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DIREITO ADMINISTRATIVO

QUESTÃO 1

(Cespe/DP/DF/Defensor/2013) Discorra sobre a anulação e a convalidação do ato administrativo, apontando os vícios passíveis de convalidação.

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

A questão trata da retirada dos atos administrativos e o seu enunciado exclui qualquer abordagem acerca da revogação, a qual se coloca como instituto paralelo à anulação. Exige-se primeiro conhecimento das teorias da anulação (monista e dualista) e dos requisitos dos atos administrativos (competência, objeto, motivo, finalidade e for-ma). Uma vez expostos estes aspectos, deve se apontar em qual das teorias se compor-ta a convalidação, a hipótese (atos anuláveis) e quais requisitos são passíveis de corre-ção (competência e forma).

PROPOSTA DE RESPOSTA

A anulação consiste o desfazimento de ato administrativo unilateral e retroativa (ex tunc), em regra envolvendo os efeitos produzidos. Dá-se pela ilegitimidade ou ilega-lidade nas fases de sua formação. Tanto os atos vinculados como discricionários podem ser objeto de anulação.

No direito administrativo há duas teorias principais acerca da anulação. Para a teoria monista, somente existem atos nulos ou perfeitos; assim, o defeito, que atine à le-galidade, sempre leva a nulidade e impede a convalidação, admitindo-se exclusivamen-te a edição de novo ato sem o vício que o inquina. A teoria dualista distingue atos nulos e anuláveis conforme a gravidade do vício. Esta teoria admite a convalidação: os atos nulos não são convalidáveis e devem ser retirados de ofício ou pelo Poder Judiciário; já os atos anuláveis podem ser convalidados e a correção tem efeitos retroativos (Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal).

A própria administração pode anular os próprios atos (autotutela), o que exige procedimento administrativo formal e garantia de defesa a beneficiário, admitida a via judiciária na defesa de interesse pessoal, sem prejuízo de indenização por perda patri-monial ou despesas para se vincular à administração (p. ex. Art. 59, parágrafo único, da

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Lei n. 8.666/93). O art. 7º, §2º, da Lei n. 11.417/06 instituiu ainda a reclamação ao Supremo Tribunal Federal motivada pelo descumprimento de Súmula Vinculante por parte da administração, hipótese em que, admitida e julgada procedente, ensejará a anulação do ato (art. 7º, §2º).

De forma excepcional o ato nulo pode ser mantido (o que não consiste convali-dação), quando ocorra: (a) o decorrer de tempo, ou prescrição longi temporis, (b) estabi-lização dos efeitos produzidos pelo ato nulo ou por ato válido que dele dependa; (c) ca-sos concretos de ato de conteúdo vinculado. Relevante a análise da ACO 79 do Supremo Tribunal Federal.

A convalidação dos atos é possível quando não haja grave ofensa à lei e é corri-queira na prática administrativa em atenção aos princípios da economicidade, eficiên-cia e segurança jurídica.

Os atos anuláveis podem ser convalidados. A convalidação consiste no suprimento da invalidade de um ato, com efeitos retroativos, ou seja, o administrador, sem desfazer o ato viciado, o corrige através da ratificação, reforma ou conversão. Através da ratificação cor-rigem-se vícios de competência e forma; pela reforma, apenas a porção inválida é excluí-da; e mediante a conversão, a porção inválida é excluída e substituída por ato válido.

Portanto, apenas os vícios decorrentes da competência e da forma. Excepcionalmente o objeto pode ser corrigido, o que só ocorre quando parte do ato subsistir de forma au-tônoma ou sua eficácia original se mantiver com a substituição da parte defeituosa.

A convalidação não constitui ofensa ao princípio constitucional da legalidade (CF, art. 37, caput). Decorre, ao revés, da observância de postulados de igual hierarquia, quais se-jam, a eficiência e economicidade na atuação do administrador. No plano prático e na pre-sença de certos defeitos, se reconhece que o interesse público (finalidade) será melhor tu-telado pela atuação corretiva do ato do que mediante o seu desfazimento ou repetição.

QUESTÃO 2

(Vunesp/DPE/MS/Defensor/2012) Explique quais são os meios de controle da administração pública e se a Defensoria Pública também pode exercer esse controle.

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

A administração pública está sempre submetida a controles, salientando-se, como principais, quanto à sua origem, natureza do controlador, natureza do controle, hierarquia, oportunidade e iniciativa. A atividade de controle externo pela Defensoria Pública foi expressado de forma clara com a Emenda Constitucional n. 80/94 e explici-tamente na legislação de regência.

