APOSTILA 01 MPE/RJ TÉCNICO E ANALISTA Direito ... 1 - MPE-RJ - Prof... · obrigações ex-novo (oficialmente). Depende de lei anterior (qualquer ... discricionários que de acordo

Professor Leandro Velloso www.leandrovelloso.com.br

APOSTILA

01

MPE/RJ

TÉCNICO E ANALISTA

Direito Administrativo

Prof. Leandro Velloso

http://www.leandrovelloso.com.br/


Capítulo I

Princípios Administrativos

São normas mandamentos essenciais que inspiram o atuar administrativo. Há princípios expressos e princípios reconhecidos, sendo que os primeiros têm sede constitucional, no art. 37, caput, da Lex Legum e os demais são expressos no ordenamento jurídico e reconhecidos como tal.

Princípios expressos

Legalidade

É a base do Estado de Direito (submissão à lei). A Administração Pública está sujeita, em todo o seu atuar, aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum. Não há vontade nem liberdade pessoal na Administração Pública. A administração é atividade de quem não é senhor absoluto, sujeitando-se a uma vontade externa que, no caso da Administração Pública, é a vontade da lei. A Administração Pública é a longa manus do legislador. A Administração Pública não pode impor obrigações ex-novo (oficialmente). Depende de lei anterior (qualquer diploma normativo esculpido na CF).

Impessoalidade

Administrar é gerir interesses alheios, é atividade de quem não é senhor absoluto, que se sujeita (a atividade) à vontade externa. A Administração Pública realiza gestão de interesses coletivos. A finalidade é a boa gestão dos interesses da comunidade.

Não se pode perseguir ou favorecer quem quer que seja. Quando esse princípio não for observado, haverá desvio de finalidade, refere-se à finalidade da lei.

Nesse sentido, finalidade administrativa se relaciona, para a doutrina

brasileira, com os princípios da legalidade e da impessoalidade.

Moralidade

Não basta o ato legal, a este deve se juntar o honesto. Nem tudo que é legal é, necessariamente, revestido de honestidade. Ato legal e honesto é o ato legítimo. Ato ilegal é imoral, mas pode ser que a Administração valha-se de meios lícitos para atingir finalidades



irregulares. Nesta hipótese, há, também, ofensa ao princípio da impessoalidade pelo desvio de finalidade.

Assim, a moralidade consiste na norma direção do uso da máquina pública, utilizando assim todos os recursos disponíveis de maneira honesta e proba.

Publicidade

Os atos devem ser amplamente divulgados a fim de assegurar sua finalidade e o seu controle. A própria legitimidade do ato administrativo

está ligada ao controle, art. 5o, XXXIV, da CF. O mandado de

segurança, art. 5o, LXIX, da CF/88, e o habeas data, art. 5o, LXXII, da CF/88, também são ligados ao princípio da publicidade.

Direito conferido ao usuário do serviço público de tê-lo de forma

adequada, como se observa inclusive nos arts. 3o e 7o da Lei

no 8.987/95. A eficiência é um dever, na verdade, já previsto no DL 200/67.



Capítulo II

Atos Administrativos

Conceito do Ato Administrativo

Toda manifestação de vontade unilateral realizada pelo administrador para o exercício de uma função administrativa ou atividade pública com base sempre no interesse público.

Elementos ou Requisitos

Competência – é um elemento vinculado, ou seja, previsto na lei (Art. 2º lei 4717/65) – agente capaz, agente jurídico, pressuposto subjetivo – pessoa competente para realizar o ato, prevista em lei.

Outra situação é a delegação que consiste na transferência de atribuições de um órgão para outro, dependente de norma

expressa, posto que não é inerente do poder hierárquico (DL no

200/67 – art. 12; Lei no 9.784/99, em seu art. 13). Na verdade, não há transferência, mas exercício cumulativo de competências. Quem transfere não perde.

Veda-se delegação de um Poder para outro, e de atos de natureza política, tais como sanção, veto, proposta orçamentária, de atos da competência específica de um órgão ou agente, ou aquele que se vedar expressamente.

Ao lado da delegação, temos a avocação, que é chamar para si a atribuição de outrem. A avocação é excepcional, devendo ser

justificada caso a caso (art. 15 da Lei no 9.784/99).

Características da competência administrativa:

• Inderrogabilidade: não se transfere por acordo ou consentimento;

• Improrrogabilidade: órgão incompetente só deixa de sê-lo por norma superveniente. A inércia na alegação de incompetência não torna o órgão competente.

Forma – como deve ser feito o ato (pressuposto formalístico), através de uma portaria.



Finalidade – razão genérica do ato, interesse público previsto na lei, também chamado Razão Genérica. Pressuposto teleológico.

A inobservância da finalidade acarreta abuso de poder sob a modalidade de desvio.

Ato que se desvia da finalidade não atende a interesse público, afeta, também, aos princípios da impessoalidade e da moralidade.

Não se confunde com o objeto, porque há um ponto de distinção: o objeto é fim imediato do ato, como criar, modificar, impor, extinguir, sendo sempre variável. Cada ato tem objeto distinto. Já a finalidade é o fim mediato de todo ato administrativo. Se o objeto é variável, a finalidade é única, isto é o interesse público.

