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1589 leia algumas paginas

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  • Captulo XVI Nulidades 999

    Captulo XVI Nulidades

    e) De acordo com a jurisprudncia do STJ, deve ser interpretada de forma restritiva a norma constitucional segundo a qual o preso deve ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegu-rada a assistncia da famlia e de advogado.

    |COMENTRIOS|.`

    Nota do Autor: optamos por inserir a questo no tpico sobre nulidades, eis que a maioria das alternativas, direta ou indiretamente, acabam por relacionar-se com tal tema.

    Alternativa correta: letra D: , de fato, o entendimento do STJ: (...) O Dirio da Justia no constitui repositrio oficial de jurisprudn-cia (art. 255, 3, do RISTJ), apenas rgo de divulgao (art. 128, I, do RISTJ). Nele publicada somente a ementa do acrdo. Deixando-se de citar o repositrio oficial ou autorizado de juris-prudncia, impe-se a juntada de certido ou cpia autenticada do acrdo paradigma (art. 546, pargrafo nico, do CPC, c/c os arts. 266, 1, e 255, 1, a e b, do RISTJ) () (AgRg nos EREsp 932334-RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noro-nha, j. 07.11.2012).

    Alternativa A: o entendimento do STF o oposto ao citado na alternativa, consoante habeas corpus relativos notria operao Satiagraha: () O mandado de busca e apreen-so deve conter a indicao mais precisa possvel do local da busca, os motivos e fins da diligncia e ser emanado de autoridade competente. () legal o mandado de busca e apreenso ainda que no tenha feito uma referncia precisa do local a ser cumprido, quando autorizada a diligncia em outro local do mesmo prdio, desde que a apreenso dos objetos seja realizada pelas fun-dadas suspeitas de relacionar-se com o crime em apurao. () (HC 124.253-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 18.02.2010).

    ` CF, art. 5 ` CPP, arts. 563 a 573

    QUESTES01. (CESPE Juiz Federal Substituto 5 regio/ 2011) Em relao ao tribunal do jri, ao recurso especial, ao acusado e seu defensor e prova, assinale a opo correta.

    a) ilegal o mandado de busca e apreenso no qual inexista referncia precisa do local onde deva ser cumprido, tendo sido autorizada a diligncia em outro local do mesmo prdio, ainda que a apreenso seja realizada por fun-dada suspeita de relacionar-se com o crime em apurao.

    b) Consoante jurisprudncia pacfica do STJ, desnecessria a prvia notificao do ru para, espontaneamente, constituir novo advogado antes de o magistrado nomear outro defensor a fim de apresentar alegaes finais no oferecidas pelo inicialmente cons-titudo.

    c) A ausncia fsica do ru em audincia de oitiva de testemunhas para a apurao de delito doloso contra a vida, ainda que haja comparecimento do defensor, causa de nulidade processual absoluta, no depen-dendo, assim, de comprovao de prejuzo.

    d) De acordo com entendimento pacificado no STJ, o Dirio da Justia, embora seja utilizado como veculo de comunicao dos atos pro-cessuais, no constitui repositrio oficial de jurisprudncia para fins de demonstrao analtica no recurso especial.

  • 1000 Ricardo Silvares

    Alternativa B: o entendimento do STJ a respeito no nada pacfico, conforme se veri-fica explicitamente no seguinte julgado: () No se nega que a jurisprudncia deste STJ tem oscilado quanto necessidade, ou no, de prvia notificao do ru para que, querendo, constitua novo defensor, antes de o magistrado nomear outro defensor para que apresente as alegaes finais. Deve prevalecer, no entanto, o entendi-mento, manifestado em diversos precedentes de ambas as Turmas deste STJ, nos quais se assentou a necessidade de prvia notificao do ru para, querendo, constituir novo defensor, a fim de que apresente as alegaes finais no oferecidas pelo advogado inicialmente constitudo () (REsp. 565.310-TO, Rel. Min. Celso Limongi (Des. convo-cado), j. 21.10.2010). E exemplo de tal variao de entendimento: () Hiptese em que o paciente foi citado pessoalmente, foi interrogado e apre-sentou defesa prvia, por intermdio do defen-sor por ele constitudo. Apesar de intimado para a audincia de instruo, nem ele nem o seu advogado compareceram, sendo decretada a revelia e designado defensor ad hoc. Devida-mente intimado, o advogado anterior informou que continuava no patrocnio da defesa do paciente, mas, aps vrias intimaes, quedou--se inerte e no apresentou as alegaes finais, ensejando a nomeao da Defensoria Pblica. () A partir do no comparecimento do acusado em juzo, tornou-se desnecessrio fosse intimado dos atos processuais, nos termos do art. 367 do Cdigo de Processo Penal, inexistindo qualquer ilegalidade na nomeao da Defensoria Pblica para dar prosseguimento ao feito. () Ademais, no se logrou demonstrar qualquer prejuzo ao paciente, que foi devidamente representado pela Defensoria Pblica. Nos termos do art. 563 do Cdigo de Processo Penal, nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar pre-juzo para a acusao ou para a defesa. () (HC 108.127-DF, Rel Maria Thereza de Assis Moura, j. 01.09.2011). Particularmente, concordamos com a concluso do primeiro acrdo citado.

    Alternativa C: o entendimento que tem prevalecido de que a nulidade apenas rela-tiva. Neste sentido, o seguinte julgado do STJ: () A jurisprudncia desta Corte tem enten-dimento pacfico de que a falta do acusado na audincia de oitiva das testemunhas consti-tui nulidade relativa, devendo ser alegada em momento oportuno e comprovado o prejuzo defesa. Na hiptese, no h demonstrao nos

    autos de que a defesa tenha levantado a ques-to nas alegaes finais, e, sequer, na apelao interposta em benefcio do paciente. Alm disso, o dito condenatrio no est baseado apenas no depoimento da vtima colhido na referida audincia. () (HC 170.817-SP, Rel. Min. Marilza Maynard (Des. convocada), j. 13.11.2012).

    Alternativa E: segundo o STJ, a interpreta-o deve ser extensiva, no restritiva, verbis: () Nos termos do art. 5, inciso LXIII, da Carta Magna o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe asse-gurada a assistncia da famlia e de advogado. Tal regra, conforme jurisprudncia dos Tribunais ptrios, deve ser interpretada de forma exten-siva, e engloba clusulas a serem expressamente comunicadas a quaisquer investigados ou acusa-dos, quais sejam: o direito ao silncio, o direito de no confessar, o direito de no produzir provas materiais ou de ceder seu corpo para produo de prova etc. () (HC 167.520-SP, Rel. Min. Lau-rita Vaz, j. 19.06.2012).

    02. (FCC Juiz de Direito AP/2014) Em relao s nulidades no processo penal, INCORRETO afir-mar:

    a) A incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao Juiz competente.

    b) relativa a nulidade decorrente da inobser-vncia da competncia penal por preveno.

    c) No processo penal, a deficincia da defesa constitui nulidade absoluta, independente-mente da prova de prejuzo para o ru.

    d) nulo o julgamento da apelao se, aps a mani festao nos autos da renncia do nico defensor, o ru no foi previamente intimado para constituir outro.

    e) Constitui nulidade a falta de intimao do denun ciado para oferecer contrarrazes ao recurso inter posto da rejeio da denncia, no a suprindo a nomeao de defensor dativo.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa incorreta: letra C: o entendi-mento que prevalece no esse. Segundo o STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o

  • Captulo XVI Nulidades 1001

    anular se houver prova de prejuzo para o ru (Smula 523).

    Alternativa A: a regra do art. 567 do CPP.

    Alternativa B: o teor da Smula 706 do STF, que revela o entendimento majoritrio sobre a matria.

    Alternativa D: o teor da Smula 708 do STF.

    Alternativa E: o teor da Smula 707 do STF.

    03. (FMP Juiz de Direito MT/2014) No tocante s nulidades, assinale a afirmativa correta.

    a) O princpio que probe ao juiz ou tribunal declarar qualquer nulidade arguida pela parte interessada absoluto, isto , no com-porta excees, mesmo quando a declarao puder beneficiar a defesa.

    b) Apreciando recurso de ofcio, o tribunal poder reconhecer e declarar nulidade abso-luta em prejuzo da acusao ou da defesa, ainda que as partes tenham-se conformado com a deciso recorrida.

    c) O Cdigo de Processo Penal adotou um sis-tema formalista segundo o qual basta o desrespeito s exigncias legais inerentes forma para que o processo ou o ato proces-sual seja necessariamente anulado.

    d) A regra que probe parte arguir nulidade a que haja dado causa no se estende parte que tiver apenas concorrido para com o advento da nulidade.

    e) Enunciado da Smula do STF define como absoluta a nulidade tanto por ausncia quanto por deficincia de defesa.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra B: segundo a Smula 160 do STF, nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no arguida no recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio. Ou seja, nesse ltimo caso, nem h mesmo como haver arguio de nulidade pelas partes e o efeito devolutivo do recurso total.

    Alternativa A: no art. 565 do CPP, h a seguinte disposio: Nenhuma das partes poder argir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a

    formalidade cuja observncia s parte contr-ria interesse. Ora, v-se que no h proibio alguma a que o juiz ou tribunal reconhea nuli-dade arguida pela parte interessada.

    Alternativa C: ao contrrio, nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa (art. 563, CPP). Alm disso, o art. 572 traz diversos casos em que a nulidade pela falta de determina-das formalidades so consideradas sanadas.

    Alternativa D: o art. 565 do CPP, como visto antes, inclui tambm a hiptese de concor-rncia para a nulidade em tal regra.

    Alternativa E: segundo a Smula 523: No processo penal, a falta da defesa constitui nuli-dade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.

    04. (PUC PR Juiz de Direito PR/2014) Ana-lise as assertivas abaixo e escolha a resposta COR-RETA.

    I. as nulidades ocorridas durante o julgamento em plenrio do jri devem ser arguidas logo depois de ocorrerem.

    II. as nulidades decorrentes de falta de inter-veno do Ministrio Pblico em todos os termos da ao por ele intenta da e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tra-tar de crime de ao pblica; e de citao do ru para ver se processar, o seu interrogat-rio, quando presente, e os prazos concedidos acusao e defesa, consideram se sana-das se no arguidas em tempo oportuno, ou se, praticados de outra forma, o ato tiver atingido o seu fim, ou se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

    III. a incompetncia do juzo anula todos os atos do processo, devendo este, quando for decla-rada a nulidade, ser re metido ao juiz compe-tente.

    IV. desde que arguida pela parte, deve ser decla-rada a nulidade do ato, mesmo que no tenha infludo na deciso da causa.

    a) Apenas as alternativas I e IV esto corretas.

    b) Apenas as alternativas I e II esto corretas.

    c) Apenas as alternativas I, II e III esto corretas.

    d) Apenas as alternativas II, III e IV esto corre-tas.

  • 1002 Ricardo Silvares

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra B: esto certas as Afirmativas I e II.

    Afirmativa I: certo. a regra que se extrai do art. 571, VIII, do CPP.

