15

DIREITO ADMINISTRATIVO

1. AGENTES PBLICOS

1.1. Disposies Gerais

(Publiconsult/PGM/Itarar/Procurador/2013) Joo Sonado servidor munici-pal efetivo, titular do cargo de Vigia na Prefeitura, desde 14 de janeiro de 2013 e, em 14 de novembro desse mesmo ano foi surpreendido dormindo durante seu expediente de trabalho, na portaria da Prefeitura, sem, no entanto, se atentar s movimentaes ocor-ridas nas dependncias do rgo. Diante disso, o Diretor do Departamento, superior hierrquico do servidor, demitiu-o imediatamente, tendo em vista que o mesmo se en-contra em estgio probatrio. Discorra acerca da legalidade do procedimento adotado.

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

Nesta questo o candidato dever dissertar sobre o princpio constitucional da ampla defesa e contraditrio. Mencionar o artigo 5, inciso LV e o caput do artigo 37 da Constituio Federal, bem como a Smula 21/STF.

SUGESTO DE RESPOSTA

O servidor efetivo Joo Sonado, ocupante do cargo de vigia municipal, foi demiti-do sumariamente pelo Diretor do Departamento, seu superior hierrquico, por dormir em servio. A demisso foi imediata e sem a possibilidade de defesa do servidor.

Em primeiro lugar, h de se registrar que no foi observado o princpio constitucio-nal da legalidade, fundamental do Estado Democrtico de Direito, que limita e orienta a atuao do administrador pblico, previsto no caput do artigo 37 da Constituio Federal, onde se encontram os princpios expressos norteadores da Administrao Pblica.

Assim, como decorrncia do princpio da legalidade, h o dever de observncia aos mandamentos constitucionais, os quais o Diretor de Departamento no respeitou. Isso porque a autoridade administrativa se obriga a cumprir o art. 5, inciso LV, da Constituio Federal, o qual impe o contraditrio e ampla defesa.

16

COLEO PREPARANDO PARA CONCURSOS

Desta forma, o administrador pblico, vinculado que est aos princpios consti-tucionais do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal deveria, pri-meiramente, ter iniciado procedimento administrativo disciplinar, em que pese o fato do servidor estar em estgio probatrio, oferecendo ao servidor a oportunidade para apresentar a sua defesa administrativa. Ao final, comprovada a infrao funcional do servidor, aplicar a ttulo de sano, a pena de demisso.

A desinvestidura de um servidor detentor de cargo de provimento efetivo, como ensina Celso Antnio Bandeira de Mello, somente pode ser legitimada atravs de pro-cesso judicial ou administrativo, em que se comprove o motivo ensejador da sua dis-pensa e que foi oferecido ao servidor a possibilidade de ampla defesa e contraditrio1.

Nesses termos, se pretende a Administrao Pblica demitir o servidor em es-tgio probatrio, dever abrir processo administrativo disciplinar, atestando que o servidor no atendeu as exigncias da legislao estatutria municipal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, na sua Smula 21, dando-lhe, previa-mente, oportunidade de ampla defesa2.

(BioRio/PGM/Vrzea_Paulista/Procurador/2012) Conceitue o instituto da es-tabilidade do servidor pblico, com base na Constituio Federal/88, e apresente os re-quisitos constitucionais para alcan-la.

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

Na resposta o candidato dever citar obrigatoriamente o artigo 41 da Constituio Federal que prev os requisitos para a concesso da estabilidade, o tem-poral e o material. Falar das condies para atingir a estabilidade: concurso pblico,

1. Demisso o desligamento do cargo com carter sancionador. Corresponde a uma expulso, aplicvel nas hipteses legalmente previstas. No se confunde com exonerao. Exonerao o desligamento sem carter sancionador, e tanto pode ter lugar a pedido do servidor quanto ex officio, isto , por deliberao espontnea da Administrao, nos seguintes casos: (I) quando se tratar de desinvestir algum de um cargo em comisso; (II) quando, em cargo de provimento efetivo e antes de completado o trinio para estabilidade, o servidor se revela inadequado ao cargo e a Administrao o desliga depois de regular aferio de sua ausncia de capacidade para permanecer; (III) quando, na avaliao peridica de desempenho, este haja sido considerado insatisfatrio; (IV) quando o servidor, depois de nomeado e empossado, no entrar em exerccio no prazo legal; (V) quando o servidor incorrer, de boa-f, em acumulao proibida, sendo-lhe permitido optar pelo cargo em que desejar persistir. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo, 13. ed., Malheiros, 2001, p. 278)

