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1833 leia algumas paginas

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  • CAPTULO

    1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO INTRODUO

    1.1 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

    A expresso fontes do direito, no sentido mais amplo, genrico, signifi-ca o manancial, o incio ou o princpio de onde surge o direito.

    Portanto, fonte seria a expresso utilizada para designar a origem das normas jurdicas.

    1.1.1 Classificao

    A) Fontes materiais No mbito laboral, representam o momento pr-jurdico, a presso exercida pelos operrios em face do Estado Capitalista em busca de melhores e novas condies de trabalho, como, por exemplo, a greve exercida pelos trabalhadores em busca de novas e melhores condi-es de trabalho.

    B) Fontes formais Representam o momento eminentemente jurdico, com a regra j plenamente materializada e exteriorizada. a norma j construda.

    Por sua vez, as fontes formais se dividem em:

    Fontes Formais Heternomas cuja formao materializada por um agente externo, um terceiro, em geral o Estado, sem a participao imediata dos destinatrios principais das mesmas regras jurdicas.

    So fontes formais heternomas a Constituio Federal de 1988, a emen-da Constituio, a lei complementar e lei ordinria, a medida provisria, o de-creto, a sentena normativa, a smula vinculante do STF e a sentena arbitral.

    Impende destacar que os Tratados e Convenes Internacionais, uma vez ratificados pelo Brasil, passam a fazer parte do ordenamento jurdico ptrio como lei infraconstitucional, sendo considerada a partir de sua ratificao como fonte formal heternoma.

    Fontes Formais Autnomas cuja formao caracteriza-se pela imedia-ta participao dos destinatrios das regras produzidas, sem a interferncia do agente externo, do terceiro.

    So fontes formais autnomas a Conveno Coletiva de Trabalho, o Acor-do Coletivo de trabalho e o costume (art. 8. da CLT).

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    Quanto ao regulamento empresarial, embora o tema seja polmico, as bancas de concursos tm considerado o regulamento empresarial como fon-te formal autnoma do direito.

    1.1.2 Hierarquia entre as fontes justrabalhistas

    Em relao hierarquia das fontes no direito comum, no vrtice da pir-mide temos a Constituio, a partir da qual, em grau decrescente, as demais fontes vo se escalonando, obedecendo seguinte ordem:

    a) Constituio;

    b) emendas Constituio;

    c) lei complementar e ordinria;

    d) decretos;

    e) sentenas normativas e sentenas arbitrais em dissdios coletivos;

    f) conveno coletiva;

    g) acordos coletivos;

    h) costumes.

    No obstante, no mbito do direito do trabalho, o critrio informador da pi-rmide hierrquica distinto do rgido e inflexvel adotado no Direito Comum.

    A pirmide normativa trabalhista estabelecida de modo flexvel e varivel, ele-gendo para seu vrtice dominante a norma jurdica mais favorvel ao trabalhador.

    1.2 PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

    Podemos destacar os seguintes princpios do Direito do Trabalho:

    1.2.1 Princpio da proteo

    O princpio da proteo, sem dvida o de maior amplitude e importncia no Direito do Trabalho, consiste em conferir ao polo mais fraco da relao laboral, o empregado, uma superioridade jurdica capaz de lhe garantir me-canismos destinados a tutelar os direitos mnimos estampados na legisla-o laboral vigente.

    O princpio protetivo desmembra-se em outros trs, a saber:

    Princpio do in dubio pro operario induz o intrprete, ao analisar um preceito que disponha regra trabalhista, a optar, dentre duas ou mais inter-pretaes possveis, pela mais favorvel ao empregado.

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  • Cap. 1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 17

    Cumpre ressaltar que, no campo probatrio, no se aplica o princpio do in dubio pro operario, pois o direito processual (arts. 818 da CLT e 333 do CPC)1 impe ao autor a prova do fato constitutivo do direito e ao ru, a prova do fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito.

    Princpio da utilizao da norma mais favorvel aplica-se a norma mais favorvel ao trabalhador, independentemente de sua posio na escala hierrquica.

    O art. 620 da CLT revela, de maneira irrefutvel, o princpio da aplicao da norma mais favorvel ao trabalhador, independentemente da posio hie-rrquica que aquela tenha. Nesse diapaso, sendo as condies estabele-cidas em conveno coletiva mais vantajosas que as dispostas no acordo coletivo, dvida no h que seria aplicada a norma mais favorvel aos con-tratos de trabalho, qual seja, a conveno coletiva de trabalho.

    O problema surge em relao a qual instrumento normativo aplicar aos liames empregatcios, quando a conveno coletiva traz em seu bojo algu-mas clusulas mais favorveis ao obreiro e, por sua vez, o acordo coletivo tambm engloba outros dispositivos mais benficos ao trabalhador.