    Afirmativa II: certo. So todas hipteses pre-vistas no art. 572 do CPP, que tratam de nulida-des consideradas sanadas.

    Afirmativa III: errado. Como vimos acima, parte minoritria da doutrina entende que a incompetncia absoluta provoca a anulao de todos os atos processuais, enquanto a relativa anula apenas os atos decisrios. Posio majo-ritria entende que deve sempre ser aplicado o art. 567 do CPP, anulando-se apenas os atos deci-srios, combinando tal regra com a prevista no art. 113, 2, do CPC. Ocorre que o STF passou a entender que at mesmo os atos decisrios proferidos por juiz incompetente podem ser rati-ficados pelo juiz que receber o processo. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. DENNCIA. MINIS-TRIO PBLICO ESTADUAL. RATIFICAO. PRO-CURADORIA-GERAL DA REPBLICA. INQURITO NO MBITO DO STF. Lei n 8.038/90. 1. Tanto a denncia quanto o seu recebimento emanados de autoridades incompetentes rationae materiae so ratificveis no juzo competente. Preceden-tes. (...) (HC 83.006-SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18.06.2003).

    Afirmativa IV: errado. O art. 566 do CPP dis-pe que no ser declarada a nulidade de ato processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa.

    05. (Vunesp Juiz de Direito PA/2014) Acu-sado no intimado para contrarrazoar recurso inter posto pelo Ministrio Pblico contra deciso que rejeitou a denncia. De acordo com o enten-dimento sumulado pelo STF (smula 707):

    a) deve-se aguardar o julgamento do recurso e, somente em caso de procedncia e prejuzo, h de ser decretada nulidade.

    b) a ausncia de intimao constitui nulidade, mesmo que tenha sido nomeado defensor dativo.

    c) no h nulidade, uma vez que a relao pro-cessual s se aperfeioa com o recebimento da denncia e a citao do acusado.

    d) apenas haver nulidade se constatado preju-zo, sen do este presumido se o recurso minis-terial for julgado procedente.

    e) no h nulidade se houver nomeao de defensor da tivo, sendo que eventual defici-ncia da defesa apenas gera nulidade se cau-sar prejuzo.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra B (responde tambm todas as demais alternativas): o pr-prio anunciado d o caminho para a soluo da questo, ao citar expressamente que ela est na Smula 707 do STF, cujo enunciado diz: Consti-tui nulidade a falta de intimao do denunciado para oferecer contra-razes ao recurso inter-posto da rejeio da denncia, no a suprindo a nomeao de defensor dativo. No importa que ainda no tenha havido a citao, pois a soluo do recurso interessa quele que foi denunciado.

    06. (TJ/RS Juiz de Direito Substituto RS/2012) Relativamente s nulidades processuais, considere as assertivas abaixo.

    I. Vigora o princpio geral de que, inexistindo preju zo, no se proclama a nulidade de ato processual, inobstante produzido em des-conformidade com as formalidades legais.

    II. Para o ru sem procurador constitudo e no lhe tendo sido nomeado defensor para defesa em au dincia, a nulidade se impe, exceto na hiptese de interpretao favor-vel a ele.

    III. Conforme determina o art. 212 do Cdigo de Pro cesso Penal, as perguntas sero formula-das pe las partes diretamente testemunha. No obser vado esse sistema, impe-se a declarao de nu lidade, desde que demons-trado o prejuzo.

    Quais so corretas?

    a) Apenas I

    b) Apenas II

    c) Apenas III

    d) Apenas I e II

    e) I, II e III

    |COMENTRIOS|.`

    Nota do autor: tradicionalmente, enten-de-se que os casos de nulidade absoluta no

  • Captulo XVI Nulidades 1003

    exigem a demonstrao de prejuzo, enquanto que os de nulidade relativa s so proclamados se o prejuzo for demonstrado (pas de nullit sans grief ). Porm, o STF possui julgado no qual que exigiu a prova do prejuzo tambm no caso de nulidade absoluta: () luz da norma inscrita no art. 563 do CPP e da Smula 523/STF, a juris-prudncia desta Corte firmou o entendimento de que, para o reconhecimento de nulidade dos atos processuais, relativa ou absoluta, exige-se a demonstrao do efetivo prejuzo causado parte (pas de nulitt sans grief). () (HC 104.648-MG, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 12.11.2013).

    Alternativa correta: letra E.

    Assertiva I: certo. o entendimento que prevalece na doutrina e na jurisprudncia. Ou seja, no se proclama nulidade sem que tenha havido prejuzo, salvo se se tratar de nulidade absoluta e, ainda assim, j h entendimento de que mesmo nesse caso exige-se o prejuzo (vide nota do autor). Observamos, ainda, que o art. 564, IV, do CPP, trata do caso de nulidade por falta de formalidade que constitua elemento essencial de determinado ato. Porm, o art. 572 traz situaes que permitem seja sanado o ato, sendo uma delas a hiptese em que ele atingiu sua finalidade. Logo, o tal elemento essencial no realmente essencial.

    Assertiva II: certo. A ausncia de defesa implica em nulidade absoluta, conforme enten-dimento sumulado do STF (Smula 523). A res-salva final da assertiva est de acordo com o entendimento visto na assertiva anterior e na nota do autor. Porm, a nosso ver, a ausncia de defesa em audincia no pode ser em hiptese alguma aceita e validada.

    Assertiva III: certo. O entendimento que prevalece o de que se trata de nulidade ape-nas relativa, devendo ser demonstrado o preju-zo para que o ato seja anulado. Nesse sentido, julgado do STF: ()INQUIRIO DE TESTEMU-NHA. ART. 212 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL COM AS ALTERAES DA LEI 11.690/2008. ADO-O DO SISTEMA PRESIDENCIALISTA. PERGUN-TAS INICIADAS PELO JUIZ. NULIDADE RELATIVA. PREJUZO NO COMPROVADO. () O art. 212 do Cdigo de Processo Penal, com a redao da Lei n 11.690/2008, inaugurou nova sistemtica para a inquirio das testemunhas, franqueando s partes a formulao de perguntas diretamente e em primeiro lugar, com a complementao pelo juiz. A no observncia de tal ordem, no

    caso, no implicou prejuzo processual, a atrair a aplicao do princpio maior regente da matria pas de nullit sans grief , conforme o art. 563 do Cdigo de Processo Penal, em se tratando de nulidade relativa. No se prestigia a forma pela forma. Se do vcio formal no deflui prejuzo, o ato deve ser preservado. () (HC 114.512-RS, Rel. Min. Rosa Weber, j. 24.09.2013).

    07. (CESPE Juiz de Direito Substituto-ES/ 2012) Em relao s nulidades, assinale a opo correta.

    a) A falta de requisio de ru preso para a audi-ncia de oitiva de testemunhas realizada por precatria constitui nulidade absoluta, sendo dispensvel, dessa forma, a comprovao de efetivo prejuzo pela defesa.

    b) Verificada a hiptese de mutatio libelli e oportunizado defesa o direito de se mani-festar e produzir provas, a inrcia do advo-gado do denunciado impe autoridade judiciria a obrigao de nomeao de outro defensor ad hoc, sob pena de nulidade abso-luta.

    c) A instaurao do incidente de insanidade mental direito subjetivo do ru, devendo ser realizada em qualquer fase processual, inclusive em grau de apelao, no cabendo ao julgador indeferi-la, sob pena de nulidade, ainda que a defesa tenha permanecido inerte ao longo da instruo criminal.

    d) A nulidade decorrente da citao, por edital, de ru preso s ser verificada se o denun-ciado estiver custodiado no mesmo estado em que atuar o juiz processante.

    e) De acordo com o sistema da instrumentali-dade das formas, no se declara nulidade do ato sem a demonstrao do efetivo prejuzo, e, de acordo com a recente jurisprudncia do STJ, apenas na hiptese de nulidade absoluta tal demonstrao ser prescindvel.

    |COMENTRIOS|.`

    Nota do autor: a questo lida basica-mente com a casustica das nulidades, ou seja, com situaes especficas, no com os princpios gerais aplicveis ao tema.

    Alternativa correta: letra D: o enten-dimento prevalecente na jurisprudncia. Nesse sentido, a Smula 351 do STF ( nula a citao por edital de ru preso na mesma unidade da

  • 1004 Ricardo Silvares

    federao em que o juiz exerce a sua jurisdio). Tal entendimento somente justificvel porque, no Brasil, ainda no se tem um sistema unificado entre todas as Justias dos Estados-membros e entre estas e a Justia Federal. Assim, realmente muito difcil para um juiz de determinado Estado saber que o acusado est preso em outro. Porm, se o acusado est preso no mesmo Estado em que o juiz atua, no h desculpas: a citao deve ser pessoal, sob pena de nulidade.

    Alternativa A: na jurisprudncia, preva-lece o entendimento de que no h nulidade absoluta nesse caso, mas apenas relativa, sendo necessria a demonstrao do prejuzo para a defesa. Nesse sentido: (...)Segundo a jurispru-dncia desta Corte, a falta de requisio de ru preso para a audincia de oitiva de testemu-nhas realizada por precatria constitui nulidade relativa, sendo indispensvel a comprovao de prejuzo, o que no se verificou na hiptese. () (HC 176.894-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 15.08.2013).

    Alternativa B: h entendimento no STJ de que basta que seja dada Defesa a oportunidade para se manifestar sobre o aditamento denn-cia, no caso de mutatio libelli, no havendo neces-sidade de efetiva manifestao. Assim, no caso de silncio da Defesa, ocorreria a precluso (HC 100.874-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, j. 09.12.2008). Porm, entendo que o 2 do art. 384 do CPP exige a oitiva prvia da Defesa, antes de ser ou no recebido o aditamento (Ouvido o defen-sor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designar dia e hora para continuao da audincia, com inquirio de tes-temunhas, novo interrogatrio do acusado, reali-zao de debates e julgamento grifos nossos). Assim, parece-nos que a melhor soluo seria a de intimar o acusado para que constitua novo defensor. E, caso permanea inerte, a sim deve o juiz nomear defensor dativo.

    Alternativa C: cabe ao juiz apreciar se h realmente dvida quanto insanidade mental do acusado. Somente se constatar a dvida que determinar a instaurao do incidente, no sendo, portanto, direito subjetivo do acusado. Nesse sentido, julgado do STJ: ()ALEGADO CER-CEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE INSTAURAO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. INEXISTNCIA DE DVI-DAS ACERCA DA SADE DO RECORRENTE. ILE-GALIDADE NO EVIDENCIADA. RECURSO IMPRO-

    VIDO. 1. Nos termos do artigo 149 do Cdigo de Processo Penal, quando houver dvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz orde-nar, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmo ou cnjuge do acusado, seja este submetido a exame mdico-legal. 2. Da leitura do mencionado dispositivo legal, depre-ende-se que a implementao do exame no automtica ou obrigatria, dependendo da existncia de dvida plausvel acerca da higidez mental do acusado. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. Na hiptese em apreo, tendo as instncias de origem, a partir da anlise do con-junto ftico-probatrio, consignado inexistirem nos autos quaisquer dvidas acerca da sanidade do recorrente, asseverando que em nenhum momento do processo ele teria demonstrado ser portador de qualquer deficincia mental ou distrbio que comprometesse a sua capacidade de compreenso dos fatos que lhe foram impu-tados, no h que se falar em necessidade de instaurao de incidente de insanidade mental. () (RHC 36.996-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 21.05.2013).

