UniSALESIANO LINS

CENTRO UNIVERSITÁRIO CATÓLICO SALESIANO “AUXILIUM”

CURSO DE DIREITO

CASSIANO GUSTAVO SALAZAR PARDO

A GUARDA DOS FILHOS COMO MECANISMO DE PROTEÇÃO DA

AFETIVIDADE E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

Lins, 2016

CASSIANO GUSTAVO SALAZAR PARDO

A GUARDA DOS FILHOS COMO MECANISMO DE PROTEÇÃO DA

AFETIVIDADE E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

Monografia apresentada ao curso de Direito

do UniSALESIANO, Centro Universitário

Católico Salesiano Auxilium, sob a

orientação do Professor Doutor Juliano

Napoleão Barros como um dos requisitos

para obtenção do título de bacharel em

Direito.

Lins, 2016

CASSIANO GUSTAVO SALAZAR PARDO

A GUARDA DOS FILHOS COMO MECANISMO DE PROTEÇÃO DA

AFETIVIDADE E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

Monografia apresentada ao curso de Direito

do UniSALESIANO, Centro Universitário

Católico Salesiano Auxilium, sob a

orientação do Professor Doutor Juliano

Napoleão Barros como um dos requisitos

para obtenção do título de bacharel em

Direito.

Lins, 17 de junho de 2016.

Professor Doutor Juliano Napoleão Barros

Professor Mestre Raphael Hernandes Parra Filho

Professora Mestre Meire Cristina Queiroz Sato

Dedico este trabalho aos meus pais que por mais difícil situação, nunca deixaram de perseguir um futuro melhor para meu irmão e para mim, espero que consiga passar os mesmos ensinamentos aos meus filhos e que seja visto por eles como os vejo.

AGRADECIMENTOS

Gostaria de agradecer primeiramente a Deus pela possibilidade dada a cada

dia para concluir mais um pedaço de minha jornada.

Aos meus familiares, principalmente a minha mãe que esteve em todos os

momentos que pode-me auxiliando de todas as formas possíveis para que chegasse

onde estou hoje.

Ao professor orientador Dr. Juliano Napoleão Barros pelo tempo e paciência

dedicados a este trabalho.

Aos meus amigos de curso que seguiram ao meu lado, e a todos os outros

que passaram ao longo destes cinco anos, estes quais lembrarei por toda a minha

vida.

Eu não tenho necessidade de ti. E tu não tens necessidade de mim [...] Mas, se tu me cativas, nós teremos necessidade um

do outro. Serás para mim único no mundo. E serei para ti única no mundo [...] Tu te tornas eternamente responsável pelo que

cativas. (SAINT-EXUPERY, 2000, p. 36 e 38).

RESUMO

O presente trabalho tem o intuito de investigar o problema do abandono afetivo

frente à separação dos pais diante da cisão da convivência familiar. Neste propósito,

a pesquisa se dedicou à análise da dos princípios constitucionais atinentes à

proteção à criança e ao adolescente e aos direito a eles inerente. Sob tal premissa,

foram analisados os direitos e deveres inerentes aos pais impostos pelo poder

familiar, os legitimados a exercerem tal poder, seus casos de suspensões, extinção

e perda, bem como os direitos que este instituto atribui aos filhos. Sendo a

modalidade de guarda mais aplicada no Brasil a guarda unilateral, agrava-se o

problema do abandono afetivo, em decorrência do afastamento do genitor não

detentor da guarda, que tem seu contato com o filho reduzido para os dias

pactuados para realização da visita. A ocorrência desta omissão na relação ente

pais e filhos são prejudiciais ao desenvolvimento emocional e psicológico do

indivíduo. Será abordado o instituto do direito de visita e a aplicação da guarda

compartilhada como medidas direcionadas à garantia da convivência familiar entre

pais e filhos e da preservação do afeto.

Palavras-chave: ABANDONO AFETIVO; PODER FAMILIAR; PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS.

ABSTRACT

This study aims to investigate the problem of emotional abandonment front of

separation from parents before the breakup of family life. In this way, the research is

devoted to the analysis of the constitutional principles relating to the protection of

children and adolescents and the rights inherent to them. Under this premise, the

rights and duties were analyzed to parents imposed by the family power, legitimized

to exercise such power, their cases of suspension, revocation and loss as well as the

rights that this institute gives to children. As the guard mode more applied in Brazil

unilateral guard, it worsens the problem of emotional abandonment, due to the

removal of non-holder of custody parent, which has its contact with the small child to

the day agreed to conduct the visit. The occurrence of this failure in the relationship

being parents and children are harmful to the emotional and psychological

development of the individual. The institute of rights and the application of joint

custody as measures aimed at ensuring the family life between parents and children

and the preservation of affection will be addressed.

Key words: Family life. EMOTIONAL ABANDONMENT; FAMILY POWER.;

CONSTITUTIONAL PRINCIPLES.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇAO ....................................................................................................... 11

2 DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE COM BASE

NA TEORIA IRRADIANDO DOS PRINCÍPOS CONSTITUCIONAIS ....................... 13

2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana ..................................................... 13

2.2 Princípio da função social da família .............................................................. 15

2.3 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente ............................ 18

2.4 Princípio da convivência familiar ..................................................................... 20

2.5 Princípio da igualdade jurídica dos filhos ........................................................ 22

2.6 Direito civil constitucional ................................................................................ 24

3 O PODER FAMÍLIAR E SUAS PROTEÇÕES A LUZ DOS PRINCIPIOS

CONSTITUCIONAIS ................................................................................................. 25

3.1 O poder familiar e suas características ........................................................... 25

3.2 Titularidade do poder familiar ......................................................................... 27

3.3 O exercício do poder familiar e a analise do artigo 1634 do código civil de

2002......................................................................................................................29

3.3.1 Inciso I- dirigir-lhes a criação e a educação; .................................................... 31

3.3.2 Inciso II- exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art.

1.584; ........................................................................................................................ 32

3.3.3 Inciso III- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casare.........33

3.3.4 Inciso IV- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao

exterior; ..................................................................................................................... 34

3.3.5 Inciso V- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua

residência permanente para outro Município; ........................................................... 34

3.3.6 Inciso VI- nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro

dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; ..... 35

3.3.7 Inciso VII- representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis)

anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem

partes, suprindo-lhes o consentimento; ..................................................................... 35

3.3.8 Inciso VIII- reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; ............................... 37

3.3.9 Inciso IX-exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de

sua idade e condição. ............................................................................................... 37

3.4 Da administração dos bens dos filhos ............................................................ 38

3.5 Da suspensão, da perda e da extinção do poder familiar ............................... 41

3.5.1 Da suspensão do poder familia.....................................................................42

3.5.2 Da perda e da extinção do poder familiar.....................................................45

4 A GUARDA DOS FILHOS COMO MECANISMO DE PROTEÇÃO DA

AFETIVIDADE E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA ................................... 47

4.1 Conceito de guarda ........................................................................................ 47

4.2 Modalidades de guarda .................................................................................. 48

4.2.1 Guarda provisória ou guarda definitiva........................................................48

4.2.2 Guarda unilateral .............................................................................................. 49

4.2.3 Guarda alternada ............................................................................................. 51

4.2.4 Guarda compartilhada ...................................................................................... 52

4.3 O abandono afetivo ........................................................................................ 54

5 MEDIDAS E SOLUÇÕES PARA O RESGUARDO DO DIREITO À CONVIVÊNCIA

FAMILIAR ................................................................................................................. 57

5.1 Regulamentação do direito de visita e o “pai ou mãe de fim de semana”

....................................................................................................................................57

5.2 Guarda compartilhada como garantia à convivência familiar .......................... 58

6 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 61

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 64

11

1. INTRODUÇAO

O presente trabalho tem por finalidade analisar a relação do abando afetivo

dos filhos em casos de pais separados, bem como os meios para que seja

assegurado o direito a convivência familiar.

A relação familiar entre os casais vem sofrendo grandes mudanças com o

aumento dos casos de divórcio. Nos casos em que o casal possui filhos, são

frequentes os abalos mentais e psicológicos decorrentes da separação dos pais,

haja vista que, em tais momentos, crianças e adolescentes ficam mais fragilizados.

Ocorre que com esta separação acaba por gerar um afastamento entre pais e

filhos principalmente nos casos de fixação de guarda unilateral, ao genitor não

detentor da guarda é imposta uma prestação de pensão alimentícia, restando a este

o direito de visita ao filho, direito este que muitas vezes não e cumprido como

deveria, pois há vários casos nos quais os pais pagam a referida pensão e entende

que o pagamento é todo o necessário para o desenvolvimento do filho não se

fazendo presentes no convívio familiar.

Desta forma iremos desenvolver o presente trabalho pela pesquisa

bibliográfica e documental, com levantamento bibliográfico coletado em livros de

doutrina, artigos em revista científica e publicados na internet, jurisprudência e

legislação, com enfoque exploratório e análise qualitativa.

No segundo capítulo que sucede este introdutório, pretende-se analisar os

princípios constitucionais mais importantes inerentes ao direito de família. Nesta

linha de raciocínio, tendo em vista as repercussões na esfera familiar, foi adotado,

como recorte da investigação, a análise dos seguintes princípios: princípio da

dignidade da pessoa humana, princípio da função social da família, princípio do

melhor interesse da criança e do adolescente, princípio da afetividade e o princípio

da igualdade jurídica dos filhos. Neste contexto será também objeto de análise a

teoria do direito civil constitucional.

No terceiro capítulo, será abordado o instituto do poder familiar, tendo como

foco seu surgimento, uma comparação de como o Código Civil de 1916 e o Código

Civil de 2002 tratam o presente tema. Do mesmo modo, também serão abordados

suas características, titularidade e exercício, mediante a análise do artigo 1.634 e

seus incisos, o cuidado com os bens dos filhos, e a perda suspensão e extinção do

poder familiar.

12

É de grande valor ressaltar que o poder familiar sofreu grande mudança ao

longo deste último século no Brasil, a principal delas ocorreu com mudança de um

direito patrimonial para um direito pessoal, instituindo direitos e deveres aos pais,

mas também garantias aos filhos, sendo focado a partir de então a pessoa humana

e o seu desenvolvimento.

Por sua vez, o quarto capítulo irá se concentrar na discussão sobre as

espécies de guarda e o problema do abandono afetivo. Assim, o capítulo será

constituído pela apreciação do conceito e das modalidades de guardas, definitiva e

provisória, unilateral, a alternada e a compartilhada, complementando-se pela

problematização do abandono afetivo. Ganha destaque neste ponto o fato da

legislação brasileira somente prever duas modalidades de guarda: a unilateral e a

compartilhada.

Adiante, o quinto capítulo pretende identificar quais os melhores métodos

para que sejam mantidos os laços afetivos entre filhos e pais separados. Desta feita,

serão elencadas duas medidas direcionadas a assegurar o direito a convivência

familiar: o direito de visita e a fixação da modalidade de guarda compartilhada, em

que os pais se fazem presente no dia-a-dia dos filhos. Nesta modalidade, mesmo

separados os genitores devem agir de comum acordo na criação dos filhos. Como

se verifica, o objeto da investigação envolve muito mais que a simples presença

física dos pais junto a seus filhos, aproximando-se do anseio de que estes vivenciem

de modo responsável sua participação na formação do caráter e da personalidade

dos mesmos.

Em sede de conclusão, serão destacados os resultados da pesquisa

desenvolvida, desta forma ficando claro o centro da pesquisa que pretende

demonstrar o abandono afetivo e as medidas tendentes a resguardar o direito a

convivência familiar.

13

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE COM

BASE NA TEORIA IRRADIANDO DOS PRINCÍPOS CONSTITUCIONAIS

2.1. Principio da dignidade da pessoa humana

As reflexões sobre o Princípio da Dignidade Humana, não são recentes. Há

muito o reconhecimento e defesa da dignidade é objeto de debate. Segundo

Bernardo Gonçalves Fernandes:

Estudos indicam que já na China Imperial, no século IV a.C., confucionistas afirmavam que cada ser humano nasce com uma dignidade que lhe é própria sendo-lhe atribuída por ato da divindade”. (2015, p. 299),

Por muitos séculos fora defendido a dignidade humana como um direito

divino, este entendimento foi modificado por Kant, protagonista do iluminismo

alemão que conseguiu desvencilhar este instituto jurídico do ligamento com

divindades.

A partir da defesa da autonomia moral do indivíduo, o filósofo alemão afirmará que o homem deve ser levado a sério, sendo sempre o fim maior das relações humanas e nunca um mero meio. (FERNANDES, 2015, p.300).

O reconhecimento deste princípio ganha força a partir do início do século XX.