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Direito ADministrAtivo

PROPOSTA DE RESPOSTA

O Estado, em sentido amplo, se submete aos controles político e administrativo. O controle político possui natureza constitucional, constitui uma decorrência da divisão e estruturação do poder do Estado em funções precípuas (CF, art. 2º) e destinado a im-pedir a concentração de poderes.

Em outro nível, o controle da administração pública incide sobre a atuação dos órgãos de governo e é exercitado quando praticados atos de execução. Fundamenta-se na possibilidade de sindicar a atuação do administrador à vista dos objetivos da ativi-dade administrativa, em observância aos padrões legais, de forma impessoal, transpa-rente, eficiente e proba. Consiste mecanismos internos e externos para a fiscalização e a revisão dos atos administrativos no que tange a legalidade e o mérito. O controle da administração recai sobre toda atividade administrativa independente do nível de hie-rarquia e em qualquer dos Poderes do Estado.

O controle da administração pode ser classificado, quanto à origem: a) interno: exercido pelo próprio Poder do qual se originou o ato como decorrência da organicida-de e da desconcentração do exercício da atividade ou b) externo: cujo exercício reside em órgão estranho à Administração responsável pela edição do ato; pela natureza do controlador: a) legislativo: com fundamento na legitimidade popular das casas legisla-tivas (p. ex. CF, art. 49, X, e 70); b) judicial: através da ação do administrado titular de di-reito lesado ou ameaçado buscar tutela junto ao Poder Judiciário; c) administrativo: consiste a regra, representada pela possibilidade de os órgãos integrantes de uma mes-ma estrutura administrativa revisarem e fiscalizarem a sua atuação (autotutela).

Outras distinções residem na natureza do controle (de legalidade ou de mérito), no âmbito administrativo (por subordinação ou por vinculação), na oportunidade (pré-vio, concomitante ou posterior) e na iniciativa (de ofício ou provocado).

A Defensoria Pública exerce, em nome próprio, o controle externo da administra-ção pública. É importante distinguir o controle em nome próprio daquele decorrente da defesa judicial de direitos individuais e coletivos, que consiste o exercício da fiscaliza-ção pelo administrado.

A Lei n. 11.448/07 incluiu no art. 5º da Lei n. 7.347/85 a Defensoria Pública den-tre os legitimados para o ajuizamento da ação civil pública, a sindicar, dentre outros, a responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados “a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico” (inciso I); “à ordem urbanística” (inci-so II) e “ao patrimônio público e social” (inciso VIII).

Ainda, a Lei n. 12.313/10 incluiu, de relevante a este ponto, os incisos IV a VI no art. 81-B da Lei n. 7.210/84 (fiscalização de desvios da atividade administrativa em es-tabelecimentos prisionais).

São dignos de nota os incisos VI, VII, IX, X, XVII e XX do art. 4º da Lei Complementar n. 80/94, com a redação conferida pela Lei Complementar n. 132/09.

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Por fim, a Emenda Constitucional n. 80/14 qualificou a Defensoria Pública como “ex-pressão e instrumento do regime democrático”. Sem prejuízo de outras definições, o assen-to constitucional da Defensoria Pública como expressão e instrumento do regime demo-crático a torna responsável, por si própria, em assegurá-lo, e legitima o exercício do múnus sempre que a atuação do Estado, política ou administrativa, ameace os direitos e garantias fundamentais ou prejudique o tratamento materialmente isonômico dos necessitados.

QUESTÃO 3

(Vunesp/DPE/MS/Defensor/2008) Diferencie descentralização de desconcentração.

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

A questão trata de tema clássico no direito administrativo, delineado com mais ênfase a partir do DL 200/67. Para que se otimize a atividade administrativa, a atuação não pode ser concentrada, motivo pelo qual os poderes são distribuídos entre órgãos da administração direta (desconcentração) ou transferidos para a administração indireta (descentralização).

PROPOSTA DE RESPOSTA

A descentralização e a desconcentração não se confundem, a despeito de a sua fi-nalidade consistir na melhoria e ampliação de atividades e serviços administrativos.