    Alternativa E: parece haver uma tendn-cia nos Tribunais Superiores de exigir a demons-trao do prejuzo mesmo nos casos de nulidade absoluta, para que possa ser declarada. Vejam o exemplo seguinte, em que, primeiro, o STJ diz que a falta de resposta acusao causa de nulidade absoluta e, depois, deixa de anular o processo por falta de prejuzo Defesa: ()Dvidas no h acerca da imprescindibilidade de apresentao da defesa preliminar, seja por meio de defensor constitudo, seja por meio de causdico nomeado pelo juiz. A ausncia de tal contraditrio antecipado causa de nulidade absoluta (BADAR, Gustavo. Processo penal. Rio de Janeiro: Campus: Elsevier, 2012, p. 421). 3. Existente instrumento de mandato nos autos do inqurito policial, de se promover a intimao do advogado constitudo (na espcie, tratou-se de advogada de escritrio universitrio de pr-tica forense, equivalente, portanto, advocacia dativa) para a apresentao a resposta acu-sao. In casu, com a nomeao de defensor pblico, que, efetivamente, ofereceu a defesa preliminar, em vez de se intimar o constitudo, houve distanciamento da mais escorreita apli-cao da ampla defesa, na sua dimenso que confere ao ru o direito de eleger o seu represen-tante. Todavia, luz do princpio da instrumenta-lidade das formas, no de se declarar nulidade,

  • Captulo XVI Nulidades 1005

    dada a ausncia de prejuzo sublinhe-se que, na fase policial, nenhum ato defensivo foi prati-cado. O maior problema que poderia ter ocorrido na espcie, a deficincia na produo da prova, no ocorreu. Em tempo, aps o recebimento da incoativa, os advogados constitudos compare-ceram nos autos e o pedido de colheita de pro-vas foi acolhido. E, ademais, as alegativas todas que poderiam ter sido agitadas para contornar o recebimento da denncia, vieram tona quando das alegaes finais. () (HC 158.801-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 20.06.2013).

    08. (CESPE Juiz de Direito Substituto-PI/ 2012) Tendo em vista o entendimento do STJ acerca dos institutos de direito processual penal, assinale a opo correta.

    a) Consoante jurisprudncia do STJ, no se admite, a despeito da inteligibilidade dos fundamentos, que a autoridade judiciria integrante de tribunal de apelao, ao profe-rir voto, se reporte a sentena ou a parecer ministerial.

    b) Os prazos previstos na lei processual penal devem ser somados de forma aritmtica para a avaliao de excesso de prazo na custdia do denunciado, impondo-se, caso sejam extrapolados, a sua imediata soltura.

    c) No permitido ao relator decidir monocrati-camente no STJ o mrito do recurso especial criminal, ainda que amparado em smula ou jurisprudncia dominante dessa corte ou do STF.

    d) absolutamente nula, por cerceamento de defesa, a realizao de sesso em que se deli-bere acerca do recebimento da denncia, na ao penal originria, sem prvia intimao regular do acusado e de seu defensor.

    e) No se admite a ao mandamental de habeas corpus para afastar constrangimento ilegal de ordem processual suportado pelo ru na ao penal, ainda que presente a pos-sibilidade de leso liberdade de locomoo.

    |COMENTRIOS|.`

    Nota do autor: a questo trata de temas bem diversos, mas a alternativa correta diz res-peito a uma causa de nulidade que frequen-temente tem sido objeto de questionamento em concursos diversos. Ento, para destac-la, inserimos toda a questo neste tpico. muito importante o leitor verificar que a questo

    requer o conhecimento acerca do entendimento do STJ sobre os temas trazidos nas alternativas.

    Alternativa correta: letra D: o rito da ao penal originria encontra-se descrito na Lei 8.038/1990. Assim, apresentada a denncia ou a queixa ao Tribunal, far-se- a notificao do acu-sado para oferecer resposta no prazo de 15 dias. A seguir, o relator pedir dia para que o Tribu-nal delibere sobre o recebimento, a rejeio da denncia ou da queixa, ou a improcedncia da acusao, se a deciso no depender de outras provas. No julgamento do recebimento da ini-cial acusatria, ser facultada sustentao oral pelo prazo de quinze minutos, primeiro acu-sao, depois defesa. Encerrados os debates, o Tribunal passar a deliberar, determinando o Presidente as pessoas que podero permanecer no recinto. Assim, o rito prev expressamente o contraditrio e a participao da defesa no julga-mento. Por isso, entende o STJ haver nulidade em caso de no ser a defesa previamente intimada (HC 110.311-MA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 16.08.2011).

    Alternativa A: o entendimento do STJ outro, consoante o seguinte exemplo: ()A jurisprudncia tem admitido a chamada fun-damentao per relationem, mas desde que o julgado faa referncia concreta s peas que pretende encampar, transcrevendo delas partes que julgar interessantes para legitimar o racioc-nio lgico que embasa a concluso a que se quer chegar. () (HC 281.818-RS, Rel. Min. Maria The-reza de Assis Moura, j. 10.12.2013).

    Alternativa B: segundo o entendimento do STJ: ()As Turmas que compem a 3 Seo desta Corte tem adotado entendimento no sen-tido de que a eventual ilegalidade da priso cautelar por excesso de prazo para formao da culpa deve ser analisada de acordo com as pecu-liaridades do caso concreto, luz do princpio da razoabilidade, no resultando da simples soma aritmtica dos prazos abstratamente previstos na lei processual penal. () (RHC 42.615-PI, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 04.02.2014).

    Alternativa C: segundo o STJ: ()Con-forme estabelecido no art. 557, 1A, do Cdigo de Processo Civil, possvel o relator dar provi-mento monocraticamente ao recurso especial em manifesto confronto com a jurisprudncia deste Tribunal. () (AgRg no REsp 1.154.458-MG, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Des. convocada), j. 27.11.2012).

  • 1006 Ricardo Silvares

    Alternativa E: o STJ tem entendimento pacfico de que o habeas corpus pode ser mane-jado sempre que houver risco liberdade de locomoo do Paciente. Nesse sentido: ()O Superior Tribunal de Justia tambm tem refor-ado a necessidade de se cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torn-lo incuo e desnecessrio (art. 105, II, a, e III, da CF/88), considerando o mbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. () (HC 276.520-SP, Rel. Min. Assusete Magalhes, j. 17.12.2013).

    09. (Vunesp Juiz Substituto SP/ 2011) Ana-lise as proposies seguintes.

    I. nula a deciso que determina o desafora-mento de processo da competncia do Jri sem audincia da defesa.

    II. A deficincia da defesa no processo penal constitui nulidade absoluta.

    III. nula a deciso do Tribunal que acolhe, con-tra o ru, nulidade no arguida no recurso da acusao, exceto nos casos de recurso de of-cio.

    IV. A falta ou a nulidade da citao fica sanada quando o ru comparece antes de o ato con-sumar-se, mesmo que o faa, expressamente, para o nico fim de arguir a falta ou a nuli-dade.

    V. absoluta a nulidade do processo penal por falta de intimao da expedio de carta pre-catria para inquirio de testemunha.

    Assinale as proposies corretas, inclusive, se o caso, consoante jurisprudncia sumulada dos Tribunais Superiores (STJ e STF).

    a) I, III e V.

    b) II, IV e V.

    c) I, III e IV.

    d) I, II e III.

    e) I, IV e V.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra C.

    Proposio I: certo. o que entende o STF: nula a deciso que determina o desaforamento de processo da competncia do jri sem audin-cia da defesa (Smula 712).

    Proposio II: errado. O entendimento do STF a esse respeito diferente: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade abso-luta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru (Smula 523).

    Proposio III: certo. o posicionamento do STF: nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no arguida no recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de of-cio (Smula 160).

    Proposio IV: certo. Trata-se de regra do prprio CPP, constante de seu art. 570: A falta ou a nulidade da citao, da intimao ou noti-ficao estar sanada, desde que o interessado comparea, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o nico fim de argui-la. O juiz ordenar, todavia, a suspenso ou o adia-mento do ato, quando reconhecer que a irregu-laridade poder prejudicar direito da parte.

    Proposio V: errado. O STF entende que no h nulidade absoluta nesse caso: relativa a nulidade do processo criminal por falta de inti-mao da expedio de precatria para inquiri-o de testemunha (Smula 155).

    10. (Vunesp Juiz de Direito Substituto RJ/2011) Assinale a alternativa correta.

    a) No processo penal, a falta de resposta acu-sao constitui nulidade absoluta.

    b) No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s anular o processo se houver prova de preju-zo para o ru.

    c) O julgamento de recurso criminal na segunda instncia no exige prvia intimao ou publicao da pauta.

    d) No nula a citao por edital de ru preso na mesma uni dade da federao em que o juiz exera a sua jurisdio.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra B: o entendi-mento que prevalece na doutrina e na jurispru-dncia nos dias atuais, sobretudo nesta ltima a de que a ausncia de defesa traz como consequncia nulidade absoluta do processo, ao

  • Captulo XVI Nulidades 1007

    passo que uma defesa deficiente gera nulidade relativa, ou seja, somente haver anulao do processo se demonstrado prejuzo para o acu-sado. Por sinal, tal entendimento encontra-se cristalizado na Smula 523 do STF.

    Alternativa A: o entendimento que pre-valece o de que a falta de resposta acusao gera nulidade apenas relativa, ou seja, deve ser demonstrado prejuzo ao acusado. Particular-mente, discordamos desse entendimento, visto que o juiz deve zelar pela apresentao da res-posta, tanto assim que, no sendo apresentada no prazo, deve o magistrado nomear defensor para apresent-la (art. 396-A, 2, CPP). Por-tanto, sua ausncia em nosso minoritrio entendimento gera nulidade absoluta, j que nos parece natural e bvio o prejuzo ao acusado. Fazemos uma ressalva: se o juiz deferiu as dilign-cias eventualmente requeridas pela Defesa fora do prazo da resposta acusao ou mesmo, eventual apresentao de rol de testemunhas fora do prazo a, ainda que tecnicamente no seja o ato de resposta, pode-se aceit-lo como tal, deixando, assim, de se anular o feito.

    Alternativa C: prevalece o entendimento contrrio, ou seja, de que deve haver prvia inti-mao das partes e publicao da pauta do julga-mento dos recursos em segundo grau. Segundo o verbete da Smula 431 do STF: nulo o julga-mento de recurso criminal, na segunda instncia, sem prvia intimao, ou publicao da pauta, salvo em habeas-corpus.

