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DIREITO ADMINISTRATIVO
QUESTO 1
(Cespe/DP/DF/Defensor/2013) Discorra sobre a anulao e a
convalidao do ato administrativo, apontando os vcios passveis de
convalidao.
DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA
A questo trata da retirada dos atos administrativos e o seu
enunciado exclui qualquer abordagem acerca da revogao, a qual se
coloca como instituto paralelo anulao. Exige-se primeiro
conhecimento das teorias da anulao (monista e dualista) e dos
requisitos dos atos administrativos (competncia, objeto, motivo,
finalidade e for-ma). Uma vez expostos estes aspectos, deve se
apontar em qual das teorias se compor-ta a convalidao, a hiptese
(atos anulveis) e quais requisitos so passveis de corre-o
(competncia e forma).
PROPOSTA DE RESPOSTA
A anulao consiste o desfazimento de ato administrativo
unilateral e retroativa (ex tunc), em regra envolvendo os efeitos
produzidos. D-se pela ilegitimidade ou ilega-lidade nas fases de
sua formao. Tanto os atos vinculados como discricionrios podem ser
objeto de anulao.
No direito administrativo h duas teorias principais acerca da
anulao. Para a teoria monista, somente existem atos nulos ou
perfeitos; assim, o defeito, que atine le-galidade, sempre leva a
nulidade e impede a convalidao, admitindo-se exclusivamen-te a edio
de novo ato sem o vcio que o inquina. A teoria dualista distingue
atos nulos e anulveis conforme a gravidade do vcio. Esta teoria
admite a convalidao: os atos nulos no so convalidveis e devem ser
retirados de ofcio ou pelo Poder Judicirio; j os atos anulveis
podem ser convalidados e a correo tem efeitos retroativos (Smulas
346 e 473 do Supremo Tribunal Federal).
A prpria administrao pode anular os prprios atos (autotutela), o
que exige procedimento administrativo formal e garantia de defesa a
beneficirio, admitida a via judiciria na defesa de interesse
pessoal, sem prejuzo de indenizao por perda patri-monial ou
despesas para se vincular administrao (p. ex. Art. 59, pargrafo
nico, da
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22
COLEO PREPARANDO PARA CONCURSOS
Lei n. 8.666/93). O art. 7, 2, da Lei n. 11.417/06 instituiu
ainda a reclamao ao Supremo Tribunal Federal motivada pelo
descumprimento de Smula Vinculante por parte da administrao,
hiptese em que, admitida e julgada procedente, ensejar a anulao do
ato (art. 7, 2).
De forma excepcional o ato nulo pode ser mantido (o que no
consiste convali-dao), quando ocorra: (a) o decorrer de tempo, ou
prescrio longi temporis, (b) estabi-lizao dos efeitos produzidos
pelo ato nulo ou por ato vlido que dele dependa; (c) ca-sos
concretos de ato de contedo vinculado. Relevante a anlise da ACO 79
do Supremo Tribunal Federal.
A convalidao dos atos possvel quando no haja grave ofensa lei e
corri-queira na prtica administrativa em ateno aos princpios da
economicidade, eficin-cia e segurana jurdica.
Os atos anulveis podem ser convalidados. A convalidao consiste
no suprimento da invalidade de um ato, com efeitos retroativos, ou
seja, o administrador, sem desfazer o ato viciado, o corrige atravs
da ratificao, reforma ou converso. Atravs da ratificao cor-rigem-se
vcios de competncia e forma; pela reforma, apenas a poro invlida
exclu-da; e mediante a converso, a poro invlida excluda e
substituda por ato vlido.
Portanto, apenas os vcios decorrentes da competncia e da forma.
Excepcionalmente o objeto pode ser corrigido, o que s ocorre quando
parte do ato subsistir de forma au-tnoma ou sua eficcia original se
mantiver com a substituio da parte defeituosa.
A convalidao no constitui ofensa ao princpio constitucional da
legalidade (CF, art. 37, caput). Decorre, ao revs, da observncia de
postulados de igual hierarquia, quais se-jam, a eficincia e
economicidade na atuao do administrador. No plano prtico e na
pre-sena de certos defeitos, se reconhece que o interesse pblico
(finalidade) ser melhor tu-telado pela atuao corretiva do ato do
que mediante o seu desfazimento ou repetio.
