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1615 leia algumas paginas

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Text of 1615 leia algumas paginas

  • Silvio Beltramelli Neto Doutor em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade

    de So Paulo, com projeto inserido na linha de pesquisa Direitos sociais no contexto dos direitos humanos. Mestre em Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba

    e especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Pontifcia Universidade Catlica de Campinas. Professor da disciplina de Direitos Humanos da Faculdade

    de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Campinas. Procurador do Trabalho em Campinas/SP

    Inclui: Teoria Geral dos Direitos Humanos, Direitos Fundamentais na Constituio e Direito In-

    ternacional dos Direitos Humanos. Principais temas dos contedos programticos de todos os concursos de carreira e do

    Exame Unificado de Ordem Assuntos mais relevantes tratados no ensino de graduao Anlise de decises das Cortes nacionais e internacionais Abordagem mais aprofundada, indicada para provas objetivas e dissertativas Sistematizao do contedo relevante em ilustraes Resoluo de questes Reviso final

    2015 2 edio

    Direitos Humanos

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    Terminologia e aspecTos conceiTuais

    Captulo I

    Terminologia e aspectos conceituais

    Sumrio 1. Diversidade terminolgica 2. Dignidade da pessoa humana: fundamento dos direitos humanos 3. Funes e caractersticas dos direitos humanos 4. Direitos hu-manos, ps-positivismo e neoconstitucionalismo; 4.1. O ps-positivismo; 4.2. O neoconsti-tucionalismo; 4.3. O ativismo judicial e os direitos humanos.

    1. DIVERSIDADE TERMINOLGICA

    A expresso direitos humanos tem servido para abrigar distintos conte-dos, variando o seu emprego de acordo com a rea do conhecimento (direito, filosofia, cincias sociais e suas vertentes, economia, etc.) ou o contexto geopol-tico (relaes internacionais ou nacionais).

    Mesmo na seara jurdica, o termo est longe de ser unvoco, ante a ausncia de uniformidade terminolgica, no apenas no mbito do pensamento brasileiro, mas tambm no espao da comunidade jurdica internacional. Tal situao s faz dificultar as reflexes acerca do assunto, porquanto essa ambiguidade acaba por prejudicar at mesmo a prestao jurisdicional, ao embaraar o caminho do funda-mento racional da deciso, desde os enunciados normativos at o juzo concreto.

    H, contudo, quem no devote sequer alguma importncia ao ato da con-ceituao dos direitos humanos, como NORBERTO BOBBIO, que recomenda seja conferida preocupao mais ao efetivo desfrute desses direitos do que sua mera definio1.

    Sem embargo, do prprio BOBBIO uma das mais singelas e esclarecedoras referncias conceituais, embora despida de natureza tcnico-jurdica: [...] os di-reitos humanos so coisas desejveis, isto , fins que merecem ser seguidos, e de que, apesar de sua desejabilidade, no foram ainda todos eles (por toda parte e em igual medida) reconhecidos2.

    So mltiplos os termos utilizados, indiscriminadamente, para a designao desses direitos e de suas derivaes (para quem as admita), como por exemplo: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos fundamentais, di-reitos do cidado, direitos individuais, direitos civis, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas, liberdades individuais, direitos e garantias fundamentais e direitos fundamentais do homem, entre outras3.

    1 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 29.2 Id. Ibid., p. 35-36.3 Vide SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 11. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 1996. p.

    174 e CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 393-398.

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    Silvio Beltramelli Neto

    J.J. GOMES CANOTILHO envidou esforo para distinguir vrias dessas expresses, examinando-as aos pares e chegando, entre outras, s seguintes concluses:

    Direitos do Homem e Direitos do Cidado distino presente na De-clarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, editada como corolrio da Revoluo Francesa, segundo a qual os Direitos do Homem so direitos individuais, pertencendo-lhe enquanto tal, ou seja, so inerentes condio humana, ao passo que os Direitos do Cidado so direitos polticos, que pertencem ao homem enquanto ser social, isto , como indivduo vivendo em sociedade, e perante o Estado;

    Direitos Naturais e Direitos Civis distino prxima da anterior, encon-trada no Ttulo I da Constituio Francesa de 1791, consoante a qual os Direitos Naturais so inerentes ao indivduo e os Direitos Civis so os que lhe cabem enquanto cidado, encontrando-se proclamados nas consti-tuies e leis infraconstitucionais;

    Direitos Polticos e Direitos Individuais entre os Direitos Civis desta-cam-se, de um lado, os Direitos Polticos, correspondentes a uma parcela atribuda apenas a determinado grupo de indivduos, dotando-os de aptido para tomar parte ativa na formao dos poderes pblicos; o que remanesce, naquela categoria, depois de apartados dela os Direitos Polticos, so Direitos Individuais;

    Direitos e Liberdades Pblicas os Direitos Civis admitem, ainda, um ou-tro tipo de categorizao, que coloca, de um lado, as Liberdades Pblicas, consistentes em direitos dos indivduos contra a interveno do Estado (e so tambm conhecidos como direitos negativos ou direitos de absteno), e, de outro, simplesmente os Direitos (ou direitos posi-tivos), que conferem ao indivduo status ativo frente ao Estado, quer porque tenha a prerrogativa de participar ativamente da vida poltica (direito a votar e a ser votado), quer porque goze da possibilidade de exigir as prestaes necessrias ao desenvolvimento pleno da existn-cia individual (denominados direitos prestao).

    Muitas vezes, as expresses at aqui mencionadas so empregadas como sinnimas. o que se verifica corriqueiramente com as designaes direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais, provavelmente as mais utilizadas.

    As disciplinas especficas inseridas nas grades curriculares das Faculdades de Direito e os editais de concurso pblico, em regra, tm dado preferncia ao ter-mo direitos humanos em sentido genrico, sob o qual so abordados tpicos pertinentes tanto ao direito internacional, quanto ao direito nacional (sobretudo constitucional).

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    Terminologia e aspecTos conceiTuais

    Ante este quadro de divergncia, o presente trabalho adotar, por questo de convenincia pedaggica, distino prpria, atribuindo as designaes direi-tos humanos (em sentido lato), ou direitos do homem, aos direitos inerentes condio humana e, pois, independentes de norma positiva; direitos humanos internacionais, ou direitos humanos em sentido estrito, aos direitos humanos contemplados em tratados internacionais; e direitos humanos fundamentais, ou direitos fundamentais, queles assegurados, dentro do ordenamento jurdi-co interno, pelas autoridades poltico-legislativas de cada Estado-nao4.

    Distino terminolgica adotada nesta obra5

    Direitos Humanosou Direitos do Homem

    Direitos Humanos Internacionaisou Direitos Humanos

    em Sentido Estrito

    Direitos Humanos Fundamentaisou Direitos Fundamentais

    Pensa-se que, conquanto no seja capaz de exaurir o debate terminolgi-co sendo, como todas as demais, passvel de crticas , a distino adotada aquela que, com mais simplicidade e clareza, atende percepo de SVEN PETERKE, segundo a qual os direitos de que aqui se trata nascem da reflexo filosfica para, posteriormente, tornarem-se exigncias polticas, por vezes ele-vadas condio de obrigaes contempladas no direito positivo6.