    Alternativa D: nula a citao por edital nesse caso. Tal espcie de citao somente deve ser feita quando o acusado no encontrado. Ora, estando este preso, pode ser encontrado. Se est preso no mesmo Estado da Federao em que o processo corre, a no h desculpa alguma: a citao deve ser pessoal. Se estiver preso em outro Estado, a posio dominante a de que no h nulidade caso tenha sido feita a citao por edital, desde que, acrescentamos, o juiz que determinou tal tipo de citao no sabia de tal paradeiro do acusado (se souber, deve determi-nar a citao pessoal, pois sabe onde o ru pode ser encontrado). Vejam o que diz a Smula 351 do STF: nula a citao por edital de ru preso na mesma unidade da federao em que o juiz exerce a sua jurisdio.

    11. (FCC Juiz Substituto AP/ 2009) Aponte a alternativa que corresponde a regra do Cdigo de Processo Penal sobre nulidade.

    a) A defesa deficiente gera nulidade absoluta, sendo presumido o prejuzo.

    b) A incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

    c) A falta de defesa prvia aps o interrogatrio gera nulidade absoluta.

    d) A nulidade de um ato, uma vez declarada, afetar os atos posteriores.

    e) A falta das alegaes escritas do acusado no procedimento ordinrio causa de nulidade relativa.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra B: a alternativa repete a regra do art. 567 do CPP: A incompe-tncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

    Alternativa A: no h tal regra no CPP. A defesa suficiente no gera nulidade absoluta. Esta ocorre quando h ausncia de defesa (STF, Smula 523).

    Alternativa C: no h tal regra no CPP. Hoje, nos ritos previstos no prprio Cdigo, a defesa feita por meio de resposta acusao, depois da citao, e o interrogatrio o ltimo ato da instruo.

    Alternativa D: o 1 do art. 573 do CPP possui regra com diferena importante: A nuli-dade de um ato, uma vez declarada, causar a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequncia.

    Alternativa E: no procedimento comum ordinrio no h mais alegaes escritas, salvo se o juiz conceder prazo para memoriais, ao invs de proceder aos debates orais. De qualquer modo, a regra citada na alternativa no existe no CPP.

    12. (TJ-PR Juiz Substituto PR/ 2008) Em um processo penal que apura a ocorrncia de crime de estelionato, o ru foi ouvido e confessou o crime em interrogatrio judicial no ano de 2008, desacompanhado de advogado. Sobreveio sen-tena absolutria fundamentada na inexistncia de prova suficiente de ter o ru concorrido para a infrao penal. Irresignado, o Ministrio Pblico apelou sustentando apenas a existncia de prova

  • 1008 Ricardo Silvares

    da autoria pelo acusado. Oferecidas as contra-ra-zes, o recurso subiu ao Tribunal de Justia. Ini-ciado o julgamento em segundo grau, a cmara deve enfrentar a matria arguida pelo parecer do Ministrio Pblico em segundo grau: a existncia de nulidade absoluta consubstanciada no fato do interrogatrio do ru ter sido feito sem a presena de seu defensor.

    Diante deste fato, a cmara deve:

    a) Analisar o bojo probatrio sobre a autoria do apelado no fato, pois sobre a questo da nuli-dade j se operou a precluso.

    b) Anular a sentena e ordenar a repetio do ato de interrogatrio e todos os atos subse-qentes.

    c) Confirmar a deciso, j que a nulidade no pode ser reconhecida.

    d) Suspender o julgamento para intimar o ape-lado sobre o parecer do Ministrio Pblico em segundo grau.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra C: para a solu-o do caso, dever o Tribunal aplicar dois prin-cpios muito caros ao tema das nulidades, quais sejam, o princpio da transcendncia e o prin-cpio do interesse. O primeiro muito conhe-cido pela expresso francesa pas de nullit sans grief, ou seja, nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acu-sao ou para a defesa. O segundo significa que nenhuma das partes poder arguir nulidade referente a formalidade cuja observncia s parte contrria interesse. No caso em tela, posto o acusado no estivesse acompanhado de advo-gado em seu interrogatrio o que infringe os princpios da ampla defesa e do contraditrio certo que foi ele, ao final, absolvido. A falta de advogado interessava ao acusado, que nada alegou, at porque no teve prejuzo algum. Por-tanto, no poder o Tribunal anular o processo, em claro prejuzo do ru, por nulidade que o atin-giria e no ao Ministrio Pblico.

    Alternativa A: a nulidade, no caso, seria absoluta e deveria ser reconhecida caso o ru tivesse sido condenado, no havendo que se falar em precluso. Ocorre que o ru foi absol-vido e, por isso, deve a Cmara analisar o recurso do Ministrio Pblico no que diga respeito pre-sena de provas da autoria.

    Alternativa B: se tivesse que anular algo, seria todo o processo a partir do interrogatrio, no apenas a sentena. Mas, como vimos nos comen-trios alternativa correta, nada deve ser anulado.

    Alternativa D: no h previso de resposta do acusado ao parecer ministerial em segundo grau, at porque, nesse momento, atua o Minis-trio Pblico como custos legis.

    13. (CESPE Juiz Substituto AL/ 2008) Assi-nale a opo correta luz do entendimento do STF acerca das nulidades no processo penal.

    a) A coisa julgada material que recobre sen-tena condenatria por delito de quadrilha ou bando no obsta, por si s, a que se reco-nhea, em habeas corpus, a atipicidade da conduta e a conseqente nulidade da conde-nao, se um dos supostos membros foi defi-nitivamente absolvido em outro processo.

    b) Se o advogado constitudo do ru, embora devidamente intimado, deixa de apresentar alegaes finais, o juiz pode proferir sentena condenatria, sem necessidade de designar defensor pblico ou dativo para suprir a falta, sem que haja qualquer espcie de nulidade.

    c) nula a deciso de pronncia que contm excesso de linguagem, ainda que os jura-dos no tenham tido acesso a ela, pois no h necessidade de comprovao de prejuzo concreto.

    d) No direito processual penal, diferentemente do que ocorre no processo civil, absoluta a nulidade decorrente da inobservncia da competncia penal por preveno.

    e) No rito do juizado especial criminal, o com-parecimento do acusado audincia prelimi-nar sem o acompanhamento de advogado, ainda que tenha o ru recusado a proposta de transao penal, causa de nulidade absoluta, que independe da demonstrao de prejuzo.

    |COMENTRIOS|.`

    Nota do autor: a questo requer conhe-cimentos muito especficos sobre a jurisprudn-cia do STF, como mostraremos abaixo. Pedimos ateno aos comentrios alternativa C.

    Alternativa correta: letra A: a alternativa praticamente repete o teor da ementa do HC 91.650-RJ, de relatoria do Min. Cezar Peluso (j. 01.04.2008): AO PENAL. Crime de quadrilha

  • Captulo XVI Nulidades 1009

    ou bando. Art. 288 do Cdigo Penal. No con-figurao. Fato atpico. Absolvio de um dos 4 (quatro) supostos membros, posto que noutro processo. Atipicidade conseqente reconhecida. Condenao excluda. Habeas corpus conce-dido para esse fim, com extenso da ordem aos dois co-rus tambm condenados. Existncia de coisa julgada material em relao sentena condenatria. Irrelevncia. Caso de nulidade absoluta recognoscvel em habeas corpus, ainda que transitada em julgado a sentena. Intelign-cia do art. 5, inc. LXVIII, da CF, e arts. 647 e 648 do CPP. Precedentes. A coisa julgada material que recobre sentena condenatria por delito de quadrilha ou bando no obsta, por si s, a que se reconhea, em habeas corpus, a atipicidade da conduta e conseqente nulidade da conde-nao, se um dos quatros supostos membros foi definitivamente absolvido noutro processo.

    Alternativa B: o STF vem entendendo que, no caso de inrcia do defensor constitudo para apresentar alegaes finais ou, no caso do rito ordinrio, para apresentar memoriais, caso no tenham sido realizados os debates em audincia basta que o juiz nomeie defensor para o ru, no sendo necessrio intim-lo para constituir novo advogado. Neste sentido: (...) A providn-cia de nomear defensor dativo ao ru, cujo advo-gado no apresentou alegaes finais, a des-peito da sua regular intimao, afasta a alegao de nulidade do processo penal. Precedente. (...) A intimao do ru para constituir novo procu-rador, em razo da omisso de seu advogado, somente exigida quando ocorre a renncia do defensor constitudo. (...) (HC 107.780-BA, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 13.09.2011).

    Alternativa C: o STF vinha entendendo no haver nulidade se os jurados no tiveram acesso ao contedo da deciso, sendo necess-ria a demonstrao do prejuzo. Nesse sentido: (...) No h se falar em nulidade do acrdo que manteve sentena de pronncia por excesso de linguagem, quando estes se limitam aos requisi-tos do art. 408 do Cdigo de Processo Penal. (...) firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal no sentido de que, dada a necessidade de com-provao de prejuzo concreto, no se reconhece a nulidade por excesso de linguagem, se os jura-dos no tiveram acesso pronncia ou ao acrdo que a confirmou. Precedentes. 3. Habeas corpus indeferido (HC 92.548-SP, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 01.04.2008). No entanto, o rito do Jri sofreu importantes modificaes em 2008 e o art. 472,

    pargrafo nico, do CPP passou a determinar que os jurados recebam cpia da deciso de pro-nncia. Assim, os jurados sempre tero acesso ao contedo da deciso. Acreditamos que, por isso, o posicionamento do STF tende a mudar, como parece indicar o julgado a seguir: (...) O artigo 478, I, do CPP, merc de vedar, durante os deba-tes, referncias deciso de pronncia e s pos-teriores que julgaram admissvel a acusao, no impede, na forma do artigo 480, 3, do mesmo Cdigo, que os jurados tenham acesso aos autos e, obviamente, ao contedo da pronncia, caso solicitem ao juiz presidente, do que resulta a pos-sibilidade de serem influenciados pelo excesso de linguagem que, in casu, ocorreu. (...) (RHC 109.068-DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 14.02.2012).

    Alternativa D: o STF entende no haver nulidade absoluta, mas relativa, na inobservn-cia da nulidade por preveno (Smula 706).

    Alternativa E: o entendimento do STF de que o reconhecimento de nulidade depende de demonstrao de prejuzo: (...)Audincia pre-liminar sem o acompanhamento de advogado. Inexistncia de nulidade. A finalidade dessa audincia a de proporcionar a composio dos danos e a aplicao imediata de pena no pri-vativa de liberdade (art. 72 da Lei n 9.099/95). Apesar de a paciente ter comparecido referida audincia sem advogado, v-se no acrdo da Turma Recursal que ela recusou a proposta de transao penal renovada na audincia de ins-truo e julgamento, ento acompanhada de advogado. 4. Sem demonstrao de prejuzo, no se anula ato processual. Ordem denegada (HC 92.870-RJ, Rel. Min. Eros Grau, j. 13.11.2007).

    14. (CESPE Juiz Substituto SE/ 2008) Acerca das nulidades no processo penal, assinale a opo correta.

    a) nula a deciso do tribunal que acolhe, con-tra o ru, nulidade no argida no recurso da acusao ou em recurso de ofcio.

    b) No julgamento pelo jri, ocorre mera irregu-laridade quando os quesitos da defesa no precedem aos das circunstncias agravantes.

    c) anulvel o julgamento ulterior pelo jri com a participao de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

    d) nulo o julgamento da apelao se, aps a manifestao nos autos da renncia do nico defensor, o ru no foi previamente intimado para constituir outro.