2. Smula 21/STF: Funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade. Vale observar que, mesmo a desinvestidura por exonerao de servidor pblico ocupante de cargo efetivo, em estgio probatrio, depende da prvia instaurao de procedimento administrativo, sobe pena de ofensa ao princpio do devido processo legal. (cf. STF, RE 240735 AgR/MG, DJ 5.5.2006)

17

DIREITO ADMINISTRATIVO

ocupao de cargo de provimento efetivo, estgio probatrio e aprovao em comis-so especial de avaliao de desempenho.

SUGESTO DE RESPOSTA

A estabilidade a garantia constitucional concedida ao servidor pblico efeti-vo de permanncia no servio pblico, ou seja, de no ser demitido sem que haja sen-tena condenatria transitada em julgado; processo administrativo disciplinar em que lhe seja garantida a ampla defesa e o contraditrio; mediante processo de avalia-o peridica de desempenho, assegurada a ampla defesa; ou nas situaes de exces-so de despesa com pessoal, conforme preceitua o art. 169, 4 da CF. Isto , preenchi-dos os requisitos constitucionais pertinentes, em o servidor tendo adquirida a estabilidade, no poder ser exonerado ou demitido sem justo motivo e sem a obser-vao do rito estabelecido em lei.

A primeira condio para a aquisio da estabilidade o servidor ser deten-tor de cargo de provimento efetivo. Para tanto, dever se submeter previamente a um concurso pblico de provas ou provas e ttulos. De modo que a estabilidade no alcana aos servidores detentores exclusivamente de cargo de provimento em co-misso e os empregados pblicos.

Alm disso, nos termos do art. 41, da Constituio Federal, requisito para a es-tabilidade aprovao no estgio probatrio, perodo que o servidor ser avaliado em suas aptides para o exerccio do cargo. Perodo esse que aps a Emenda Constitucional 19/98 ser de trs anos, confirmado pelo STF na STA 269 AgR/DF.

Durante o perodo de estgio probatrio o servidor se submete avaliao espe-cial de desempenho, nos termos do art. 41, 4, da Constituio Federal, realizada por comisso constituda para essa finalidade, obedecendo aos critrios da lei que rege cada carreira ou as regras insertas no Estatuto do Servidor.

Para apurao da permanncia na Administrao Pblica, lei do ente da Federao prever as condies materiais que sero alvo da avaliao especial de desempenho, atestando os requisitos de idoneidade moral, disciplina, dedicao ao servio, assiduidade e eficincia do servidor.

A aferio do desempenho a ser desdobrada ao longo do perodo do estgio probatrio verificada atravs de boletins de avaliao, com a respectiva pontua-o, conforme previsto em legislao prpria.

Em concluso, so requisitos para a permanncia no servio pblico: a) prvia aprovao em concurso pblico; b) efetivo exerccio pelo prazo de trs anos; c) aprovao em avaliao especial de desempenho.

18

COLEO PREPARANDO PARA CONCURSOS

(FCC/PGM/Joo_Pessoa/Procurador/2012) Servidor, titular de cargo efetivo de professor em rede pblica municipal de ensino, ainda no gozando da garantia de estabilidade, adere greve da categoria, pleiteando melhores condies de trabalho e aumento remuneratrio. Baseado nessa conduta, a Administrao, aps garantir ao referido servidor o exerccio da ampla defesa, procede sua exonerao, explicitando que tal deciso se justifica pela participao do movimento paredista. Argumenta a autoridade responsvel pela exonerao que o exerccio do direito de greve no foi ob-jeto de regulamentao legal, e, portanto, o servidor paralisou de forma ilegal suas atividades, configurando assim inassiduidade compatvel com o exerccio de tal fun-o pblica. Analise juridicamente a deciso da Administrao, no tocante exonera-o do referido servidor e os fundamentos por ela invocados.