    2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: FUNDAMENTO DOS DIREITOS HUMA-NOS

    A despeito dos prejuzos advindos da aludida diversidade terminolgica, os diferentes pontos de vista convergem quanto a apresentar, como eixo cen-tral dos direitos do homem (e de suas manifestaes como direitos huma-nos e direitos fundamentais), a proteo da dignidade da pessoa humana.

    4 Para uma distino prxima desta, mas adotando para as categorias descritas, respectivamente, os ter-mos direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais, vide, no Brasil: DIMOULIS, Dimi-tri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009. p. 35-36; MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 25-26; MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 320.

    5. Deve o leitor atentar para a existncia de outras distines.6 PETERK, Sven. Doutrinas gerais. In: PETERKE, Sven (Coord.). Manual Prtico de Direitos Humanos Internacio-

    nais. Braslia: Escola Superior do Ministrio Pblico do Unio, 2010, p. 88.

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    Silvio Beltramelli Neto

    Essa constatao tem relao com uma polmica candente: qual(is) (so) o(s) fundamento(s) dos direitos humanos? Respostas historicamente distin-tas so dadas a esta controvertida indagao, sendo conveniente citar as principais:7

    Viso jusnaturalista religiosa com antecedentes na Idade Antiga, mas desenvolvida na Idade Mdia por So Toms de Aquino, a viso jusnatu-ralista de cunho religioso prega que a lei humana s detm validade se conforme com a lei divina, a qual salvaguarda interesses bsicos liga-dos existncia humana, os quais, por sua vez, vigoram e prevalecem sobre eventuais normas positivadas pelo Homem e consigo descon- formes;

    Viso jusnaturalista racional ou contratualista adotada, j na Idade Moderna, com Hugo Grotius, precursor do Direito Internacional, e, nos sculos seguintes, desenvolvida pelos iluministas contratualistas (v.g. Lo-cke e Rousseau), a viso jusnaturalista racional apresenta uma verso laica do fundamento dos direitos humanos, desatrelando-o das leis divi-nas e vinculando-o razo humana, entendida como trao da natureza do Homem (no mais como dom de Deus) que o distingue dos demais seres vivos; assim, inerente condio humana a vigncia de direi-tos apreensveis pela razo, decorrentes do pressuposto Contrato Social (pactuao coletiva que d poderes limitados de organizao ao Estado, em nome do bem comum) e tidos por naturais porque independem da positivao pelos Homens, cuja validade se perquire em face do direito natural;

    Viso normativista ou positivista para os juspositivistas, de apelo ine-gvel nos sculos XIX e XX, tal como qualquer outra norma, os direitos humanos encontram seu fundamento no direito posto pelo Homem em determinado espao (ordenamento jurdico nacional) e sua validade de-pende da compatibilidade formal com as normas hierarquicamente supe-riores; ao contrrio das concepes anteriores, a viso positivista nega a ideia de direitos pr-existentes ao direito positivo, fazendo prevalecer a compreenso segundo a qual direito vlido aquele reconhecido pelo Estado como tal.

    H ainda quem negue a possibilidade de se identificar, com exatido, qual seria ou quais seriam os fundamentos dos direitos humanos. o caso de BOBBIO, que critica as vises jusnaturalistas sobre o tema e afirma no ser importante

    7. Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 35-44; e COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 72.

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    Terminologia e aspecTos conceiTuais

    buscar os fundamentos, mas apenas a realizao dos direitos humanos. Para ele, a perseguio a um fundamento absoluto no se justifica, afigurando--se elemento meramente retrico e sem proveito prtico. Afirma, ainda, que a noo de direitos humanos como direitos naturais no se sustenta porque, entre outros argumentos, o que parece fundamental em uma poca histrica e numa determinada civilizao no fundamental em outras pocas e em outras culturas.8

    J FBIO KONDER COMPARATO no adere a qualquer dos entendimentos jus-naturalistas, tampouco admite a viso positivista, embora aquiesa com a per-cepo segundo a qual a normatizao dos direitos humanos pela lei estatal confere mais segurana s relaes sociais e exerce, bem por isso, uma funo pedaggica junto comunidade, com vistas a fazer prevalecer os valores ticos consagrados por aqueles direitos. Enfim, conclui:

    irrecusvel, por conseguinte, encontrar um fundamento para a vigncia dos direitos humanos alm da organizao estatal. Esse fundamento, em ltima instncia, s pode ser a conscincia tica coletiva, a convico, longa e largamente estabelecida na comunidade, de que a dignidade da condio humana exige o respeito a certos bens ou valores em qualquer circunstncia, ainda que no reconhecidos no ordenamento estatal, ou em documentos normativos internacionais. Ora, essa conscincia tica coletiva, como se pro-cura mostrar nestas pginas, vem se expandindo e aprofundando no curso da Histria.9

    Diante de distintas posies, defendidas com argumentos bem colocados, a questo sobre o fundamento dos direitos humanos permanece sem resposta definitiva, exigindo tomada de posio de quem decida enfrent-la.10 Nos limites deste estudo, adota-se a proposta de COMPARATO, para quem, ao contrrio de BOBBIO, possvel identificar-se um fundamento singular para os direitos huma-nos: a dignidade da pessoa humana.

    Tal ponto de vista, pensa-se, apresenta trs grandes mritos, que favorecem a desejada efetividade dos direitos humanos: em primeiro lugar, ao reconhecer a existncia de um trao comum a todos os direitos humanos, a ideia da dignidade da pessoa humana como fundamento desses direitos consagra sua universalida-de, caracterstica to cara e imprescindvel para que no sejam aceitos subter-fgios existncia de direitos bsicos de que dispe qualquer ser humano, em qualquer parte do globo terrestre; em segundo lugar, a negao do fundamento positivista puro combate o problema da legislao estatal erigida com afronta

    8. BOBBIO, Norberto, op. cit., p. 38.9. COMPARATO, Fbio Konder, op. cit., p. 72.10. Para a influncia da viso jusnaturalista do fundamento dos direitos humanos junto ao STF, com meno

    a julgamentos que o evidenciam, vide RAMOS, Andr de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 80-82.

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    Silvio Beltramelli Neto

    dignidade da pessoa, humana, mas respeitando o devido processo legislativo na-cional; e, por fim, a proposta de uma noo de dignidade construda pela consci-ncia tica coletiva, no curso da Histria, corrobora outras duas caractersticas vitais para a preservao da fora expansiva dos direitos humanos, quais sejam, sua historicidade e sua inexauribilidade, porquanto, desvinculando tais direitos de fundamentos metafsicos (ex vi direito divino e direito natural) e os atrelando construo histrica, capitaneada pela humanidade, preserva a possibilidade (que, em verdade, necessidade) do rol de direitos humanos estender-se con-forme as evoluo das relaes sociais.

