIDOS

    Sentido Objetivo: a administrao pblica representa o prprio exerccio da funo administrativa pelo Estado, por meio de seus agentes e rgos. a prpria dinmica estatal na gesto dos interesses pblicos.

    Sentido Subjetivo: considera-se, aqui, o sujeito da funo administrativa. A Administrao Pblica representa o conjunto de rgos, agentes e pessoas jurdicas incumbidos do exerccio da funo administrativa.

    REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

    Representa os princpios e as regras jurdicas que direcionam a atuao da Administrao Pblica no exerccio da funo administrativa, impondo-lhe limites ou conferindo-lhe prerrogativas e privilgios no trato com os particu-lares.

    Sustenta-se em dois pilares (Segundo Celso A. B. de Mello):

    o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado; o princpio da indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses p-

    blicos.

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  • DIREITO ADMINISTRATIVO: CONCEITO, FONTES E PRINCPIOS 3 9 9

    C APTULO II

    DIREITO ADMINISTR ATIVO: CONCEITO, FONTES E PRINCPIOS

    1. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

    Os primeiros estudos e tentativas de sistematizao do Direito Administrativo surgi-ram na Frana (logo aps a revoluo francesa), evoluindo desde ento at a forma como o conhecemos hoje.

    O conceito de Direito Administrativo um ponto de grande divergncia na doutrina, posto a dificuldade de se fixar o seu objeto de estudo, ora amplo ora restrito.

    Segundo MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2010, p 47), o Direito Admi-nistrativo o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica.

    Conforme dito no captulo anterior, interessa ao Direito Administrativo o estudo da funo administrativa.

    2. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

    Fonte o lugar de onde algo surge. Assim, fonte do direito o local de onde este emana.

    A doutrina no unnime quanto s fontes do Direito Administrativo. De um modo geral, podemos enumerar as seguintes fontes:

    |A| Lei: a lei a principal fonte do Direito Administrativo. A expresso lei deve ser considerada em sentido amplo, incluindo a Constituio Federal (e suas emendas), as leis formais, ou seja, decorrentes de processo legislativo (lei ordinria, lei complementar, lei delegada, decretos legislativos e resolues), medidas provisrias e normas administrativas regulamentares (decretos, resolues, portarias etc.);

    |B| Doutrina: o trabalho intelectual dos pensadores sobre determinado tema. No direito administrativo a doutrina teve grande relevncia para sua sistematizao e evoluo. Porm, o tema no pacfico entre os prprios doutrinadores, havendo que no a considere fonte do Direito Administrativo.

    |C| Jurisprudncia: so as decises reiteradas dos Tribunais Superiores. Atualmente existem as chamadas smulas vinculantes (art. 103-A da CF/88), editadas pelo Supremo Tribunal Federal, cujo contedo vincula tambm a Administrao Pblica.

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  • 4 0 0 LUCAS DOS SANTOS PAVIONE

    |D| Costumes: costume a prtica social reiterada de uma conduta, acrescida da convico geral de obrigatoriedade em sua observncia. No se pode admitir, porm, em Direito Administrativo a invocao de costumes que vo de encontro com a lei (costumes contra legem).

    Apesar do princpio da legalidade e do carter formal dos atos da Administrao Pblica, tem-se aceitado a existncia de fontes escritas e no escritas para o Direito Administrativo.

    3. PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

    Princpios so as bases fundamentais de um sistema de normas, que condicionam toda a estruturao de um determinado ramo do Direito. Importante notar que os princpios no precisam estar presentes expressamente na legislao; possuem validade e lanam seus efeitos independentemente de positivao.

    Para o Direito Administrativo, em razo da ausncia de codificao e de sua recente origem, os princpios revestem-se de grande importncia, pois auxiliam na compreenso e consolidao de seus institutos.

    3.1 Princpios Constitucionais Expressos do Direito Administrativo

    So princpios constitucionais expressos do Direito Administrativo os previstos no art. 37, caput da CF/88, quais sejam legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.

    DICA

    IMPORTANTE

    Para memorizar: as letras iniciais dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia formam, nesta ordem, a palavra LIMPE.

    |A| Legalidade: o princpio da legalidade preceitua que a atuao da Administrao est vinculada observncia do disposto na lei em sentido amplo, ou seja, o administrador somente pode atuar nos limites previstos no ordenamento jurdico. Enquanto o indi-vduo pode fazer aquilo que a lei no veda (legalidade negativa), a Administrao Pblica somente pode atuar dentro dos limites que a legislao lhe permite (legalidade positiva). Em algumas situaes a lei confere maior amplitude de atuao do administrador no caso concreto, permitindo-lhe agir com alguma liberdade (discricionariedade), haja vista que seria impossvel disciplinar todas as condutas possveis diante da dinmica social. Em outras situaes, a conduta vinculada ao que est disposto na norma, devendo o agente pblico cumprir estritamente o comando nela contido.