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

O candidato deve discorrer sobre a greve no servio pblico, participao de ser-vidor em estgio probatrio na greve e como penalizar as faltas ao trabalho pelos dias parados na greve. Utilizar a jurisprudncia do STF como base da resposta.

SUGESTO DE RESPOSTA

Servidor pblico, ocupante do cargo efetivo de professor, que ainda no se tornou estvel, foi exonerado, depois de garantida a sua ampla defesa, por partici-pao em movimento paredista. O argumento principal da Administrao Pblica a inexistncia de lei regulamentando a greve no servio pblico e a caracterizao, pelos dias parados, da inassiduidade do servidor.

A deciso da Administrao Pblica de considerar a greve no servio pblico ile-gal baseada no que prev a Constituio Federal no inciso VII, do artigo 37: o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especifica.

O Superior Tribunal de Justia (REsp 402674/SC) reconhecia que diante da inexis-tncia de lei especfica, os servidores no tinham a prerrogativa de exercer o direito de greve, tida por ilegal. O que autorizava, via de consequncia, o desconto pelos dias no trabalhados e a caracterizao de falta funcional.

No entanto, a jurisprudncia do STF firmou posio no sentido de que a Administrao Pblica deve utilizar a Lei Federal n. 7.783/89 at que sobrevenha lei es-pecifica prevista no inciso VII, do art. 37, acima citado (cf. STF, MIs 670, 708 e 711).

Assim, o exerccio do direito de greve pelo servidor pblico no caracteriza abandono do cargo, j que suprida a omisso legislativa na regulamentao do art. 37, inciso VII, da Constituio Federal.

Considerando que o servidor pblico efetivo que cumpre o perodo do estgio probatrio somente pode ser demitido (hiptese de desinvestidura de carter san-cionador) se no atender as exigncias da legislao estatutria, entre elas, a de ser

19

DIREITO ADMINISTRATIVO

assduo no servio pblico, a motivao dada pela Administrao Pblica para exo-nerar o professor ilegal, pois a participao no movimento paredista no consi-derada pela jurisprudncia como falta injustificada e no caracteriza como abando-no de cargo, uma vez que no h o nimo de abandonar, mas simplesmente a participao em um movimento que pleiteia melhores condies de servio, garan-tido constitucionalmente e reconhecido pelo STF na ADI 3235.

Deve, pois, a Administrao Pblica, invalidar o seu ato de exonerao do ser-vidor pblico efetivo, que ocupa o cargo de professor.

1.2. Concurso Pblico

(Ceperj/PGM/So_Gonalo/Procurador/2011) Analise as questes jurdicas relevantes relativas ao caso apresentado a seguir. Mvio, brasileiro, solteiro, econo-mista, domiciliado no Distrito Federal, surpreendido, por ato do Ministro de Estado da Fazenda, que negou sua posse em cargo de nvel superior, por no ter apresentado, temporaneamente, diploma comprobatrio de sua formao, mas mera declarao de concluso de curso e colao de grau. Aduziu o candidato que o diploma no pde ser obtido, diante de movimento grevista na Universidade onde realizou o curso, que se encontrava de portas cerradas, impossvel o acesso aos seus rgos administrativos. Houve a propositura de ao prpria perante o rgo judicial competente, que restou procedente. Houve recurso apresentado pela pessoa jurdica vinculada ao Ministro de Estado da Fazenda, que aduziu, no caso em tela, haver norma legal determinando a apresentao do diploma quando da publicao do resultado final, antes da posse, cir-cunstncia constante do edital e no impugnada pelo candidato no decorrer do con-curso. Aduziu, ainda, que inmeros candidatos haviam sido eliminados pela aplica-o da referida norma e que um candidato nico no poderia ser beneficiado, mesmo que por deciso judicial. O recurso apresentado indicou a violao de diversos precei-tos constitucionais, o reflexo da deciso em outros concursos pblicos, bem como foi apresentado aps o recesso forense de final de ano, tendo em vista que a deciso foi publicada no ltimo dia de trabalho do tribunal no ano anterior.