  • 1010 Ricardo Silvares

    e) Constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para oferecer contra-razes ao recurso interposto contra a rejeio da denncia, podendo ser suprida pela nomea-o de defensor dativo.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra D: o entendi-mento do STF, exposto na Smula 708.

    Alternativa A: segundo o entendimento do STF, exposto na Smula 160, nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no arguida no recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio.

    Alternativa B: absoluta a nulidade do julgamento, pelo jri, por falta de quesito obri-gatrio (Smula 156, STF).

    Alternativa C: nulo o julgamento ulterior pelo jri com a participao de jurado que fun-cionou em julgamento anterior do mesmo pro-cesso (Smula 206, STF).

    Alternativa E: constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para oferecer con-trarrazes ao recurso interposto da rejeio da denncia, no a suprindo a nomeao de defen-sor dativo (Smula 707, STF).

    15. (TJDFT Juiz Substituto DF/ 2008) Em relao s nulidades em processo penal, julgue os itens a seguir:

    I. Em cidade do interior, um indivduo cometeu um crime de leso corporal qualificada. Apre-sentada denncia, deu-se incio ao processo, designando-se data para interrogatrio. O sobrinho do indivduo, que trabalhava na vara criminal como digitador, deu conheci-mento da ao a seu tio e comunicou tal fato ao juiz. Diante do conhecimento da ao e em respeito ao princpio da economia pro-cessual, no foi determinada a citao do referido indivduo. Tal situao perfeita-mente possvel, no sendo de reconhecer-se nulidade nesta hiptese.

    II. A ausncia de jurisdio para o juiz produzir ato absolutamente nulo.

    III. A incompetncia do juzo no anula somente os atos decisrios, devendo o juiz compe-tente retificar os demais atos.

    IV. A nulidade absoluta de ser reconhecida em qualquer momento, at mesmo em sede de

    reviso criminal, e desde que cogitada pela parte.

    CORRETO afirmar-se que:

    a) Somente o item IV est correto;

    b) Somente as afirmativas I e III esto erradas;

    c) As afirmativas II, III e IV esto corretas;

    d) Somente o item I est correto.

    |COMENTRIOS|.`

    Nota do autor: esta questo, sobre nulida-des, foi anulada.

    Item I: h nulidade, a princpio (art. 564, III, e, CPP). No entanto, possvel que a nulidade seja sanada. Como prev o art. 570, a falta ou a nulidade da citao, da intimao ou notificao estar sanada, desde que o interessado compa-rea, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o nico fim de argui-la. O juiz ordenar, todavia, a suspenso ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poder prejudicar direito da parte.

    Item II: juiz exerce jurisdio, podendo no ter competncia para faz-lo. Nesse caso, no h nulidade absoluta, pois depender da espcie de incompetncia e se esta foi arguida a tempo. Assim, por exemplo, no caso de incompetncia territorial, caso no arguida, no haver nulidade a ser considerada.

    Item III: parte minoritria da doutrina entende que a incompetncia absoluta pro-voca a anulao de todos os atos processuais, enquanto a relativa anula apenas os atos deci-srios. Posio majoritria entende que deve sempre ser aplicado o art. 567 do CPP, anulan-do-se apenas os atos decisrios, combinando tal regra com a prevista no art. 113, 2, do CPC. Ocorre que o STF passou a entender que at mesmo os atos decisrios proferidos por juiz incompetente podem ser ratificados pelo juiz que receber o processo. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. DENNCIA. MINISTRIO PBLICO ESTA-DUAL. RATIFICAO. PROCURADORIA-GERAL DA REPBLICA. INQURITO NO MBITO DO STF. LEI N 8.038/90. 1. Tanto a denncia quanto o seu recebimento emanados de autoridades incom-petentes rationae materiae so ratificveis no juzo competente. Precedentes. (...) (HC 83.006-SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18.06.2003).

  • Captulo XVI Nulidades 1011

    Item IV: acreditamos no ser causa de revi-so criminal, eis que ausentes as hipteses do art. 621 do CPP.

    16. (MPF Procurador da Repblica/2012) ANALISE OS ENUNCIADOS SEGUINTES:

    I. tratando-se de recursos contra sentena absolutria, mesmo as nulidades absolu-tas no podero ser reconhecidas ex officio quando em prejuzo da defesa. Tal se d, inclusive, se houver vicio de incompetncia absoluta, no alegado pelo recorrente, em recurso que objetive a reforma da sentena absolutria;

    II. as nulidades absolutas dizem respeito vio-lao a regras e princpios fundamentais do processo, configurando verdadeiro interesse pblico. EM FUNO DISSO, no precluem e, como regra, no se submetem aos efeitos da coisa julgada:

    III. relativa a nulidade decorrente da inobser-vncia da competncia penal por preveno;

    IV. salvo quando nula a deciso de primeiro grau, o acrdo que prov o recurso contra a rejeio da denncia vale, desde logo, pelo recebimento dela;

    V. nula a deciso que determina o desafora-mento de processo da competncia do jri sem prvia audincia da defesa.

    Assinale a alternativa correta:

    a) Todos os enunciados so verdadeiros;

    b) H um enunciado falso;

    c) Existem dois enunciados falsos;

    d) Existem trs enunciados falsos.

    |COMENTRIOS|.`

    Nota do autor: pedimos ateno para o enunciado II, eis que mencionamos uma possvel alterao do entendimento do STF a respeito do assunto.

    Alternativa correta: letra A: todos os Enunciados esto certos.

    Enunciado I: certo. A Smula 160 do STF traz o entendimento segundo o qual: nula a deci-so do tribunal que acolhe, contra o ru, nuli-dade no argida no recurso da acusao, ressal-vados os casos de recurso de ofcio. Observe-se que, hoje, somente h recurso de ofcio no caso

    de concesso de habeas corpus. Assim, absolvido o acusado, no pode o tribunal ad quem anular o processo quando houver recurso exclusivo da acusao e a causa da nulidade no tiver sido ale-gada no recurso.

    Enunciado II: certo. As caractersticas das nulidades absolutas mencionadas no enunciado so aquelas normalmente apontadas pela dou-trina, diferenciando-as das nulidades relativas exatamente nesse ponto. E o STF vem seguindo tal entendimento, consoante o seguinte jul-gado: (...) A ausncia de oportunidade para o oferecimento da defesa prvia na ocasio legal-mente assinalada revela-se incompatvel com a pureza do princpio constitucional da plenitude de defesa, mormente em matria penal. A falta do alegado requisito da defesa prvia deciso judicial quanto ao recebimento da denncia, em processo penal constitucionalmente concebido como pleno, deixa de s-lo. A ampla defesa transformada em curta defesa, ainda que por um momento, e j no h como desconhecer o auto-mtico prejuzo para a parte processual acusada. (...) O Supremo Tribunal Federal tem se posicio-nado pela necessidade de demonstrao do prejuzo para a defesa, mesmo nos casos de nuli-dade absoluta. Todavia, esse entendimento s se aplica quando logicamente possvel a prova do gravame. (...) Em casos como o presente, muito difcil, seno impossvel, a produo da prova do prejuzo. Pelo que o recebimento da denncia e a condenao dos pacientes passam a operar como evidncia de prejuzo garantia da ampla defesa (...) No campo das nulidades processu-ais, a precluso forma de convalidao do ato praticado em desconformidade com o modelo legal diz respeito propriamente s chamadas nulidades relativas, porque somente nestas o reconhecimento da invalidade depende de pro-vocao do interessado. (...) (HC 103.094-SP, Rel. Min. Ayres Britto, j. 02.08.2011). Mas, ateno: possvel que o STF altere o entendimento de que as nulidade absolutas no precluem e no so sanadas pela coisa julgada, pois, mais recen-temente, assim decidiu: (...) Processual penal e constitucional. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio constitucional. Competncia do Supremo Tribunal para julgar habeas cor-pus: CF, art. 102, I, d e i. Rol taxativo. Matria de direito estrito. Interpretao extensiva: Para-doxo. Organicidade do Direito. Homicdio quali-ficado. Pena de 15 anos de recluso. Recurso em sentido estrito contra a pronncia. Ausncia de

  • 1012 Ricardo Silvares

    intimao para a sesso de julgamento. Arguio de nulidade aps 6 anos do trnsito em julgado. Precluso. Precedentes. Ausncia de error in judi-cando no ato impugnado. Habeas corpus extinto. 1. A competncia originria do Supremo Tribu-nal Federal para conhecer e julgar habeas cor-pus est definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alneas d e i, da Constituio Federal, sendo certo que o paciente no est inserido em nenhuma das hipteses sujeitas jurisdio desta Corte. 2. In casu, no h error in judicando no ato impugnado conducente concesso, ex officio, da ordem, visto que: a) O recurso em sentido estrito interposto contra a sentena de pronncia foi julgado em 11/05/2004, tendo o acrdo sido publicado em 16/06/2004, sobre-vindo o trnsito em julgado; b) somente aps quase 6 (seis) anos entre o trnsito em julgado do recurso em sentido estrito e a sentena que condenou o paciente a 15 (quinze) anos de reclu-so, pelo crime de homicdio qualificado, que a impetrante vem arguir a nulidade do julgamento do RESE por ausncia de intimao para a susten-tao oral. c) Independentemente da discusso a respeito de tratar-se de nulidade relativa ou absoluta, esta Corte vem insistentemente recha-ando pretenses tardiamente veiculadas, por isso preclusas (...) (HC 107.711-BA, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16.10.2012). Por sinal, acrdos recentes do STF parecem indicar que tal Corte exige a prova do prejuzo at mesmo nas nulidades absolutas. Tendo havido substancial alterao da compo-sio da Corte Suprema nos ltimos tempos, h que se aguardar para verificar qual ser o cami-nho trilhado pelo Supremo.

    Enunciado III: certo. exatamente o enten-dimento do STF (Smula 706).

    Enunciado IV: certo. o entendimento do STF (Smula 709).

    Enunciado V: certo. exatamente o entendi-mento do STF (Smula 712).