    Mas o problema no se soluciona aqui, ao contrrio. A posio eleita leva a outra indagao ainda mais controvertida: em que consiste, pois, a dignidade da pessoa humana?

    O desenvolvimento da noo de dignidade da pessoa humana deita razes na constatao de que, na essncia, todo ser humano livre e goza dos mesmos direitos bsicos, verificando-se, portanto, que a dignidade da pessoa humana guarda indissocivel proximidade com a liberdade e a igualdade (isonomia).

    Segundo FBIO KONDER COMPARATO, os fundamentos intelectuais para a com-preenso da pessoa humana e, consequentemente, para a afirmao da exis-tncia de direitos universais a ela inerentes, foram lanados no centro do cha-mado Perodo Axial da Histria (sculos VIII a II a.C.), quando nasce a filosofia, tanto na sia, quanto na Grcia, substituindo-se, pela primeira vez, o saber religioso-mitolgico pela crtica racional11. neste momento que o ser humano passa a ser considerado, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e razo, no obstante diferenas de sexo, raa, religio ou costumes sociais12.

    Percebe-se, pois, que o conceito de pessoa humana remete, historicamente, afirmao de que todos os seres humanos tm natureza comum.

    Para fins didticos, podem ser identificados cinco expressivos momentos his-tricos que apresentaram diferentes fundamentos para a essncia comum dos homens e, por conseguinte, para a concepo de pessoa humana13:

    11. COMPARATO, Fbio Konder, op. cit., p. 20-24.12. Id. Ibid., p. 23-24.13. Id. Ibid., p. 31-43.

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    Terminologia e aspecTos conceiTuais

    O Conceito de Pessoa humana ao longo da Histria

    Conclio de Niceia (ano 325 d.C)

    Conclio de padres que institui o dogma de f segundo o qual Jesus Cristo era pessoa com dupla nature-za: humana e divina (eis porque, no campo religioso, "pessoa humana" no pleonasmo)

    Bocio, fi lsofo romano (incio do sc. VI)

    Em sentido diverso do Conclio de Niceia, "diz-se propriamente pessoa a substncia individual com natureza racional". pessoa, portanto, todo ser dotado de razo em sua substncia

    Immanuel Kant (fi nal do sc XVIII)

    O ser humano o nico ser dotado de razo (que lhe permite ter vontade, poder de escolha) e exis-te como um fi m em si mesmo e no como meio para servir vontade de outrem (conceito at hoje central para repdio ao trabalho escravo, por exemplo)

    Lotze, Brentano e Nietzsche (sc. XIX)

    Reconhecimento de que o homem o nico ser vivo que dirige sua vida em funo de suas pre-ferncias valorativas (referncia fundamental para o entendimento dos Direitos Humanos como expresso dos valores mais importantes para a convivncia humana).

    Pensamento Existencialista (primeira metade do sc. XX)

    Afi rmao da singularidade de cada ser humano, moldada pelo mundo em que vive (contexto cultural) e em permanente mudana ("Toda pessoa um sujeito em processo de vir-a-ser")

    Estas concepes fi losfi cas acerca do que torna o ser humano nico em suas caractersticas permitem identifi car, na pessoa humana, atributos intrnsecos sem os quais no possvel conceitu-la. A conjugao desses atributos autoriza conceituar-se como pessoa humana todo ente que, dotado de razo, um fi m em si mesmo, por ser intrinsecamente livre para tomar decises segundo seus prprios valores.

    Tal liberdade para tomar decises segundo sua prpria racionalidade est, portanto, na essncia do ser humano, de cuja preservao decorre a dignidade. A dignidade da pessoa humana , pois, antes de tudo (antes inclusive de seu aspecto jurdico), um dado da vida, inerente condio humana. O Direito s faz proteg-la e promov-la.

    Nessa perspectiva, a construo do conceito de dignidade da pessoa huma-na no cabe ao campo jurdico, isto , ao legislador ou ao juiz. Contudo, a sua proteo e promoo, no terreno do Direito, no prescinde de uma concepo

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    Silvio Beltramelli Neto

    construda na praxe dos casos concretos que envolvem situaes de afronta dignidade da pessoa humana exatamente pela agresso a qualquer um de seus atributos essenciais seja pelo ataque integridade fsica ou moral, seja pelo favorecimento do tratamento desigual. Isso faz da dignidade da pessoa humana uma ideia multidimensional, na medida em que congrega vrias e distintas face-tas da existncia humana (autodeterminao, sade, educao, meio-ambiente, propriedade, etc.).

    Uma noo jurdica de dignidade da pessoa humana encontra melhor espao, ento, no exame da sua eventual negao, como se v da seguinte passagem de INGO WOLFGANG SARLET, consentnea com o olhar mais recorrente do operador do Direito para o tema:

    O que se percebe, em ltima anlise, que onde no houver respeito pela vida e integridade fsica e moral do ser humano, onde as condies mni-mas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde no houver limitao do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais no forem reconhe-cidos e minimamente assegurados, no haver espao para a dignidade humana e esta (a pessoa), por sua vez, poder no passar de mero objeto de arbtrio e injustias.14

    Existe tambm na esfera jurdica, pois, um permanente processo, influenciado pelos parmetros vigentes na sociedade, de construo e reconstruo da noo de dignidade humana, visando sua concretizao. No que diz respeito ao Direi-to, dessa tarefa esto incumbidos todos os rgos estatais, que ao tomarem a dignidade da pessoa humana como objeto de norma jurdica, deparam-se com a complexidade da respectiva aplicao, decorrente da caracterstica multidimen-sional desse bem.

    Como se ver adiante15, o advento, no sculo XX, de sistemas mais eficazes de proteo jurdica de direitos humanos, nos planos internacional e nacional, decorre de uma necessidade histrica de afirmao dos homens como detento-res de uma gama de direitos iguais que tocam os aspectos mais fundamentais da sua existncia. Dito de outro modo, a humanidade viu-se premida a proteger, de forma mais robusta e intransigente, no campo jurdico, os atributos da dignidade da pessoa humana.

    tambm a histria que demonstra que a afronta, sobretudo massificada, dignidade da pessoa humana, sistematicamente empreendida em virtude da ao do Estado16, razo pela qual, igualmente, as noes de direitos humanos

    14. SARLET, Ingo Wolfagang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 59.

    15. Vide Captulo II.16. Lembre-se que o menoscabo da dignidade da pessoa humana no exclusividade das formas de Estado

    mais primitivas, como o Estado Absolutista, sendo tambm recorrente e corriqueiro sob a administrao

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    Terminologia e aspecTos conceiTuais

    os relacionam, em unssono, limitao do poder estatal, seja como finalidade, seja como instrumento. Todavia, como tambm se ver mais frente17, cresce, nos dias de hoje, a percepo segundo a qual os direitos humanos tambm so violados por obra de particular, pessoa fsica ou jurdica.