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

Para responder a esse questionamento, tendo em vista que o examinador exigiu a anlise de todos os pontos da questo, deve o candidato abordar os argumentos de-fensivos da conduta da Administrao, enquanto procurador, bem como os argumentos que poderiam ser invocados pelo particular para a procedncia da sua pretenso.

SUGESTO DE RESPOSTA

Candidato ao cargo de nvel superior no Ministrio da Fazenda foi desclassifi-cado porque apresentou declarao de concluso do curso e colao de grau no lugar

20

COLEO PREPARANDO PARA CONCURSOS

do diploma, tendo em vista que a universidade pela qual colou grau estava em greve. Ajuizada ao judicial, esta foi julgada procedente em primeiro grau, tendo a Administrao recorrido dentro do prazo legal, pois o Tribunal estava em recesso fo-rense que suspende o curso dos prazos processuais.

No que toca a demanda ajuizada pelo particular preciso ter presente que o Superior Tribunal de Justia firme no sentido de que o candidato aprovado deve apresentar a documentao na data da sua posse, ou seja, a habilitao para o exer-ccio do cargo comprovada no momento da posse e no quando da publicao do resultado final, que a antecede.

Esse entendimento vem insculpido na Smula n. 266 do STJ, que, com clareza, define o momento para a apresentao do diploma ou habilitao legal no certame, nos seguintes termos: O diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse e no na inscrio para o concurso pblico. O candidato, ento, tem como argumento favorvel a sua pretenso, o entendimento consolidado do STJ.

Tem o particular como argumento favorvel, ainda, que no conseguiu a do-cumentao por circunstncias alheias a sua vontade, reveladas em caso fortuito/fora maior, qual seja, a existncia de movimento grevista, o que exige da Administrao Pblica promotora do certame, uma anlise pontual e concreta da sua situao, em detrimento dos demais candidatos.

Em complemento, tem o candidato a possibilidade de se beneficiar da regra inserta no art. 518, 1, do CPC, o qual aduz que: o juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal.

Por sua vez, como mecanismo de defesa, a administrao pode arguir, tal como fez, a observncia do princpio da vinculao ao edital. E a possibilidade conferida ao particular de impugnar as suas regras em momento oportuno, no o fazendo, so-frer a precluso administrativa.

Sendo certo, porm, que no impede a apreciao judicial, nos termos do art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal. Ocorre que aps ser divulgado o resultado do concurso, ou seja, estando o certame em estgio avanado e o fato de a Administrao ter indeferido o pedido de apresentao extempornea da documentao de vrios candidatos, caso venha a ser deferido, judicialmente, o pedido do candidato, haveria grave prejuzo a continuidade do certame e a prestao de servios pblicos coleti-vidade. Podendo, inclusive, a Administrao se valer do Pedido de Suspenso de Tutela Antecipada, caso seja deferida, nos termos do art. 12 da Lei 7.347/85.

Ademais, a Carta Federal, no art. 37, II, dispe que os cargos pblicos so aces-sveis a todos os brasileiros, atendidos os requisitos estabelecidos em lei, atravs da aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. Em razo da autonomia dos entes federativos, cabe a cada um deles estabelecer, em lei prpria, os requisitos para o provimento dos cargos, obviamente que atendendo normas de superior hierarquia porventura pertinentes.

21

DIREITO ADMINISTRATIVO

Nesse aspecto a administrao pblica est livre para estabelecer as bases e regras dos editais de concursos pblicos para provimento de cargos, desde que os faa com igualdade para todos os candidatos. Respeitando, pois, o princpio da iso-nomia. Sendo o concurso pblico a via de ingresso nos quadros pblicos, nada mais lgico que tal seleo, alm de rigorosa seja igualitria.

clssica a lio de que o edital do concurso pblico a sua lei. O candida-to, ao se inscrever no certame, aderiu s normas do edital, aceitando-as. O edital que disciplinou as regras para a realizao do concurso pblico para o provimento do cargo de nvel superior no Ministrio da Fazenda estabeleceu expressamente, que quando da publicao do resultado final, o candidato, obedecida a ordem de classi-ficao, dever apresentar os documentos exigidos, dentre eles o diploma de nvel superior.