A finalidade também não se confunde com o motivo. Este é a situação de fato ou de direito que antecede a prática do ato ou inspira a atuação do administrador. É anterior à finalidade.

Objeto – é o conteúdo fato; é a consequência jurídica do fato, como eu vejo o ato previsto na lei ou não. Também é um pressuposto objetivo.

Motivo – é o fato; é a razão especifica do ato previsto na lei ou não. É um pressuposto objetivo

Atributos/ Presunções ou Prerrogativas

Legitimidade - também chamada de Veracidade – regularidade formal é a fé do administrador;

Imperatividade - tem haver com Obrigatoriedade ou Coercibilidade – obriga a todos os envolvidos;

Exigibilidade – é o cumprimento do ato exigível pelo administrador;

Executoriedade – a execução de suas próprias ordens, tudo que ele faz terá a exteriorização do ato administrativo, multas em geral não possuem tal atributo. Ex. Interdição de estabelecimento, demolições.

Tipicidade: Vínculo do ato com a lei;



Exceções a Executoriedade – multas e os atos da desapropriação.

Obs1: Teoria da Motivação ou dos Motivos Determinante – também chamada de Teoria da Motivação, é um limite em relação aos atos discricionários que de acordo com o art. 50 da Lei 9784/99, exige que todos os atos que interferem no patrimônio de terceiro devem ser motivado. Sua aplicação tornará um ato discricionário em ato vinculado. Em suma. Todos os atos devem ser motivados.

Regime Jurídico dos Atos Administrativos – Classificação e Espécies Majoritárias

a) Quanto a Exteriorização de Vontade do Interesse Público:

i. Atos Vinculados – todos os elementos estão previsto na lei

ii. Atos Discricionários – os elementos motivo e objeto não estão previstos na lei.

b) Atividade Estatal:

iii. Ato de Império – é aquele regulado pelo direito público previsto em lei, gerando obrigação ao Administrador. Contra atos de império cabe Mandato de Segurança.

iv. Ato de Gestão – são atos de direitos privado, incluindo participação de terceiros, com o exercício de uma gerência pública. Realizado por Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista, não cabe Mandado de Segurança contra atos de gestão, pois não há abuso de poder – art. 1º da Lei 12016/09.

c) Quanto ao nº de vontade:

v. Atos Simples – uma só vontade, o administrador só tem uma vontade. Ex.: Pedido de Exoneração do Servidor;

vi. Atos Compostos – possui uma vontade central que será exercida por duas ou mais vontades, como hierarquias entre as vontades. Ex.: Investidura do Servidor



(conjunto de dois atos: nomeação + posse – Art. 37, VII CRFB/88)

vii. Atos Complexos – possui somente uma vontade exteriorizada por pessoas diferentes, ou seja, é aquele que possui uma só vontade que para existir necessita da união de pessoas (entes, entidades ou órgão) diferentes. Ex.: Convênios (União + Estado; Município + União; Município + Estado); Consórcios - entes de mesmo nível e mesma categoria (Município + Município; Estado + Estado).

d) Quanto ao Conteúdo.

viii. Atos Normativos – são aqueles que visam a regulamentação da lei ou da constituição, possui um caráter secundário, são chamados de norma de execução e não possui autonomia jurídica, não sofre controle de constitucionalidade e são voltados para todos as pessoas;

É dirigido a todos (administrador, e todos sofrem no máximo em controle de legalidade). Ex.: Portaria, instrução Normativas, decretos, ordem de serviço, circulares, decreto lei, pareceres

ix. Atos Ordinários – são aqueles que visam disciplinar os servidores e os administradores, decorre do poder disciplinar. Ex.: Portaria, ordem de serviços, decretos, circulares, avisos, instruções normativas, resoluções.

x. Atos Negociais - é aquela onde o administrador concorda com uma situação jurídica prevista na lei junto ao particular, para a realização de um ato administrativo . Ex.: Licença, permissão, autorização.

- Licença – é um ato vinculado, gera direito adquirido, não precária, não gera indenização salvo se houver dono. - Permissão – é um ato discricionário não gera direito e sim expectativa de direito,



precária (extinção focal), não gera indenização salvo se houver dano. De uso de bem público, para bem social.

xi. Atos Enunciativos – é aquela que visam esclarece uma situação jurídica na administração, voltado para o servidor e voltado para o cidadão (administrado = povo). São dirigidos para qualquer pessoa. Ex.: Certidão, declaração, atestado, parecer.

xii. Atos Punitivos – é aquela que voltado para o servidor e para administrado, visa fiscalizar, aplicar sanções (punir), decorre de dois poderes, o poder de polícia (voltado para o povo) e do pode disciplinar (voltado para o servidor). Em regra possui o atributo de executoriedade. Ex.: Multa em geral e alguns atos de desapropriação. Ex.: Demissão de servidor, advertência, punição (interdição e suspensão) demolição.