    Esta intensificao da proteo jurdica dos direitos mais elementares do ser humano renovou, consequentemente, a ateno concepo jurdica do que seja a dignidade da pessoa humana, para de alguma forma enfatizar seu aspecto po-ltico-social, em contraposio a uma biologizao, verificada do tratamento da dignidade da pessoa humana como um dado gentico da natureza humana, tal qual a cor de pele, dos cabelos e dos olhos. Aflora da a ideia de que a dignidade da pessoa humana, embora inerente ao ser humano, molda-se no contexto das relaes sociais (histrico-poltico-culturais) em que inserida a pessoa, sofrendo influncias e, por isso, comportando individualizao. Dito de outro modo, todo ser humano tem dignidade, mas cada qual a ostenta com caractersticas prprias, individualizadas. A individualizao da dignidade fundamental para a admisso de que pessoas diferentes, submetidas a uma mesma ocorrncia ftica, podem experimentar, ou no, a violao da sua dignidade. nesta esteira que SARLET prope a distino entre dignidade humana e dignidade da pessoa humana:

    [...] h, de fato, como traar uma distino entre dignidade humana (aqui no sentido de dignidade reconhecida a todos os seres humanos, indepen-dentemente de sua condio pessoal, concreta) e dignidade da pessoa humana, concretamente considerada, no contexto de seu desenvolvimento social e moral e na perspectiva da prpria noo de pessoa como sujeito individual (embora socialmente responsvel e vinculado) de direitos e de-veres. Em carter ilustrativo, possvel referir aqui uma srie de situaes que, para determinada pessoa (independentemente aqui de uma vincula-o a certo grupo cultural especfico) no so consideradas como ofensivas sua dignidade, ao passo que para outros, trata-se de violao intensa, inclusive do ncleo essencial da dignidade da pessoa, o que, na esfera do direito penal e da legitimidade de certas prticas de investigao e tipos de pena aplicados aos condenados, constitui um exemplo digno de nota.18

    A despeito das diversas concepes de dignidade da pessoa humana afigu-rando-se a kantiana talvez ainda a mais reproduzida, sob a viso da dignidade como fundamento dos direitos humanos , para que aqui no se deixe de apre-sentar ao menos um conceito, transcreve-se o de SARLET, eleito mais uma vez, seja por coerncia com a linha das citaes anteriores, seja em razo de sua ampla aceitao pela comunidade jurdica nacional:

    dos chamados Estados Democrticos de Direito.17. Vide Captulo IV.18. SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre a dignidade da pessoa humana na jurisprudncia do Supremo Tribunal

    Federal. In SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2011, p. 45.

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    Silvio Beltramelli Neto

    [...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distin-tiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consi-derao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida sau-dvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e corresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.19

    Conclui-se, ento, que qualquer definio do que sejam direitos humanos no pode deixar de partir da noo de dignidade da pessoa humana, seja sob o pris-ma teleolgico (como um objetivo a ser atingido), seja sob o prisma hermenuti-co (ensejador de interpretao e aplicao conforme as normas incidentes), seja ainda sob o prisma axiolgico (domnio dos valores que direcionam as normas enunciadas e, pois, a sua aplicao).

    Importante:A dignidade da pessoa humana multidimensional e individual. Multidimensional, porque con-grega diversos atributos intrnsecos do ser humano (v.g. liberdade, igualdade, integridade fsica e psquica). Individual, porque, embora inerente a todo ser humano, moldada com caractersticas prprias, delineadas pelo contexto histrico-cultural que circunda o indivduo.

    No se nega que se possa opor, constatao de que a dignidade da pessoa humana o norte da positivao dos direitos humanos, tanto em tratados inter-nacionais, quanto em constituies nacionais, a alegao de que tambm isto o que se d com qualquer norma jurdica, haja vista que a preservao da dignida-de da pessoa humana a condio sem a qual no pode haver pacificao dos conflitos sociais, fim maior do Direito. Ocorre, porm, que os direitos humanos so o produto de uma necessidade histrica de afirmao de valores morais mnimos de toda a humanidade, pela dotao de cogncia jurdica, o que se jus-tifica ante a verificao da brutal e insustentvel violncia contra esses valores. Nessa linha, acredita-se que, especialmente a partir da metade do sculo XX, a salvaguarda da dignidade da pessoa humana, a despeito de ser o vis mediato de toda a prescrio normativa de comportamentos, passou a inspirar e emba-sar, de modo direto, explcito e enftico, um conjunto de normas jurdicas que se enunciam exclusivamente em funo dessa mesma salvaguarda.

    Esta realidade facilmente afervel na Constituio Federal de 1988, que, em resposta aos anos de chumbo que marcaram a ditadura militar que se imps ao Pas a partir de abril de 1964 e proeminentemente fundamentada na Digni-dade da Pessoa Humana (art. 1, III), agrupou, sob o seu Ttulo II Dos Direitos e

    19. SARLET, Ingo Wolfagang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, cit., p. 60.

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    Terminologia e aspecTos conceiTuais

    Garantias Fundamentais, disposies explicitamente reconhecidas como tutela-res de direitos fundamentais, sem prejuzo de enunciaes alocadas em outros tpicos do documento ou, ainda, feitas de modo implcito, como autorizado, s claras, pelo seu art. 5, 2..

    Muito embora no encerrando rol exaustivo dos direitos fundamentais, tal agrupamento necessariamente denota o reconhecimento, pelo Poder Constituin-te Originrio, de traos comuns entre as disposies normativas agrupadas, no verificveis unicamente por sua literalidade so direitos envolvendo os mais di-versos assuntos: crimes, processo, propriedade, personalidade, trabalho, sade, participao poltica, etc. , mas incontestavelmente apoiados na proteo e na promoo da dignidade da pessoa humana, seja por atos de absteno, seja por atos de instigao da interveno estatal ou particular nos bens fundantes dessa dignidade, considerados nas esferas individual ou coletiva.

    O protagonismo da dignidade da pessoa humana na Constituio Federal de 1988, enquanto norma jurdica dotada de cogncia, a incumbe de duas funes primordiais, dentro do ordenamento jurdico brasileiro20:

    Funo unificadora: o elemento que confere unidade de sentido a toda a ordem constitucional e, por conseguinte, a todo o ordenamento jurdico;

    Funo hermenutica: por ser a matriz de sentido de todo o ordenamento jurdico, , ao mesmo tempo, o ponto de partida e o ponto de chegada de toda norma jurdica voltada regulao das relaes sociais, devendo, por isso, inspirar e limitar a normognese (criao da lei) e a interpretao/aplicao do Direito. No por outro motivo, a dignidade da pessoa humana vem sendo cada vez mais utilizada como instrumento de argumentao jurdica, sobretudo nas decises judiciais.

    Hodiernamente, contudo, no h mais espao para que a dignidade da pes-soa humana seja tomada, exclusivamente, como elemento informador do or-denamento jurdico. A despeito de orientar a interpretao e a aplicao das normas jurdicas, a dignidade da pessoa humana, luz do texto constitucional brasileiro, detm fora normativa, estando apta, portanto, de per si, a vincular, diretamente, comportamentos e a subsidiar decises judiciais, como qualquer outro princpio jurdico normativo.