Tendo o Edital previsto expressamente quais e quando devero ser apresen-tados os documentos previstos no Edital, no poderia ser considerada a pretenso do candidato de apresentar mera declarao de concluso de curso e colao de grau como se fosse o diploma, pois, caso contrrio, seria ele favorecido em detri-mento dos demais candidatos, o que, novamente, iria de encontro impessoalidade exigida ao administrador pblico.

Em complemento, a opo da Administrao Pblica de exigir o documento previsto no edital, o diploma de concluso de curso no momento da publicao do resultado final, diz respeito aos critrios de convenincia e oportunidade do admi-nistrador em fazer as exigncias editalcias, as quais o candidato no atendeu. Por se inserir no juzo de convenincia e oportunidade e pelo fato de o documento exi-gido guardar compatibilidade com o cargo que ser ocupado, tendo o candidato ex-pressamente cincia dessa exigncia, no h qualquer ilegalidade sujeita ao exame do Poder Judicirio, o que restaria evidente a procedncia do recurso. At porque h norma legal municipal, tal como dito na questo, que impe o momento de apresen-tao da documentao, do qual o administrador no pode se furtar, considerando que o entendimento da Smula 266/STJ no tem carter vinculante.

(PGM/Rio_de_Janeiro/Procurador/2011) Tendo em conta o expressivo volu-me de suspenso de exerccio funcional havido no mbito da Secretaria Municipal de Educao, particularmente na carreira do magistrio em decorrncia de licena--maternidade, licenas de sade, licenas para acompanhamento de cnjuge e ou-tras previstas em Estatuto, cogita aquela pasta municipal de uma proposta legisla-tiva que promova uma autorizao genrica para a celebrao de contrataes temporrias destinadas substituio dos referidos docentes afastados, admitindo-se prorrogao dessas contrataes (j que tambm as causas determinantes do afastamento podem levar prorrogao das licenas). Examine a viabilidade cons-titucional da proposta legislativa cogitada.

22

COLEO PREPARANDO PARA CONCURSOS

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

O candidato dever abordar em sua resposta o princpio constitucional do concurso pblico, a admisso constitucional excepcional da contratao temporria e suas limitaes.

SUGESTO DE RESPOSTA

Pretende a Secretaria Municipal de Educao encaminhar uma proposta legisla-tiva que autorize a contratao temporria de professores, para substituir servidores p-blicos efetivos que ocupam cargo de professores, afastados de suas funes em virtude de licenas previstas no Estatuto dos Servidores Pblicos Municipais, bem como admi-tir a respectiva prorrogao dessas contrataes, diante da extenso das licenas.

Em primeiro lugar, deve ser considerada que a forma de ingresso no servio pblico para ocupao de cargo de provimento efetivo ser atravs de concurso p-blico de provas ou de provas e ttulos, conforme determina o inciso II, do artigo 37, da Constituio Federal.

Em segundo lugar, a Constituio Federal prev, excepcionalmente, a possibilida-de da Administrao Pblica contratar temporariamente para atender a necessidade temporria decorrente de excepcional interesse pblico. Tal como se depreende do art. 37, inciso IX, o qual estabelece que: a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico.

Desta forma, a contratao de pessoal temporrio deve estar prevista em lei municipal, justamente pela eficcia limitada da norma constitucional. A lei municipal autorizar a contratao temporria, definindo as hipteses, bem como as limitaes.

Todavia, a Constituio, bem como a doutrina e a jurisprudncia, j estabelece-ram critrios que devem ser observados pelos legisladores dos entes da federao para que essa hiptese excepcional de contratao seja legtima e no desvirtue do princpio do concurso pblico.

Sendo assim, com suporte na ADI 3210/PR, para o STF, a contratao tempo-rria ter como requisitos: a) o excepcional interesse pblico que justifique a con-tratao, definido em lei; b) a provisoriedade da contratao, ou seja, a fixao de

23

DIREITO ADMINISTRATIVO

prazo predeterminado para o contrato3; c) a natureza temporria da funo que ser exercida pelo contratado4.