Com o fim da 2ª Guerra Mundial, legisladores implantaram por todo o mundo meios

para que sejam resguardados princípios ideológicos que dificultem ao máximo que

se repitam massacres semelhantes aos ocorridos nesse período.

Para o direito, a redescoberta da ideia de dignidade humana vem acompanhada de diversos documentos internacionais, na qual é citada- Estatuto (ou Carta) da Organização das Nações Unidas (1945), Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), Constituição italiana (1948) e da Lei Fundamental da República Federal Alemã (1949). Representa, de certo modo, uma contraposição aos horrores vividos durante o período das Guerras Mundiais. (FERNANDES, 2015, p. 301).

14

Surge então uma grande dificuldade: conceituar de forma pacífica o que seja

a dignidade humana. Em que pese à complexidade do referido princípio, Ingo

Wolfgang Sarlet expõe conceito que merece apreciação:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida. (CALDEIRA, apud, SARLET, 2009, p.67).

No Brasil, este instituto já vinha sendo aplicado por meio dos Tratados e

Convenções Internacionais, entretanto, ganhou grande aplicabilidade com a

estruturação na Constituição Federal de 1988, na qual o legislador originário

implantou seus valores como alicerce para a construção de todo o ordenamento

constitucional e sendo todas as demais leis infraconstitucionais reinterpretadas a luz

de seu entendimento, sendo as demais leis e artigos que dispuserem matéria

contrária a estes não recebidos.

A Constituição Federal resguardou em vários artigos o princípio da dignidade

da pessoa humana, como nos artigos 1º, inciso III na formação do estado, no artigo

170 ao tratar da atividade econômica, o artigo 226, §7º, ao abordar a paternidade

responsável e o planejamento familiar, bem como o artigo 227, garantindo à criança

e ao adolescente o direito à dignidade e à convivência familiar.

Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana; Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,

15

exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, Constituição Federal, 1988).

A Constituição Federal assegura em seus artigos o mínimo existencial digno a

uma pessoa, sendo esta formulada toda a sua proteção, ganhando em especial um

viés à família devido à formação dos indivíduos que dela são gerados. Nestes

termos pode-se dizer que a dignidade da pessoa humana é o fundamento do Estado

Democrático de Direito em que a finalidade estatal é garantir uma vida com

dignidade ao ser humano.

Os dispositivos constitucionais são as garantias e os fundamentos mínimos de uma vida tutelada sob o manto da dignidade humana, merecendo especial proteção a criança e o adolescente pelo fato de estar em formação a sua personalidade no período de seu crescimento e desenvolvimento físico e mental. (RENON, 2009, p. 34).

Sendo assim, a dignidade da pessoa humana se encontra no topo da

pirâmide valorativa dos princípios constitucionais, garantindo a todos um pleno

desenvolvimento mental e físico na entidade familiar e na sociedade, favorecendo o

desenvolvimento de laços afetivos, abrindo portas para o conhecimento, este que

servirá de base para a formação de um ser humano com grandes valores éticos e

morais.

2.2. Principio da função social da família

Antes de se tratar da função social da família temos que ressaltar oque é a

família na ótica do direito.

Segundo Maria Helena Diniz.

Na seara jurídica encontram-se três acepções fundamentais do vocabulário família: a) a amplíssima; b) a lata e c) a restrita”. a) No sentido amplíssimo o termo abrange todos os indivíduos que

estiverem ligados pelo vinculo da consanguinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos, como no caso do art. 1412,§ 2º, do Código Civil, em que as necessidades da família do usuário compreendem também as das pessoas de seu serviço doméstico. A Lei n. 8.112/90, Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, no art. 241, considera como família do funcionário, além do cônjuge e prole, quaisquer pessoas que vivam a suas expensas e constem de seu assentamento individual.

16

b) Na acepção “lata”, além dos conjugues ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (os parentes do outro cônjuge ou companheiro), como a concebem os arts. 1591 e s. do Código Civil, o Decreto-Lei n. 3.200/41e a Lei n. 8.069/90, art. 25, paragrafo único, acrescentado pela Lei n. 12.010/2009.

c) Na significação restrita é família (CF, art. 26,§§1º e 2º) o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente cônjuges e a prole (… ). (2010, p.9 e 10).

A definição de família que maior se adapta as dispostas no Código Civil de

2002 é a acepção “lata” que engloba como família os indivíduos descritos nos

artigos contidos no subtítulo Das Relações de Parentesco no seu capítulo I

Disposições Gerais, nos seguintes artigos.

Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. § 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. § 2o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

Ao se tratar da função social da família deve-se ater a evolução e

amadurecimento desta entidade. No direito brasileiro antes do advindo da

Constituição Federal de 1988 a entidade familiar era totalmente estruturada pelo

Código Civil de 1916, em que este era de caráter rígido com relação à família, ou

seja, o Código Civil de 1916 reconhecia apenas um meio de formação da família,

sendo este pelo matrimônio, que formava vinculo indissolúvel.

Sendo este influenciado por princípios constantes em seu próprio contexto

como: solenidade; monogamia; os deveres conjugais; e noções de parentesco,

levando em considerações também a filiação advinda do casamento e os providos

fora de da relação matrimonial, que eram nominados espúrios.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves.

17

O Código Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado, regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada, como foi dito, ao passo que o no moderno enfoque pelo qual é identificada tem indicado novos elementos que compõem as relações familiares, destacando-se os vínculos afetivos que norteiam a sua formação. (2009, p.16 e 17).

Com o surgimento do pós-positivismo, após a II Guerra Mundial, buscou-se a

instauração de valores éticos no direito, como o princípio da dignidade da pessoa

humana e que os ideais de proteção da família deveriam ser fortificados.

No Brasil, isto aconteceu de maneira firme com a instauração da Constituição

Federal e 1988, que traz em seu art. 226 uma idealização de grande força, sendo a

família selecionada como a base da sociedade, “art. 226, A família, base da

sociedade, tem especial proteção do Estado”. (Brasil, congresso Nacional, 2002).

Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente

com a previsão do § 2º do art. 5º, no sentido da não‐exclusão de quaisquer direitos e garantias mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento. (GAMA apud TEPEDINO, 2009).

Sendo a família objeto de proteção de um vasto ramo de princípios

constitucionais, sua atuação na formação social do indivíduo tem grande valor, é no

seio familiar que este desenvolve atividades que são aprovadas ou reprovadas,

trata-se da maior área de amparo encontrada pelos jovens em formação, é nesta

área da sociedade que o mesmo tem der analisado individualmente, mas levando

em consideração a analise da própria família, pois não se consegue analisar um

indivíduo frente à sociedade sem antes analisar a sua convivência familiar.

Uma família que experimente a convivência do afeto, da liberdade, da veracidade, da responsabilidade mútua, haverá de gerar um grupo familiar não fechado egoisticamente em si mesmo, mas sim voltado para as angústias e problemas de toda a coletividade, passo relevante à correção das injustiças sociais. (GAMA, apud GISCHKOW, 2009).

Desta forma, a família tem sua finalidade à formação dos indivíduos que nelas

são gerados, sendo a família o primeiro órgão regulamentador de noções básicas de

convivência em grupo, proteção e amparo para que haja uma convivência social de

18

forma pacífica, mantendo desta forma um convívio eficaz e conservador da paz

social de seus membros.

2.3. Principio do melhor interesse da criança e do adolescente

A Declaração Universal dos Direitos Humanos criada no ano de 1948, devido

ao grande desejo de paz após a 2ª Grande Guerra, afirma em seu art. 25, II, o

seguinte termo, “A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência

social”, passando futuramente a ser chamar de Direitos Humanos.

Segundo Souza (2011), este princípio teve origem no instituto “parens

patriae”, que já era utilizado na Inglaterra no século XIV, que eram aplicados a

indivíduos tidos como incapazes. Nos Estados Unidos, foi chamado de princípio da

primazia do interesse da criança, o “best interest of children” sendo efetivado no

século XIX, em 1813, no julgamento de disputa pela guarda dos filhos após o

cônjuge mulher ter cometido adultério, levando em consideração a ligação com os

cuidados que ela dispensava à criança sem ligamento com a conduta referente ao

marido.

No Brasil, este ocorreu com o fortalecimento dos Direitos humanos e a

decisão constitucional de cunho principiológico, passando assim no final do século

XX e início do XXI de cuidado assistencial e excludente para assumir uma nova

visão de proteção integral.

Ressalta-se que desde o ano de 1959 tal princípio já estava previsto na Convenção Internacional dos Direitos da Criança da ONU, que, em suma determinava que todas as ações relativas às crianças deviam considerar, especialmente, o “interesse maior da criança”. (LOBO, 2003, p. 44).

Sua base formadora anterior a Constituição de 1988 era fundada em tratados

e convenções internacionais como a Declaração de Genebra de 1924, Declaração

Universal dos Direitos Humanos de 1948, bem como posteriormente pela

Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança em 1959 e a Convenção sobre

os Direitos da Criança de 1989.

Atualmente, este princípio é previsto na Constituição Federal de 1988 em seu

art. 227, caput nos seguintes dizeres:

19

Art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, Constituição Federal, 1988).

O presente artigo tem sua redação dada pelo art. 2º da Emenda

Constitucional nº 65, de 13 de julho de 2010.

Tem-se também sua previsão infraconstitucional no ECA (Estatuto da Criança

e do Adolescente) em seus artigos 4º e 5º.

Art. 4.º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do

Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Art. 5.º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de

negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais. (BRASIL, Congresso Nacional, 1990).

No entendimento de Morgana Delfin, apud, Tania da Silva Pereira, 2009,

passado o desafio de converte a população infanto-juvenil em sujeitos de direito,

para que esta não possa ser mais tratada como objeto passivo, passando a ser

titulares de direitos juridicamente protegidos.

É interessante destacar que em meio a estas garantias instituídas no art. 227

da Constituição Federal, se deu uma inversão de valores levando em consideração

não os pais ou responsáveis até mesmo em casos de família de laços sanguíneos e

cíveis, mas sim o mais benéfico à criança.

Deve-se não só avaliar a posição financeira dos guardiões legais da criança,

mas esta avaliação deverá ser formada como um todo, levando em consideração

aspectos que levaram a uma formação educacional e societária da forma mais

benéfica possível a criança.

20

2.4. Principio da convivência familiar

Como bem discorre a própria Constituição Federal em seu art. 226 “A família,

base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

Nos dizeres de Guilherme Calmo Nogueira Gama:

A base constitucional da disciplina legal da família é inegável. A Constituição Federal, como é da tradição brasileira, mais uma vez veio a atender aos anseios sociais no sentido de se modernizar, adequando-se à realidade atual, sem, no entanto deixar de adotar como norma principiológica o reconhecimento da família e do casamento como fundamentais no contexto nacional, merecedores de proteção do Estado que, ao contrário do que muitos pregam, deve envidar esforços no sentido de estimular a vida familiar saudável, responsável, independentemente da forma de sua constituição, sempre tendo como norte a busca do engrandecimento moral, material, cultural do organismo familiar e de cada um dos seus integrantes (GAMA, 2001, p.56).

Sem dúvida alguma, o direito de família é a área do direito civil que mais esta

em contato com as pessoas, sendo esta vivida no dia-a-dia de cada pessoa, por

este motivo os legisladores originários ao criarem a Constituição Federal de 1988

deu tal valor a formação da família.

Com esta valoração dada pela nova Constituição Federal passou-se a se

enfatizar a proteção dada à família.

Como diz Carlos Roberto Gonçalves:

Já se disse, com razão, que a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado. (GONÇALVES, 2009, p.01)

É neste momento que surge a seguinte questão. Até qual ponto a família foi

mudada ao longo dessa evolução histórica, e até onde essa mutação interferiu nos

direitos e garantias das crianças e adolescentes?

Carlos Roberto Gonçalves nos diz como era a família na antiga Roma.

O pater exercia a sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados, sobre a sua esposa e as mulheres casadas com manus com os seus descendentes. A família era, então, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. O ascendente comum vivo mais velho era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. (GONÇALVES, 2009, p. 15).

21

Antes da Constituição Federal de 1988 o direito de família no Brasil era

abrangido somente pelo Código Civil de 1916 de forma infraconstitucional, que

possuía uma definição imensamente diferenciada de família.

Nos dizeres de Morgana Delfino.

O direito à convivência familiar, no Código Civil brasileiro de 1916, era tido como decorrência do exercício do pátrio poder, na constância do casamento, significando, apenas, a manutenção dos filhos na companhia e guarda dos genitores; e cuja tutela era predominantemente em prol da figura paterna e dos interesses do grupo familiar. (DELFINO, 2009, p.15).