Licença Permissão Autorização

Ato Vinculado Ato Discricionário

Ato Discricionário

Ato não precário Ato Precário Ato Precaríssimo

Extinção dos atos administrativos

A forma natural de extinção ocorre quando o ato administrativo cumpre seus efeitos. A extinção objetiva ocorre pelo desaparecimento do objeto.

A retirada é a forma mais importante. É gênero que admite quatro espécies. São elas:

. Cassação: extinção do ato administrativo por culpa do beneficiário, que deixou de observar comportamento previsto pela Administração. Ex.: cassação de licença profissional;

. Caducidade: extinção de ato administrativo praticado validamente, mas que deixou de ser possível em função de disposição contrária



superveniente. Ex.: licença concedida à parque de diversões em local que lei municipal posterior proibiu atividade econômica;

. Invalidação/anulação:

A Teoria Dualista admite atos administrativos nulos e anuláveis, onde estes admitem convalidação dos vícios. É majoritária.

Outrossim, a Teoria dos Atos Inexistentes sustenta que os atos administrativos nem entram no mundo jurídico, pois faltam-lhes requisito mínimo de existência.

Ato nulo: ato viciado, em desconformidade com a lei. A Lei no 4.717/65

elenca vários vícios do ato administrativo (Lei da Ação Popular, art. 2o, parágrafo único).

Assim, a Administração Pública, com base no princípio da auto- tutela deve invalidar seus atos administrativos. É um dever presente

na Súmula no473 do STF.

O Poder Judiciário também pode anular ato administrativo, mas sempre por provocação. Não há decretação ex officio de nulidade do ato administrativo.

Efeitos da nulidade: retroagem à data da expedição do ato administrativo (ex tunc). Possuem natureza declaratória, e interesses de terceiros de boa-fé devem ser respeitados.

Prescrição: ocorre com relação ao poder de anular. A maioria da doutrina entende que sim, favorecendo ao valor da estabilidade das relações jurídicas de interesse público.

Ações pessoais seguem o Decreto no 20.910/32, com prazo de 5 anos.

.Contraposição: Trata-se de situação assemelhada à revogação tácita das leis. Neste sentido, consiste numa atuação do Poder Público e num ato com efeitos opostos ao ato administrativo anterior, eliminando seus efeitos;

Convalidação/Saneamento do ato administrativo ou aperfeiçoamento

A sanatória do ato administrativo consiste na razão pela qual a Administração Pública supre vício em ato ilegal, com efeitos ex tunc só admitida na Teoria Dualista. Sendo viável tal saneamento, este será discricionário.

A doutrina sustenta os seguintes atos convalidatórios:



1. Ratificação: a autoridade resolve suprir vício de ato administrativo anterior, desde que ligado à competência ou à forma.

Quem pode ratificar? A mesma autoridade que expediu o ato, ou seu superior, se a hipótese admitir avocação.

Quando ato administrativo não admite ratificação? Quando não admitir avocação e quando se tratar de incompetência em razão da matéria;

2. Reforma: supre-se vício quanto à forma. Mesmo o ato administrativo tem parte válida e inválida. Se a primeira subsiste sem a segunda, esta é retirada. Ex.: férias (sem poder) + licença (com jus);

3. Conversão: idem ao que ocorre na reforma, diferenciando-se no fato de que a parte inválida é substituída por uma válida. Ex.: promoção de “X” por merecimento e de “Y” por antiguidade = um ato. “Y” não faz jus à promoção, convoca-se “Z” para seu lugar, pois, trata-se de vício no objeto.

Obs: Vícios quanto à finalidade (interesse público) e ao motivo (situação de fato – não dá para mudar) não são passíveis de saneamento.

Capítulo III



Agentes Públicos

.Conceito

Todas as pessoas físicas incumbidas definitiva ou transitoriamente do exercício de alguma função estatal. A regra é que exerçam funções desconcentradas do órgão, distribuídas entre cargos.

Assim diz a Lei no 8.429/92, no seu art. 2o:

“Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”

• Cargos públicos são lugares criados nos órgãos para serem providos por agentes que exercerão funções. O órgão, geralmente, recebe a função in genere, repassando in specie aos seus cargos ou diretamente aos agentes sem cargos. Ex.: função de confiança. Toda função é atribuída e delimitada por norma legal. Quando o agente ultrapassa esses limites atua com abuso de poder.

• Agente público é toda pessoa incumbida definitiva ou transitoriamente em função pública. Outras normas constitucionais aplicam um pouco o conceito de servidor público. A CF emprega a expressão servidores públicos civis para designar as pessoas físicas que têm relação profissional com a Administração Pública direta, autárquica e fundacional.]

.Classificação

Agentes políticos

Hely Lopes Meirelles72 enquadra-os entre os componentes do governo nos seus primeiros escalões, para aí incluir, também, os membros do Legislativo, Judiciário, MP, Tribunais de Contas e representantes diplomáticos. Para o STF, não basta a atribuição constitucional, é necessário que o agente se incumba do desempenho das metas, das diretrizes e das opções políticas que nortearão a atividade estatal. Em suma, seriam aqueles que



exercem função de Governo (chefes do Executivo, ministros e secretários, parlamentares).