    17. (MPF Procurador da Repblica/2011) SUJEITO PRESO EM FLAGRANTE COMO INCURSO NAS PENAS DO ARTIGO 289 DO CP, IDENTIFICA--SE COM O NOME DE ADLIO PIMENTA, APRE-SENTANDO DOCUMENTO, SENDO COLHIDAS SUAS IMPRESSES DIGITAIS. DENUNCIADO PELO PROCURADOR DA REPBLICA, CITADO PESSO-ALMENTE, APRESENTA DEFESA PRELIMINAR E COMPARECE AUDINCIA DE INSTRUO E JUL-GAMENTO, QUANDO LHE CONCEDIDA A LIBER-

    DADE PROVISRIA. NA SENTENA CONDENAT-RIA, PROFERIDA NA FORMA DO ARTIGO 403, 3 DO CPP, O JUIZ DECRETA A SUA PRISO PREVEN-TIVA, TENDO EM VISTA A NOTCIA DE QUE O RU SE ENVOLVERA EM NOVA FRAUDE. AO SER CUM-PRIDO O MANDADO DE PRISO, VERIFICA-SE QUE O NOME ADLIO PIMENTA PERTENCE A PESSOA DIVERSA QUE, EM TEMPOS PASSADOS, PERDERA PARTE DE SEUS DOCUMENTOS. O PROCESSO COR-RERA EM NOME DE PESSOA FALSAMENTE IDENTI-FICADA E O VERDADEIRO NOME DO ACUSADO DESCONHECIDO. ESTANDO OS AUTOS PARA JUL-GAMENTO DA APELAO, O TRIBUNAL DEVER:

    a) anular todo o processo, j que desde a denn-cia a ao se desenvolveu em face de parte ilegtima, o que configura nulidade absoluta.

    b) anular somente a sentena, uma vez que o erro na identificao do ru no invalida o processo, tendo em vista sua citao pessoal e sua presena nos atos processuais.

    c) considerar como mero erro material e efetuar a correo no nome da parte, em grau de apelao.

    d) reformar a sentena e absolver Adelio, j que verdadeiramente no foi ele o autor do crime.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra B: o art. 564, II, do CPP estabelece que a ilegitimidade de parte acarreta a nulidade do processo. Porm, o erro encontra-se apenas no nome do acusado, j que a pessoa que cometeu o crime foi corretamente processada, foi pessoalmente citada e respon-deu acusao, de modo que no h ilegitimi-dade de parte propriamente falando, mas erro na qualificao do acusado. Assim, no se deve anu-lar o processo, mas apenas a sentena, para que outra seja proferida com a qualificao correta do acusado. Alm disso, foi o prprio acusado quem deu causa ao vcio, o que leva ainda mais concluso de que no pode se beneficiar com a anulao do processo inteiro com sua conduta (art. 565, CPP).

    Alternativa A: como visto, entendemos no se tratar propriamente de ilegitimidade de parte.

    Alternativa C: no se trata de simples erro material, o que haveria no caso de troca de iden-tidade ou erro na transcrio feita pelo juiz no momento de sentenciar. Portanto, necessria

  • Captulo XVI Nulidades 1013

    a prolao de nova sentena, que, vale lembrar, ser o ttulo executivo para a execuo da pena e de eventual indenizao.

    Alternativa D: bvio que Adelio no pode ser condenado, mas, sim, a pessoa que ru no processo, que compareceu a seus atos, no qual a prova foi produzida e seu comprovou ter sido o autor, de modo que deve haver a anulao da sentena para que outra seja proferida, desta feita com sua real qualificao.

    18. (FCC Promotor de Justia PA/2014) No que toca as nulidades no Processo Penal, correto afirmar que

    a) a falta ou a nulidade da citao, da intimao ou no tificao estar sanada, desde que o interessado comparea, antes de o ato con-sumar-se, embora de clare que o faz o nico fim de argui-la. O juiz orde nar, todavia, a suspenso ou o adiamento do ato, salvo quando houver risco de prescrio.

    b) no nulo o julgamento da apelao se, aps a ma nifestao nos autos da renncia do nico defensor, o ru no foi previamente intimado para constituir outro.

    c) nenhum ato ser declarado nulo se da nuli-dade re sultar prejuzo para a acusao.

    d) a nulidade por ilegitimidade do represen-tante da par te absoluta e no pode ser sanada.

    e) constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para oferecer contrarrazes ao recurso interposto da rejeio da denncia, no a suprindo a nomeao de defensor dativo.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra E: a lei pro-cessual no traz tal causa de nulidade, mas ela acabou estabelecida por entendimento jurispru-dencial. Segundo a Smula 707 do STF: Consti-tui nulidade a falta de intimao do denunciado para oferecer contra-razes ao recurso inter-posto da rejeio da denncia, no a suprindo a nomeao de defensor dativo.

    Alternativa A: esse ponto est regulado de modo ligeiramente diverso pelo art. 570 do CPP. Repare a parte final do dispositivo: A falta ou a nulidade da citao, da intimao ou noti-ficao estar sanada, desde que o interessado

    comparea, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o nico fim de argi-la. O juiz ordenar, todavia, a suspenso ou o adia-mento do ato, quando reconhecer que a irregu-laridade poder prejudicar direito da parte.

    Alternativa B: nesse caso, h nulidade. De acordo com a Smula 708 do STF: nulo o julga-mento da apelao se, aps a manifestao nos autos da renncia do nico defensor, o ru no foi previamente intimado para constituir outro.

    Alternativa C: nenhum ato ser anulado se no gerar prejuzo acusao ou defesa (art. 563, CPP).

    Alternativa D: tal nulidade pode ser sanada, segundo o art. 568 do CPP (A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poder ser a todo tempo sanada, mediante ratifi-cao dos atos processuais).

    19. (FUNDEP Promotor de Justia MG/2014) Segundo os Tribunais Superiores e posio dou-trinria dominante, uma denncia, sabidamente autntica, que no contm a assinatura do Pro-motor de Justia, :

    a) Absolutamente nula.

    b) Formalmente correta.

    c) Inexistente.

    d) Meramente irregular.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra D (responde todas as demais alternativas): segundo Gus-tavo Badar, os atos juridicamente inexistentes so no atos, em relao aos quais no se cogita de invalidao, pois a existncia um problema que antecede a questo da validade. No h que falar em nulidade do ato inexistente. Somente em relao aos atos juridicamente existentes que se cogita de sua validade ou invalidade, ficando os atos inexistentes fora de tal categoria (Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus/Elsevier, 2012, p. 575). No caso, a denncia s pode ser considerada como tal se elaborada por Promotor de Justia. Porm, faltando a assinatura, o que se tem mera irregularidade formal, desde que no haja dvidas de que a pea processual partiu, de fato, de membro do Ministrio Pblico. Diferente a situao em que a denncia assinada por estagirio: nesse caso, a denncia inexistente, eis que no pode ser considerada denncia,

  • 1014 Ricardo Silvares

    ato privativo de membro do Ministrio Pblico. No sentido de que a falta de assinatura mera irregularidade, o posicionamento do STJ: (...)1. pacfico nesta Corte o entendimento de que, ao contrrio do que ocorre nas instncias extra-ordinrias, a ausncia de assinatura de petio na instncia ordinria no acarreta necessaria-mente a nulidade do feito, por se tratar de vcio sanvel, perfeitamente passvel de ser suprido. 2. No se pode entender como absoluta a nulidade advinda da ausncia de assinatura da denncia, eis que tal fato no implica qualquer prejuzo parte ou cerceamento ao direito de defesa. () (HC 124.903-MG, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j. 05.08.2010). Esse entendimento no tem sido aplicado s decises judiciais, pois estas, sem assinatura do juiz, so consideradas inexis-tentes e no meramente irregulares.

    20. (MPE-MS Promotor de Justia MS/2013) Analise as assertivas, apontando se so verdadeiras (V) ou falsas (F) e assinalando a alternativa correta:

    I. O Ministrio Pblico no pode arguir a inva-lidade da citao, em razo da regra de que nenhuma das partes poder arguir nulidade de formalidade cuja observncia s a parte contrria interesse.

    II. Conforme entendimento alicerado pelo Superior Tribunal de Justia, a defesa preli-minar do funcionrio pblico nos crimes de sua responsabilidade, prevista no artigo 514 do Cdigo de Processo Penal, desnecess-ria quando a ao penal vem instruda por inqurito policial.

    III. nula a citao por edital que indica o dispo-sitivo da lei penal, embora no transcreva a denncia ou queixa, ou no resuma os fatos em que se baseia

    IV. relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimao da expedio de precat-ria para inquirio de testemunha

    a) F, F, V, V.

    b) F, V, F, V.

    c) V, F, V, F.

    d) V, V, F, V.

    e) F, V, V, V.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra B: so verdadei-ras as Assertivas II e IV.

    Assertiva I: errado. Ser o acusado citado parte do direito do acusado ampla defesa, pois atravs de tal ato de comunicao que ele toma conhecimento da acusao feita contra si. E deve o Ministrio Pblico zelar pela observncia dos princpios constitucionais e pela aplicao da lei. Em resumo, deve zelar pelo devido processo legal.

    Assertiva II: certo. , de fato, o entendimento do STJ, exposto na Smual 330.

    Assertiva III: errado. Segundo o art. 365 do CPP, o edital de citao dever indicar: (i) o nome do juiz que a determinar; (ii) o nome do ru, ou, se no for conhecido, os seus sinais caracters-ticos, bem como sua residncia e profisso, se constarem do processo; (iii) o fim para que feita a citao; (iv) o juzo e o dia, a hora e o lugar em que o ru dever comparecer; (v) o prazo, que ser contado do dia da publicao do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixao.

    Assertiva IV: certo. o teor da Smula 155 do STF.

    21. (MPE-SC Promotor de Justia SC/2013) Segundo o CPP, algumas nulidades previstas no art. 564, III sero consideradas sanadas se no forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com as regras do artigo 571 do CPP; se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; ou se a parte tiver aceito os seus efeitos.

    |COMENTRIOS|.`

    Certo. As nulidades previstas no art. 564, III, d e e (falta de interveno do Ministrio Pblico em todos os termos da ao por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ao pblica; falta de citao do ru para ver-se processar, o seu interrogat-rio, quando presente, e os prazos concedidos acusao e defesa) consideram-se sanadas: (i) se no forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior; (ii) se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; (iii) se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos (art. 572, CPP).

    22. (MPE-SP Promotor de Justia SP/2012) Considerando a disciplina das nulidades proces-suais, contida no Cdigo de Processo Penal, INCORRETO afirmar:

  • Captulo XVI Nulidades 1015

    a) A nulidade por ilegitimidade do represen-tante da par te poder ser a todo tempo sanada, independen temente da ratificao dos atos processuais.

    b) Nenhum ato ser declarado nulo, se da nuli-dade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa.

    c) Os atos, cuja nulidade no tiver sido sanada, sero renovados ou retificados.

    d) causa de nulidade a falta do recurso de of-cio, nos casos em que a lei o tenha estabele-cido.

    e) A falta ou a nulidade da citao, da intimao ou no tificao estar sanada, desde que o interessado comparea, antes de o ato con-sumar-se, embora de clare que o faz para o nico fim de argui-la.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa incorreta: letra A: a verdade, o art. 568 do CPP, que busca evitar o reconheci-mento de nulidade em caso que pode evidente-mente ser sanada, determina que a nulidade por ilegitimidade do representante da parte poder ser a todo tempo sanada, mediante ratificao dos atos processuais.

    Alternativa B: a ideia de que no h nuli-dade sem prejuzo encontra-se consagrada no art. 563 do CPP, que assim dispe: Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa.

    Alternativa C: o CPP estabelece diversas regras sobre omisses ou irregularidades de atos que podem ser sanadas. Ento, traz uma regra geral para afirmar que os atos, cuja nulidade no tiver sido sanada sero renovados ou retificados (art. 573, caput, CPP).