A descentralização consiste em ceder a execução de atividade estatal a terceiro, integrante ou não da Administração Pública. Não se altera a natureza da atividade, que continua pública e sujeita a regulamentação e controle do descentralizador,

A primeira modalidade de descentralização é a outorga, através desta se procede a transferência do serviço ou utilidade diretamente através de lei para entidade estatal não integrante da administração direta (autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas), sem a necessidade de contrato de concessão ou permissão e, portanto, por prazo indeterminado (CF, art. 37, XIX).

Já através da delegação, o serviço ou utilidade é transferido mediante contrato ad-ministrativo (concessões) ou de ato unilateral da administração (permissões) a particula-res, sejam eles pessoas jurídicas ou físicas. O delegado deverá prestar o serviço por sua conta e risco, mas submetido às condições estabelecidas e ao controle por parte da enti-dade descentralizadora. A delegação possui caráter transitório. O art. 175 da Constituição Federal estabeleceu o caráter contratual das delegações de serviços públicos.

A desconcentração da atividade consiste na execução centralizada da atividade, distribuída, todavia, dentre os órgãos da mesma administração pública. A despeito de o

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Direito ADministrAtivo

DL 200/67 fazer referência exclusivamente ao termo “descentralização”, o seu art. 10 es-tabelece em sua maioria, critérios para a desconcentração: distinção clara entre os níveis de direção e execução; transferência das atividades para as unidades federadas median-te convênio; transferência das rotinas de execução e formalização de atos administrati-vos, restringindo a estrutura central ao planejamento, supervisão, coordenação e contro-le; estabelecimento pela administração central de normas, critérios e princípios para a decisão de casos individuais; e decisão de casos individuais pelo órgão executor local.

QUESTÃO 4

(Vunesp/DPE/MS/Defensor/2008) Defina, de forma objetiva, a aplicação da proporcionalidade ao exercício do poder de polícia.

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

O poder de polícia consistiu um dos primeiros institutos do direito administrativo condicionados pela proporcionalidade. Na medida em que o poder de polícia consiste em larga acepção no exercício do império do Estado sobre o particular, tanto a criação de restrições abstratas (regulamentos) quando as restrições materiais (atos de intervenção) devem ser submetidos pelo filtro da proporcionalidade. Visa-se alcançar da melhor ma-neira a finalidade do ato com o mínimo de sacrifício de direitos do administrado.

PROPOSTA DE RESPOSTA

O poder de polícia se fundamenta na necessidade de a administração condicio-nar o uso da propriedade e o exercício da liberdade do particular em benefício do inte-resse público.

A proporcionalidade consiste condicionante da validade que recai sobre o atribu-to da coercibilidade do poder de polícia. De modo que o seu exercício seja eficaz, em certas situações a administração poderá fazer uso da força pública para cumprir sanção imposta ao administrado. Isto ocorre quando uma prática acarreta risco iminente de dano à sanidade ou à incolumidade pública, são legítimos o uso da força física, a apreen-são, inutilização e destruição de produtos (polícia sanitária) ou a demolição de obras ir-regulares (polícia urbanística).

Nesse contexto, o exercício do poder ao mesmo tempo em que deverá evitar a proteção deficiente ao interesse público, assegurando uma sanção correspondente à in-fração cometida, se limitará ao necessário para o atingimento da finalidade legal em virtude da qual foi instituído (adequação). Ainda, não deve existir outro meio para que se alcançar o resultado pretendido (exigibilidade). Da mesma forma, é vedada a sanção que acarrete simples prejuízo ao particular sem que isto acarrete tutela de interesse

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jurídico, ou, tão grave que impeça a fruição ordinária da propriedade ou o exercício de atividade lícita (proporcionalidade em sentido estrito). Os atos que excederem estes li-mites constituem abuso de poder e caracterizam ofensa ilícita ao patrimônio material e moral do administrado.

QUESTÃO 5

(DPE MT 2007) O que é provimento derivado por reingresso? Defina quais moda-lidades o compreendem. Resposta objetivamente justificada.

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

A questão trata de servidores públicos e exige conhecimento acerca das formas de provimento de cargos públicos. Não se questiona acerca do provimento originário, quando o servidor não mantinha vínculo anterior com a administração pública, mas das hipóteses em que, ao contrário, o servidor já era detentor de cargo.