    8 MUITA

    ATENO!

    No confundir princpio da legalidade com princpio da reserva legal, uma vez que este representa a necessidade de regulamentao de uma determinada matria por meio de lei. Ex: exerccio do direito de greve dos servidores pblicos.

    ? QUESTO: O princpio da legalidade comporta excees? RESPOSTA: Sim. Podemos mencionar as seguintes excees: Estado de defesa e estado de stio (arts. 136 e 137 da CF/88);

    Decretos ou regulamentos autnomos (art. 84, VI da CF/88).

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  • DIREITO ADMINISTRATIVO: CONCEITO, FONTES E PRINCPIOS 4 0 1

    Alguns autores arrolam tambm as medidas provisrias e leis delegadas como excees. Todavia, entendemos que estas espcies normativas esto abrangidas no conceito de lei em sentido amplo.

    |B| Impessoalidade: este princpio admite duas acepes:

    |B.1| Quanto Administrao: estabelece que o ato administrativo impessoal, ou seja, o ato praticado pelo agente pblico deve ser atribudo pessoa jurdica ao qual est vinculado. Essa concepo de impessoalidade leva em considerao a teoria da imputao, segundo a qual a atividade administrativa exercida pelos agentes pblicos, mas tal atuao imputada (atribuda) Administrao Pblica. Neste contexto, h uma garantia para o administrado, que sempre poder cobrar da Administrao eventuais prejuzos causados pela atuao de seu agente, desde que no exerccio de suas funes. De igual modo, o agente pblico no poder tirar proveito desta condio visando sua autopromoo. Segundo o Supremo Tribunal Federal (RE 191.668, j. 14.04.2008), a vedao de promoo pessoal, prevista no art. 37, 1, da CF/88, est baseada no princpio da impessoalidade. Outro exemplo desta acepo do princpio da impessoalidade a Lei 6.454/77, que probe que se atribua a bem pblico nome de pessoa viva.

    |B.2| Quanto aos administrados: O administrador tem o dever se agir de forma im-pessoal, abstrata e genericamente, protegendo sempre o interesse pblico, nunca atuando em nome do interesse pessoal de um administrado singularmente considerado. Exemplo disso a necessidade de provimento de cargos pblicos por meio de concurso pblico.

    |C| Moralidade: esse princpio traduz a ideia de que o administrador tem que agir com honestidade, probidade, observando os princpios ticos, a lealdade e a boa-f. O princpio da moralidade ganhou previso expressa apenas na CF/88.

    |D| Publicidade: este princpio visa trazer transparncia atuao administrativa, de modo os atos administrativos devem merecer a mais ampla divulgao possvel entre os administrados, para lhes propiciar a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Com a publicidade os administrados esto aptos a conhecer como a Administrao se porta em sua atuao, verificando-se se esta est agindo em nome do interesse pblico.

    8 MUITA

    ATENO!

    Em algumas situaes a publicidade ser mitigada:

    a) art. 5, X da CF/88: visa proteger a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas;

    b) art. 5, XXXIII da CF/88: tem por finalidade salvaguardar a segurana da sociedade quando estabelece situaes que sero protegidas pelo sigilo em razo de sua relevncia e;

    c) art. 5, LX da CF/88: objetiva proteger a intimidade e o interesse social nos processos judiciais e administrativos.

    |E| Eficincia: este princpio ingressou no rol dos princpios mnimos da Administra-o com o advento da Emenda Constitucional n 19/98, quando foi inserido no caput do art. 37. Mas mesmo antes da alterao j se considerava que o dever de eficincia existia de maneira implcita no texto constitucional.

    O princpio da eficincia exige que o administrador aja de modo rpido e preciso, produzindo resultados que satisfaam as necessidades dos administrados.

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  • 4 0 2 LUCAS DOS SANTOS PAVIONE

    3.2 Outros Princpios do Direito Administrativo

    De um modo geral, a doutrina considera a existncia princpios implcitos que regem a Administrao Pblica, cujos principais sero a seguir estudados:

    |A| Princpio da supremacia do interesse pblico: o interesse pblico deve sobressair-se ao interesse privado, o que confere uma posio de superioridade da Administrao no que se refere ao regramento jurdico conferido sua atuao. Em razo deste princpio a Administrao Pblica recebe do ordenamento jurdico prerrogativas e privilgios para sua atuao que no so estendidos aos particulares. Ex: desapropriao por utilidade pblica. Todavia, este princpio enfrenta pelo menos dois limites, que impedem a atuao arbi-trria do administrador: a) direitos e garantias fundamentais; b) princpio da legalidade.

    ? QUESTO: O que considerado interesse pblico? RESPOSTA: O interesse pblico divide-se em duas vertentes: Interesse Pblico Primrio: o interesse coletivo ampla e abstratamente considerado, que deve

    ser buscado no exerccio da funo administrativa.