Particulares em colaboração com o poder público

São pessoas físicas que prestam serviços à Administração Pública, mas sem vínculo de natureza profissional ou estatal. São:

• delegatários: assumem a prestação do serviço em seu próprio nome, conta e risco. Ex.: concessionários – pessoa jurídica (dirigente: pessoa física); permissionários, notários, leiloeiros públicos, tradutores públicos juramentados;

• agentes honoríficos e credenciados: cidadãos que, pela sua honorabilidade e condição cívica, são chamados a exercer

funções em caráter transitório, em regra, sem remuneração. Ex.: mesários, membros do Conselho de Sentença no Tribunal do Júri, os conscritos (serviço militar obrigatório: esses recebem).

Destacamos os titulares de registro e ofícios de notas nos moldes do art. 236 da CF/88, sujeitam-se eles a regime jurídico

singular de acordo com a Lei no 8.935/94, sendo sua investidura dependente de aprovação em concurso público e suas atividades são supervisionadas pelo Poder Judiciário. Observa-se que, mesmo tendo sua investidura por concurso público, seus agentes não estão adstritos às regras de aposentadoria dos servidores, por serem particulares em colaboração sob regime especial.

Por fim, a responsabilidade civil do notário se dá de forma objetiva e pessoal, conforme melhor Jurisprudência do STJ.

Servidor público

Toda pessoa física que mantém com a Administração Pública vínculo de natureza profissional, recebendo seus estipêndios dos cofres públicos, através de vencimentos ou subsídios.

São considerados agentes administrativos.

Servidores estatutários: também chamados de funcionários

públicos São submetidos a estatutos (leis específicas que regulamentam determinado setor do funcionalismo). Os estatutos podem ser gerais (para toda a entidade) ou específicos.

Empregados públicos: pessoas contratadas pelo regime da CLT para ocuparem empregos públicos.



Servidores temporários: (art. 37, IX, da CF/88) necessidade temporária e interesse público excepcional são os pré-requisitos. Possui processo seletivo simplificado, não sendo necessário o concurso público.

. Investidura de Servidores Públicos Estatutários e Celetistas.

É operação complexa, pois (envolve vontade do Estado e do servidor) destina-se ao provimento de cargos públicos. Envolve nomeação, posse e exercício.

.Nomeação: ato administrativo ligado ao fenômeno do provimento originário.

.Posse: ato pelo qual se atribui às prerrogativas direitos e deveres do cargo. É conditio iuris do exercício da

função pública.

Exercício: é o efetivo desempenho das atribuições; o que dá direito às vantagens pecuniárias do cargo, e só após ele, encontra-se completa a investidura. Não havendo o exercício, a nomeação é tida por ineficaz.

Obs1: Provimento ordinário: preenchimento originário. É aquele que vincula inicialmente o servidor ao serviço público. Não há nenhuma relação anterior do indivíduo com a Administração Pública, aplica-se também àquele que ingressa em relação estatutária nova (ex.: oficial de justiça federal passa para procurador da Fazenda).

Obs2: Provimento derivado: deriva de vínculo anterior com a Administração Pública, em uma mesma relação estatutária (art. 37, II: qualquer investidura requer aprovação prévia em concurso público).

Obs3: Criação, alteração, extinção dos Cargos Públicos:

Trata-se da transformação, de simultânea extinção e criação de um

cargo em um mesmo ato, com novas características.

Art. 48, X: só ocorrem por lei (regra geral).

Art. 51, IV: competência privativa da Câmara dos Deputados no que tange aos cargos da sua organização.



Ocorrem por mera resolução (deve ser combinado com caput do art. 48).

Art. 52, XIII: competência privativa do Senado Federal. Pelo princípio da simetria, aplica-se aos Estados e Municípios.

Art. 61, § 1o, II, a: iniciativa privativa do presidente (AP direta e autárquica).

Art. 96, II, b: iniciativa do Judiciário e dos tribunais respectivos.

Art. 127, § 2o: iniciativa do Ministério Público.

Requisito da Investidura para Cargos Públicos Efetivos e

Empregos Públicos : Concurso público

O concurso público é o requisito principal para a investiduda em cargos públicos efetivos e empregos públicos. Vincula-se aos princípios da igualdade, da impessoalidade e da eficiência, nos termos do art. 37, inciso II, da CRFB/88.

Obs1: Nem sempre o concurso público é exigível. As exceções à regra estão nos seguintes artigos:

Art. 37, II (última parte): cargos em comissão;

Art. 37, IX: servidores temporários;

Art. 73, §§ 1o e 2o: ministros dos Tribunais de Contas;

Art. 94: quinto constitucional;

Art. 101, parágrafo único: ministros do STF;

Art. 104, parágrafo único: ministros do STJ;

Art. 198, parágrafo único: agente comunitário de saúde ou agente de

combate às endemias na forma da lei, que tenham sido contratados a partir

de anterior processo de seleção pública efetuado por órgãos ou entes da

administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou

por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da

administração direta dos entes da federação (art. 2o da EC 51/06),

Art. 53, I, do ADCT: ex-combatentes aproveitados sem concurso

público.