PROPOSTA DE RESPOSTA

O provimento derivado consiste no retorno do servidor que possuía vínculo fun-cional com a administração pública, e a espécie por reingresso se distingue pelo efeti-vo desligamento do servidor ou extinção com caráter definitivo do vínculo. Pode ocor-rer nas seguintes situações:

a) reversão: consiste o reingresso ao serviço público do servidor aposentado, des-de que antes titular de cargo efetivo. Como regra é citado o caso de aposentadoria por invalidez nas hipóteses de não subsistir o seu motivo, ou seja, quando a avaliação peri-cial tenha sido equivocada ou o servidor tenha se restabelecido.

b) aproveitamento: é o reingresso do servidor estável posto em disponibilidade, se possível no cargo de origem ou, não o sendo, em cargo de atribuições equivalentes e remuneração compatível com o cargo antes ocupado. Não se deixa de notar que está presente, também, na hipótese do art. 41, §2º, da CF/88, quando não for possível a re-condução do servidor que ocupava o cargo do aproveitado para o seu cargo anterior.

c) reintegração: é o reingresso do servidor desligado em virtude de ato ilegal da administração pública; ocorre no mesmo cargo ou em similar, de atribuições e remune-ração equivalentes. Pode ocorrer através de decisão administrativa ou judicial.

d) recondução: é o reingresso do servidor estável ao cargo ocupado anteriormente, seja porque considerado inapto em estágio probatório de cargo diverso, seja quando ocupava cargo de servidor aproveitado.

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QUESTÃO 6

(1999 – DPE-RJ prova: MPE-RJ) Quais os principais atributos do Poder de Polícia? Explique-os.

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

Os principais poderes administrativos se distinguem pelos seus atributos e o po-der de polícia tem, dada a sua amplitude, comporta todos os poderes (discricionarieade, auto-executoridade e coercibilidade). A recorrente a arguição acerca dos atributos em todas as fases de concursos públicos.

PROPOSTA DE RESPOSTA

O questionamento trata de uma classificação mais ortodoxa do poder de polícia, que pode ser extraída de Hely Lopes Meirelles, para que esta espécie “tem atributos es-pecíficos e peculiares ao seu exercício, e tais são a discricionariedade, a auto-executorie-dade e a coercibilidade”1

Em um sentido amplo, a discricionariedade consiste na concessão ao administra-dor, pela lei, de escolher livremente acerca da conveniência, oportunidade e conteúdo do ato administrativo. Transposta para o poder de polícia, a discricionariedade consiste na faculdade de o administrador, diante do caso concreto, adotar a ação e sanção que considerar mais adequada com o objetivo cessar atividade particular contrária à lei ou ao interesse público. A discricionariedade do poder de polícia não se confunde com o arbítrio, pois a forma ou o limite de atuação consistem aqueles previstos na lei (discri-cionariedade regrada).

A auto-executoriedade é um atributo de todos os atos administrativos. Significa dizer que o ato dispensa a concorrência da vontade do administrador para sua forma-ção. No poder de polícia, torna possível a atuação, mesmo através de sanções ao parti-cular, seja posta a efeito sem a necessidade de que administração se socorra do Poder Judiciário. Todavia, se o sancionamento consistir na aplicação de multa, acaso não rea-lizado o pagamento espontâneo pelo infrator, a cobrança deverá ser realizada através de processo judicial. Isto não impede que eventual lesado utilize recurso interno ou questione através de ação a ilegalidade do ato administrativo.

Por fim, a coercibilidade constitui atributo mais próprio do poder de polícia. É a possibilidade de a administração, diante da urgência ou de ofensa acentuada ao inte-resse público e independente de autorização judicial, utilizar a força estritamente ne-cessária para fazer cessar o ato do particular.

1. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 25 ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 126.

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QUESTÃO 7

(FCC/DPE/AC/Defensor/2012) Um professor da rede pública estadual utilizou de artifícios ilegais para ficar afastado de seus deveres funcionais. Para tanto, solicitou à di-retora da escola e à coordenadora pedagógica, suas amigas pessoais, que assinassem o seu nome em lista de presença, como se estivesse presente em sala de aula, conseguindo permanecer nessa situação por aproximadamente sete anos. Em razão de denúncia re-cebida, o Ministério Público ajuizou ação de improbidade administrativa, incluindo, en-tre os pedidos, o de devolução dos salários indevidamente pagos por todo o período em que ocorreu a fraude. Em sua defesa, o professor alegou que a pretensão de ressarcimen-to ao erário deveria ficar restrita aos cinco anos anteriores à propositura da ação, em ra-zão da prescrição prevista no art. 22, inciso I, da Lei n. 8.429/1992. Em face dessa situa-ção hipotética, redija texto dissertativo, devidamente fundamento, em resposta à seguinte indagação: a alegação de prescrição formulada pelo professor deve ser acolhida?