Neste Código somente se considerava família as que eram constituídas

através do casamento, como dispunha Carlos Roberto Gonçalves:

No art. 229, que o primeiro e principal efeito do casamento é a criação da família legitima. Sendo a família estabelecida fora do casamento era considerada ilegítima e só mencionada em alguns dispositivos que faziam restrições a esse modo de convivência, então chamado de concubinato. (GONÇALVES, 2009, p. 12).

Eram tidos de modelo patriarcal os filhos eram de guarda exclusiva dos

homens, que eram tidos que objetivamente com melhor condição financeira.

Somente no final do século XX que se modificou a interpretação de família,

com os tratados e convenções internacionais havidos antes da Constituição Federal

de 1988. Mas foi com a Constituição Federal que se passou a interpretar a família de

forma mais humanizada.

Tendo sua segurança estabelecida sobre três eixos, sendo estes expostos

por Gonçalves:

Assim, o art. 226 afirma que “a entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição”. O segundo eixo

transformador “encontra-se no§6º do art. 227. É a alteração do sist5ema de

filiação, de sorte a proibir designações discriminatórias decorrentes do fato de ter a concepção ocorrido dentro ou fora do casamento”. A terceira

grande revolução situa-se “nos artigos 5º, inciso I, e 226, §5 º. Ao

consagrar o principio da igualdade entre homens e mulheres, derrogou mais de uma centena de artigos do Código Civil de 1916”. (GONÇALVES, 2009, p. 17).

Pode-se dizer que a convivência familiar da criança é algo de grande

necessidade, pois é no seio familiar que este encontra conforto, refúgio e amparo

22

para sua sobrevivência, retirando exemplos de vivência e seguridade para encarar

os desafios da vida.

2.5. Principio da igualdade jurídica dos filhos

O Princípio Constitucional da Igualdade Jurídica dos filhos se trata de um

princípio subsidiário ao princípio da Igualdade, de forma que este se ramifica na sua

atuação no direito de família dando a concepção a este princípio sendo necessário

pelo modo no qual a filiação era abordada pelo Código Civil de 1916.

Não há o que si discutir quanto à grave desigualdade a qual se aplicava a

filiação pelo Código de 1916, em que se verificavam várias concepções de filhos

com grandes diferenças impostas pela lei. O Código Civil de 1916 era extremamente

severo e conservador com a preservação do núcleo familiar, prevalecendo os

interesses da instituição do matrimônio em desfavor dos filhos, sendo estes tratados

de forma discriminatória.

Segundo Mafalda Lucchense (2013, p.232 e 233):

Os filhos eram classificados como: legítimos - os gerados dentro do casamento; legitimados – eram os filhos naturais que, apenas em situações específicas, poderiam ser reconhecidos pelo próprio pai ou mãe (o filho jamais poderia reivindicar em juízo seu estado de filiação); ilegítimos ou naturais – nascem de pessoas não ligadas pelo matrimônio. Os filhos ilegítimos ainda se dividiam em naturais e espúrios. Os naturais eram os nascidos fora do matrimônio, resultantes da união de duas pessoas que não se casaram, mas poderiam fazê-lo, porquanto inexistente qualquer impedimento para tal. Os espúrios, por sua vez, eram os que decorriam da união de duas pessoas impedidas para o matrimônio. Os filhos espúrios se subdividiam em incestuosos (fruto do relacionamento entre duas pessoas para as quais há impedimento legal para o casamento, decorrente de vínculo de parentesco) e, os adulterinos (resultantes da união entre duas pessoas, sendo uma ou ambas legalmente casadas com terceira pessoa).

O Código Civil de 1916 (Brasil, congresso Nacional, 1916) vedava

expressamente em seu artigo 358 reconhecimento dos filhos incestuosos e

adulterinos, ao determinar que “Os filhos incestuosos e adulterinos não podem ser

reconhecidos”. Esta vedação acabava por prejudicar os filhos e não os genitores,

acabando os filhos pagando pelos erros dos pais. Deste modo acabava beneficiando

os genitores, pois, estes não tinham ônus do poder familiar, agindo como se o fruto

desta relação nunca existisse.

23

Com o advento da Constituição Federal de 1988, este entendimento foi

bruscamente modificado com a aplicação do princípio da igualdade contida no art. 5º

caput.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (BRASIL, Constituição Federal, 1988).

Na interpretação do princípio constitucional da igualdade, são pertinentes os

dizeres de Rui Barbosa.

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. (BARBOSA, 1999, p. 26).

Nesta vertente, a CRFB/1988 firmou o entendimento de Igualdade Jurídica

dos Filhos de modo indiscutível no seu art. 227, §6, nos seguintes dizeres.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL, Constituição Federal, 1988).

Com estas normas constitucionais firmam absoluta igualdade entre os filhos

independentemente da sua relação, legítimas ou ilegítimas, biológica, ou não

biológica, concebidos ou não em constância do casamento, não sendo mais

admitida toda e qualquer forma de descriminação entre filhos, sendo todos com

iguais direitos e qualificações, sendo estes chamados apenas de filhos

independentemente o modo pelo qual foram concebidos.

O princípio ora em estudo não admite distinção entre filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucessão permite o reconhecimento, a qualquer tempo, de filhos havidos fora do casamento: proíbe que conste no assento do nascimento qualquer referência à filiação ilegítima; e veda designações discriminatórias relativas à filiação. (GONÇALVES, 2009, p. 7).

24

2.6. Direito civil constitucional

O direito civil constitucional é uma corrente doutrinária, na qual parte da

premissa que para analisar o Código Civil em suas diretrizes, por mais simples e

didáticas que aparente ser seus artigos necessitam de um grau mais aprofundado

de interpretação, devendo sua interpretação ser sempre em conformidade com os

fundamentos e princípios instituídos na Constituição Federal.

Como bem assevera o Pablo Stolze Gagliano.

Não se pode, pois, entender o Direito Civil — em suas vigas fundamentais: o contrato, a propriedade e a família — sem o necessário suporte lógico do Direito Constitucional. Um se prende ao outro como corpo e alma. (GAGLIANO, 2012, p.46).

É a partir dessa premissa que surge o direito civil constitucional, de forma que

com princípios norteadores do direito incorporados à constituição de 1988, desta

forma deverá o código civil e todas as demais leis de força hierárquica inferior ser

interpretado de forma subordinada aos princípios constitucionais.

Por tudo isso, a Constituição Federal, consagrando valores como a dignidade da pessoa humana, a valorização social do trabalho, a igualdade e proteção dos filhos, o exercício não abusivo da atividade econômica, deixa de ser um simples documento de boas intenções e passa a ser considerado um corpo normativo superior que deve ser diretamente aplicado às relações jurídicas em geral, subordinando toda a legislação ordinária. (GAGLIANO, 2012, p. 46).

Se embasando na defasagem do Código Civil de 1916 frente ao convívio

social e o fato dos costumes e o próprio direito ser mutável pelo decurso do tempo,

na forma que este já não se mostrava apto a normatizar diversas relações fundadas

em seu ordenamento.

Surgindo um momento ideal para sua reestruturação não de forma de

atualização mais de interpretação, ocorrendo à incorporação na norma constitucional

de normas principiológicas que dessem uma base humanizada a interpretação de

todas as normas.

Cristiano Chaves de Faria diz:

25

Na medida em que se detectou a erosão do Código Civil, ocorreu uma verdadeira migração dos princípios gerais e regras atinentes às instituições privadas para o Texto Constitucional. Assumiu a Carta Magna um verdadeiro papel reunificador do sistema, passando a demarcar os limites da autonomia privada, da propriedade, do controle de bens, da proteção dos núcleos familiares etc. (FARIA, 2011, p. 65).

O Direito Civil Constitucional se aproximou de necessidades reais e concretas

consagrando-se uma constituição de direitos e garantias fundamentais, a possuírem

uma maior e direta eficácia da relação de direito civil.

Entretanto, nos dias atuais, não se discute mais a influência ou não desses

princípios, mas sim a sua amplitude de atuação, especialmente dos princípios e

conceitos abertos, devendo cada um ser analisado separadamente sem os

individualizarem totalmente, de modo que até mesmo os princípios devam ser

interpretados sobre influência dos demais princípios constitucionais.

3. O PODER FAMÍLIAR E SUAS PROTEÇÕES A LUZ DOS PRINCIPIOS

CONSTITUCIONAIS

3.1. O poder familiar e suas características

A expressão “poder familiar” foi inserida na redação do Código Civil de 2002,

em correspondência com o que anteriormente era chamado de “pátrio poder” pelo

Código Civil de 1916. A referida mudança se deu pelos movimentos feministas na

constituição de direitos das mulheres. “Instituto este que retomava o direito romano o

“pater potestas”- direito absoluto e ilimitado do chefe da organização familiar sobre a

pessoa dos filhos”. (SILVA, 2010, p.01).

A conceituação de poder familiar revela-se de grande dificuldade, haja vista

sua complexidade. Segundo Maria Berenice Dias.

De objeto de poder, o filho passou a sujeito de direito. Essa inversão ensejou modificação no conteúdo do poder familiar, em face do interesse social que envolve. Não se trata do exercício de uma autoridade, mas de um encargo imposto por lei aos pais. O poder familiar é sempre trazido como exemplo de noção de poder-função ou direito-dever, consagradora da teoria funcionalista das normas de direito das famílias: poder que é exercido pelos genitores, mas que serve ao interesse do filho. (DIAS, 2015, p. 461).

26

O poder familiar sofreu grande mudança sobre influência do cristianismo

deixando de ser um instituto que somente reconhecia poder ao chefe da

organização familiar, passando a abranger direitos e obrigações dos pais para com

seus filhos.

O poder familiar não tem mais o caráter absoluto de que se revestia no direito romano. Por isso, já se cogitou chama-lo de “pátrio dever”, por atribuir aos pais mais deveres do que direitos, no aludido direito denominava- se pátria potestas e visava tão-somente ai exclusivo interesse do chefe de família [...] O poder familiar constitui um conjunto de deveres, transformando-se em instituto de caráter eminentemente protetivo, que transcende a órbita do direito privado para ingressar no âmbito do direito público”. (GONÇALVES, 2009, p. 373).

O poder familiar deve ser exercido de modo que auxilie seus entes em

formação na construção de seu caráter, este será exercido sobre os filhos menores

sem distinção entre estes de qualquer modo de filiação, levando em consideração o

princípio da igualdade dos filhos, trazendo a estes condições dignas para o seu

desenvolvimento.

Segundo Grasiéla Nogueira (2011, p. 1). “o poder do pai passou a ser um

poder‐dever de ambos os genitores. Sendo vedada a sua disponibilidade ou

renúncia, exceto se houver a destituição do poder familiar”.

Na mesma linha de raciocínio:

O poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível. Decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da sócio afetiva. As obrigações que lhe fluem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos, os encargos que derivam da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados. Nula é a renuncia ao poder familiar, sendo possível somente delegar a terceiros o seu exercício, preferencialmente a um membro da família. (DIAS 2015, p. 462).

Tamassia (2014) entende que este e um mínus público, portanto o poder

familiar é irrenunciável e indelegável, não podendo os pais o renunciar nem o

transferir a outem. Entretanto, há uma exceção prevista no artigo 166 do Estatuto da

Criança e do Adolescente, nos casos em que os pais tenham aderido a pedido de

colocação dos filhos em famílias substitutas:

Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em

27

cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado. (BRASIL, Congresso Nacional, 1990).

O poder familiar também é imprescritível, este não decai pelo fato dos

genitores não exercitá-lo, e somente podendo perdê-lo nas formas previstas em lei.

Segundo o artigo 1630 do Código Civil, “os filhos estão sujeitos ao poder familiar,

enquanto menores”.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 374). “o dispositivo abrange os

filhos menores não emancipados, havidos ou não no casamento, ou resultantes de

outra origem, desde que reconhecidos, bem como os adotivos”.

3.2. Titularidade do poder familiar

Com relação à titularidade do exercício poder familiar, anteriormente, com o

Código Civil de 1916, o único que poderia exercer o pátrio poder era o marido o

chefe de família e somente o em caso de falta ou impedimento do marido que a

mulher poderia exercer este instituto.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, (2009, p. 375) “o exercício não era,

portanto, simultâneo, mas sucessivo. Em caso de divergência entre os cônjuges,

prevalecia a decisão do marido, salvo em caso de manifesto abuso de direito”.

Esta situação perdurou até o ano de 1962 com a alteração dada pela Lei n.

4.121/62, conhecido como Estatuto da Mulher Casada, que passou a determinar que

o exercício do pátrio poder seria do marido com a colaboração da mulher.

Com a nova redação do art. 380 do Código Civil de 1916, dada pela Lei n.