QUESTO 2
(Vunesp/DPE/MS/Defensor/2012) Explique quais so os meios de
controle da administrao pblica e se a Defensoria Pblica tambm pode
exercer esse controle.
DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA
A administrao pblica est sempre submetida a controles,
salientando-se, como principais, quanto sua origem, natureza do
controlador, natureza do controle, hierarquia, oportunidade e
iniciativa. A atividade de controle externo pela Defensoria Pblica
foi expressado de forma clara com a Emenda Constitucional n. 80/94
e explici-tamente na legislao de regncia.
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23
Direito ADministrAtivo
PROPOSTA DE RESPOSTA
O Estado, em sentido amplo, se submete aos controles poltico e
administrativo. O controle poltico possui natureza constitucional,
constitui uma decorrncia da diviso e estruturao do poder do Estado
em funes precpuas (CF, art. 2) e destinado a im-pedir a concentrao
de poderes.
Em outro nvel, o controle da administrao pblica incide sobre a
atuao dos rgos de governo e exercitado quando praticados atos de
execuo. Fundamenta-se na possibilidade de sindicar a atuao do
administrador vista dos objetivos da ativi-dade administrativa, em
observncia aos padres legais, de forma impessoal, transpa-rente,
eficiente e proba. Consiste mecanismos internos e externos para a
fiscalizao e a reviso dos atos administrativos no que tange a
legalidade e o mrito. O controle da administrao recai sobre toda
atividade administrativa independente do nvel de hie-rarquia e em
qualquer dos Poderes do Estado.
O controle da administrao pode ser classificado, quanto origem:
a) interno: exercido pelo prprio Poder do qual se originou o ato
como decorrncia da organicida-de e da desconcentrao do exerccio da
atividade ou b) externo: cujo exerccio reside em rgo estranho
Administrao responsvel pela edio do ato; pela natureza do
controlador: a) legislativo: com fundamento na legitimidade popular
das casas legisla-tivas (p. ex. CF, art. 49, X, e 70); b) judicial:
atravs da ao do administrado titular de di-reito lesado ou ameaado
buscar tutela junto ao Poder Judicirio; c) administrativo: consiste
a regra, representada pela possibilidade de os rgos integrantes de
uma mes-ma estrutura administrativa revisarem e fiscalizarem a sua
atuao (autotutela).
Outras distines residem na natureza do controle (de legalidade
ou de mrito), no mbito administrativo (por subordinao ou por
vinculao), na oportunidade (pr-vio, concomitante ou posterior) e na
iniciativa (de ofcio ou provocado).
A Defensoria Pblica exerce, em nome prprio, o controle externo
da administra-o pblica. importante distinguir o controle em nome
prprio daquele decorrente da defesa judicial de direitos
individuais e coletivos, que consiste o exerccio da fiscaliza-o
pelo administrado.
A Lei n. 11.448/07 incluiu no art. 5 da Lei n. 7.347/85 a
Defensoria Pblica den-tre os legitimados para o ajuizamento da ao
civil pblica, a sindicar, dentre outros, a responsabilidade por
danos morais e patrimoniais causados a bens e direitos de valor
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (inciso I);
ordem urbanstica (inci-so II) e ao patrimnio pblico e social
(inciso VIII).
Ainda, a Lei n. 12.313/10 incluiu, de relevante a este ponto, os
incisos IV a VI no art. 81-B da Lei n. 7.210/84 (fiscalizao de
desvios da atividade administrativa em es-tabelecimentos
prisionais).
So dignos de nota os incisos VI, VII, IX, X, XVII e XX do art. 4
da Lei Complementar n. 80/94, com a redao conferida pela Lei
Complementar n. 132/09.