    Alternativa D: tal causa de nilidade encon-tra-se prevista no art. 564, III, n, do CPP.

    Alternativa E: segundo o art. 570 do CPP, a falta ou a nulidade da citao, da intimao ou notificao estar sanada, desde que o interes-sado comparea, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o nico fim de argi-la. O juiz ordenar, todavia, a suspenso ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poder prejudicar direito da parte.

    23. (CESPE Promotor de Justia PI/2012) Assinale a opo correta acerca das nulidades, consoante o entendimento do STF.

    a) Em audincia de instruo, caso o juiz inquira, antes do promotor de justia, diretamente a testemunha, invertendo, assim, a ordem legal de inquisio prevista no Cdigo de Processo Penal, ocorrer nulidade absoluta, por ter o magistrado afrontado os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da iniciativa do MP para a ao penal pblica.

    b) A nulidade das interceptaes telefnicas contamina todo o conjunto probatrio, ainda que haja outras provas independentes e sufi-cientes para embasar o incio da persecuo criminal, dada a garantia constitucional da plenitude de defesa.

    c) A reforma processual penal estabelecida por legislao editada em 2008 instituiu fase procedimental preliminar caracterizada pela instaurao de contraditrio prvio, cuja ino-bservncia constitui causa de nulidade pro-cessual absoluta.

    d) causa de nulidade absoluta do processo, por constituir cerceamento de defesa, a rea-lizao de audincia para oitiva de testemu-nha, por carta precatria, sem a presena do ru custodiado.

    e) No caso de denncia por trfico de drogas, para se aferir a materialidade delitiva, imprescindvel a elaborao do laudo toxi-colgico definitivo, o qual deve ser juntado aos autos antes da prolao da sentena, sob pena de nulidade absoluta do processo, ainda que a condenao se fundamente em conjunto probatrio independente do refe-rido laudo.

    |COMENTRIOS|.`

    Nota do autor: a questo foi anulada.Alternativa A: errado. A nulidade rela-

    tiva, segundo o STF, devendo ser demonstrado o prejuzo: (...)O art. 212 do Cdigo de Processo Penal, com a redao da Lei n 11.690/2008, inau-gurou nova sistemtica para a inquirio das tes-temunhas, franqueando s partes a formulao de perguntas diretamente e em primeiro lugar, com a complementao pelo juiz. A no obser-vncia de tal ordem, no caso, no implicou pre-juzo processual, a atrair a aplicao do princpio

  • 1016 Ricardo Silvares

    maior regente da matria pas de nullit sans grief , conforme o art. 563 do Cdigo de Pro-cesso Penal, em se tratando de nulidade relativa. No se prestigia a forma pela forma. Se do vcio formal no deflui prejuzo, o ato deve ser preser-vado. () (HC 114.512-RS, Rel. Min. Rosa Weber, j. 24.09.2013).

    Alternativa B: errado. Eventual nulidade de interceptao telefnica no contamina as provas licitamente obtidas. o que se depreende deste trecho de deciso dao STF: ()No foi a condenao do paciente estribada em prova emprestada, porquanto somente as intercep-taes tiveram origem em investigao inicial-mente distinta, o que, entretanto, no constitui qualquer nulidade processual nem contamina a prova licitamente produzida. () (RHC 117.467-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 05.11.2013).

    Alternativa C: errado. No entende o STF haver tal fase de contraditrio prvio, tal como existe na Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que somente permite o recebimento da denncia se observado tal contraditrio.

    Alternativa D: errado. No h nulidade, segundo o STF: (...) No nula a audincia de oitiva de testemunha realizada por carta precat-ria sem a presena do ru, se este, devidamente intimado da expedio, no requer o compare-cimento (RE 602543 QO-RE/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 19.11.2009).

    Alternativa E: errado. Segundo STF: () A nulidade decorrente da juntada tardia do laudo de exame toxicolgico no crime de trfico de drogas tem como pressuposto a comprovao do prejuzo ao ru. () In casu: () o Juiz de Direito de primeira instncia proferiu sentena absolutria, por julgar que, para se aferir a mate-rialidade delitiva, imprescindvel seria a elabora-o de laudo toxicolgico definitivo, sendo insu-ficiente o laudo de constatao preliminar; () o laudo definitivo, embora tenha sido elaborado antes da sentena, somente veio a ser juntado aos autos aps a sua prolao; houve apelao pelo Ministrio Pblico, que restou provida para condenar o ru, deciso confirmada em sede de embargos infringentes; () a condenao fun-dou-se em conjunto probatrio independente do laudo definitivo consistente em: laudo preli-minar assinado por perito oficial no contestado pela defesa, bem como a confisso do acusado de que a droga era de sua propriedade; () o contraditrio foi oportunizado defesa no

    momento das contrarrazes de apelao, e pela posterior interposio de embargos infringen-tes. () (RHC 110.429-MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 06.03.2012).

    24. (MPE-RJ Promotor de Justia RJ/2011) Em relao aos vcios processuais no processo penal, correto afirmar que:

    a) a nulidade absoluta poder ser decretada de ofcio pelo juiz mesmo se findo o processo penal;

    b) a nulidade relativa no poder ser reconhe-cida de ofcio pelo juiz no curso do processo penal;

    c) as nulidades relativas alegadas no momento prprio da lei precisam de demonstrao de prejuzo;

    d) haver nulidade se o juiz no nomear um curador ao ru menor de vinte e um anos no processo penal;

    e) o juiz penal, em se tratando de nulidade absoluta, pode deixar de reconhec-la, se ausente o prejuzo.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra E: diz-se, tra-dicionalmente, que o prejuzo presumido nos casos de nulidade absoluta. Mas, tal entendi-mento vem sendo aos poucos revistos. Como exemplo, o STF vem decidindo que: (...)O enten-dimento desta Corte no sentido de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessria a demonstra-o do prejuzo, o que no ocorreu na espcie. () (RHC 116.390-AM, Rel. Min. Ricardo Lewan-dowski, j. 18.02.2014).

    Alternativa A: se findo o processo penal, no mais poder o juiz anular o processo, mesmo que por reconhecimento de nulidade absoluta.

    Alternativa B: qualquer nulidade pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz, mesmo a relativa.

    Alternativa C: toda nulidade, pelo enten-dimento atual, dependem de demonstrao do prejuzo. Porm, a nulidade relativa, arguida no momento prprio ex.: por exceo de incom-petncia territorial no precisa de demonstra-o de prejuzo.

    Alternativa D: em razo da mudana ocor-rida no Cdigo Civil, que tornou o maior de 18

  • Captulo XVI Nulidades 1017

    anos totalmente capaz, no mais se aplica tal regra do CPP.

    25. (MPE/PR Promotor de Justia-PR/ 2011)

    I. Reconhecida no acrdo a nulidade tpica de uma das etapas da fixao da pena reali-zada em primeiro grau, compete proceder ao retorno dos autos primeira instncia, para a renovao da deciso no tpico anulado.

    II. Uma vez reconhecida a nulidade da deciso que rejeitou a denncia por fora de julga-mento do correspondente recurso ao Tribu-nal de Justia, desnecessria nova aprecia-o da pretenso persecutria do Ministrio Pblico em 1 Grau, porque o acrdo vale, desde logo, como o seu recebimento.

    III. Pode o Ministrio Pblico arguir a nulidade de ato cujo proveito seja exclusivo da defesa.

    Considerando as assertivas acima se afirma que:

    a) Apenas as assertivas I e II so corretas.

    b) Apenas as assertivas II e III so corretas.

    c) Apenas as assertivas I e III so corretas.

    d) Apenas uma assertiva est correta.

    e) Todas as assertivas so corretas.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra C: esto certas as Assertivas I e III.

    Assertiva I: certo. Realmente, se se trata de declarao de nulidade de uma das etapas da fixao da pena, no pode o Tribunal de Justia substituir a deciso de primeiro grau, sob pena de supresso de instncia. Assim, deve anular a deciso, ordenando o retorno dos autos ao juiz a quo, para que este profira nova deciso, fixando a pena sem incorrer na mesma causa de nulidade. Diferente seria o caso de ausncia de nulidade, em que o Tribunal de Justia apenas corrige, ou seja, reforma sentena que contm erro ou injus-tia na fixao da pena.

    Assertiva II: errado. O Acrdo, nesse caso, no recebeu a denncia. No reformou a deci-so que rejeitou a denncia. O Acrdo anulou a deciso em virtude de algum vcio. Logo, outra deciso deve ser proferida pelo juiz a quo. Situa-o diversa haveria se o tribnal tivesse reformado a deciso que rejeitou a denncia. Nesse caso, o acrdo valeria como recebimento. Nesse sen-

    tido, a Smula 709 do STF: Salvo quando nula a deciso de primeiro grau, o acrdo que prov o recurso contra a rejeio da denncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.

    Assertiva III: certo. O Ministrio Pblico tem posio bastante peculiar no processo penal, eis que ao mesmo tempo em que promove a ao penal (atuando, assim, como parte), cabe-lhe fis-calizar o correto cumprimento da lei. Assim, em caso de nulidade detectada pelo membro do Ministrio Pblico, dever apont-la ao magis-trado, ainda que isso beneficie diretamente o acusado.

    26. (MPE/PR Promotor de Justia-PR/ 2011)

    I. A no intimao do denunciado para o ofe-recimento de contra-razes ao recurso inter-posto contra a rejeio da denncia, constitui nulidade, ainda que tenha o feito sido contra--arrazoado por defensor dativo.

    II. O afastamento e substituio de agentes do Ministrio Pblico das atividades que lhes so prprias, sem previso legal correspon-dente constitui ofensa ao princpio do Pro-motor Natural.

    III. Caso reconhecida a incompetncia absoluta do juzo em sede de sentena, anulam-se no apenas os atos decisrios, mas sim todos os atos do processo, desde o seu nascedouro.

    Considerando as assertivas acima se afirma que:

    a) Apenas as assertivas I e II so corretas.

    b) Apenas as assertivas II e III so corretas.

    c) Apenas as assertivas I e III so corretas.

    d) Apenas uma assertiva est correta.

    e) Todas as assertivas so corretas.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra E: todas as Assertivas esto certas.

    Assertiva I: certo. Embora no haja previso legal expressa no CPP, a intimao do denun-ciado deve ser feita em homenagem ao princ-pio da ampla defesa. A respeito, o STF editou a Smula 707: Constitui nulidade a falta de intima-o do denunciado para oferecer contrarrazes ao recurso interposto da rejeio da denncia, no a suprindo a nomeao de defensor dativo.