**Regime Jurídico do Concurso Público para cargos públicos

Hoje não se admite mais concurso interno para cargos cujo provimento ordinário dá-se por concurso público.

A inscrição não gera direito à realização do concurso público.

A aprovação não dá direito à nomeação, é mera expectativa de direito.

A expectativa torna-se direito subjetivo à nomeação, se houver preterição na ordem de classificação, dentro do prazo de

validade. A nomeação dá direito à posse (Súmulas nos 16 e 17 do STF).

A validade do concurso público é de até 2 anos, prorrogáveis uma vez, por igual período (art. 37, III, da CF/88).

A inobservância da ordem classificatória gera sanção ao

administrador que assim proceder. (art. 37, IV e § 2o – CF).

Acessibilidade: Se dá por lei, nos termos do art. 37, inciso I,

da CRFB/88. Temos ainda o art. 12, § 3o (cargos exclusivos de brasileiros natos); e, finalmente regramento próprio para oficial das Forças Armadas (EC 23/99).

Há direito adquirido para o candidato aprovado na respectiva vaga descrita no edital e, o 1º colocado tem direito adquirido independente de vaga descrita no edital,

• Cadastro de reserva: é polêmica a definição de direitos relativos a candidatos que realizam concurso para cadastro de reserva, principalmente pela discricionariedade ou não da convocação durante a validade do certame.Seja como for, cadastro de reserva com definição expressa de número de vagas, faz determinar o direito adquirido ao número de vagas descrito no Edital para cadastro de reserva.

Acumulação na Administração Pública

Regra: É proibido acumular na Administração Pública. O

disposto no art. 37, XVI, estende-se a empregos e funções por

força do inciso XVII.

Os requisitos para acumulação são a compatibilidade de

horários e não ultrapassar o teto remuneratório.



O art. 95, parágrafo único, I, da CF/88 permite que juiz

acumule com apenas um cargo ou função de magistério – público

ou privado, bem como o disposto no artigo 128, § 5o, II, “d” da

CF/88 para os representantes do MP.

O que ocorre se o sujeito acumula indevidamente durante

longo tempo?

Se estiver de boa-fé exercerá dever de opção. Se de má-fé

(ciência efetiva do vício), perderá os cargos e devolverá o que

recebeu a título de indenização.

Por último, destacamos o art. 17, § 2o, do ADCT que prevê a convalidação constitucional para profissionais da saúde (enfermeiros, fonoaudiólogos...) que acumulavam ilicitamente antes da CF/88.

Finalmente, pela Emenda Constitucional nº 77/14, admite-se acumulação de cargos públicos de médico militar na área de saúde preferencialmente militar.

Estabilidade

Consiste num direito que tem o estatutário de permanecer no

serviço público, após aprovação em estágio probatório. Não basta a

aprovação neste (art. 41, § 4o), é necessário a avaliação especial

de desempenho, que é diferente da periódica (art. 28 da EC 19/98).

Estável perderá o cargo nas hipóteses dos arts. 41, § 1o, e

169, § 3o, II.

E aquele que não cumpriu estágio probatório?

Aquele que estiver cursando estágio probatório não pode ser

dispensado sem maiores explicações. Deverá haver procedimento

de verificação de incapacidade para o cargo (Súmula no 21 do

STF).

Há diferença entre estabilidade e efetividade?

Sim. A primeira é a situação do servidor que cumpriu estágio

probatório e foi aprovado na avaliação específica de desempenho;

traduz-se na garantia de permanecer no serviço público.



A efetividade é atributo do cargo e diz respeito à forma de seu

provimento. Há cargos de provimento efetivo e de provimento em

comissão.

Estabilidade é do Servidor.

Efetividade é do Cargo público.

Sistema Remuneratório dos Servidores Públicos

Os agentes públicos recebem vencimento, remuneração ou

subsídio, nos termos expressos no art. 37 a 41 da CRFB/88

vinculado a lei específica.

Subsídio

O subsídio é forma de remuneração das pessoas previstas nos

seguintes artigos 39, §§ 4o e 8o; 73, § 3o; 95, III; 128, § 5o, I, c;

135; 144, § 9o, todos da CF/88.

A fixação dos subsídios dos deputados, senadores, presidente, vice-presidente e ministros: art. 49, VII e VIII (o art. 48 – resolução), XV – teto (ministros do STF).

O subsídio é parcela única, admitindo-se as verbas indenizatórias (ajuda de custos, diárias etc.).

Nada impede a percepção de verbas indenizatórias e as vantagens previstas na CF, embora o subsídio seja “parcela única”.



Capítulo IV

Processo Administrativo – Lei Federal n.º 9784/99

Introdução

A Lei no 9.784/99 contém normas sobre o processo administrativo no âmbito federal, auto-aplicável à União e de caráter subsidiário para os demais entes e entidades federativas estaduais, distritais e municipais em respeito ao Pacto Federativo.