4.121/62.

Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência. (BRASIL, Congresso Nacional, 1916).

A partir da promulgação desta lei, iniciou-se o exercício do pátrio poder por

ambos os genitores, embora a mulher tenha sido reconhecida meramente como

colaboradora, entretanto já lhe garantiu o direito de recorrer ao juiz em casos de

divergências. Desta forma a mulher deixou de ser mera observadora para exercer

ativamente o poder familiar, entretanto, ainda era a palavra do homem que valia

28

mais. Havendo casos de discordância sobre o assunto a mesma ganhou o direito de

recorrer a um juiz para que este analisar a causa.

Esta situação perdurou até à promulgação da Constituição Federal de 1988,

(Brasil, Constituição Federal, 1988), que discorre em seu artigo 226, §5º, “A família,

base da sociedade, tem especial proteção do Estado. §5º Os direitos e deveres

referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela

mulher”.

Em consonância com o diploma constitucional, o Estatuto da Criança e do

Adolescente estabeleceu em seu artigo 21 que:

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. (BRASIL, Congresso Nacional, 1990).

Por sua vez passou o Código Civil de 2002 a dispor em seu art. 1631:

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

O referido artigo vem sofrendo várias críticas referente à utilização das

expressões “durante o casamento e a união estável”, devido o poder familiar ser

pertinente ao instituto da filiação e não ao do casamento.

O novo Código estabelece que "os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores", podendo levar à interpretação ligeira de serem os pais os únicos titulares ativos e os filhos os sujeitos passivos dele. Para o cumprimento dos deveres decorrentes do poder familiar, os filhos são titulares dos direitos respectivos. Portanto, o poder familiar é integrado por titulares recíprocos de direitos. (LÔBO, 2006, p.4).

Nesta linha de pensamento assevera Venosa:

O pátrio poder, poder familiar ou pátrio dever, nesse sentido, tem em vista primordialmente a proteção dos filhos menores. A convivência de todos os membros do grupo familiar deve ser lastreada não em supremacia, mas em diálogo, compreensão e entendimento. (VENOSA, 2004, p.367).

29

Independentemente da entidade familiar na qual o filho foi concebido, se os

pais foram casados, em união estável ou se este vínculo jurídico nunca existiu, para

o exercício do poder familiar a obrigação é referente ao reconhecimento do filho.

Em caso do pai não reconhecer o filho, o poder de família será exercido

unilateralmente pela mãe. Em caso desta não poder exercê-lo por algum motivo será

designado um tutor para o menor, como discorre o art. 1633 do Código Civil de

2002, (Brasil, Congresso Nacional, 2002), “Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo

pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz

de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor”.

Assim assevera Maria Júlia Pimentel Tamassia.

Após a separação judicial, os genitores prosseguem como titulares do poder familiar, ou seja, ao pai ou mãe que não ficar com a guarda judicial do filho, cumpre-lhe o exercício do poder familiar juntamente com o outro responsável. (TAMASSIA, 2006, p. 3).

É neste ponto que o poder de família deve ser exercido ainda com mais

responsabilidade por ambos os genitores, embora um não participe diretamente nas

decisões da formação dos filhos em algumas modalidades de guarda, ao genitor não

possuidor da guarda é assegurado o direito de visita e fiscalização na educação por

parte do outro genitor.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves.

O exercício por ambos fica prejudicado, havendo na pratica uma espécie de repartição entre eles, com um enfraquecimento dos poderes por parte do genitor privado da guarda, porque o outro os exercerá em geral individualmente. (GONÇALVES, 2009, p. 376).

Desta forma é de grande importância frisar que o poder familiar é ligado ao

instituto da filiação. Assim independe da forma familiar em que este foi concebido, o

poder familiar será exercido de forma livre entre os genitores com o mesmo grau de

valoração independentemente se ainda constituem um vínculo conjugal ou se estão

separados.

3.3. O exercício do poder familiar e a analise do artigo 1634 do código civil

de 2002

30

O Código Civil de 2002 em seu artigo 1634 enumera direitos e deveres

incumbidos aos pais no tocante à pessoa dos filhos menores:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I - dirigir-lhes a criação e a educação; II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

Este rol se apresenta de forma extensa, entretanto para Maria Berenice Dias

(2015, p. 465):

Nesse extenso rol não consta o que talvez seja o mais importante dever dos pais com relação aos filhos: o dever de lhes dar amor, afeto e carinho. A missão constitucional dos pais, pautada nos deveres de assistir, criar e educar os filhos menores, não se limita a encargos de natureza patrimonial.

Ainda no rol do artigo 1.634 não estão dispostos os preceitos contidos nos

artigos 227 e 229 da Constituição Federal de 1988.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. (BRASIL, Constituição Federal, 1988).

Desta forma.

Portanto, está-se diante de algumas obrigações pertinentes aos pais em relação a seus filhos, e estas irão determinar o futuro de cada um deles.

31

Quando os pais preocupam-se com a educação, criação, companhias, estudos, afazeres diários, aprendizado, cultura, os mantém sob sua companhia e guarda, estando presentes sempre que necessário, dando o apoio que toda criança e adolescente carecem, sem, no entanto, agir com superproteção, estas crianças e adolescentes irão crescer de maneira saudável e isentas de marcas e dificuldades. (TAMASSIA, 2006, p.3).

Deste ponto em diante, para proporcionar um melhor entendimento dos

direitos e deveres inerentes ao poder familiar passa-se à análise detida dos incisos

contidos no artigo 1.634 do Código Civil. Em seu caput, o referido artigo fixa os

preceitos que determinam a titularidade do poder familiar independentemente da

forma de família por eles exercida e sobre quem este poder familiar será exercido. O

poder familiar é um instituto inerente à filiação. Desta forma, pouco importa a

espécie da entidade familiar, seja esta mono parental seja uma união estável ou

casamento, basta-se o vínculo de filiação.

2.3.1. Inciso I- dirigir-lhes a criação e a educação;

Este é o principal dos deveres decorrentes do poder familiar, no qual se inclui

o sustento e a formação do indivíduo. Seguindo a linha de pensamento de Maria

Juliana Pimentel Tamassia:

Então quando a lei fala em dirigir-lhes a criação e educação, está falando em regrar condutas, emoldurar o caráter e as idéias, formar o indivíduo de maneira compatível com sua condição sócio-econômica, fazê-lo uma pessoa útil e digna na vida em sociedade. (TAMASSIA, 2006, p. 4).

Vale lembrar que a infração ao dever de criação pode configurar crime de

abandono material, conforme descrito no artigo 244 do Código Penal de 1940:

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo. Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. (BRASIL, Congresso Nacional, 1940).

32

A prática de tal crime acarreta a perda do poder familiar Como descrito no

artigo 1.638, II. Como bem é ressalvado por Carlos Roberto Gonçalves.

A perda deste não desobriga aos pais de sustentar os filhos, sendo-lhes devidos alimentos ainda que estejam em poder da mãe, em condições de mantê-los. Não fosse assim, o genitor faltoso seria beneficiado com a exoneração do encargo, que recairia integralmente sobre o outro cônjuge. Ora, a suspensão e a perda do poder familiar constituem punição e não prêmio ao comportamento faltoso. (GONÇALVES, 2009, p. 378)

Compete aos pais à escolha do modo de educação dos filhos dentro de suas

possibilidades econômicas entre o ensino público ou privado, e orientação religiosa

e os modelos mais adequados. Ainda há a possibilidade segundo Gonçalves (2009,

p. 378). “que os pais designem pessoa ou instituição que cuide da educação de seus

filhos, especialmente em sua ausência, visto que o direito de educar é intransferível,

mas o exercício não”.

3.3.2. Inciso II- exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art.

1.584;

O artigo 1.584 do Código Civil de 2002 descreve os meios de fixação da

modalidade de guarda. Esta pode ser requerida por ambos os pais ou decretada

pelo juiz mediante análise de qual tipo será o melhor para o presente caso, se tratar

da modalidade de guarda unilateral ou compartilhada, observando o princípio do

melhor interesse da criança.

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

Em casos em que a guarda seja fixada unilateralmente, o ordenamento

jurídico ainda resguarda o direito ao afeto dado ao filho pelo genitor não detentor da

guarda, como direito de visita resguardado no art. 1.589. Sendo este direito

estendido até mesmo aos avós, como é contido expressamente nos dizeres do

parágrafo único do referido artigo.

33

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

Tamassia ressalva de forma simples que:

Tê-los em sua companhia e guarda significa que um filho menor não pode deixar o lar familiar sem a prévia autorização dos pais. O direito de guarda assegura meios para que o filho seja observado quanto ao comportamento, aos relacionamentos, às companhias e atitudes. (TAMASSIA, 2006, p. 4).

Importante ressaltar que, embora em nosso ordenamento jurídico somente

sejam abordadas as modalidades de guarda unilateral e a compartilhada, nada

impede que a critério do juiz, ou da vontade das partes, seja fixada outra

modalidade, como a guarda alternada, por exemplo, devendo sempre ser analisado

para esta fixação, o princípio constitucional do melhor interesse da criança e do

adolescente.

3.3.3. Inciso III- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

Em caso de filhos menores de 18 anos não emancipados para se casarem é

necessária autorização dada pelos pais ou responsáveis pelo menor.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves.

Ninguém poderá manifestar maior interesse pelo filho do que os seus pais. Dai a razão da prerrogativa a eles concedida. O consentimento deve ser específico, para o casamento com determinada pessoa, não bastando ser manifestado em termos gerais. (GONÇALVES, 2009, p.380).

Lembra-se ainda que, com a isonomia assegurada pelo art. 226,§5º da

Constituição Federal no tocante aos direitos e deveres resultantes do casamento,

esse consentimento deverá ser dado por ambos os genitores ou representante legal.

Entretanto em caso de recusa imotivada esse consentimento poderá ser suprido por

autorização judicial no processo de habilitação.

34

3.3.4. Inciso IV- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao

exterior;

O presente inciso foi criado para desenvolver um meio de segurança, não só

para os filhos levando em consideração o melhor interesse da criança, mas também

para os próprios pais em caso de guarda unilateral para que haja um consentimento

e que o genitor não detentor da guarda fique sempre a parte de onde se localiza sua

prole.

O consentimento pode ser suprido na forma do artigo 84 do Estatuto da

Criança e do Adolescente, nos seguintes dizeres:

Art. 84. Quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável, se a criança ou adolescente: I - estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável; II - viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida. (BRASIL, Congresso Nacional, 1990).

Este meio de segurança pode impedir casos nos quais um genitor, para

prejudicar o contato afetivo com o outro genitor, não detentor da guarda, mude de

país com intuito de prejudicar o convívio familiar.

3.3.5. Inciso V- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua

residência permanente para outro Município;

O presente inciso trata de dever dos pais que consiste em cumprir a função

social da família, no que se trata de ter em sua companhia os filhos para exercer o

poder familiar. Não se trata apenas de se residir com o filho, mas sim, manter a

convivência familiar e o afeto estabelecendo a proximidade entre pais e filhos

O pai não poderia bem prover à educação do filho, sem ter o direito de obriga-lo a residir na casa paterna, ou em qualquer lugar que lhe aprouvesse, como colégio, escola de artífices, etc.; fixar-lhe as horas de trabalho e estudo; proibir-lhe diversões licenciosas, determinar o momento em que se deve recolher, etc. O conjunto desses pequenos direitos paternos é o que constitui o dever do filho de ficar na companhia e sob a guarda do seu pai. (MIRANDA, apud, GONÇALVES , 2009, p. 379).

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Este inciso foi incluído para garantir que não haja um caso de dificuldade

proposital a visitação e a convivência com o genitor não detentor da guarda, caso

isto ocorra com esta finalidade poderá o genitor responsável ser responsabilizado

pelo crime de alienação parental.

3.3.6. Inciso VI- nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se

o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder

familiar;

Neste caso também se entende que ninguém melhor para escolher uma

terceira pessoa para cuidar de sua prole que os próprios genitores, no presente caso

podem os genitores já deixarem fixados por meio de um testamento ou documento

autentico uma terceira pessoa de confiança destes, que na eventualidade pela morte

dos genitores ou a morte de um e na impossibilidade de exercer o poder familiar por

parte do genitor sobrevivente será declarado tutor dos seus filhos.

Esse é o campo da tutela testamentária. Ela só se justifica se o outro cônjuge, que também é titular do poder familiar, for morto ou não puder, por alguma incapacidade, exercitar o poder paternal, pois não pode um dos cônjuges privar o outro de um direito que alei lhe confere. (GONÇALVES, apud, RODRIGUES, 2009, p.381)

Desta forma é assegurada aos genitores a escolha de quem seria constituído

como tutor de seus filhos, dando a estes a possibilidade de escolherem alguém de

sua confiança sem deixar que este seja escolhido pelo juiz.