    3. FUNES E CARACTERSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS

    Ensina CANOTILHO que os direitos humanos desempenham quatro funes fun-damentais: funo de defesa ou de liberdade, funo de prestao social, funo

    20. SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 54-56.

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    Silvio Beltramelli Neto

    de proteo perante terceiros e funo de no discriminao21. Esta classificao coloca em clara evidncia o papel de sujeito passivo do Estado frente aos direi-tos humanos.

    A funo de defesa ou de liberdade decorrncia da histrica preocupa-o com a limitao do poder estatal, gnese dos direitos humanos, que pem, ento, os interesses do cidado (em especial a sua liberdade) a salvo da inter-veno arbitrria do Estado, fazendo-o em dupla perspectiva: objetiva e subje-tiva. Na perspectiva objetiva, os direitos humanos consubstanciam normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo ingerncias abusivas na esfera jurdica do indivduo. Na perspectiva subjetiva, esses mesmos direitos armam o indivduo de pretenso exigvel no sentido de que o Estado omita-se em relao interveno afrontosa dignidade da pessoa humana.

    A funo de prestao social est associada aos direitos humanos cuja con-cretizao (otimizao) dependa de providncias positivas do Estado, v.g., sade, educao e segurana. Estando o poder estatal adstrito ao cumprimento desta funo, no cabe mais cogitar o carter meramente programtico das normas de direitos econmicos, sociais e culturais. Ainda que respeitadas as vicissitudes econmicas e polticas do Estado, no dado aos poderes constitudos eximirem--se do dever jurdico de implementar medidas tendentes satisfao dos direitos humanos, cuja experimentao pelo indivduo dependa de polticas pblicas, por-quanto a isso est obrigado, juridicamente22.

    A funo da proteo perante terceiros, embora igualmente oponvel ao Es-tado, distingue-se da funo de prestao social por exigir providncias estatais voltadas proteo dos titulares de direitos humanos em face da violao perpe-trada por terceiros (outros particulares). Esta hiptese trata, mais propriamente, de medidas de proteo (ao de proteger para evitar ao de violao) e no de promoo (ao para permitir que direito seja frudo), como visto na funo anterior. No exerccio desta funo de proteo perante terceiros, os diferentes rgos estatais so instados a prevenir e reprimir afrontas a direitos humanos, principalmente mediante providncias administrativas (Poder Executivo), edio

    21. CANOTILHO, J. J. Gomes, op. cit., p. 407-410. No obstante o notvel jurista portugus no que acompa-nhado por outros tantos constitucionalistas, inclusive brasileiros adot-la a propsito do tratamento dos direitos fundamentais protegidos nas Constituies, cuida-se de classificao amplamente admitida tambm pela doutrina e pela jurisprudncia do direito internacional dos direitos humanos, a partir da interpretao e da aplicao dos tratados internacionais. Similarmente, h abordagem doutrinria em ambos os campos (constitucional e internacional) em relao ao tema das caractersticas dos direitos humanos, evidenciando-se o carter abrangente das classificaes ora apresentadas, sobre as quais, contudo, fica o alerta ao estudante: podero dizer respeito a debate tanto na seara prpria do direito constitucional (direitos fundamentais) como na do direito internacional dos direitos humanos.

    22. As intensas controvrsias que assolam a aplicao dos direitos sociais e o modo como a satisfao desses direitos fundamentais constitucionalmente previstos pode ser cobrada do Estado (a questo dos direitos sociais subjetivos) sero objeto de abordagem prpria, no Captulo III, tpico 10.

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    Terminologia e aspecTos conceiTuais

    de leis punitivas (Poder Legislativo) e realizao de investigaes, julgamentos e imposio de sanes (autoridade policial, Ministrio Pblico e Poder Judicirio).

    A funo de no discriminao deriva da igualdade como pilar da salvaguar-da da dignidade da pessoa humana. Deve o Estado tratar seus cidados como iguais, em todas as suas instncias de atuao (administrativa, regulamentadora e julgadora). Seguramente, no desempenho desta tarefa, os poderes pblicos defrontam circunstncias em que devem decidir acerca do sacrifcio da igualdade formal em nome da igualdade material.

    As quatro funes dos direitos humanos colocam em voga o equvoco que a teoria das geraes ajudou a consolidar no sentido de que h diferentes cate-gorias de direitos humanos, as quais acarretam distintos tipos de obrigaes em uma diviso estanque, quais sejam: liberdades pblicas geram direitos negativos (de absteno) e direitos econmicos, culturais e sociais geram direitos positivos (de prestao). Certo que todo direito humano est apto a ensejar dever de respeito, promoo e proteo.

    O dever de respeito consequncia da funo de defesa ou liberdade e da funo da igualdade (mormente a formal). O dever de proteo desdobra-se da funo de proteo perante terceiro. Finalmente, o dever de promoo desdo-bra-se da funo de prestao social e de no discriminao (especialmente a material).

    Dois exemplos so didticos para o entendimento de que qualquer direito humano cumpre as quatro funes referidas e, consequentemente, est apto a gerar quaisquer dos trs aludidos deveres.

    O primeiro exemplo refere-se ao direito vida, comumente classificado como liberdade pblica ou direito civil a que corresponderia um direito de absteno, no podendo ser afrontado pelo Estado (dever de respeito), de jeito que, no Bra-sil, proibida a pena de morte, salvo em caso de guerra. Igualmente, a vida no pode ser ceifada por qualquer particular, violao contra a qual o Poder Legislati-vo editou (dever de proteo) a norma que prev, por exemplo, os crimes de ho-micdio e infanticdio. Est tambm o Estado obrigado a fornecer servios bsicos (dever de promoo) para a sobrevivncia humana portanto ligados sade como condio da prpria vida atendimento mdico, remdios e alimentao.

    J o direito moradia, direito social em regra associado a um dever de prestao estatal, deve ser fomentando pelo Estado atravs da construo de unidades e da facilitao de crdito visando a que os cidados possam alugar ou comprar imveis destinados sua morada (dever de promoo). Mas, no s. As normas que preservam a relao do indivduo com o local onde habita, v.g. as disposies legais protetivas do locatrio e aquelas impeditivas da desapropria-o sem que haja comprovado interesse pblico, so resultado da ao do Poder

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    Silvio Beltramelli Neto

    Legislativo que, entre outros motivos, tambm pretende salvaguardar o direito moradia (dever de proteo). Submetendo-se a essas mesmas normas, o Estado encontra-se obrigado a abster-se de interferir no direito moradia do indivduo (dever de respeito), a no ser nas exatas e extraordinrias hipteses legalmente admitidas, do que so exemplo a possibilidade de ingresso na residncia para priso em flagrante e os casos de desapropriao pelo Poder Pblico.