  • 1018 Ricardo Silvares

    Assertiva II: certo, dentro da viso que pre-valece no Ministrio Pblico. Falar em princpio do promotor natural significa entender que o Procurador-Geral no pode nomear qualquer membro do Ministrio Pblico para atuar em casos determinados, havendo necessidade de previso antecipada, por regramentos internos de qual rgo ministerial deve atuar em deter-minadas situaes. H muita controvrsia sobre a existncia deste princpio, eis que no previsto expressamente no texto constitucional. Normal-mente, entre os membros do Ministrio Pblico, h a aceitao da existncia de tal princpio: haver sempre uma regra de distribuio de fei-tos predeterminada, que no pode ser alterada, exceto nos casos expressamente previstos pela lei, evitando-se o acusador de exceo (assim como no pode haver tribunal de exceo). Na Lei 8.625/1993 (Lei Orgnica Nacional no Minis-trio Pblico) encontram-se hipteses em que possvel um feito passar de um membro do Ministrio Pblico a outro, como o art. 10, IX, g (pode o Procurador-Geral, por ato excepcional e fundamentado, designar membro da institui-o, submetendo sua deciso previamente ao Conselho Superior do Ministrio Pblico) e o art. 24 (o Procurador-Geral de Justia poder, com a concordncia do Promotor de Justia titular, designar outro Promotor para funcionar em feito determinado, de atribuio daquele). impor-tante que se observe no ter o STF reconhecido, at agora, de forma clara, a existncia, na CF, de tal princpio. No campo processual penal, a dou-trina vem apontando tal princpio como verda-deira garantia do prprio acusado.

    Assertiva III: certo. A incompetncia abso-luta gera a nulidade total dos atos praticados no juzo que competncia alguma possua. Exem-plo: Promotor de Justia processado criminal-mente no juzo de 1 instncia por crime doloso contra a vida, sendo a competncia do Tribunal de Justia, devendo todos os atos praticados pelo juiz serem anulados e refeitos, se o caso, no juzo competente.

    27. (FCC Promotor de Justia-CE/ 2009) Em rela-o ao sistema de nulidades no processo penal, pode-se afirmar que a:

    a) falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s anular o processo se houver prova de prejuzo para o ru.

    b) falta do exame de corpo de delito direto nos crimes que deixam vestgios causar nuli-dade absoluta, no se admitindo suprimento por qualquer outro meio de prova.

    c) declarao de nulidade por vcio na inquiri-o de uma testemunha sempre causar a dos atos de inquirio posteriores de outras testemunhas.

    d) realizao de citao por hora certa causar nulidade do processo, por no ser admitida.

    e) falha na procurao para apresentao de queixa no poder ser suprida.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra A: como visto acima, esse o entendimento que predomina na jurisprudncia. Assim, a Smula 523 do STF diferencia ausncia de defesa e insuficincia de defesa, com consequncias diversas, ver-bis: No processo penal, a falta de defesa consti-tui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houve prova de prejuzo para o ru.

    Alternativa B: por expressa disposio legal (art. 167, CPP), a prova testemunhal pode suprir o exame de corpo de delito direto, desde que tenham os vestgios desaparecido. Apenas a confisso no pode, nunca, suprir a falta do exame de corpo de delito (art. 158).

    Alternativa C: o art. 157, 1, do CPP esta-belece que o vcio de uma prova somente atinge outra que dela derivar. Do contrrio, no: So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. a aplicao da teoria dos frutos da rvore envenenada. No caso da alternativa, normalmente o depoimento de uma testemunha, se viciado de nulidade, no afetar outro depoimento, a no ser que este ltimo tenha sido tomado, por exemplo, por ter a testemunha sido referida pela primeira.

    Alternativa D: a citao por hora certa encontra-se prevista de modo expresso no art. 362 do CPP. A partir das modificaes trazidas pela Lei 11.719/2008.

    Alternativa E: certo que o art. 44 do CPP dispe que a queixa poder ser dada por procu-rador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do quere-

  • Captulo XVI Nulidades 1019

    lante e a meno do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligncias que devem ser previamente requeridas no juzo criminal. Mas o art. 569 prev que as omisses da queixa podem ser supridas a qualquer tempo, antes da sentena final.

    28. (MPE/GO Promotor de Justia-GO/ 2009) Sobre as nulidades no processo penal brasileiro pode-se afirmar o seguinte:

    I. Nenhum ato ser declarado nulo, se da nuli-dade no resultar prejuzo para acusao ou para defesa.

    II. No ser declarada a nulidade de ato proces-sual que no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa.

    III. Nenhuma das partes poder arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente formalidade cuja observncia s parte contrria interesse.

    IV. A inobservncia s prescries constitucio-nais constituem nulidades que podem ser alvo de convalidao em casos especiais, como por exemplo, nos casos em que no h prejuzo para a acusao e para a defesa.

    a) Apenas uma proposio est correta.

    b) Apenas duas proposies esto corretas.

    c) Apenas trs proposies esto corretas.

    d) As quatro proposies esto corretas.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra C: trs Proposi-es esto certas.

    Item I: certo.. o disposto no art. 563 do CPP. Decorre do princpio pas de nullit sans grief.

    Item II: certo. decorrncia do princpio da instrumentalidade das formas ou princpio da finalidade (e, para alguns, tambm do princpio da verdade real), segundo o qual no h nulidade a ser reconhecida quando o ato, posto tenha sido praticado de forma diversa a prevista em lei, atin-giu sua finalidade ou no tenha contribudo para apurao da verdade real ou na deciso da causa. previsto no art. 566 do CPP.

    Item III: certo. H previso expressa no art. 565 do CPP. Portanto, a Defesa no pode dar causa a uma nulidade e, mais adiante, argui-la. E tampouco argui-la quando se referir a formali-

    dade de ato cuja observncia s interessa outra parte (princpio do interesse).

    Item IV: errado. Inobservncia de prescries constitucionais no so convalidveis. Assim, a violao s garantias constitucionais, como do contraditrio, da ampla defesa, da proibio da tortura etc. causam a nulidade do ato. Se a prova produzida com violao de preceitos ou limi-tes constitucionais, ser considerada ilcita, no havendo convalidao.

    29. (MPE/MG Promotor de Justia-MG/ 2009) Sobre o tema das NULIDADES no Cdigo de Pro-cesso Penal, CORRETO afirmar

    I. O acrdo que decreta a nulidade por reco-nhecer que o Juiz de Direito foi subornado dotado de efeitos ex nunc (a partir de agora), devendo ser preservados os atos no atingi-dos pela mcula processual.

    II. A inpcia da denncia no afetar os atos que lhe sucedem, uma vez que a inobservn-cia de formalidade extrnseca do ato proces-sual forja nulidade relativa.

    III. No tendo sido arguida em momento opor-tuno a nulidade por falta de citao editalcia vlida, o trnsito em julgado da sentena no obsta o ru de buscar a invalidao do pro-cesso penal.

    IV. O sistema das nulidades orienta-se pelo prin-cpio da instrumentalidade das formas, que preconiza caber ao Juiz de Direito decretar a invalidade do ato processual sempre que a lei prescrever a pena de nulidade.

    a) somente a alternativa I est correta.

    b) somente a alternativa II est correta.

    c) somente a alternativa III est correta.

    d) somente a alternativa IV est correta.

    e) todas as alternativas esto incorretas.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra C: est certa a Alternativa III.

    Item I: errado. A nulidade por suborno do juiz est prevista no art. 564, I, do CPP, e atinge todo o processo, desde o momento em que tal autori-dade nele atuou, tendo, pois, efeito ex nunc. Mas, ateno: se o acusado foi absolvido pelo juiz subornado e a deciso transitou em julgado, no mais poder haver processo contra o ru.

  • 1020 Ricardo Silvares

    Item II: errado. Se a nulidade de um ato for reconhecida, causar a dos atos que dele dire-tamente dependam ou sejam consequncia, segundo o 1 do art. 573 do CPP. Logo, sendo inepta a denncia, todos os atos posteriores sero anulados, pouco importando que, depois, nova denncia seja oferecida ou que a mesma seja aditada.

    Item III: certo. A falta de citao tida como causa de nulidade absoluta. Sendo assim, mesmo havendo trnsito em julgado, poder haver a anulao do feito, inclusive em sede de habeas corpus.

    Item IV: errado. Ao contrrio do que afirma o item, o princpio da instrumentalidade das for-mas prega que no h nulidade a ser reconhe-cida quando o ato, posto tenha sido praticado de forma diversa da prevista em lei, atingiu sua finalidade ou no tenha contribudo para apu-rao da verdade real ou na deciso da causa. previsto no art. 566 do CPP.

    30. (MPE/PR Promotor de Justia-PR/ 2009) Sobre nulidades e inexistncia do ato processual INCORRETO afirmar:

    a) um dos princpios adotados no Cdigo de Processo Penal que no h nulidade sem comprovao do prejuzo pela parte;

    b) constatada a incompetncia do juzo, todos os atos processuais so nulos e devem ser praticados novamente no juzo competente;

    c) as nulidades relativas ocorridas no Tribunal do Jri devem ser suscitadas logo depois de ocorrerem, sob pena de precluso;

    d) a denncia elaborada e assinada exclusiva-mente pelo estagirio de direito ato inexis-tente na esfera jurdica;

    e) nula a deciso do Tribunal que acolhe, con-tra o ru, nulidade no arguida na apelao do Ministrio Pblico.

    |COMENTRIOS|.`

    Nota do autor: como visto antes, segundo Gustavo Badar, os atos juridicamente inexisten-tes so no atos, em relao aos quais no se cogita de invalidao, pois a existncia um pro-blema que antecede a questo da validade. No h que falar em nulidade do ato inexistente. Somente em relao aos atos juridicamente exis-tentes que se cogita de sua validade ou inva-

    lidade, ficando os atos inexistentes fora de tal categoria (Processo Penal. Rio de Janeiro: Cam-pus/Elsevier, 2012, p. 575).

    Alternativa incorreta: letra B: parte minoritria da doutrina possui entende que a incompetncia absoluta provoca a anulao de todos os atos processuais, enquanto a relativa anula apenas os atos decisrios. Posio majo-ritria entende que deve sempre ser aplicado o art. 567 do CPP, anulando-se apenas os atos deci-srios, combinando tal regra com a prevista no art. 113, 2, do CPC.

    Alternativa A: princpio previsto no art. 563 do CPP. Decorre da mxima pas de nullit sans grief.

    Alternativa C: correta. Se a nulidade ocor-rer durante o julgamento pelo Tribunal do Jri, devem ser alegadas de imediato (art. 571, VIII, CPP).

    Alternativa D: a denncia deve ser assi-nada pelo membro do Ministrio Pblico, j que a prpria CF estabelece que as funes de tal ins-tituio s podem ser exercidas por integrantes da carreira (art. 129, 2). Portanto, denncia ofe-recida isto , assinada apenas por estagirio no denncia. O ato , pois, inexistente.

    Alternativa E: o Tribunal deve se restrin-gir anlise do pedido recursal do Ministrio Pblico, salvo no caso de reexame obrigatrio, j que, nesse caso, o efeito devolutivo total. o entendimento do STF, contido na Smula 160: nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no arguida no recurso da acu-sao, ressalvados os casos de recurso de ofcio.

    31. (CESPE Promotor de Justia/RR 2008) Em cada um dos prximos itens, apresentada uma situao hipottica relativa a provas e nulidades em processo penal, seguida de uma assertiva a ser julgada.

    31.1. Antnio, deputado