3.3.7. Inciso VII- representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16

(dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos

atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

O Código Civil de 2002 elenca em seus artigos 3º, 4º e 5º três situações

distintas, sendo elas:

A incapacidade absoluta na qual este esta contida no artigo 3º os quais

necessitam para exercer atos da vida civil ser representados por quem detêm o

poder familiar.

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Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

A incapacidade relativa contida no artigo 4º os quais necessitam ser

assistidos por quem detêm o poder familiar.

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

Por estes descritos no artigo 3º e 4º não puderem expressar o seu

consentimento de forma valida e independente o legislador atribuiu aos pais por

meio do poder familiar o dever de representa-los no caso de absolutamente

incapazes ou assisti-los nos casos de relativamente incapaz.

Esta necessidade cessará na forma do artigo 5º.

Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

Segundo Carlos Roberto Gonçalves.

Morrendo o pai, o poder familiar será exercido unicamente pela mãe, ainda que venha a novamente si casar. Se esta também falecer, ou for incapaz de exercer o aludido múnus, a representação ou assistência caberá ao tutor nomeado pelos genitores por testamento ou documento público, ou pelo juiz, em falta de tutor nomeado pelos pais. (GONÇALVES, 2009, p.381).

37

O instituto da representação e da assistência tem a intenção de resguardar os

direitos dos filhos ainda menores, este poder é instituído aos pais por se entender

que estes irão zelar pela vida de seus filhos, desta forma podendo escolher o que

seria melhor para estes.

3.3.8. Inciso VIII- reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

O poder de família é o meio pelo qual os pais exercem os deveres e direitos

com relação a seus filhos, para isso o legislador criou este meio de proteção,

levando em consideração o princípio da afetividade e da função social da família,

assegurando que ninguém o detenha de maneira ilegal.

Segundo Tamassia:

Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha, significa que quem detém a guarda legal obtêm instrumentos, meios para a reclamação, ou seja, através da busca e apreensão de menor. Muitas vezes, depara-se por situações em que o casal, quando não convive, não estabelece a guarda judicialmente, apenas determinam extrajudicialmente quem será o responsável pela criança ou adolescente. Existem casos de juízes entenderem que a guarda é natural e que não existe a necessidade de estabelecê-la para um dos pais em detrimento do outro. (TAMASSIA, 2006, p.4).

Desta forma o legislador inseriu este meio de proteção caso alguém

mantenha o menor consigo sem o direito para tal, podendo desta forma reclama-los

de quem os mantenham sem o devido direito, este caso pode ocorrer com pais que

não querem mais entregar o filho ao outro genitor ou casos em que os avós têm o

seu direito de visita e findado o tempo os mesmos não mais querem entregar o neto

ao genitor.

3.3.9. Inciso IX-exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços

próprios de sua idade e condição.

O presente inciso vem sendo duramente discutido com relação aos serviços

próprios de sua idade e condição, ao se analisar a Constituição Federal em seu

artigo 227, §3º, I nos seguintes dizeres.

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Art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 3º – O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I – idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII. (BRASIL, Constituição Federal 1988).

Tendo em vista o artigo 7º, XXXIII da CRFB, “proibição de trabalho noturno,

perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de

dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”.

No entendimento de Lôbo:

Tenho por incompatível com a Constituição, principalmente em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana (arts. 1.º, III, e 227), a exploração da vulnerabilidade dos filhos menores para submetê-los a "serviços próprios de sua idade e condição", além de consistir em abuso (art. 227, § 4.º). Essa regra surgiu em contexto histórico diferente, no qual a família era considerada, também, unidade produtiva e era tolerada pela sociedade a utilização dos filhos menores em trabalhos não remunerados, com fins econômicos. A interpretação em conformidade com a Constituição apenas autoriza aplica-la em situações de colaboração nos serviços domésticos, sem fins econômicos, e desde que não prejudique a formação e educação dos filhos. (LÔBO, 2006, p. 5).

Na mesma linha de raciocínio segue Maria Berenice Dias:

A possibilidade de submeter os filhos a serviços próprios de sua idade e condição é incompatível com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF 1º, III). Trata-se de exploração da vulnerabilidade dos filhos menores o que pode ser considerado abuso (CF 227 §4º). (DIAS, 2015, p. 466).

O presente inciso aborda temas de grade valoração como obediência e

respeito prestados pelo menor com relação aos seus genitores, entretanto, a

prestação de serviços próprios de sua idade e condição vêm sendo levantando

diversa discussão com relação ao fato do trabalho do menor, que embora ele seja

permitido tem de ser analisado determinados requisitos para que seja realizado.

3.4. Da administração dos bens dos filhos

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A administração dos bens dos filhos é regulamentada a partir do artigo 1.689

do Código Civil de 2002, os presentes artigos estão contidos no subtítulo

denominado de “Do Usufruto e da Administração dos Bens de Filhos Menores”.

Assim dispõe o artigo 1.689 do Código Civil de 2002:

Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I - são usufrutuários dos bens dos filhos; II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

No entendimento de Tamassia:

Com relação aos bens dos filhos, tem-se que estes, quando menores não possuem capacidade para administrar seus próprios bens, pois podem ser advindos de herança, ou ainda por meio de doações. Nestes casos, a princípio os pais são administradores desses bens, e na falta de um, ficará o outro como responsável geralmente ocorrendo quando um dos pais falece, de acordo com o artigo 1689, II do Código Civil. A administração não autoriza a alienação, e tão somente atos como locação, aplicação dos valores, pagamento de impostos, ou seja, aqueles que a lei define como atos de administração. (TAMASSIA, 2006, p. 5).

É importante relembrar que essa administração é feita por ambos os pais com

iguais condições, e, em caso de falta de um, o outro a exercerá com exclusividade.

Entretanto, a própria legislação assegura o direito em caso de divergências que as

controvérsias sejam levadas a juízo para a solução caso se julgue necessária, a

referida garantia esta disposta no artigo 1690, parágrafo único.

Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados. Parágrafo único. Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

Seguindo a mesma linha de raciocínio de Maria Berenice Dias (2015), os pais

mesmo não sendo proprietários dos bens possuem legitimidade ordinária para a

deflagração de ações possessórias para preservação do patrimônio dos filhos.

A condição de usufrutuário confere aos pais legitimidade para o uso das medidas legais para a preservação do patrimônio. Ainda que os bens não sejam seus, eles têm legitimidade ordinária para a demanda, podendo fazer

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uso das ações possessórias para defender a posse, da qual são titulares. (DIAS, 2015, p. 469).

O artigo 1.691 discorre sobre os impedimentos impostos pela lei com relação

à administração dos bens pelos pais nos seguintes dizeres:

Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

No entendimento de Carlos Roberto Gonçalves.

No exercício do múnus que lhes é imposto, os pais devem zelar pela preservação do patrimônio que administram, não podendo praticar atos dos quais possa resultar uma diminuição patrimonial. Para alienar ou gravar de ônus reais os bens imóveis dos filhos menores precisam obter autorização judicial, mediante a demonstração da “necessidade, ou evidente interesse da prole”. (GONÇALVES, 2009, p. 383).

Caso ainda ocorra a venda sem a autorização do juiz, há no próprio artigo

1691 em seu parágrafo único a previsão de um rol taxativo referente à legitimidade

para a propositura de uma declaração de nulidade:

Parágrafo único. Podem pleitear a declaração de nulidade dos atos previstos neste artigo: I - os filhos; II - os herdeiros; III - o representante legal. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

Em casos de colisão de interesses entre os pais e os filhos, foi defendido no

artigo 1.692 o poder do juiz declarar curador especial, nos seguintes dizeres,

“Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do

filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador especial”.

Cabe dizer que sempre que haver divergência, ou seja, colidirem os interesses dos pais com o do filho poderá o juiz a requerimento do próprio filho ou do Ministério Público nomear curador especial a fim de fiscalizar a solução do conflito de interesses entre os pais e filhos, zelando pelo interesse do menor. (SILVA, 2010, p.10).

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Ainda no mesmo diploma legal em seu artigo 1.693 o legislador resguardou

algumas restrições com relação ao exercício da administração e usufruto dos bens

dos filhos menores, são elas:

Art. 1.693. Excluem-se do usufruto e da administração dos pais: I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais; IV - os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

Desta forma, o legislador tem a intenção de protege os bens dos filhos, no

caso descrito no inciso I do artigo supramencionado ficam claros a intenção de

proteger o reconhecimento voluntário ou judicial dos filhos pelo simples interesse

nos bens que o filho possui, entretanto, esta proibição não se estende ao outro

genitor que tenha provido o reconhecimento da paternidade.

Gonçalves faz a seguinte comparação com referência ao inciso segundo:

O código de 1916 limitava a exclusão às rendas obtidas no exercício do serviço militar, magistério e função pública. O novo diploma ampliou a sua abrangência para contemplar o produto de qualquer atividade profissional. (GONÇALVES, 2009, p.385).

O terceiro inciso resguarda a possibilidade do doador ou testador realizar uma

ressalva no documento de doação ou no testamento que proíba a administração ou

usufruto dos pais da criança ou adolescente, pode este no próprio documento indicar

um terceiro para que o faça até que o menor o possa fazer, caso não indique um

terceiro para administrar os bens herdados ou doados será nomeado administrador

por via judiciária.

O quarto inciso nada mais é que a complementação da punição sofrida pelo

herdeiro indigno, neste caso um dos pais do menor, neste caso nada mais justo,

como este é excluído da sucessão e seus filhos o herdaram por representação como

se este fosse pré-morto (artigo 1.816 do Código Civil).

3.5. Da suspensão, da perda e da extinção do poder familiar

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Em alguns casos por fatos naturais, de direitos ou a mando de um juiz ocorrer

à interrupção do exercício do poder familiar, esta interrupção poderá ser permanente

na forma da extinção ou perda e de modo temporário como no caso da suspensão,

estes fatos estão expressos no artigo 1.635 nos seguintes dizeres:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5

o, parágrafo único;

III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

Poderá ocorrer também a perda do poder familiar com uma finalidade

interessante, pois esta não tem a intenção de punir os pais, mas sim, resguardar o

melhor interesse da criança, essas hipóteses estão contidas nos artigos 1.637 e

1.638. Desta forma assevera Silvio Rodrigues

Tais sanções têm menos um intuito punitivo aos pais do que o de preservar o interesse dos filhos, afastando-os da nociva influência daqueles. Tanto assim é que, cessadas as causas que conduziram à suspensão ou à destituição do poder familiar e transcorrido um período mais ou menos longo de consolidação, pode o poder paternal ser devolvido aos antigos titulares. (RODRIGUES , apud, GONÇALVES, 2009, p. 386).

3.5.1. Da suspensão do poder familiar

O artigo 1.637 do Código Civil de 2002 dispõe alguns dos casos que podem

acarretar a suspensão do poder familiar:

O artigo Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

Trata-se de um rol exemplificativo, desta forma também se pode encontrar

situações genéricas que gerem esse resultado em leis esparsas como no Estatuto

da Criança e do Adolescente. Como por exemplo, em seu artigo 24, que trata sobre

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a perda e suspensão do poder familiar que trata do descumprimento dos direitos e

obrigações garantidos no artigo 22 do mesmo diploma legal.

Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22. (BRASIL, Congresso Nacional, 1990).

No entendimento de Carlos Roberto Gonçalves:

Os deveres inerentes aos pais não são apenas os expressamente elencados no Código Civil, mas também os que se acham esparsos na legislação, especialmente no Estatuto da Criança e do Adolescente (art.7º a 24) e na Constituição Federal (art. 227), tais como os que dizem respeito ao sustento, guarda e educação dos filhos, os que visam assegurar aos filhos o direito à vida, saúde, lazer, profissionalização, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária, bem como os visam impedir que sejam submetidos a discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (GONÇALVES, 2009, p. 391).

Fábio Figueredo e Georgios Alexandridis (2013) desenvolvem uma linha de

raciocínio em que a partir da suspensão do poder familiar, cessando a causa da

suspensão ou ao findar-se o prazo estabelecido pelo juiz para a suspensão, terão os

pais novamente direitos de exercer o poder familiar sobre os mesmos.

A suspensão do poder familiar é uma pena menos grave que a perda, pois

sanada a causa que lhe deu origem poderá o legislador revogar a suspensão e

reconstituir todos os direitos e deveres ao genitor que teve seu o poder familiar

suspenso, uma vez que a sanção aplicada aos pais pelo juiz não tem caráter

punitivo, mas sim visa à proteção do menor com fundamento no princípio do melhor

interesse da criança.