Da mesma forma, a Lei no 9.784/99, que fixa normas gerais para o processo administrativo federal, é aplicável à Administração Pública direta e indireta dos três Poderes, bem como ao servidor ou agente público dotado de poder de decisão, conforme estabelece o

art. 1o do referido diploma.

Conteúdo objetivo do processo administrativo

Encontramos um duplo objetivo do processo administrativo, senão vejamos:

• Resguardar direitos dos administrados – existindo formalidade a

ser cumprida pela Administração, o processo administrativo não revela surpresa para o destinatário do ato, ou seja, impõe forma obrigatória para certos atos como a instauração, a produção de provas e o julgamento;

• Assegurar a transparência da Administração – isso permite

contestar judicialmente a atuação administrativa. Torna acessível tudo quanto motive o ato final.



Previsão legal dos princípios do procedimento administrativo

O art. 2o da Lei no 9.784/99 estabelece de forma explícita, contudo meramente exemplificativa, os princípios do procedimento administrativo:

Há, todavia, princípios implícitos na lei federal:

• publicidade;

• oficialidade;

• informalismo ou formalismo moderado;

• gratuidade;

• pluralidade de instâncias;

• economia processual;

• participação popular.

Denota-se que o princípio não é mera declaração de intenção. São normas que determinam condutas obrigatórias ou impedem comportamentos incompatíveis. O princípio representa um valor.

Princípio da publicidade

Aplicável por força do art. 37, caput, e art. 5.º, inc. XXXIII,

ambos da Constituição Federal.

O princípio da publicidade possui maior amplitude no processo administrativo, por força do direito – assegurado a todos – de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra

ilegalidades ou abuso de poder (art. 5o, inc. XXXIV, da CF).

A publicidade existe como regra, porém, o sigilo pode ser decretado, para a defesa de preservação da intimidade das partes envolvidas ou em razão do interesse social.

O art. 2o, par. ún., inc. V, da Lei no 9.784/99 estabelece estar assegurada a divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição.



. Princípio da oficialidade ou da impulsão

A Administração age na forma da lei, mas a movimentação do processo administrativo é atribuída sempre a ela. É o que

estabelece o art. 5o e o art. 29 da Lei no 9.784/99.

Referido princípio não incide, como regra, no processo judicial, mas é amplo no processo administrativo.

O princípio da oficialidade é abrandado pelo art. 30 da Lei no 9.784/99, que dispõe serem “inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos”.

.Princípio do informalismo ou formalismo moderado

O procedimento administrativo é dotado de rito menos solene, dispensa formas rígidas; necessariamente, contudo, deve atender à forma legal.

.Princípio da gratuidade

Em regra, a atuação administrativa é gratuita.

Não há despesas processuais, salvo nas hipóteses previstas

em lei (art. 2o, par. ún., inc. XI, da Lei no 9.784/99).

.Princípio da ampla defesa e do contraditório

A ampla defesa e o contraditório são inerentes a qualquer processo judicial ou administrativo. A Constituição Federal assegura aos “litigantes em processo judicial ou administrativo” a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

É a bilateralidade do processo que enseja a ampla defesa e o contraditório.

O princípio da ampla defesa e do contraditório se expressa por meio de atos como:

• notificação dos atos à parte interessada;

• possibilidade de exame das provas;

• direito de assistir à produção de prova;



• possibilidade de produção de defesa escrita.

O contraditório recebeu tratamento expresso na Lei no

9.784/99, em seu art. 3o, incs. II e IV.

. Princípio da pluralidade de instâncias

A Lei no 9.784/99 limita em três as instâncias administrativas, sendo que a recorribilidade das decisões não pode estar sujeita a ônus ou encargos.

.Princípio da economia processual

O processo é instrumento, e as exigências nele contidas devem ser compatíveis com a sua finalidade.

A lei prevê o aproveitamento dos atos, ou o saneamento de irregularidades meramente formais.

. Princípio da segurança jurídica (princípio da estabilidade das

relações jurídicas)

O princípio da estabilidade das relações jurídicas impede a desconstituição injustificada de atos ou situações jurídicas. A invalidação só é admitida se atender ao interesse público.

Referido princípio está previsto no art. 2o, par. ún., inc. XIII, da

Lei no 9.784/99.

O art. 55 do mesmo diploma, expressamente permite a convalidação de atos que apresentarem conflitos sanáveis.

.Princípio da motivação

A motivação é obrigatória para assegurar o controle da Administração. A autoridade deve indicar as razões que a levaram a decidir.

O princípio da motivação decorre do devido processo legal, pois apura-se, por meio dele, a intenção do agente público.



Principais fases do procedimento administrativo

No procedimento administrativo são reconhecíveis cinco fases:

• Instauração: é a apresentação escrita dos fatos e indicação do

direito que ensejam o processo. Decorre de portaria, auto de infração, representação de pessoa interessada ou despacho da autoridade competente. É essencial a descrição dos fatos, de modo a delimitar o objeto da controvérsia e a permitir a plenitude da defesa.

• Instrução: fase de elucidação dos fatos, marcada pela produção

de provas, com a participação do interessado.

• Defesa: com base no art. 5o, inc. LV, da Constituição Federal.