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24
COLEO PREPARANDO PARA CONCURSOS
Por fim, a Emenda Constitucional n. 80/14 qualificou a
Defensoria Pblica como ex-presso e instrumento do regime
democrtico. Sem prejuzo de outras definies, o assen-to
constitucional da Defensoria Pblica como expresso e instrumento do
regime demo-crtico a torna responsvel, por si prpria, em
assegur-lo, e legitima o exerccio do mnus sempre que a atuao do
Estado, poltica ou administrativa, ameace os direitos e garantias
fundamentais ou prejudique o tratamento materialmente isonmico dos
necessitados.
QUESTO 3
(Vunesp/DPE/MS/Defensor/2008) Diferencie descentralizao de
desconcentrao.
DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA
A questo trata de tema clssico no direito administrativo,
delineado com mais nfase a partir do DL 200/67. Para que se otimize
a atividade administrativa, a atuao no pode ser concentrada, motivo
pelo qual os poderes so distribudos entre rgos da administrao
direta (desconcentrao) ou transferidos para a administrao indireta
(descentralizao).
PROPOSTA DE RESPOSTA
A descentralizao e a desconcentrao no se confundem, a despeito
de a sua fi-nalidade consistir na melhoria e ampliao de atividades
e servios administrativos.
A descentralizao consiste em ceder a execuo de atividade estatal
a terceiro, integrante ou no da Administrao Pblica. No se altera a
natureza da atividade, que continua pblica e sujeita a regulamentao
e controle do descentralizador,
A primeira modalidade de descentralizao a outorga, atravs desta
se procede a transferncia do servio ou utilidade diretamente atravs
de lei para entidade estatal no integrante da administrao direta
(autarquias, fundaes, sociedades de economia mista e empresas
pblicas), sem a necessidade de contrato de concesso ou permisso e,
portanto, por prazo indeterminado (CF, art. 37, XIX).
J atravs da delegao, o servio ou utilidade transferido mediante
contrato ad-ministrativo (concesses) ou de ato unilateral da
administrao (permisses) a particula-res, sejam eles pessoas
jurdicas ou fsicas. O delegado dever prestar o servio por sua conta
e risco, mas submetido s condies estabelecidas e ao controle por
parte da enti-dade descentralizadora. A delegao possui carter
transitrio. O art. 175 da Constituio Federal estabeleceu o carter
contratual das delegaes de servios pblicos.
A desconcentrao da atividade consiste na execuo centralizada da
atividade, distribuda, todavia, dentre os rgos da mesma administrao
pblica. A despeito de o
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25
Direito ADministrAtivo
DL 200/67 fazer referncia exclusivamente ao termo
descentralizao, o seu art. 10 es-tabelece em sua maioria, critrios
para a desconcentrao: distino clara entre os nveis de direo e
execuo; transferncia das atividades para as unidades federadas
median-te convnio; transferncia das rotinas de execuo e formalizao
de atos administrati-vos, restringindo a estrutura central ao
planejamento, superviso, coordenao e contro-le; estabelecimento
pela administrao central de normas, critrios e princpios para a
deciso de casos individuais; e deciso de casos individuais pelo rgo
executor local.
QUESTO 4
(Vunesp/DPE/MS/Defensor/2008) Defina, de forma objetiva, a
aplicao da proporcionalidade ao exerccio do poder de polcia.
DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA
O poder de polcia consistiu um dos primeiros institutos do
direito administrativo condicionados pela proporcionalidade. Na
medida em que o poder de polcia consiste em larga acepo no exerccio
do imprio do Estado sobre o particular, tanto a criao de restries
abstratas (regulamentos) quando as restries materiais (atos de
interveno) devem ser submetidos pelo filtro da proporcionalidade.
Visa-se alcanar da melhor ma-neira a finalidade do ato com o mnimo
de sacrifcio de direitos do administrado.
PROPOSTA DE RESPOSTA
O poder de polcia se fundamenta na necessidade de a administrao
condicio-nar o uso da propriedade e o exerccio da liberdade do
particular em benefcio do inte-resse pblico.
A proporcionalidade consiste condicionante da validade que recai
sobre o atribu-to da coercibilidade do poder de polcia. De modo que
o seu exerccio seja eficaz, em certas situaes a administrao poder
fazer uso da fora pblica para cumprir sano imposta ao administrado.