Devido à lei não fixar preceitos mínimos ou máximos de tempo em que

perdurarão os efeitos da suspensão, sua duração fica a critério do magistrado,

podendo esta ser revogada a qualquer momento.

Maria Helena Diniz faz uma ressalva sobre a suspensão do poder familiar

com relação à condenação penal:

O Código Penal (art. 92, II e parágrafo único) inclui entre os efeitos da condenação a incapacidade, permanente ou temporária, para o exercício do poder familiar. Percebe-se, por esses dispositivos legais, que ficará suspenso do poder familiar o genitor que, por maus exemplos, crueldade,

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exploração ou perversidade, comprometer a saúde, a segurança e a moralidade do filho. (DINIZ, 2010, p. 577).

A suspensão pode ser total da forma que prive o pai ou mãe suspenso

de todos os direitos e deveres instituídos pelo poder familiar, ou parcial,

abrangendo um ou mais destes direitos e deveres, como a administração dos

bens do filho ou ter o filho e sua companhia. A suspensão também pode ser

aplicada a apenas um dos filhos sem interferir nas relações e no exercício do

poder familiar com os demais.

Nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves.

Frise-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 23) dispõe que a falta ou carência de recursos matérias não constitui, por si só, motivo suficiente para a suspensão ou a parda do poder familiar, devendo o menor, se não concorrer outro motivo que autorize a decretação da medida, ser incluído em programas oficiais de auxilio. (GONÇALVES, 2009, p. 393).

Merece destaque a diferenciação feita anteriormente entre a perda e a

suspensão do poder familiar. Neste sentido, novamente Gonçalves (2009, p. 394):

Apontava-se, outrora, dentre as diferenças entre suspensão e perda do poder familiar, também a seguinte: a suspensão podia ser decretada por simples despacho, sem forma nem figura de juízo, mas a perda dependia de procedimento contencioso. Hoje, no entanto, tal diferença não mais existe, pois o art. 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua que a “perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório”

Podendo ocorrer de a suspensão atingir apenas um dos genitores o exercício

do poder familiar será exercido totalmente pelo outro genitor, em caso deste não

poder realiza-lo por já estar morto, impedido ou não poder exercê-lo por

incapacidade caberá ao juiz nomear um tutor ao menor.

O Estatuto da Criança e do Adolescente ressalva no seu artigo 157 que em

casos de necessidade poderá ocorrer a suspensão do poder familiar de forma

liminar ou incidental nos seguintes dizeres.

Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do poder familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade. (BRASIL, Congresso Nacional, 1990).

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Assim, nos casos de suspensão encerrado o motivo ou o prazo descrito pelo

juiz a criança ou adolescente terá o poder familiar restituído com seus genitores ou o

que o detenha.

3.5.2. Da perda e da extinção do poder familiar

Primeiramente, mostra-se pertinente diferenciar os institutos da perda e da

extinção do poder familiar. Neste ponto, merece desta a contribuição de Maria

Berenice Dias:

Distingue a doutrina perda e extinção do poder familiar. Perda é uma sanção imposta por sentença judicial, enquanto a extinção ocorre pela morte, emancipação ou extinção do sujeito passivo. Assim, há impropriedade terminológica na lei que utiliza indistintamente as duas expressões. (DIAS, 2015, p. 472).

As modalidades de extinção se dão por fatos naturais ou de pleno direito

como dispõem o artigo 1.635 do Código Civil nos seguintes dizeres:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

Rosanna Quintana faz uma comparação ao Código de 1916:

Pelo Código Civil de 1916, a mãe perdia o pátrio poder em relação a seus filhos, caso contraísse novo matrimônio, situação alterada pelo novo Código Civil de 2002, o qual prevê, em seu artigo 1636, que no caso de o pai ou de a mãe contraírem novas núpcias ou, ainda, estabelecerem união estável, não perdem o poder familiar em relação a seus filhos, exercendo esse direito sem a intervenção do novo cônjuge. (QUINTANA, 2011, p. 24).

No caso dos incisos II e III do artigo 1635, que versa sobre a emancipação e

sobre a maioridade, ambos são remetidos ao artigo 5º do Código Civil o inciso III ao

caput e o inciso II ao parágrafo único e os seus demais incisos.

Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

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Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

Já as hipóteses de perda do poder familiar estão contidas no art. 1638 do

Código Civil nos seguintes dizeres.

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

Desta forma “a perda do poder familiar é sanção de maior alcance e

corresponder à infringência de um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e

não facultativa” (DIAS, 2015, p. 472).

No entendimento de Fabio Vieira Figueredo e Georgios Alexandridis (2013, p.

26):

As causas de perda (destituição) do poder familiar elencadas no art. 1.638 do Código Civil demonstram a sua gravidade, sendo que os castigos imoderados decorrem da prática de maus-tratos, onde se evidencia a extrapolação do dever de obediência e correção (educação) próprias do exercício do poder familiar, assim como o abandono do menor, tanto do ponto de vista material como também do ponto de vista psicológico. Importante salientar, no entanto, que a falta ou a carência de recursos materiais não constitui, por si só, motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar. A prática de atos contrários à moral e aos bons costumes também é causa para a perda do poder familiar. Nessa hipótese o dever de educar os filhos não está sendo promovido a contento, uma vez que sua conduta amoral ou contrária aos bons costumes tem o poder de influenciar de forma negativa no desenvolvimento da pessoa do menor.

Desta forma, pode-se diferenciar a perda da extinção pela seguinte

abordagem. A extinção se da por fatos naturais ou por fato praticado fundamentado

em direito independente da vontade de quem os pratica. Já a perda se da por falha

praticada pelos genitores no exercício do poder familiar, esta perda não tem caráter

punitivo para os genitores mais sim caráter de garantia para os filhos.

47

4. A GUARDA DOS FILHOS COMO MECANISMO DE PROTEÇÃO DA

AFETIVIDADE E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

4.1. Conceito de guarda

A guarda é um instituto jurídico que garante ao titulares do poder familiar que

mantenham consigo seus filhos melhores ou incapazes a fim de que consiga desta

forma dar lhe o apoio moral e psicológico para o seu desenvolvimento. A guarda

poderá em determinados casos ser fixada de forma que apenas um dos genitores

possa desempenhar esse papel de auxiliador próximo ao filho, entretanto não

extingue o poder familiar o outro genitor.

Segundo Eduardo Gesse:

A guarda consiste na prerrogativa legal atribuída aos titulares do pátrio poder ou terceiras pessoas de manterem consigo menores ou maiores inválidos, a fim de dirigir-lhes a formação moral e intelectual, suprir-lhes as necessidades materiais e imateriais, encaminhando-os para a vida. É a manifestação operativa do pátrio poder que, por seu turno, constitui-se no conjunto de equipamentos conferido aos pais para executarem o dever de assistência, amparo, sustento e direção no processo de formação da personalidade dos filhos. (GESSE, 2001, p. 3).

Para Maria Cristina Renon.

O termo “guarda”, de acordo com a doutrina, tem conotação desfavorável uma vez que remete ao perfil histórico do pater famílias, com o tratamento dispensado às crianças e adolescentes como sendo objetos de domínio do pai e, posteriormente, da mãe. (RENON, 2009, p. 128).

Em consideração aos entendimentos externados, pode-se dizer que a guarda

é exercida por ambos os pais, sendo estes detentores do poder familiar ou por uma

terceira pessoa que mantenha os menores consigo, auxiliando no processo de

formação de seu caráter, os encaminhando para a sua formação. A guarda tem o

intuito de garantir aos filhos o atendimento de suas necessidades, em consonância

com a aplicação dos princípios constitucionais analisados no segundo capítulo deste

trabalho.

48

4.2. Modalidades de guarda

4.2.1. Guarda provisória ou guarda definitiva

A guarda dos filhos pode ser fixada de forma antecipada no início, de forma

incidental no meio ou na sentença ao final do processo, em cada caso tem de ser

analisado levando sempre em consideração o princípio do melhor interesse do

menor. A guarda pode ser classificada como provisória ou definitiva.

A guarda provisória é aquela conferida a título precário, nas hipóteses de criança ou adolescente que se ache abandonado ou sob a guarda de fato de pessoa que, não sendo detentora do poder parental e sem a intervenção judicial, toma a seu cargo a criação e a educação de menor com que, a princípio, não tinha qualquer vínculo legal que lhe impusesse tal encargo. Ela perdura até que a situação da criança/adolescente, por intermédio de decisão judicial, seja definida. (GESSE, 2001, P.19).

Para Maria Cristina Renon (2009, p. 144) “[a] guarda será provisória quando

apresentar o caráter cautelar, podendo ser concedida no início da lide (liminar) ou no

curso do processo”. Assim assevera Levy (2008, p. 49), que “a guarda provisória é

temporária, já que se destina a atender uma situação fática emergencial, como por

exemplo, na pendência dos processos de separação, divórcio ou dissolução de

união estável”.

Desta forma a guarda provisória funda-se em uma antecipação do mérito do

processo, podendo a qualquer instante ser revogada. Os casos de maior

aplicabilidade da guarda provisória se dão nas hipóteses de divórcio litigioso ou de

fim da união estável em que os filhos ficam sob a guarda de um dos genitores.

Já a guarda definitiva tem caráter de decisão final do processo desta forma já

se fora averiguado qual dos genitores desempenha o melhor resultado na formação

da criança ou adolescente, ou acordados entre os mesmos.

No entendimento de Maria Cristina Renon.

A guarda definitiva é aquela firmada entre as partes amigavelmente ou deferida judicialmente ao genitor litigante. É denominada definitiva em sentido estrito, tendo em vista se estabelecer ao final do processo de guarda ou quando tiver por finalidade consolidar uma situação de fato já existente. (RENON, 2009, p. 145).

Eduardo Gesse ainda faz uma ressalva de grande valor.

49

Não se pode confundir definitividade com inalterabilidade. A sentença que confere à alguém a guarda definitiva de um menor, faz coisa julgada formal e material. Todavia, estará sujeita à cláusula "rebus sic stantibus", de modo que, sobrevindo fato novo, ela poderá ser modificada, destituindo-se o guardião de seu poder-dever e atribuindo-se à outrém o prefalado munus ou, ainda, entregando-se o menor aos cuidados de uma instituição, que incumbir-se-á do dever de zelar pela criação e educação da criança e ou do adolescente. (GESSE, 2001, p. 20).

4.2.2. Guarda unilateral

A guarda unilateral é regulada pelo Código Civil de 2002, em seu artigo 1583,

e traz em seu paragrafo primeiro o conceito de guarda unilateral, com redação dada

pela Lei nº 11698/08 nos seguintes termos.

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1

o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos

genitores ou a alguém que o substitua[...].(BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

Maria Cristina Renon entende que.

A guarda unilateral pode decorrer da separação de fato, judicial, divórcio ou dissolução de união estável dos pais; bem como pode advir do abandono de um ou de ambos os genitores, do óbito de um deles e também, por consequência da paternidade não revelada. Nessa modalidade de guarda, separados os pais, impõe se a guarda a um deles, geralmente selecionado pelo prisma do melhor interesse dos filhos. (RENON, 2009, p. 147).

Esta fixação da guarda poderá ser feita de forma consensual, caso os pais já

tenham estipulado de forma livre a permanência da prole com apenas um dos

genitores, restando ao genitor não detentor da guarda o direito de visita na forma do

art. 1598.

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

50

O artigo 1583 em seu parágrafo 5º faz uma ressalva com relação ao genitor

não detentor da guarda de forma que este ainda fique com a obrigação da

supervisão dos interesses dos filhos, na forma expressa a seguir.

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

Desta mesma forma entende Maria Berenice Dias.

A guarda unilateral obriga o não guardião a supervisionar os interesses dos filhos. Para isso, tem legitimidade para solicitar informações e até prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. (DIAS, 2015, p. 524).

Na mesma linha, Carlos Roberto Gonçalves (2009), entretanto, o mesmo

ainda faz uma ressalva, dizendo que §5º estabelece um dever genérico de cuidado

material com o filho, entretanto, o dispositivo não responsabiliza o pai civilmente

pelos danos causados a terceiros pelo filho menor.

Com relação à visita do genitor não detentor da guarda, são pertinentes os

dizeres de Renon:

[...] grande parte dos estudos jurídicos e psicológicos comprova que a visita efetivamente realizada nos primeiros meses que sucedem o rompimento da relação do casal de pais, tende a se espaçar e desaparecer, com manifesta desvantagem para os filhos, que vão perdendo o elo familiar que os une, diante da ausência de convivência diária ou mais efetiva. (RENON, 2009, p. 148).