• Relatório: elaborado pelo presidente do processo. Trata-se de

peça opinativa, que não vincula a autoridade competente.

• Julgamento: decisão proferida pela autoridade ou órgão

competente sobre o objeto do processo.

Processo administrativo disciplinar federal

A Lei no 8.112/90 dispõe sobre o regime jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

O art. 148 da Lei no 8.112/90 estabelece que “O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido”.

O art. 146 da lei estabelece que sempre que o ilícito ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar.

A forma que deverá ser conduzido o processo disciplinar se

encontra disposto no art. 149 da Lei no 8.112/90.



O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases (art. 151

da Lei no 8.112/90):

• instauração;

• inquérito administrativo;

• julgamento.

O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60

dias (art. 152 da Lei no 8.112/90).

O controle da legalidade do processo administrativo pode ser realizado de forma interna e externa. Internamente, pelo recurso administrativo e com a possibilidade de revisão a qualquer tempo. Externamente, pelo Judiciário, que poderá impor-lhe a anulação. O Judiciário não examina a conveniência ou oportunidade da sanção imposta, substituindo uma por outra, por exemplo. Poderá, se caso, examinado e conhecendo eventual ilegalidade, anular o processo administrativo, mas jamais substituir a autoridade competente para julgar e aplicar a sanção disciplinar.

E finalmente, não podemos esquecer da presença de advogado,

obrigatória no processo administrativo disciplinar pela Súmula no 343 do STJ.

Capítulo V

Contratos Administrativos

1. Conceitos Básicos

Contratos administrativos típicos da Administração Pública: são todos aqueles ajustes

celebrados pela Administração Pública por meio de regras previamente estipuladas por ela.

A característica dos contratos celebrados com a Administração Pública encontra-se no regime

jurídico debaixo do qual os ajustes são fixados; em vista dos interesses a serem preservados,

ou seja, os da coletividade, as regras são estabelecidas de forma unilateral pelo Poder

Público, sem que os particulares que com ele contratem possam estabelecer qualquer tipo de

interferência; aos olhos dos particulares, os contratos administrativos surgem como ajustes de

adesão, posto que não podem eles interferir de forma alguma quando da sua elaboração; a

Administração Pública são conferidas prerrogativas, vantagens que não se estendem aos

particulares, que a colocam em uma posição de superioridade em relação a elas, quando da



celebração de contratos administrativos, por força dos interesses que representa (“chamadas

de cláusulas exorbitantes”).

2. Características

. exigência de prévia licitação;

. só dispensável nos casos previstos em lei;

. participação da Administração com supremacia do poder de fixar as condições

iniciais do ajuste (cláusulas exorbitantes).

. cláusulas exorbitantes: nos contratos administrativos são contempladas hipóteses e

cláusulas que asseguram a desigualdade entre os contratantes; para uma das partes são

deferidas prerrogativas incomuns, que extrapolam o direito comum (direito privado), colocando-

a em posição de supremacia, estas recebem o nome de “cláusulas exorbitantes”, porque

exorbitam o direito privado, sendo ilegais se previstas em contratos firmados exclusivamente

por particulares, dentre elas:

Ex1: as que traduzem o poder de alteração e rescisão unilateral do contrato

(existência de justa causa, presente na modificação da necessidade coletiva, ou do interesse

público, restando ao particular eventual indenização pelos danos que vier a suportar);

Ex2: as que impõe a manutenção do equilíbrio econômico e financeiro;

Ex3: a possibilidade de revisão de preços e de tarifas contratualmente fixadas;

Ex4: a inoponibilidade de exceção de contrato não cumprido - "exceptio non

adimpleti contractus" (no direito privado, o descumprimento de obrigação contratual pode

desobrigar a outra parte; tal não ocorre nos contratos administrativos, ante a incidência dos

princípios da continuidade dos serviços públicos e da supremacia do interesse público sobre o

particular; o atraso de pagamentos - 90 dias, se ausente justa causa - ou a imposição de

gravame insuportável para o contratado podem, porém, autorizar a suspensão da execução do

contrato);

Ex5: Possibilidade de aplicação de penalidades, ante o descumprimento das

obrigações assumidas - advertência, multa, rescisão unilateral do contrato, suspensão

temporária (impede a contratação ou a participação de licitação pelo órgão ou entidade que a

realizou - ex.: Secretaria de Estado, não se estende a outros - como as outras Secretarias; pelo

prazo não superior a 2 anos) e declaração de inidoneidade (estende-se a toda a

Administração contratante - a todas as Secretarias de Estado, por ex.);

.a exigência de garantias, tais como fiança bancária, caução em dinheiro.

3. Cláusulas importantes

Nos termos da Lei 8.666/93, destacamos algumas cláusulas importantes tais como a que

determina a inclusão do objeto com seus elementos característicos, o regime de

execução ou a forma de fornecimento, os prazos de início de etapas de execução, de

conclusão, de entrega, e o crédito pelo qual correrá a despesa; essa última de forma a



evitar possa a Administração alegar, durante a execução do ajuste, a falta de verbas para

financiá-lo.