    Interesse Pblico Secundrio: a vontade do Estado considerado enquanto pessoa jurdica no necessariamente coincidente com o interesse da coletividade em busca de suas prprias convenincias.

    O ideal que haja uma compatibilidade entre os dois interesses, primrio e secundrio, porm quando existir divergncia/conflito entre eles deve haver prevalncia do interesse primrio.

    |B| Princpio da indisponibilidade do interesse pblico: preceitua que uma vez caracterizado o interesse pblico no pode mais a Administrao dispor-se dele. Assim, a autoridade administrativa dever tomar imediatamente as providncias cabveis quando relevantes ao atendimento do interesse pblico.

    |C| Princpio da razoabilidade e proporcionalidade: esses princpios esto previstos expressamente no art. 2 da Lei 9.784/99. Porm, mesmo antes de sua positivao, a juris-prudncia j havia se posicionado no sentido de que ambos esto previstos implicitamente no texto da Constituio.

    Atuar com razoabilidade agir de forma equilibrada e coerente, seguindo critrios do homem mdio, em limites aceitos sob o ponto de vista racional. tambm chamado de princpio da proibio dos excessos.

    O princpio da proporcionalidade possui os seguintes elementos essenciais: a) ade-quao: o meio utilizado deve ser compatvel com o fim buscado; b) exigibilidade: a conduta deve ser necessria, sendo o nico meio menos gravoso para alcanar o fim pblico; c) proporcionalidade em sentido estrito: as vantagens tm de superar as desvantagens.

    Ressalta-se que as decises tomadas com ofensa a estes princpios no so apenas inconvenientes, so ilegais e ilegtimas, posto que ferem a finalidade da lei e, como con-sequncia, o princpio da legalidade.

    DICA

    IMPORTANTE

    No h consenso na doutrina quanto abordagem do significado destes princpios. A jurisprudncia principalmente do STF no faz diferenciao rigorosa, aplicando-os com certa similaridade, mesma orientao que tem sido adotada pela organizadora do exame de ordem (FGV).

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    |D| Princpio da autotutela: estabelece que a Administrao pode rever os seus prprios atos, seja para anul-los (se ilegais) ou revog-los (se inconvenientes ou inoportunos). Neste mesmo sentido, o art. 53, da Lei n 9.784/99 dispe que A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de ilegalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. O tema revogao e anulao do ato administrativo ser rediscutido em captulo prprio.

    |E| Princpio da especialidade: Segundo o art. 37, XIX da Constituio Federal, para que a Administrao Pblica possa criar entidades, necessrio que exista uma lei que autorize a criao e defina, detalhadamente, as finalidades da nova pessoa jurdica. Assim, ao criar um rgo ou uma entidade, o legislador deve restringir-se aos objetivos definidos pela lei criadora ou autorizadora, ou seja, as pessoas jurdicas e os rgos pblicos esto diretamente vinculados s finalidades para as quais foram criados.

    O princpio surge com base na ideia de descentralizao administrativa e foi pensado, inicialmente, para as autarquias. Entretanto, aplicado a todas as pessoas jurdicas e rgos, cuja criao dependa de lei.

    |F| Princpio da motivao: este princpio estabelece que a Administrao Pblica deve justificar os seus atos, apontando os fundamentos de fato e de direito, bem como a correlao lgica entre os eventos e as providncias tomadas. A finalidade avaliar se o administrador agiu de forma compatvel com lei que lhe serviu de fundamento. tambm uma garantia para a ampla defesa e para o controle da legalidade dos atos praticados.

    |G| Princpio da segurana jurdica: considerado um dos pilares da ordem jurdica, um dos princpios bsicos do Estado de Direito, sendo aplicvel a outros ramos do Direito. Tem a finalidade de: evitar alteraes supervenientes que causem instabilidade social e minorar os efeitos traumticos de novas disposies, protegendo sempre a estabilidade jur-dica. De acordo com o art. 2, inciso XIII, da Lei 9.784/99, a Administrao deve buscar a interpretao da norma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada a aplicao retroativa da nova interpretao (tema cobrado no IX exame unificado e no unificado de dez/06).

    8 MUITA

    ATENO!

    A Teoria da Ponderao de Interesses diz que no h princpio absoluto, assim, todos os princpios do nosso ordenamento jurdico so importantes e devem ser levados em consi-derao. Dessa forma, de acordo com as circunstncias do caso concreto, deve-se ponderar os interesses e verificar qual princpio deve prevalecer.

    FIQUE POR

    DENTRO:

    Princpios Administrativos e vedao ao nepotismo

    Um dos grandes avanos dos ltimos tempos foi a edio da Smula Vinculante 13, que possui a seguinte redao: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal. Anteriormente o STF j havia decidido que a nomeao de parentes viola os princpios da moralidade, impessoalidade e eficincia (RE 579951/RN), sendo que estes princpios serviram de base para a edio desta Smula Vinculante.

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