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

A resposta depende de conhecimento doutrinário e jurisprudencial. Desde a edi-ção da Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) se tem debatido em proces-sos o termo inicial, as hipóteses e a amplitude da prescrição, seja do ressarcimento, seja das demais sanções civis, administrativas e penais.

PROPOSTA DE RESPOSTA

De acordo com as alíneas do art. 12 da Lei n. 8.429/92, a cominação de ressarci-mento integral do dano é aplicável em qualquer situação de improbidade administrati-va, sem prejuízo de sanções administrativas, civis e penais. Tratam-se, portanto, de res-ponsabilidades distintas. O art. 23, I, da Lei n. 8.429/92, estabelece que as ações destinadas a levar a efeito as cominações previstas em lei prescrevem em cinco anos “após o térmi-no do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança”.

A defesa envolve o debate acerca da interpretação do art. 37, §5ª, da CF/88, que transfere à lei estabelecer “prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. A este respeito existem duas correntes doutrinárias quanto à imprescritibilidade das ações de reparação dos danos.

Pela doutrina minoritária, a prescrição constituti instituto jurídico geral destina-do à estabilização e segurança das relações jurídicas e, sendo a imprescritibilidade ex-cepcional, é imprescindível a existência de norma expressa em texto constitucional para admiti-la, como ocorre, por exemplo, no caso de crimes de racismo ou na ação de grupos armados contra a ordem estatal (CF, art. 5º, XLII e XLIV). Este entendimento foi

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Direito ADministrAtivo

admitido pelo Min. Marco Aurélio Mello, vencido, no julgamento do MS 26210 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgado em 04/09/2008.

Há leitura diversa do art. 37, §5º, da CF/88, no sentido de que o texto visa evitar que a prescrição da responsabilidade (civil, penal e administrativa) por ilícitos pratica-dos em prejuízo ao erário seja confundida com a responsabilidade pelo ressarcimento, e, por esta razão, os prazos devem ser autônomos e desvinculados daquela, sem impe-dir, entretanto, que sejam os mesmos.

A doutrina majoritária compreende que o dispositivo constitucional estabelece que a ação de ressarcimento de danos ao erário é imprescritível ao contrário da respon-sabilização na seara civil, penal e administrativa, estas submetidas aos prazos do art. 23 da Lei n. 8.429/92.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem, hoje, juris-prudência consolidada no sentido de que as ações de ressarcimento na hipótese de im-probidade administrativa são imprescritíveis. Não obstante, deve se acompanhar o jul-gamento do RE 669069, Rel. Min. Teori Zavascki, pelo qual a matéria foi afeta ao Plenário em regime de repercussão geral, bem como o provimento do AI 819135, através do qual se deu provimento ao recurso especial trancado na origem para nova análise da ques-tão em virtude de franca divergência existente na 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal a respeito do entendimento adotado até este momento.

QUESTÃO 8

(FCC/DPE/RS/Defensor/2011) Na fase interna da licitação são definidos os ter-mos do futuro contrato, de acordo com as necessidades do Poder Público. Diante disso, discorra, indicando os fundamentos da Lei n. 8.666/1993, sobre os requisitos obrigató-rios a serem satisfeitos previamente à elaboração das minutas de edital e de contrato, para a contratação das obras, dos serviços e das compras.

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

A resposta depende de conhecimento do direito contratual no âmbito da admi-nistração pública, com a abordagem das peculiaridades normativas da contratação das obras, dos serviços e das compras.

PROPOSTA DE RESPOSTA

O art. 7º da Lei n. 8.666/93 estabelece os requisitos prévios para se instaurar o procedimento de licitação, definindo o interesse da administração pública e, por conse-quência, moldar o edital e do contrato subsequente. Estes requisitos são diversos em

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virtude da complexidade do objeto, podendo ser divididos nos grupos de a) obras e ser-viços e b) compras.

Quando se tratar de obras e serviços, são imprescindíveis: 1) projeto básico, ou o conjunto de elementos com nível de precisão adequado para caracterizar a obra ou ser-viço de acordo com o estudo preliminar, compreendendo a visão global da obra, soluções técnicas, identificação dos serviços, informações sobre métodos construtivos e instala-ções provisórias, plano de licitação e orçamento detalhado dos custos estimados (arts. 6º, IX, e 7º, I, e 2º, I); 2) orçamento a partir dos custos programados a partir do projeto bási-co e a serem saldados no respectivo exercício (art. 7º, §2º, II); 3) previsão orçamentária para satisfação das obrigações no exercício em curso (art. 7º, §2º, III); 4) previsão do pro-duto no Plano Plurianual previsto no art. 165 da Constituição Federal (art. 7º, §2º, IV).