Sob esses termos, se houver lei municipal que estabelea a possibilidade de contratao temporria de professores para suprir os ausentes do servio em virtude de licenas, o que se justifica na proteo dos interesses da coletividade na continui-dade do servio pblico de educao; que a contratao se d, exclusivamente, duran-te o perodo da licena do servidor afastado; e que a funo a ser exercida pelo con-tratado de natureza temporria, ilegalidade no haver na contratao.

Por fim, a lei municipal deve limitar o perodo de prorrogao da contratao. Isso porque, sucessivas prorrogaes descaracterizariam a necessidade temporria, que pas-sa a se tornar necessidade permanente hbil a exigir a realizao do concurso pblico.

(UFG/PGM/Aparecida_de_Goinia/Procurador/2010) Um trabalhador foi contratado por empresa pblica municipal, aps o advento da Constituio Federal,

3. O fato de o contrato possuir um prazo limite mostra-se bastante delicado, pois o excepcional interesse pblico possui durao imprevisvel na maioria das situaes. Importa, dessa forma, que a durao do vnculo possua relao direta com a transitoriedade das atividades exercidas, mas sempre obedecendo ao prazo limite estabelecido pelo legislador, evitando-se, assim, fraudes ao concurso pblico. Logo, faz-se imprescindvel a conjugao do prazo limite estabelecido pelo legislador com o interesse pblico excepcional, evitando, de um lado, o perecimento de determinado interesse pblico, sem ofender, de outro lado, o art. 37, II, da CF.

4. Por mais de uma dcada, a posio dominante do STF foi a de vedar a contratao por tempo determinado para o exerccio de funes permanentes. Vale lembrar a ADI 2229 em que os ministros concederam por unanimidade a liminar visando suspender a eficcia da Lei 6.094, de 20 de janeiro 2000, do Estado do Esprito Santo, que dispunha a contratao temporria, emergencial, de defensores pblicos. Tambm no julgamento do mrito da ao, o STF reafirmou seu posicionamento. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n 3.068-0, ocorrido aos 25 de agosto de 2004 aceitou a contratao de servidores temporrios para o cumprimento de funo permanente pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), haja vista tratar-se de uma situao excepcional de desorganizao administrativa. Como o art. 37, IX, da CF no distingue atividades permanentes e atividades temporrias, apenas determina a contratao por tempo determinado para atender necessidade temporria, entende-se possvel que a atividade seja permanente. Embora se sustente a possibilidade de contratao temporria para o exerccio de atividades permanentes, trata-se de hiptese bastante excepcional, necessria ao cumprimento das funes administrativas, devendo a contratao ser devidamente motivada, sempre. Como bem exemplifica Florivaldo Dutra de Arajo: Suponha-se a ocorrncia de uma epidemia, a exigir, por certo tempo, maior nmero de servidores da rea da sade. As atividades desse setor so permanentes para a administrao pblica, mas uma necessidade temporria obriga contratao por tempo determinado. (ARAJO, Florivaldo Dutra. Requisitos Constitucionais para a contratao temporria de servidores pblicos. In FORTINI, Cristiana (Org.). Servidor Pblico: estudos em homenagem ao professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Frum, 2009, p. 123. Outra hiptese a contratao de servidores que necessitam de substitutos provisrios para o exerccio de atividades permanentes. Cita-se o exemplo de servidores que se afastam para se aperfeioarem ou afastam-se em razo de uma enfermidade.

24

COLEO PREPARANDO PARA CONCURSOS

sem prvia aprovao em concurso pblico. Aps ter sido demitido ingressou com re-clamao na Justia do Trabalho pleiteando verbas salariais e rescisrias. Ao final do processo a Justia do Trabalho, amparando-se em smula de sua prpria autoria, en-tendeu que nula a contratao do empregado sem concurso pblico. Com base na s-mula do Tribunal Superior do Trabalho que pacificou o assunto, explique quais efeitos a declarao de nulidade tem nos planos da existncia, da validade, e da eficcia.

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

O candidato deve oferecer um conceito bsico de empregado pblico; a previso constitucional do concurso pblico; e a jurisprudncia do TST sobre contratao sem concurso pblico e suas consequncias insertas na Smula 363.