    Respeito Proteo Promoo

    Deveres estatais para com os DH

    funes subjacentes

    proteo perante terceiro

    defesa ou liberdade e no discriminao

    proteo social e no discriminao

    dever de impedir a violao

    dever de no violao

    dever de propiciar o pleno exerccio

    Objetivando destacar o papel central dos direitos humanos no ordenamen-to jurdico, evidenciado pela importncia das suas funes, a doutrina costuma apontar certas caractersticas desses direitos, no o fazendo, todavia, de modo uniforme23. A despeito das variadas propostas, citem-se as seguintes caractersti-cas mais recorrentemente apontadas:

    Historicidade o carter histrico dos direitos humanos decorre do re-conhecimento de que sua afirmao enquanto consagrao dos valores mais caros sociedade a que se destinam e d-se como produto do contexto histrico, que influencia sua enunciao, sua interpretao, sua aplicao e at mesmo sua excluso. A histria demanda, outrossim, o aperfeioamento dos direitos humanos, autorizando falar-se em um ca-rter histrico-evolutivo;

    23. Cf. as diferentes abordagens de SILVA, Jos Afonso, op. cit., p. 179-180; MENDES, Gilmar; COELHO, Inocn-cio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op. cit., p. 315-330; MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 9. ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2011, p. 20-22; LENZA, Pedro. Direito constitucional sistematizado. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 864-865; MORAES, Guilherme Pea de. Curso de direito constitucional. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 528-534. Como dito, estas caractersticas vem sendo reconhecidas tambm pela doutrina do Direito Internacional dos Direitos Humanos como relativas a qualquer direito humano, vigente tanto na seara internacional quanto na domstica (Cf. RAMOS, Andr de Carvalho. Curso de direi-tos humanos. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 88-98).

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    Terminologia e aspecTos conceiTuais

    Universalidade os direitos humanos so universais na medida em que abrangem todo e qualquer ser humano, sem distino. Claro que determi-nados direitos humanos incidem sobre comunidade especfica, como os di-reitos trabalhistas, os direitos dos migrantes e os direitos das pessoas com deficincia, entre outros. A universalidade caracterstica que decorre da proteo da igualdade (formal e material) como dimenso essencial da dig-nidade da pessoa humana. Portanto, todo e qualquer ser humano titular de direitos humanos. No obstante, ser universal no significa ser absoluto. Um direito humano, a despeito de sua proteo intransigente pelo ordena-mento jurdico, no est infenso restrio, muitas vezes levada a efeito em razo da concretizao de outro ou outros direitos humanos24;

    Irrenunciabilidade, indisponibilidade ou inalienabilidade no cabe ao titular de direito humano renunci-lo. Fundamenta-se esta caracterstica na impossibilidade do homem despir-se de sua dignidade. Embora se-dutora, do ponto de vista da proteo dos direitos humanos, e por isso sempre destacada por parte significativa da doutrina, esta caracterstica alvo de intensas crticas, na perspectiva do campo ftico, haja vista no serem poucas as circunstncias em que se admite que o titular deixe de gozar parte ou mesmo a integralidade de determinado direito humano. H certa tendncia de mitigao dos efeitos da irrenunciabilidade dos direitos humanos, por meio da distino terica entre renncia e no-exerccio, segundo a qual pode o titular deixar de exercitar o direito fundamental, mas jamais dele despojar-se, definitivamente25. Outra proposta identifica a existncia de alguns direitos humanos, cuja natureza autoriza renncia, identificveis por excluso, em comparao com os direitos diretamen-te ligados vida, integridade fsica e mental e liberdade de tomar decises (autonomia da vontade)26. exatamente na perspectiva da au-tonomia da vontade (livremente exercida, dos pontos de vista formal e material) como dimenso essencial da dignidade da pessoa humana que a vedao renncia a um direito humano se torna menos factvel, da a importncia da caracterstica apontada a seguir;

    Relatividade admite-se a relatividade dos direitos humanos como sa-da terica para uma insustentvel (do ponto de vista prtico) concepo intransigente acerca das caractersticas da universalidade e da irrenuncia-bilidade. Nesta linha, no se nega que direitos humanos colidem entre si e podem sofrer restries por ato estatal ou do prprio titular. O prprio

    24. Sobre as colises e restries que acometem os direitos fundamentais e a metodologia para sua soluo, cf. Captulo III, tpico 7.

    25. Cf. SILVA, Jos Afonso, op. cit., p. 180; LENZA, Pedro, op. cit., p. 864; e MORAES, Guilherme Pea de, op. cit., p. 529.

    26. Cf. MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op. cit., p. 319.

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    Silvio Beltramelli Neto

    Poder Constituinte Originrio tratou, na Constituio Federal brasileira, de promover, de sada, algumas restries a direitos fundamentais, do que so exemplos a vedao da associao para fins paramilitares, a pena de morte em caso de guerra, a priso em flagrante delito (dispensada a autorizao judicial), a garantia do direito de propriedade condicionado observncia de sua funo social e o no cabimento de habeas corpus em relao a punies disciplinares de natureza militar. A soluo das colises e o exame da compatibilidade das restries (estatal e particular) com o ordenamento jurdico so tarefas da metodologia da aplicao do Direito, a serem desenvolvidas, casuisticamente, isto , ao ensejo de cada coliso ou restrio, buscando-se, contudo, um padro a ser adotado em hipte-ses similares;

    Imprescritibilidade enquanto instituto aplicvel, na essncia, a direitos patrimoniais, a prescrio no se aplica aos direitos humanos, ante sua natureza personalssima e seu escopo de salvaguarda da dignidade da pessoa humana. Sendo assim, a preveno, a represso ou a reparao de violao a qualquer direito humano jamais poder deixar de ser levada a efeito por decurso de prazo;

    Concorrncia, complementaridade ou interdependncia os direitos humanos so passveis de exerccio concomitante (concorrncia), como ocorre com a liberdade de expresso e a liberdade de religio, quando dos discursos proferidos em cerimnias e cultos, e com a liberdade de reunio e o direito de greve, no caso das assembleias grevistas. Esta ca-racterstica inclusive intrnseca a certos direitos humanos, nos casos em que um deriva do outro ou nele encontra suporte (complementaridade ou interdependncia), como, por exemplo, direito vida/direito sade, direito educao/direito cultura, liberdade de ir e vir/habeas corpus, di-reito privacidade/sigilo de comunicaes, liberdade de associao/direito representao por sindicato, etc.;

    Constitucionalizao no plano domstico, sob a tica da consolidao da sua qualificada fora normativa, os direitos humanos so previstos nas Constituies com vistas a obter proteo e centralidade, auferidas por es-tarem enunciados no documento que direciona e vincula as demais normas do ordenamento jurdico, assim como pela experimentao dos efeitos da rigidez constitucional, sobretudo verificados a partir dos institutos da clu-sula ptrea e do controle de constitucionalidade (no Brasil, vigentes os sistemas concentrado e difuso desse controle);

    Supremacia decorrncia da sua constitucionalizao, os direitos huma-nos alcanam fora normativa destacada, dentro do ordenamento jurdico, a ponto de direcionar, vincular e limitar os poderes pblicos constitudos.