No caso de outras compras (aquisição remunerada de bens para fornecimento em uma ou mais oportunidades), são necessários: 1) a adequada caracterização do objeto, ve-dada a inclusão de bens ou serviços sem similaridade ou de marcas, características ou es-pecíficas exclusivas, salvo justificativa técnica, ou no caso de administração contratada (arts. 7º, §5º, 14, e 15, I) e 2) indicação de recursos orçamentários para pagamento (art. 14).

QUESTÃO 9

(UECE-CEV/DPE/CE/Defensor/2002) Se a sentença penal absolutória concluir que o servidor público, demitido após processo administrativo, praticou ato em estado de necessidade, qual a repercussão da decisão criminal na esfera administrativa? Resposta fundamentada e justificada.

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

Deve ser analisada a responsabilidade do servidor público nas esferas adminis-trativa e penal, bem como os efeitos da sentença penal absolutória conforme o seu fundamento.

PROPOSTA DE RESPOSTA

A doutrina diverge a respeito da influência na esfera administrativa pela senten-ça penal absolutória em virtude de causa de exclusão da ilicitude.

Hely Lopes Meirelles, referindo entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal (RTJ 135/955), aponta que: “A absolvição criminal só afastará o ato punitivo se fi-car provada, na ação penal, a existência do fato ou que o acusado não foi o seu autor.”2

2. MEIRELLES, Hely Lopes. Obra citada, p. 451. Também CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ma-

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Direito ADministrAtivo

Assim, somente nas hipóteses do atual art. 386, I e IV, do Código de Processo Penal, a sentença absolutória autorizaria a revisão do ato que demitiu o servidor. Cumpre salientar que neste sentido se orientava a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (MS 22719/DF) à época do questionamento.

Esta posição, todavia, não é imune a críticas. Em sentido contrário há o magisté-rio de Maria Sylvia Zanella di Pietro, para quem a absolvição fundada na inexistência de crime permite ao servidor o retorno ao serviço público3. Ainda, de acordo com Edmir Netto de Araújo, a responsabilidade disciplinar, enquanto espécie do gênero “responsa-bilidade” depende não apenas da existência ou autoria do fato, mas da efetiva contra-riedade ao ordenamento jurídico4. A isto se pode somar a prescrição do art. 65 do Código de Processo Penal onde, a despeito de estipular a repercussão apenas na esfera civil, es-tende a justificação da conduta no caso da exclusão da ilicitude. Os regulamentos ad-ministrativos dos cargos públicos em regra estabelecem causas de justificação da con-duta de modo que nem sempre apenas a conduta, observada isoladamente, autoriza imputar a responsabilidade e, por consequência, sanção, ao servidor.

Acrescentam-se os casos de falta funcional que corresponde a determinado tipo penal, sem subsistir resíduo. Se, a teor do art. 23 do Código Penal, não há crime se a con-duta é realizada em estado de necessidade, em legítima defesa, no estrito cumprimen-to do dever legal ou no exercício regular de direito, não se pode cogitar que a conduta claramente orientada pelo direito seja considerada antijurídica.

O Superior Tribunal de Justiça, por outro lado, entende que a absolvição funda-mentada de exclusão da ilicitude possui efeitos no âmbito administrativo: “(…) 2. A sen-tença penal absolutória que reconhece a ocorrência de causa excludente de ilicitude (estado de necessidade) faz coisa julgada no âmbito administrativo, sendo incabível a manutenção de pena de demissão baseada exclusivamente em fato que se reconheceu, em decisão transitada em julgado, como lícito.(...)” 5

Deve ser atentado para os casos de infração funcional residual, regidos pela Súmula 18 do Supremo Tribunal Federal, quando, subsistindo falta que justifique a de-missão, a sentença criminal absolutória que excluir um dos fatos apurados na esfera ad-ministrativa não autoriza a reintegração do servidor.

nual de direito administrativo, 25 ed., São Paulo: Atlas, 2012, pp. 761/762.

3. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DireitoAdministrativo. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2002, pp. 498/500.

4. ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 4 ed. , São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 975/976.

5. STJ, REsp 1090425/AL, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 01/09/2011.