    Nessas condies, surgem para o aplicador do Direito duas teorias que obje-tivam solucionar a celeuma: Teoria do Conglobamento e Teoria da Acumulao.

    Pela Teoria do Conglobamento, aplicar-se-ia o instrumento jurdico que, no conjunto de normas, fosse mais favorvel ao obreiro, sem fracionar os institutos jurdicos.

    J a Teoria da Acumulao prev a aplicao dos dois instrumentos jurdi-cos (Conveno Coletiva e Acordo Coletivo), extraindo-se de cada norma as clusulas mais favorveis ao trabalhador, aplicando-as, isoladamente, aos contratos de trabalho.

    Parte da doutrina elenca uma terceira teoria intermediria, chamada de Teoria do Conglobamento Mitigado, defendendo que a norma mais favorvel deve ser buscada mediante a comparao das diversas regras sobre cada instituto ou matria, respeitando-se o critrio da especializao.

    A Lei 7.064/1982, que disps sobre a situao de trabalhadores brasilei-ros contratados ou transferidos para prestar servios no exterior, acolheu a Teoria do Conglobamento Mitigado, ao mencionar no art. 3., II, que:

    II a aplicao da legislao brasileira de proteo ao trabalho, naquilo que no for incompatvel com o disposto nesta lei, quan-

    1 Ressalvamos que o artigo citado tem por remissivo no NCPC o art. 370.

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    do mais favorvel do que a legislao territorial, no conjunto de normas em relao a cada matria.

    Princpio da aplicao da condio mais benfica determina que as condies mais vantajosas estipuladas no contrato de trabalho do obreiro ou mesmo as constantes no regulamento da empresa prevalecero, inde-pendentemente da edio de norma superveniente dispondo sobre a mesma matria, estabelecendo nvel protetivo menor.

    A nova regra jurdica criada somente produzir efeitos para os novos con-tratos de trabalho a serem firmados.

    1.2.2 Princpio da irrenunciabilidade de direitos

    O princpio da irrenunciabilidade de direitos, tambm chamado de prin-cpio da indisponibilidade de direitos ou princpio da inderrogabilidade, foi consagrado pelo art. 9. da CLT, ao mencionar que:

    Art. 9. Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos precei-tos contidos na presente Consolidao.

    Tal princpio torna os direitos dos trabalhadores irrenunciveis, indispo-nveis e inderrogveis, conferindo importante mecanismo de proteo ao obreiro em face da presso exercida pelo empregador, o qual, muitas vezes, utilizando-se de mecanismos de coao, induz, obriga o trabalhador a dispor contra a vontade de direitos conquistados a suor e trabalho.

    Exceo a esta regra o aviso prvio, que pode ser renunciado desde que o empregado tenha comprovadamente obtido um novo emprego.

    O tratamento diferenciado em questo se faz necessrio, pois, caso con-trrio, o aviso prvio que tem o escopo de proteger o empregado acabaria lhe prejudicando, na hiptese de um empregado que, no curso do aviso prvio cumprido, consegue um novo emprego para incio imediato.

    Nesse caso, se no fosse possvel sua dispensa, o empregado deveria pedir demisso do antigo emprego ou perder a nova oportunidade.

    Para que no haja prejuzo, deve ele renunciar ao cumprimento do trmi-no do aviso prvio, rescindir o contrato naquele momento e receber os dias trabalhados at aquela data e suas verbas rescisrias.

    Este entendimento j se encontra pacificado pelo E. Tribunal Superior do Trabalho por meio da edio da Smula 276 desse rgo.

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    Sm. 276. O direito ao aviso prvio irrenuncivel pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento no exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovao de haver o prestador dos servios obtido novo emprego.

    importante destacar que a renncia acima citada s ser possvel quan-do o aviso prvio for concedido pelo empregador, tendo o empre gado que cumprir o aviso ou indeniz-lo quando pedir demisso.

    1.2.3 Princpio da continuidade da relao de emprego

    A regra presumida que os contratos sejam pactuados por prazo inde-terminado, passando o obreiro a integrar a estrutura da empresa de forma permanente, somente por exceo admitindo-se o contrato por prazo deter-minado ou a termo.

    Diante disso, no pode o empregador, dentro de sua mera libera lidade, re-alizar contrataes por prazo determinado, sob pena de tal predeterminao de prazo no possuir validade jurdica.

    Ainda sob esta tica, tendo em vista a presuno de que todo contrato de tra-balho por prazo indeterminado, havendo a ruptura do pacto laboral, ser nus do empregador a prova do despedimento, como prev a Smula 212 do TST.

    Sm. 212. O nus de provar o trmino do contrato de trabalho, quando negados a prestao de servio e o despedimento, do empregador, pois o