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    Terminologia e aspecTos conceiTuais

    Subordinam-se aos direitos fundamentais os Poderes Legislativo, Executi-vo e Judicirio (incluindo aqueles que agem por sua delegao), os quais devem zelar, cada qual em seu campo de atuao, pelo respeito, prote-o e promoo desses direitos. A supremacia dos direitos fundamentais material e formal. Material, na medida em que nenhum ato ou norma dos poderes constitudos pode, em seu contedo, afrontar os direitos fundamentais; e, formal, porquanto, o ordenamento jurdico no autori-za a supresso de direitos fundamentais por ato dos poderes constitu-dos, includo o legislador ordinrio. Como consequncias prticas desta supremacia material e formal tm-se: a inconstitucionalidade de normas incompatveis com os direitos fundamentais; a no-recepo de normas anteriores e no-conformes Constituio; e, por fim, a exigncia de aplicao das normas jurdicas infraconstitucionais com adoo de sen-tido compatvel com os direitos fundamentais e que melhor os otimize;

    Aplicabilidade imediata esta caracterstica pode ser extrada da litera-lidade do 1. do art. 5. da Constituio Federal: as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Tal disposi-tivo, na perspectiva do ordenamento jurdico nacional, tem por finalidade marcar posio no sentido de que as normas de direito humanos no so meramente programticas ou simplesmente matrizes de outras normas, mas tm aptido para regular as aes estatais e particulares (fora nor-mativa), de modo direto, ou seja, sem demandar a intermediao de outra norma, que a regulamente. A aplicabilidade imediata caracterstica que serve sobretudo proteo dos direitos humanos pelo Poder Judicirio, que neles encontra aptido para a soluo de casos concretos e no sim-ples diretrizes ou inspirao. No , porm, difcil perceber que nem toda situao comportar a produo de efeitos de determinados direitos hu-manos. Em outras palavras, no todo direito humano que ensejar direito subjetivo em qualquer circunstncia. A prpria admisso da existncia de colises e restries vlidas de direitos humanos abre espao para uma necessria distino entre a aptido para a produo de efeitos e a sua efetiva produo, verificando-se esta no momento da soluo do caso con-creto (aplicao)27. Em que pese essa necessria distino, a importncia do 1. do art. 5. da Constituio Federal extrema, porquanto demonstra que o ordenamento jurdico brasileiro repudia qualquer interpretao que mitigue ou postergue a fora normativa dos direitos fundamentais.

    As arroladas caractersticas dos direitos humanos guindam-os condio de normas nucleares do ordenamento jurdico brasileiro, de modo que sua supres-so significa a imploso do prprio ordenamento. No por outro motivo o Poder

    27. Esta distino ser retomada e explicada em detalhes no tpico 8 do Captulo III.

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    casusTica capTulos i e ii

    Casustica

    Captulos I e II Sumrio 1. Caso Antgona de Sfocles (fictcio) 2. Caso Dred Scott vs. Sandford 3. Caso DNA debaixo de vara 4. Caso Lanamento de ano 5. Caso Clulas--tronco.

    1. CASO ANTGONA DE SFOCLES (FICTCIO)

    Ano da deciso aproximadamente 442 a.C. (data da composio da pea teatral)

    rgo prolator Sfocles (escritor e dramaturgo grego)

    Sntese do caso

    No um caso real, mas uma tragdia grega - Antgona, de Sfocles. A par-te que interessa est no debate sobre a validade de uma norma imposta por Creonte que proibia o sepultamento do corpo do irmo de Antgona, Polinices, morto em batalha contra o reino de Tebas. O rei havia determinado que seu corpo fosse deixado para alimento dos ces. Antgona, no entanto, sepultou o irmo e foi levada ao rei para ser condenada, porm, alega que a regra que im-pedia o sepultamento violava normas superiores, com fundamento na justia e na religio, que no permitiriam que o corpo de Polcines fosse deixado sem sepultamento.

    Importncia

    Invoca-se norma de direito superior para controlar a ao abusiva do deten-tor do poder. Num primeiro momento, o fundamento deste jusnaturalismo religioso e de justia. O fundamento na razo humana vai surgir muito tempo depois, com os racionalistas contratualistas. Mas, nessa passagem de Sfocles, j se demonstra a preocupao com o fundamento dos direitos humanos.

    2. CASO DRED SCOTT VS. SANDFORD

    Ano da deciso 1857

    rgo prolator Suprema Corte dos EUA

    Sntese do caso

    Em 1834, o escravo Dred Scott foi comprado no Missouri e, em seguida, leva-do para Illinois, um estado sem escravido. Seu proprietrio e ele, mais tarde, mudaram-se para Minnesota, onde a escravido tinha sido proibida, e depois voltaram para Missouri. Quando seu dono morreu, Scott processou a viva (que exigiu que ele se mantivesse como escravo), alegando que ele no era mais um escravo, porque tinha se tornado liberto, depois de ter vivido em um estado livre. Num momento em que os EUA estavam em profundo conflito sobre a escravido, a Suprema Corte decidiu que Dred Scott no era um "cidado do Estado", de modo que no tinha aquele Tribunal competncia na matria, mas a opinio da maioria tambm afirmou que ele no era um homem livre, podendo cada Estado definir a sua legislao interna.

    ImportnciaIdentificao da dificuldade na construo histrica dos direitos humanos, es-pecialmente, em situaes em que ordenamentos jurdicos conflitam na con-cesso de direitos.

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    Silvio Beltramelli Neto

    3. CASO DNA DEBAIXO DE VARA

    Ano da deciso 1994

    rgo prolator Supremo Tribunal Federal (HC 71.373-4/RS)

    Sntese do caso

    Em novembro de 1992, Juza de primeiro grau, do Rio Grande do Sul, deter-minou que o ru em ao de investigao de paternidade fosse submetido a exame de DNA, devendo ser conduzido sob vara (conduo policial), caso no comparecesse. Com essa deciso, afastou a presuno de paternidade, caso houvesse negativa de comparecimento. O STF concedeu a ordem de HC para permitir que o paciente no realizasse o exame, se no o quisesse, arcando com as consequncias da no realizao.

    Importncia

    Como h a possibilidade de presuno da paternidade em caso de negativa de realizao do exame, o STF entendeu que deveria prevalecer a intimidade do pai. Remanesceu, contudo, dvida sobre a inalienabilidade da dignidade huma-na, pois os filhos teriam a dignidade protegida, caso soubessem efetivamente (no mediante presuno) quem seu verdadeiro pai.