De modo pertinente, dispõe Maria Berenice Dias:

A guarda unilateral afasta, sem dúvida, o laço de paternidade da criança com não guardião, pois a este é estipulado o dia de visita, sendo que nem sempre esse dia é um bom dia - isso porque é previamente marcado, e o guardião normalmente impõe regras. (DIAS, 2015, p. 525).

Verifica-se que esta modalidade de guarda apresenta uma grande falha no

que diz respeito ao objetivo de se assegurar o convívio do filho com o genitor não

detentor da guarda. Tal falha se evidência pelo fato das visitas serem marcadas com

51

antecedência e nem sempre serem realizadas, acabando a criança ou adolescente

por perder parte significativa da presença e do afeto do genitor não possuidor da

guarda.

4.2.3. Guarda alternada

Esta modalidade de guarda como o próprio nome já diz se da pela alternância

da detenção da guarda do menor de forma estabelecida, onde o menor passa a

viver com o detentor da guarda pelo tempo determinado, cabendo ao outro genitor o

direito de visita.

Eduardo Gesse conceitua a modalidade da seguinte forma.

[...] a guarda alternada que consiste numa divisão paritária de períodos em que o filho viverá sob os cuidados exclusivos, ora do pai, ora da mãe. Esse período pode ser dividido em semanas, meses ou ano. (GESSE, 2001, p.11).

No entendimento de Waldyr Grisard Filho, (2013, p. 95), desta forma, cada

um dos genitores, no período de tempo preestabelecido a eles, exerce de forma

exclusiva a totalidade dos direito-deveres que integram o poder parental.

Findado o tempo preestabelecido ocorre essa alternância de forma

consensual sem a interferência do judiciário ocorrendo à intervenção total onde a

criança ou adolescente passa a residir com o outro genitor e restando a este o

direito de visita.

Esta modalidade de guarda não e regulada pela legislação brasileira, pois

com o advento da Lei nº 11698/08 que passou a regular apenas a guarda nas

modalidades unilateral ou compartilhada, entretanto há casos desta aplicação no

território brasileiro.

Daí decorre significativo percalço à estabilidade das relações vivenciadas pela

da criança ou adolescente. As modificações constantes decorrentes da guarda

alternada, mesmo se dando em prazo de permanência maior, acabam por causar

modificações de grande impacto psicológico em alguns casos.

Para Maria Cristina Renon.

[...] a guarda alternada não é recomendável, pois tutela apenas os interesses dos pais, já que implica em exercício unilateral do poder familiar

52

por período determinado, promovendo uma verdadeira divisão dos filhos, que passam a conviver, por tempo pré-estabelecido unicamente com o pai e o outro período unicamente com a mãe, em que pese ser resguardado o direito de visita daquele que não está no exercício da função. Assim, essa modalidade de guarda mostra-se de todo inconveniente na consolidação dos hábitos, valores, padrões e formação da personalidade de crianças e adolescentes, pois o elevado número de mudanças pode provocar uma enorme instabilidade emocional e psíquica. (RENON, 2009, p. 146).

Entretanto, não se pode de maneira alguma generalizar, pois também há

casos em que essa alternância acaba por manter os laços afetivos entre os

genitores e a prole, como no caso do julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais

em agosto de 2011.

Processo nº 07271641020088130153 – TJ/MG FAMÍLIA. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. SITUAÇÃO DE ALTERNÂNCIA QUE, EMBORA NÃO ACONSELHÁVEL PELA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA, SE CONSOLIDOU NO TEMPO. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. ESTUDOS PSICOSSOCIAIS. PROVA SEGURA. CRIANÇA ADAPTADA E FELIZ. SENTENÇA MANTIDA. - A guarda alternada de filho entre pais não é providência que se recomenda quando a autoridade judiciária irá, pela primeira vez, definir quem conservará a prole consigo. - No entanto, se a guarda alternada consolidou-se por mais de três anos e os estudos sociais realizados indicam que o filho encontra-se saudável, feliz e com desenvolvimento emocional normal, não é razoável modificá-la para estabelecer a guarda unilateral. (BRASIL, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, apud, OLIVEIRA, 2013).

Roberta Alves Bello afirma que.

[...] essa forma é vantajosa por obrigar o genitor afastado momentaneamente da guarda a se manter ciente do desenvolvimento moral e emocional dos seus filhos sob pena de infligir lhe uma ruptura cultural muito drástica quando necessária. (BELLO, 2012, p. 8).

Desta forma deverá cada caso ser analisado mediante a realização de

estudos psicossociais, para que se possa constituir consenso decorrente da

consideração do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente ao se

fixar a melhor modalidade de guarda, seja a alternada ou outra modalidade.

4.2.4. Guarda compartilhada

53

A guarda compartilhada foi introduzida no ordenamento brasileiro com a Lei nº

11.698 de 2008 que alterou a redação do artigo 1.583 do Código Civil, o presente

artigo em seu §1º nos traz um conceito de guarda compartilhada da seguinte forma.

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1o Compreende-se [...], por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

No entendimento de Waldyr Grisard Filho.

A guarda compartilhada é um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente. Significa que ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as mesmas obrigações e, relação aos filhos menores. (GRISARD FILHO, 2013, p. 96).

Entretanto, nas palavras de Maria Cristina Renon (2009), ates mesmo da Lei

11.698/08 entrar em vigor já era aplicado à guarda compartilhada pelos tribunais

resguardando os requisitos necessários para a execução observando sempre os

princípios do melhor interesse da criança e do adolescente e o princípio da

dignidade da pessoa humana.

Uma das grandes vantagens deste modelo de guarda em casos de separação

é o fato de manter o convívio entre os dois genitores, desta forma embora o casal

não sejam mais cônjuges ou companheiros rompendo o vinculo de marido e mulher,

ambos de maneira igualitária tem o direito dever de cuidar se seus filhos detendo a

autoridade parental para que sejam tomadas todas as decisões que afetem os filhos.

Desta mesma forma segue o entendimento de Eduardo Gesse.

Levando-se em consideração tais fatos, está-se introduzindo, em diversos ordenamentos jurídicos, a denominada guarda conjunta ou compartilhada, a qual tem como objetivo possibilitar que os pais separados continuem exercitando, conjunta e plenamente, o pátrio poder em relação à pessoa dos filhos. (GESSE, 2001, p. 13).

Na mesma linha de raciocínio segue Maria Cristina Renon.

Para a doutrina em geral a importância da guarda compartilhada reside no fato de se permitir às crianças e adolescentes desfrutarem de uma convivência que se assemelha com a situação anteriormente vivenciada de normalidade conjugal entre seus pais. Teria, em tese, a função de facilitar a

54

harmonia familiar, mesmo após o rompimento da união dos genitores, tornando dessa forma menos traumática para os filhos essa ruptura, além de favorecer certa colaboração parental e a preservação dos sentimentos não excludentes, que decorrem geralmente da atribuição unilateral da guarda. (RENON, 2009, p. 149).

Desta forma, a guarda compartilhada pode ser classificada como uma das

melhores formas de guarda com relação à criança e adolescente que embora tenha

findado a vida conjugal entre os genitores continuam tendo o contato de uma forma

mais simples quase como se nada tivesse acontecido não havendo abalos

emocionais, físicos e psicológicos não interferindo assim em um normal

desenvolvimento da prole.

4.3. O abandono afetivo

Atualmente, verifica-se com grande frequência o resultado de casamentos e

uniões estáveis que chegam ao fim de modo consensual ou litigioso. Entre casais

com filhos, decorre do fim do relacionamento as discussões em torno da guarda.

Embora haja casos em que esta se estabelece em comum acordo entre os pais, não

são raras as situações em que a fixação da guarda é disputada entre os pais por via

judicial e acabando por ser definida de forma unilateral.

É neste ponto e que surge a pensão de caráter alimentício, onde o genitor

não detentor da guarda tem de auxiliar de forma pecuniária no custeio de seus

filhos. Entretanto tem pais que acabam por pensar que apenas o pagamento de

determinada quantia em dinheiro e o suficiente por sua parte na formação dos filhos,

se abstendo do direito de visita, onde o pai não detentor da guarda tem o direito de

visitar o filho, alegando falta de tempo dentre outras alegações diversas, esta visita

geralmente é fixada aos fins de semana devido à dificuldade de horários compatíveis

pela criança e pelo genitor.

O presente problema vem ganhando força com o aumento exponencial dos

casos de divórcio, e tem uma maior incidência em casos de fixação da guarda

unilateral, até mesmo pelo fato do genitor não detentor da guarda só ter contato com

o filho nos dias pactuados para a visita.

A questão do afeto atualmente é um dos fundamentos mais importantes na relação entre pais e filhos, e embora não esteja diretamente assegurado

55

constitucionalmente, é um valor moral e espiritual inerente à pessoa, ou seja, todo ser humano é dotado desse preceito, e tal constitui o principio máximo do estado democrático de direito, ou seja, o Princípio da dignidade da pessoa humana vê-se presente em quase todas as relações familiares [...] Por ser novo e sua repercussão tão ampla é que se encontra a dificuldade em conceituar o abandono afetivo, tal tema é complexo porque envolve questões subjetivas, visto que o afeto não é palpável e nem sempre depende da presença física para acontecer, mas existem autores que se ocuparam em analisar as questões relacionadas à afetividade e à responsabilidade dos pais em educar e acompanhar o desenvolvimento dos filhos. (HESS e SANTOS, 2013, p. 2 e 3)

Juliane Pedroso entende que:

O abandono afetivo ganhou destaque em nosso ordenamento jurídico, sendo caracterizado pelo não cumprimento do dever dos pais de educar, cuidar e assistir o filho. Porém, o tema em questão é muito complexo e delicado, porque passa a questionar os valores e sentimentos das pessoas junto a sua família. (PEDROSO, 2015, p. 8).

Segundo Marcia Elena de Oliveira Cunha (2011) pode se entender o afeto

como sendo um aspecto subjetivo e interior do ser humano que atribui significado a

sua existência, que ajuda na formação de um psicológico e convívio com os demais

seres em sociedade.

Ocorre que com o aumento dos divórcios os filhos tendem a ficar com apenas

um dos genitores com a aplicação da guarda unilateral, restando ao genitor não

detentor da guarda o direito de visita. Inicialmente, ainda no calor do momento da

separação as visitas ocorrem de forma correta nos prazos e tempos determinados.

Entretanto, com o distanciamento entre o casal acabam por conhecerem

novos parceiros, é neste ponto que começa a surgir o problema, há casos em que o

novo parceiro não gosta de estar com o filho de outro relacionamento ou impõem

barreiras para esse contato, o problema agrava-se ainda mais como o nascimento

de um novo filho desta nova relação.

Não é nada incomum deparar com casais apartados, usando os filhos como moeda de troca, agindo na contramão de sua função parental e pouco se importando com os nefastos efeitos de suas ausências; suas omissões e propositadas inadimplências dos seus deveres. Terminam os filhos experimentando vivências de abandono, mutilações psíquicas e emocionais causadas pela rejeição de um dos pais, refletindo na autoestima e o amor próprio do filho enjeitado pela incompreensão dos pais. (MADALENO, 2016, p. 1).

56

Também são visíveis vários casos nos quais o genitor que paga a pensão

alimentícia entender que o valor monetário satisfaz por completo todos os requisitos

que ele não cumpre presencialmente, este é o caso mais comum de abandono

afetivo. O pai ou mãe que paga a pensão como obrigação e entende que esta

prestação e somente esta prestação é todo o dever que ele tem para com o filho.

No entendimento de Rodrigo a Cunha Pereira e Cláudia Maria Silva, (2014, p.

12).

O pai sempre pagou pensão alimentícia ao menor, deduzindo-se daí, a inexistência de conduta que trouxesse dor e dano moral ao filho. Faltou, entretanto, alimento para a alma. Afinal de contas, nem só de pão vive o homem. A ausência de prestação de uma assistência material seria até compreensível, caso se tratasse de um pai desprovido de recursos. O amor, o afeto, a convivência não são “itens opcionais de uma engrenagem”. São deveres atrelados à paternidade que foram violados frontalmente, configurando-se em atos ilícitos.

É de grande valor enfatizar que em casos de divórcio dos pais não interfere

na relação entre pais e filhos, de forma que mesmo separados os genitores a

criança ainda é fruto do relacionamento entre eles e tem o direito de conviver e

receber afeto de ambos os pais.

Viver em família é conviver com ambos os pais. O fim do relacionamento deles não pode prejudicar em nada o direito do filho ao cuidado de quem o amo. É necessário assegurar a formação da identidade e a construção da sua personalidade de forma plena. Certamente estes são os ingredientes indispensáveis para assegurar o direito de todos e de cada um! (ALVES, apud, Dias, 2012, p. 52).