SUGESTO DE RESPOSTA

A questo enuncia que determinado trabalhador foi contratado por uma empre-sa pblica municipal sem a prvia aprovao em concurso pblico. Tendo sido demitido ajuizou ao trabalhista requerendo verbas salariais e rescisrias. A justia laboral en-tendeu que a contratao foi nula, com base em Smula daquela corte superior.

Inicialmente de se considerar que os denominados empregados pblicos so aqueles que exercem suas atividades na Administrao Pblica Indireta sob o regime jurdico de direito privado, submetidos, portanto, ao regime celetista5.

A forma de admisso dos empregados pblicos ser, necessariamente, atravs de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, no estando, no entanto, subme-tidos s regras de estgio probatrio do artigo 41 da Constituio Federal, pois no sero nomeados para cargos pblicos de provimento efetivo.

Na hiptese do problema apresentado o empregado foi demitido e, ao entrar com ao trabalhista, foi considerado nulo o seu contrato de trabalho, devido ao fato de o vnculo ter se formado sem a observncia de um requisito de validade pre-visto na Constituio, o concurso pblico.

Com base na Smula 363/TST, declarado nulo o contrato de trabalho, somente ser conferido ao trabalhador direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao perodo trabalhado e os valores referentes aos depsitos do FGTS6.

5. A Constituio Federal (art. 173, 1) obriga as empresas pblicas, sociedades de economia mista que explorem atividade econmica devem se submeter ao regime jurdico trabalhista, nas relaes de trabalho com seus trabalhadores.

6. Smula 363/TST: A contratao de servidor pblico, aps a CF/88, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS.

25

DIREITO ADMINISTRATIVO

Isso significa que as demais parcelas, como dcimo terceiro salrio, frias, aviso prvio, no sero objeto de pagamento.

O entendimento do TST pauta-se, analisando o problema frente aos diversos pla-nos do negcio jurdico, que o contrato existiu (plano da existncia houve prestao de trabalho), mas invlido (plano da validade), porque foi violada a determinao constitucional (art. 37, inc. II). E contrato invlido no apto a produzir efeitos.

Contudo, para se evitar o enriquecimento sem causa da Administrao e diante da existncia de prestao de servio pelo empregado, entende o TST que ter, excepcio-nalmente, como efeito, o pagamento da remunerao e do FGTS.

Portanto, correta a Administrao Pblica ao demitir o empregado pblico que in-gressou em empresa pblica municipal sem a prvia aprovao em concurso, devendo, em cumprimento Smula n. 363 do Tribunal Superior do Trabalho, proceder no paga-mento ao empregado demitido, com o pagamento da contraprestao pactuada, a re-munerao pelo nmero de horas trabalhadas e dos valores referentes aos depsitos do Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS.

1.3. Regras Remuneratrias

(FJG/PGM/Nova_Iguau/Procurador/2005) O valor devido ao empregado pblico da administrao direta por fora do disposto no art. 137 da CLT est sujeito ao teto remuneratrio de que trata o inciso XI do art. 37 da Constituio Federal? Fundamentar a resposta.

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

O candidato deve expor brevemente a diferena entre empregado pblico e servi-dor pblico, e o teto dos servidores pblicos previsto no inciso XI, do artigo 37 da Constituio Federal. Posteriormente discorrer sobre a natureza jurdica do valor devido por fora do artigo 137 da CLT. Por fim, a aplicao da jurisprudncia ao caso concreto.

SUGESTO DE RESPOSTA

Determinado empregado pblico da administrao direta recebeu o valor em do-bro correspondente as frias no gozadas no prazo do artigo 134, da Consolidao das Leis do Trabalho CLT. Com base no artigo 137 desta legislao, questiona-se a aplica-o do teto constitucional previsto no inciso XI, do artigo 37 da Constituio Federal.

Em primeiro lugar, preciso distinguir o empregado pblico do servidor p-blico em sentido estrito.

Os empregados pblicos so aqueles que mantm um vnculo de emprego com o Estado, tanto na Administrao Direta como na Indireta, regidos pelo regime