    4. CASO LANAMENTO DE ANO

    Ano da deciso 2002

    rgo prolator Comisso de Direitos Humanos da ONU

    Sntese do caso

    Nos arredores de Paris, nas dcadas de 80 e 90 do sculo XX, havia, em um bar, uma competio vencida por quem lanasse um ano maior distncia. Auto-ridades francesas, alegando violao dignidade da pessoa humana, proibiram o ato. Certo ano participante recorreu dessa deciso e, em 1999, depois de perder seu pleito na Frana, buscou amparo internacional junto Comisso de Direitos Humanos da ONU, que acompanhou as decises internas francesas, reconhecendo haver violao dignidade dos anes, a despeito da alegao do recorrente no sentido de que aquela competio era seu meio de sobre-vivncia econmica (sobre a notcia da deciso da Comisso, com uma escri-ta que no jurdica, vale conferir o site: http://noticias.uol.com.br/inter/reu-ters/2002/09/27/ult27u26540.jhtm).

    Importncia Reconhecida a inalienabilidade da dignidade humana, que impede que o seu titular a renuncie por questes pessoais, como as econmicas.

    5. CASO CLULAS-TRONCO

    Ano da deciso 2008

    rgo prolator Supremo Tribunal Federal (ADI 3510-0/DF)

    Sntese do casoPedido de declarao de inconstitucionalidade do art. 5 da Lei n. 11.105/05 (Lei de Biossegurana), que, em suma, autoriza para fins de pesquisa e tera-pia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos

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    casusTica capTulos i e ii

    Sntese do caso

    produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimen-to. A petio inicial argumenta que a vida se inicia com a fecundao e, se o embrio sucede o zigoto, que, por sua vez, resulta da fecundao, a destruio do embrio viola o direito vida e dignidade da pessoa humana. Por apertada maioria (6 a 5), o STF julgou constitucional o dispositivo. A despeito do resultado obtido, todos os votos abordaram o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, tanto do ponto de vista da suposta vida em potncia dos embries, quanto, es-pecialmente, dos beneficiados com os avanos cientficos advindos da pesquisa com clulas-tronco embrionrias. A dignidade da pessoa humana foi tratada de forma atada ao direito vida, tendo a definio do marco inicial da existncia da vida humana consubstanciado a polmica maior do caso. A maioria das manifes-taes dos Ministros favorveis tese vencedora distinguiram embries oriun-dos de fertilizao in vitro de seres humanos com expectativa de vida, porquanto sabido que nem todos os embries fertilizados deste modo so implantados, nos casos de tratamento para superao de dificuldade com a gravidez. Inte-ressante notar que, mesmo entre os votos convergentes, a concepo sobre o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana sofreu variao conceitual.

    ImportnciaAbordagem da dignidade da pessoa humana vinculada vida. O caso revela a adeso da Suprema Corte desvinculao do marco inicial da vida humana das concepes religiosas, tendendo para a sua explicao cientfica.

    6. CASO GRAVIDEZ DE ANENCFALO

    Ano da deciso 2012

    rgo prolator Supremo Tribunal Federal (ADPF 54-8/DF)

    Sntese do caso

    Pedido de declarao de inconstitucionalidade da interpretao dos arti-gos 124 (Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento), 126 (Aborto provocado por terceiro) e 128, incisos I (Aborto necessrio) e II (Aborto no caso de gravidez resultante de estupro), do Cdigo Penal, que impea a antecipao teraputica do parto na hiptese de gravidez de feto anencfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado. Pretendeu-se o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se ao citado procedimento sem estar compelida a apresentar autorizao judicial ou qualquer outra forma de permisso do Estado. A petio inicial argumen-ta a violao do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, decorrente da ameaa integridade fsica e moral da gestante de feto anencfalo. O mesmo princpio foi invocado em favor da tese adversa, mas em relao ao nascituro e pessoa que est por vir. Por maioria de votos, o STF acolheu a ao e de-cidiu que a interrupo de gravidez de feto anencfalo no configura crime. O voto da relatoria destacou, sobretudo, a no violao da dignidade da pes-soa humana em relao ao feto, em virtude da adoo do posicionamento segundo o qual no h dignidade se, do ponto de vista cientfico, no h sequer expectativa de vida, porquanto anencfalos no tm chance de vida, aps o nascimento. Tal qual no caso das clulas-tronco, a concepo sobre o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana comportou distintas abordagens conceituais.

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    Silvio Beltramelli Neto

    Importncia

    O caso j um dos mais eloquentes na histria do STF, no que se refere apli-cao do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, cuja alegao por ambas as teses confrontantes na demanda evidenciou o carter multifacetado des-se princpio. A Suprema Corte consolidou a tendncia, verificada no caso das clulas-tronco, de tomar o marco inicial da vida humana sob o ponto de vista cientfico e no religioso.

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    QuesTes capTulos i e ii

    Questes

    Captulos I e II Sumrio 1. Questes 2. Gabarito

    1. QUESTES

    01. (MPT Procurador do Trabalho/2007) No estudo dos direitos humanos fundamen-tais existe ciznia doutrinria em torno da utilizao da expresso "gerao" para indicar o processo de consolidao desses direitos, sendo que alguns preferem utilizar "dimenso". Examine as assertivas a seguir e selecione o argumento que, efetivamente, d suporte doutrina que defende a necessidade de substituio de uma expresso por outra.

    a) os direitos humanos fundamentais so direitos naturais e, como tais, imutveis, de maneira que o vocbulo "gerao" faz aluso a uma historicidade inexistente nessa modalidade de direitos, enquanto "dimenso" refere-se a aspectos relevantes de um todo, que simplesmente se destacam de acordo com o grau de desenvolvimen-to da sociedade;

    b) o termo "gerao" conduz ideia equivocada de que os direitos humanos funda-mentais se substituem ao longo do tempo, enquanto "dimenso" melhor reflete o processo gradativo de complementaridade, pelo qual no h alternncia, mas sim expanso, cumulao e fortalecimento;

    c) a ideia de "gerao" leva ao entendimento de que o processo de afirmao dos direitos humanos fundamentais linear e no comporta retrocessos, enquanto a de "dimenso" melhor expressa o caminho tortuoso desse processo, de acordo com as relaes de foras existentes nas sociedades;

    d) O termo "gerao" sugere uma eficcia restrita dos direitos humanos fundamentais, meramente vertical, ao passo que "dimenso" indica eficcia mais ampla, tambm horizontal;

    e) no respondida.

    2. (Vunesp Defensor Pblico MS/2008) Quando se fala em Direitos Humanos, consi-derando sua historiciedade, correto dizer que

    a) somente passam a existir com as Declaraes de Direitos elaboradas a partir da Revoluo Gloriosa Inglesa de 1688.

    b) foram estabelecidos, pela primeira vez, por meio da Carta Magna de 1215, que a expresso maior da proteo dos Direitos do Homem em mbito universal.

    c) a concepo contempornea de Direitos Humanos foi introduzida, em 1789, pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, fruto da Revoluo Francesa.

    d) a internacionalizao dos Direitos Humanos surge a partir do Ps-Guerra, como resposta s atrocidades cometidas durante o nazismo.

    03. (MPT Procurador do Trabalho/2008) Assinale a alternativa INCORRETA:a) o primeiro documento escrito que procurou conter os poderes do monarca surge

    na Inglaterra, em 1215, a saber, a Magna Carta outorgada por Joo Sem-Terra;