57

5. MEDIDAS E SOLUÇÕES PARA O RESGUARDO DO DIREITO À

CONVIVÊNCIA FAMILIAR

5.1. Regulamentação do direito de visita e o “pai ou mãe de fim de semana”

Na maioria das vezes em casos de divórcio a guarda a ser fixada é a

modalidade unilateral, restando ao genitor não detentor da guarda na forma do artigo

1.589 do Código Civil de 2002 o direito de visita, nos seguintes dizeres.

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

Também é de grande valor ser ressaltado que mesmo em casos do genitor

contrair novas núpcias o mesmo não perde o direito de ter o filho em sua

companhia, pois mesmo separados ambos os genitores exercitam o poder familiar,

esta garantia esta assegurada no artigo 1.588 do Código Civil de 2002.

Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente. (BRASIL, Congresso Nacional, 2002).

Entretanto, esses são os direitos inerentes aos genitores, direitos que muitas

vezes não são vistos como dever, direitos que são esquecidos em horas

convenientes os quais não são exercidos de forma plena, mas não por alguma forma

de impedimento, mas sim por esquecimento dos genitores.

Surgem com essa relação os casos de pais que não tem seus filhos junto

consigo por vontade própria de forma afetiva, mas casos em que é imposto pelo

outro genitor, ficando a criança deslocada pelo não convívio frequente com o

mesmo, ocorrendo o chamado “pai ou mãe de fim de semana”.

Dai dá-se o chamado “pai ou mãe de fim de semana” onde este somente age

como pai neste período, e durante a semana se ausenta de dar amparo afetivo à

criança, e este afeto é de grande valor, pois, é no seio familiar que a criança em

formação como cidadão anseia por auxilio e exemplos vindos de seus próprios

genitores, como muitos dizem os primeiros heróis de uma criança são seus pais.

58

Acontece varias vezes dos pais acabarem constituindo novas entidades familiares e

acabam abandonando o filho do antigo relacionamento.

Esta expressão tem sido mais vista com relação aos pais que apenas agem

como pais enquanto está na presença do filho, caso este que deveria ser a todo

instante, onde o genitor não detentor da guarda busca uma proximidade com o filho

devido o fato de já não puderem conviver no dia-a-dia.

No entendimento de Fábio Vieira Figueredo e Georgios Alexandidis, (2013, p.

51).

O contato entre o genitor que não detém a guarda do menor, para com este, vai muito além dos dias e horários em que foi estabelecido direito de visitas. Pelo contrário, o contato do genitor com o seu filho tem que ser contínuo, presente, ainda que com a utilização de meios não presenciais, como o telefone e a Internet (por intermédio da troca de e-mails, participação em comunidades etc.).

A visita é vista como um direito aos pais, entretanto também é um direito aos

filhos como é assegurado pelo artigo 19 do Estatuto da Criança e Adolescente.

Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. (BRASIL, Congresso Nacional, 1990).

Desta forma não é a visita assegurada o filho, mas sim à convivência familiar,

e esta não se formará sendo exercidas somente aos finais de semana, pois estas

visitas podem ser fixadas em até mesmo período de poucas horas de permanência

com os genitores, períodos esses ínfimos a se formar uma convivência plena, pois a

vida de uma criança é cheia de descobertas e medos que dificilmente seriam

transferidos aos pais em poucas horas ao longo de vários dias.

5.2. Guarda compartilhada como garantia à convivência familiar

Com a aplicação desta nova modalidade de guarda e os debates com relação

a seus resultados, esta vem ganhando cada vez mais adeptos, pois esta modalidade

ressalta fortemente cada instituto familiar e os molda para que mesmo separados os

pais consigam exerce-los da forma mais benéfica aos filhos.

59

Como dito anteriormente nos casos de fixação de outras modalidades de

guarda tendem a dividirem as relações entre pais e filhos, como na guarda unilateral

que o genitor detentor da guarda realiza todos os atos de criação dos filhos,

restando ao genitor não detentor o direito de visita e de fiscalizar os atos do outro, já

a guarda alternada cada genitor realiza os mesmo atos da guarda unilateral,

entretanto, ocorre à inversão de papeis entre os genitores e a mudança de

residência dos filhos por um tempo previamente estabelecido permanecendo com o

outro genitor, essa troca de posições é feita de forma sucessiva.

No entendimento de Waldyr Grisard Filho.

A guarda compartilhada busca reorganizar as relações entre os pais e filhos no interior da família desunida, conferindo aqueles maiores reponsabilidades e garantindo a ambos um melhor relacionamento, que a guarda uni parental não atendia [...] O sistema funda-se na presunção de que cada genitor procederá segundo o uso social e as circunstancia na maior convivência do menor e de que a decisão tomada por um dos pais é naturalmente aceita pelo outro. (GRISARD FILHO, 2013, p. 179 e 180).

Mesmo com o divórcio e a separação dos genitores, é fato que os filhos

permanecem sendo um laço que une os genitores, e nesta linha de raciocínio

Waldyr Grisard Filho (2013) discorre que a premissa da guarda compartilhada é a

continuidade da relação da criança com os dois genitores como se ainda não

estivessem separados conservando os laços afetivos e as obrigações reciprocas

entre pais e filhos.

[...] no decorrer da infância e da adolescência, o ser humano se encontra em uma fase peculiar da sua existência e as experiências que vai vivenciar ao longo desta etapa da vida terão repercussão na formação da sua estrutura psíquica. Dentre os fatos mais importantes deste momento tão peculiar estão aqueles que se referem ao relacionamento das crianças e adolescentes com seu pai e sua mãe e que terão ligação direta com o exercício das respectivas funções materna e paterna. Logo, conforme o autor, o relacionamento dos filhos com ambos os pais é de fundamental importância para o seu desenvolvimento de forma integral. (RENON, 2009, p. 151).

Desta forma, com a garantia do convívio harmonioso da criança com seus

genitores propícia ao indivíduo em plena formação moral e psíquica uma

desenvoltura normal sem grandes abalos, que poderiam causar-lhe distúrbios

emocionais e de convivência futuramente.

60

Esta modalidade de guarda tem grandes vantagens não somente ao que

tange aos filhos, mas também aos pais, pois ambos exercem igualitariamente e

simultaneamente todos os direitos e deveres inerentes aos filhos tendo uma

colaboração entre ambos nas decisões relevantes ao futuro dos filhos.

Quando os pais cooperam entre si e não expõem os filhos a seus conflitos, minimizam os desajustes e a probabilidade de desenvolverem problemas emocionais, escolares e sociais. Maior cooperação entre os pais leva a um decréscimo significativo dos conflitos, tendo por consequência o beneficio dos filhos [...] No contexto da guarda compartilhada, norteado pela continuidade das relações pais-filhos e não exposição do menor aos (devastadores) conflitos parentais, os arranjos de coeducação e criação só aumentam o acesso a seus dois genitores, oque ajuda a minorar os sentimentos de perda e rejeição dos filhos, tornando-os, consequentemente, bem mais ajustados emocionalmente [...] A guarda compartilhada mantem intacta a vida cotidiana dos filhos do divórcio, dando continuidade ao relacionamento próximo e amoroso com os dois genitores, sem exigir dos filhos que optem por um deles [...] A guarda compartilhada eleva o grau de satisfação de pais e filhos e elimina os conflitos de lealdade- a necessidade de escolher entre seus dois pais. (GRISARD FILHO, 2013, p. 229 a 231).

Assim, a guarda compartilhada se apresenta como uma modalidade de

guarda que realmente se mostra apta a manter os laços afetivos entre pais e filhos,

na manutenção de um ambiente estável e promissor para o pleno desenvolvimento

emocional dos filhos, mediante a garantia da convivência com ambos os genitores.

61

6. CONCLUSÃO

Após a realização desta pesquisa, resta claro que a aplicação das normas

principiológicas contidas na Constituição Federal de 1.988, com a positivação de

princípios a nível constitucional conseguiu-se alcançar patamar de consenso no que

concerne à aplicabilidade destes em todos os ramos do Direito.

No que se refere ao objeto da investigação o princípio constitucional que sem

dúvida tem seus efeitos mais amplos é o princípio da dignidade humana, princípio

este que se tornou basilar para o desenvolvimento e convívio entre toda a

sociedade, outro princípio que ganhou grande importância é o princípio do melhor

interesse da criança e do adolescente, que tem grande atuação para que sejam

tomadas as decisões por magistrados levando em consideração o que realmente

será o melhor para a criança e não para seus genitores.

Foi analisado o desenvolvimento histórico do poder de família, este que veio

sofrendo grades alterações dês de seu surgimento, um dos maiores diferenciais foi a

modificação da qual os filhos passam de objetos para pessoa de direito, desta forma

o poder familiar passa a ser visto como direitos e deveres inerentes aos filhos.

Importante ressaltar o avanço a sua titularidade com relação a mulher, devido

anteriormente abordado pelo Código Civil de 1916 a mulher não possuía titularidade

alguma para o exercício do poder familiar que era exercido exclusivamente pelo

homem, com o advento do Estatuto da Mulher Casada e com a Constituição Federal

de 1.988 ficou claro que a mulher tem a igualdade plena com o homem para o

exercício de todos os direitos e deveres inerentes pelo poder familiar.

Foi abordada a relação de suspensão perda e extinção do poder familiar,

recursos estes que geram uma segurança para a criação do indivíduo em

desenvolvimento em um ambiente adequado mesmo este sendo em um quadro

onde este na convive mais com seus genitores ou um deles em especial, os

institutos jurídicos tem o intuito de preservar a criança ou adolescente de um

sofrimento desnecessário causado por seus próprios genitores.

Com relação ás modalidades de guarda, duas tem sido alvo de maiores

discussões, a guarda unilateral e a guarda compartilhada, a guarda unilateral tem

sido muito mais utilizada em nosso ordenamento, entretanto, esta modalidade tem

um grande problema no que se refere à garantia do convívio afetivo entre os filhos e

62

os genitores não detentores da guarda devido os períodos de convivência ser

predeterminados.

A guarda compartilhada, por outro lado, tende a garantir um maior convívio

entre pais e filhos mesmo com a ruptura da entidade familiar a criança e adolescente

ainda convive com ambos os genitores que agem em conjunto para decidirem o que

á o melhor para seus filhos.

Passa se a ser analisado então o abandono afetivo, problema este muito

comum devido o alto índice de separações entre casais com filhos, ocorre quando

um dos pais deixa de conviver com o filho causando a este grandes problemas

emocionais e psicológicos, os casos mais corriqueiros ocorrem com casos de

fixação de guarda unilateral onde os genitores não detentor da guarda é obrigado a

custear os filhos com o pagamento de uma pensão de cunho alimentício.

Ocorre que, com o pagamento desta pensão, vários pais acabam por se

distanciar cada vez mais de seus filhos alegando que o pagamento é o único dever

dele para com eles, acabado por não mais visitarem os mesmo, os casos tende a se

agravar ainda mais com o advento da criação de uma nova entidade familiar e o

nascimento de novos filhos acarretando o abandono definitivo em alguns casos dos

filhos da entidade familiar anterior.

Analisou se também dois meios para assegurar o não rompimento dos laços

afetivos nos casos de desfazimento da entidade familiar, o direito de visita e a

aplicação da guarda compartilhada para manter o contato entre pais e filhos.

Embora tenha ficado claro que o direito de visita pode em alguns casos chegarem à

finalidade esperada, ocorre por uma grande parte dos pais uma evasão e não

cumprimento das visitas de forma regular e a quebra do convívio diante do fato das

decisões inerentes a criança e adolescente serem tomadas de forma unilateral.

A utilização da guarda compartilhada por outro lado se mostrou com uma

melhor aplicabilidade evidenciando resultados muito melhores, sua aplicação tem a

finalidade de manter o convívio com ambos os genitores que agiram de comum

acordo participando ativamente na vida e nas decisões tomadas buscando sempre o

melhor para a criança e adolescente.

Pelo fato dos pais conviverem e se mostrarem sempre presente na vida dos

filhos, embora tenha-se ocorrido o término do relacionamento entre os genitores

ambos desempenham os papéis de pais juntos passando toda a segurança e afeto

que os filhos necessitam para um desenvolvimento pleno e saudável.

63

Desta forma pode-se concluir que o melhor meio para ser assegurado o

direito de convivência do filho, de modo que este possa crescer com o carinho e

afeto de ambos os genitores, sem ser privado deste contato, é a fixação da guarda

compartilhada.

Este trabalho não pretende encerrar os debates sobre o referido tema,

deixando espaço para pesquisas futuras e novos posicionamentos.

64

REFERÊNCIAS

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