Isto ocorre quando uma prtica acarreta risco iminente de dano
sanidade ou incolumidade pblica, so legtimos o uso da fora fsica, a
apreen-so, inutilizao e destruio de produtos (polcia sanitria) ou a
demolio de obras ir-regulares (polcia urbanstica).
Nesse contexto, o exerccio do poder ao mesmo tempo em que dever
evitar a proteo deficiente ao interesse pblico, assegurando uma
sano correspondente in-frao cometida, se limitar ao necessrio para
o atingimento da finalidade legal em virtude da qual foi institudo
(adequao). Ainda, no deve existir outro meio para que se alcanar o
resultado pretendido (exigibilidade). Da mesma forma, vedada a sano
que acarrete simples prejuzo ao particular sem que isto acarrete
tutela de interesse
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26
COLEO PREPARANDO PARA CONCURSOS
jurdico, ou, to grave que impea a fruio ordinria da propriedade
ou o exerccio de atividade lcita (proporcionalidade em sentido
estrito). Os atos que excederem estes li-mites constituem abuso de
poder e caracterizam ofensa ilcita ao patrimnio material e moral do
administrado.
QUESTO 5
(DPE MT 2007) O que provimento derivado por reingresso? Defina
quais moda-lidades o compreendem. Resposta objetivamente
justificada.
DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA
A questo trata de servidores pblicos e exige conhecimento acerca
das formas de provimento de cargos pblicos. No se questiona acerca
do provimento originrio, quando o servidor no mantinha vnculo
anterior com a administrao pblica, mas das hipteses em que, ao
contrrio, o servidor j era detentor de cargo.
PROPOSTA DE RESPOSTA
O provimento derivado consiste no retorno do servidor que possua
vnculo fun-cional com a administrao pblica, e a espcie por
reingresso se distingue pelo efeti-vo desligamento do servidor ou
extino com carter definitivo do vnculo. Pode ocor-rer nas seguintes
situaes:
a) reverso: consiste o reingresso ao servio pblico do servidor
aposentado, des-de que antes titular de cargo efetivo. Como regra
citado o caso de aposentadoria por invalidez nas hipteses de no
subsistir o seu motivo, ou seja, quando a avaliao peri-cial tenha
sido equivocada ou o servidor tenha se restabelecido.
b) aproveitamento: o reingresso do servidor estvel posto em
disponibilidade, se possvel no cargo de origem ou, no o sendo, em
cargo de atribuies equivalentes e remunerao compatvel com o cargo
antes ocupado. No se deixa de notar que est presente, tambm, na
hiptese do art. 41, 2, da CF/88, quando no for possvel a re-conduo
do servidor que ocupava o cargo do aproveitado para o seu cargo
anterior.
c) reintegrao: o reingresso do servidor desligado em virtude de
ato ilegal da administrao pblica; ocorre no mesmo cargo ou em
similar, de atribuies e remune-rao equivalentes. Pode ocorrer
atravs de deciso administrativa ou judicial.
d) reconduo: o reingresso do servidor estvel ao cargo ocupado
anteriormente, seja porque considerado inapto em estgio probatrio
de cargo diverso, seja quando ocupava cargo de servidor
aproveitado.
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Direito ADministrAtivo
QUESTO 6
(1999 DPE-RJ prova: MPE-RJ) Quais os principais atributos do
Poder de Polcia? Explique-os.
DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA
Os principais poderes administrativos se distinguem pelos seus
atributos e o po-der de polcia tem, dada a sua amplitude, comporta
todos os poderes (discricionarieade, auto-executoridade e
coercibilidade). A recorrente a arguio acerca dos atributos em
todas as fases de concursos pblicos.
PROPOSTA DE RESPOSTA
O questionamento trata de uma classificao mais ortodoxa do poder
de polcia, que pode ser extrada de Hely Lopes Meirelles, para que
esta espcie tem atributos es-pecficos e peculiares ao seu exerccio,
e tais so a discricionariedade, a auto-executorie-dade e a
coercibilidade1
Em um sentido amplo, a discricionariedade consiste na concesso
ao administra-dor, pela lei, de escolher livremente acerca da
convenincia, oportunidade e contedo do ato administrativo.