4. Instrumento formal

O contrato administrativo poderá ser verbal, nas pequenas contratações que tenham por

objeto compras, sendo escrito em todas as demais hipóteses; o instrumento tanto pode ser o

termo registrado em livro próprio da contratante ou a escritura pública, nas hipóteses em

que esta é exigida (como na venda e compra); ele é obrigatório nas concorrências e tomadas

de preços e nas contratações diretas (por dispensa ou inexigibilidade), podendo ser

dispensado nas demais hipóteses em que for substituído por “carta-contrato”, notas de

empenho, ordem de serviço ou autorização de compra (como nas compras com entrega

imediata).

5. Prazo de vigência

Tem início com a formalização da avença (data e assinatura), salvo se outra posterior no

instrumento estiver contemplada.

6. Eficácia dos contratos

Pode ser coincidente com a vigência; corresponde à possibilidade de produção dos efeitos; a

publicação resumida do contrato é condição para a eficácia; via de regra, a eficácia extingue-se

com a extinção do contrato.

7. Prazo de duração

É via de regra, coincidente com a vigência do crédito orçamentário, que é idêntica ao ano

civil, salvo se celebrado o negócio no último quadrimestre; excepcionam a regra, ainda, os

projetos contemplados no plano plurianual (aqueles projetos cuja duração se estenda por

mais de um orçamento), os serviços prestados de forma contínua (o prazo poderá ser

prorrogado por até 60 meses, admitindo-se, em caráter excepcional e desde que devidamente

justificado, o seu prolongamento, por mais 12 meses), o aluguel de equipamentos e a

utilização de programas de informática (esses dois últimos poderão se prolongar pelo prazo

de até 48 meses).

8. Garantias

O contratante deverá, conforme indicado no edital ou instrumento convocatório, ofertar garantia

capaz de assegurar a fiel execução do objeto contratado; a garantia será escolhida pelo

contratado, desde que prevista no edital, podendo ser: caução (em dinheiro ou títulos da dívida

pública), seguro-garantia (ou "performance bond"; apólice de seguro que obrigue a segurada

a executar o contrato ou à indenização) ou fiança-bancária (garantia fidejussória); o limite da

garantia será de até 5% do valor do contrato, salvo se se referir a obras, serviços e

fornecimento de grande vulto, quando será de até 10% do valor do contrato; a Administração



deve exigir, a prestação das seguintes garantias: seguro de bens e de pessoas,

compromisso de fornecimento pelo fornecedor, importador, ou fabricante de bens,

materiais ou produtos contratados, sempre que tais cautelas forem convenientes.

9. Execução

No curso da execução do contrato administrativo detém a Administração o dever de fiscalizar e

orientar o contratado, o que não retira deste a responsabilidade por sua fiel execução.

10. Extinção

É a cessação do vínculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento de suas

cláusulas (conclusão do objeto) ou pelo seu rompimento, através da rescisão (administrativa

/ amigável ou consensual / judicial) ou da anulação.

11. Inexecução

O descumprimento do pactuado leva à imposição de sanções, penalidades e à apuração da

responsabilidade civil; nas hipóteses em que se apresenta justificada a inexecução contratual,

aplica-se a estas a chamada teoria da imprevisão, como causa justificadora da inexecução do

contrato (exemplos: força maior, caso fortuito, fato do príncipe, fato da Administração e

interferências imprevistas).

12. Extinção do contrato administrativo

1. cumprimento dos seus efeitos;

2. termo;

3. perecimento do objeto;

4. descumprimento do sujeito – art. 78, IX/X;

5. anulação – art. 59;

6. rescisão – art. 79.

Unilateral

Rescisão Amigável

Judicial

Arbitragem

Rescisão unilateral (art. 79, I): atribuição da União, caracteriza o contrato administrativo. Arts.

78, I/XII e XVII; 79, § 2o.

Rescisão amigável (art. 79, II): acordo entre as partes, desde que em conveniência da

Administração Pública (art. 79, § 1o). Deve haver autorização, que justifique com base na

supremacia do interesse público.•

Rescisão judicial (art. 79, III): dá-se, em regra, por iniciativa do contratado, que vai à juízo por

não poder suspender a execução do contrato, nem rescindir unilateralmente. Possibilidades:

art. 78, XIII/XVII.

Rescisão por arbitragem: interpretação determinada pela lei no 9.307/96. Trata-se de ajuste

no sentido de submeter ao juízo arbitral litígios supervenientes à celebração de contratos ou



outro tipo de controvérsias já existentes, judiciais ou extrajudiciais. Não há regulamentação

própria, entretanto ressalve-se que, a despeito de não haver regulação expressa de caráter

geral, começam a surgir disposições sobre o tema. Destacamos a Lei no 11.079/04, que regula

as parcerias público-privadas e que prevê, expressamente, o recurso à arbitragem para dirimir

conflitos.

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APOSTILA 01 MPE/RJ TÉCNICO E ANALISTA Direito ... 1 - MPE-RJ - Prof... · obrigações ex-novo (oficialmente). Depende de lei anterior (qualquer ... discricionários que de acordo