Transposta para o poder de polcia, a discricionariedade consiste na
faculdade de o administrador, diante do caso concreto, adotar a ao
e sano que considerar mais adequada com o objetivo cessar atividade
particular contrria lei ou ao interesse pblico. A
discricionariedade do poder de polcia no se confunde com o arbtrio,
pois a forma ou o limite de atuao consistem aqueles previstos na
lei (discri-cionariedade regrada).
A auto-executoriedade um atributo de todos os atos
administrativos. Significa dizer que o ato dispensa a concorrncia
da vontade do administrador para sua forma-o. No poder de polcia,
torna possvel a atuao, mesmo atravs de sanes ao parti-cular, seja
posta a efeito sem a necessidade de que administrao se socorra do
Poder Judicirio. Todavia, se o sancionamento consistir na aplicao
de multa, acaso no rea-lizado o pagamento espontneo pelo infrator,
a cobrana dever ser realizada atravs de processo judicial. Isto no
impede que eventual lesado utilize recurso interno ou questione
atravs de ao a ilegalidade do ato administrativo.
Por fim, a coercibilidade constitui atributo mais prprio do
poder de polcia. a possibilidade de a administrao, diante da
urgncia ou de ofensa acentuada ao inte-resse pblico e independente
de autorizao judicial, utilizar a fora estritamente ne-cessria para
fazer cessar o ato do particular.
1. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 25
ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 126.
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COLEO PREPARANDO PARA CONCURSOS
QUESTO 7
(FCC/DPE/AC/Defensor/2012) Um professor da rede pblica estadual
utilizou de artifcios ilegais para ficar afastado de seus deveres
funcionais. Para tanto, solicitou di-retora da escola e
coordenadora pedaggica, suas amigas pessoais, que assinassem o seu
nome em lista de presena, como se estivesse presente em sala de
aula, conseguindo permanecer nessa situao por aproximadamente sete
anos. Em razo de denncia re-cebida, o Ministrio Pblico ajuizou ao
de improbidade administrativa, incluindo, en-tre os pedidos, o de
devoluo dos salrios indevidamente pagos por todo o perodo em que
ocorreu a fraude. Em sua defesa, o professor alegou que a pretenso
de ressarcimen-to ao errio deveria ficar restrita aos cinco anos
anteriores propositura da ao, em ra-zo da prescrio prevista no art.
22, inciso I, da Lei n. 8.429/1992. Em face dessa situa-o
hipottica, redija texto dissertativo, devidamente fundamento, em
resposta seguinte indagao: a alegao de prescrio formulada pelo
professor deve ser acolhida?
DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA
A resposta depende de conhecimento doutrinrio e jurisprudencial.
Desde a edi-o da Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade
Administrativa) se tem debatido em proces-sos o termo inicial, as
hipteses e a amplitude da prescrio, seja do ressarcimento, seja das
demais sanes civis, administrativas e penais.
PROPOSTA DE RESPOSTA
De acordo com as alneas do art. 12 da Lei n. 8.429/92, a cominao
de ressarci-mento integral do dano aplicvel em qualquer situao de
improbidade administrati-va, sem prejuzo de sanes administrativas,
civis e penais. Tratam-se, portanto, de res-ponsabilidades
distintas. O art. 23, I, da Lei n. 8.429/92, estabelece que as aes
destinadas a levar a efeito as cominaes previstas em lei prescrevem
em cinco anos aps o trmi-no do exerccio de mandato, de cargo em
comisso ou de funo de confiana.
A defesa envolve o debate acerca da interpretao do art. 37, 5,
da CF/88, que transfere lei estabelecer prazos de prescrio para
ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem
prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
A este respeito existem duas correntes doutrinrias quanto
imprescritibilidade das aes de reparao dos danos.
Pela doutrina minoritria, a prescrio constituti instituto
jurdico geral destina-do estabilizao e segurana das relaes jurdicas
e, sendo a imprescritibilidade ex-cepcional, imprescindvel a
existncia de norma expressa em texto constitucional para admiti-la,
como ocorre, por exemplo, no caso de crimes de racismo ou na ao de
grupos armados contra a ordem estatal (CF, art. 5, XLII e XLIV).
Este entendimento foi
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29
Direito ADministrAtivo
admitido pelo Min. Marco Aurlio Mello, vencido, no julgamento do
MS 26210 pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, julgado em
04/09/2008.
H leitura diversa do art. 37, 5, da CF/88, no sentido de que o
texto visa evitar que a prescrio da responsabilidade (civil, penal
e administrativa) por ilcitos pratica-dos em prejuzo ao errio seja
confundida com a responsabilidade pelo ressarcimento, e, por esta
razo, os prazos devem ser autnomos e desvinculados daquela, sem
impe-dir, entretanto, que sejam os mesmos.
A doutrina majoritria compreende que o dispositivo
constitucional estabelece que a ao de ressarcimento de danos ao
errio imprescritvel ao contrrio da respon-sabilizao na seara civil,
penal e administrativa, estas submetidas aos prazos do art. 23 da
Lei n. 8.429/92.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia
possuem, hoje, juris-prudncia consolidada no sentido de que as aes
de ressarcimento na hiptese de im-probidade administrativa so
imprescritveis. No obstante, deve se acompanhar o jul-gamento do RE
669069, Rel. Min. Teori Zavascki, pelo qual a matria foi afeta ao
Plenrio em regime de repercusso geral, bem como o provimento do AI
819135, atravs do qual se deu provimento ao recurso especial
trancado na origem para nova anlise da ques-to em virtude de franca
divergncia existente na 1 Turma do Supremo Tribunal Federal a
respeito do entendimento adotado at este momento.
QUESTO 8
(FCC/DPE/RS/Defensor/2011) Na fase interna da licitao so
definidos os ter-mos do futuro contrato, de acordo com as
necessidades do Poder Pblico. Diante disso, discorra, indicando os
fundamentos da Lei n. 8.666/1993, sobre os requisitos obrigat-rios
a serem satisfeitos previamente elaborao das minutas de edital e de
contrato, para a contratao das obras, dos servios e das
compras.
DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA
A resposta depende de conhecimento do direito contratual no
mbito da admi-nistrao pblica, com a abordagem das peculiaridades
normativas da contratao das obras, dos servios e das compras.
PROPOSTA DE RESPOSTA
O art. 7 da Lei n. 8.666/93 estabelece os requisitos prvios para
se instaurar o procedimento de licitao, definindo o interesse da
administrao pblica e, por conse-quncia, moldar o edital e do
contrato subsequente. Estes requisitos so diversos em
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COLEO PREPARANDO PARA CONCURSOS
virtude da complexidade do objeto, podendo ser divididos nos
grupos de a) obras e ser-vios e b) compras.
Quando se tratar de obras e servios, so imprescindveis: 1)
projeto bsico, ou o conjunto de elementos com nvel de preciso
adequado para caracterizar a obra ou ser-vio de acordo com o estudo
preliminar, compreendendo a viso global da obra, solues tcnicas,
identificao dos servios, informaes sobre mtodos construtivos e
instala-es provisrias, plano de licitao e oramento detalhado dos
custos estimados (arts. 6, IX, e 7, I, e 2, I); 2) oramento a
partir dos custos programados a partir do projeto bsi-co e a serem
saldados no respectivo exerccio (art. 7, 2, II); 3) previso
oramentria para satisfao das obrigaes no exerccio em curso (art. 7,
2, III); 4) previso do pro-duto no Plano Plurianual previsto no
art. 165 da Constituio Federal (art. 7, 2, IV).
No caso de outras compras (aquisio remunerada de bens para
fornecimento em uma ou mais oportunidades), so necessrios: 1) a
adequada caracterizao do objeto, ve-dada a incluso de bens ou
servios sem similaridade ou de marcas, caractersticas ou
es-pecficas exclusivas, salvo justificativa tcnica, ou no caso de
administrao contratada (arts. 7, 5, 14, e 15, I) e 2) indicao de
recursos oramentrios para pagamento (art. 14).
QUESTO 9
(UECE-CEV/DPE/CE/Defensor/2002) Se a sentena penal absolutria
concluir que o servidor pblico, demitido aps processo
administrativo, praticou ato em estado de necessidade, qual a
repercusso da deciso criminal na esfera administrativa? Resposta
fundamentada e justificada.
DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA
Deve ser analisada a responsabilidade do servidor pblico nas
esferas adminis-trativa e penal, bem como os efeitos da sentena
penal absolutria conforme o seu fundamento.
PROPOSTA DE RESPOSTA
A doutrina diverge a respeito da influncia na esfera
administrativa pela senten-a penal absolutria em virtude de causa
de excluso da ilicitude.
Hely Lopes Meirelles, referindo entendimento do Plenrio do
Supremo Tribunal Federal (RTJ 135/955), aponta que: A absolvio
criminal s afastar o ato punitivo se fi-car provada, na ao penal, a
existncia do fato ou que o acusado no foi o seu autor.2
2. MEIRELLES, Hely Lopes. Obra citada, p. 451. Tambm CARVALHO
FILHO, Jos dos Santos. Ma-
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31
Direito ADministrAtivo
Assim, somente nas hipteses do atual art. 386, I e IV, do Cdigo
de Processo Penal, a sentena absolutria autorizaria a reviso do ato
que demitiu o servidor. Cumpre salientar que neste sentido se
orientava a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (MS 22719/DF)
poca do questionamento.
Esta posio, todavia, no imune a crticas. Em sentido contrrio h o
magist-rio de Maria Sylvia Zanella di Pietro, para quem a absolvio
fundada na inexistncia de crime permite ao servidor o retorno ao
servio pblico3. Ainda, de acordo com Edmir Netto de Arajo, a
responsabilidade disciplinar, enquanto espcie do gnero
responsa-bilidade depende no apenas da existncia ou autoria do
fato, mas da efetiva contra-riedade ao ordenamento jurdico4. A isto
se pode somar a prescrio do art. 65 do Cdigo de Processo Penal
onde, a despeito de estipular a repercusso apenas na esfera civil,
es-tende a justificao da conduta no caso da excluso da ilicitude.
Os regulamentos ad-ministrativos dos cargos pblicos em regra
estabelecem causas de justificao da con-duta de modo que nem sempre
apenas a conduta, observada isoladamente, autoriza imputar a
responsabilidade e, por consequncia, sano, ao servidor.
Acrescentam-se os casos de falta funcional que corresponde a
determinado tipo penal, sem subsistir resduo. Se, a teor do art. 23
do Cdigo Penal, no h crime se a con-duta realizada em estado de
necessidade, em legtima defesa, no estrito cumprimen-to do dever
legal ou no exerccio regular de direito, no se pode cogitar que a
conduta claramente orientada pelo direito seja considerada
antijurdica.
O Superior Tribunal de Justia, por outro lado, entende que a
absolvio funda-mentada de excluso da ilicitude possui efeitos no
mbito administrativo: () 2. A sen-tena penal absolutria que
reconhece a ocorrncia de causa excludente de ilicitude (estado de
necessidade) faz coisa julgada no mbito administrativo, sendo
incabvel a manuteno de pena de demisso baseada exclusivamente em
fato que se reconheceu, em deciso transitada em julgado, como
lcito.(...) 5
Deve ser atentado para os casos de infrao funcional residual,
regidos pela Smula 18 do Supremo Tribunal Federal, quando,
subsistindo falta que justifique a de-misso, a sentena criminal
absolutria que excluir um dos fatos apurados na esfera
ad-ministrativa no autoriza a reintegrao do servidor.
nual de direito administrativo, 25 ed., So Paulo: Atlas, 2012,
pp. 761/762.
3. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DireitoAdministrativo. 14
ed. So Paulo: Atlas, 2002, pp. 498/500.
4. ARAJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 4 ed.
, So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 975/976.
5. STJ, REsp 1090425/AL, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, 6 Turma, j. 01/09/2011.
