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    TEoriA GErAL Do DirEiTo iNTErNACioNAL PBLiCo

    caPtulo i

    teoria Geral Do Direito internacional Pblico

    1. AS RELAES INTERNACIONAIS OBSERVADAS SOB O PRISMA JURDICO

    As relaes internacionais, entendidas como a teia de laos entre pessoas naturais e jurdicas que perpassam as fronteiras nacionais, caracterizam-se pela complexidade.

    Com efeito, o universo do relacionamento internacional, que, na percepo tradicional da doutrina, envolvia apenas os Estados, abrange na atualidade um rol variado de atores, que inclui tambm as organizaes internacionais, as organizaes no-governamentais (ONGs), as empre-sas e os indivduos, dentre outros. Tais atores, e os vnculos que os unem, formam a sociedade internacional, cuja dinmica pautada por diversos fatores, associados, por exemplo, poltica, economia, geopoltica, ao poder militar, cultura e, por fim, aos interesses, necessidades e ideais humanos.

    Um dos elementos que contribui para determinar a evoluo da vida internacional o Di-reito, especialmente o Direito Internacional Pblico, ramo da Cincia Jurdica que visa a regular as relaes internacionais com vistas a permitir a convivncia entre os membros da sociedade internacional e a realizar certos interesses e valores aos quais se confere importncia em determi-nado momento histrico.

    De antemo, cabe afastar percepes sobre uma suposta capacidade do Direito Internacional Pblico de resolver todos os problemas encontrados nas relaes internacionais. tambm neces-srio refutar concluses referentes a uma aparente inutilidade do Direito Internacional frente aos problemas mundiais, pelo fato de que algumas das questes que desafiam a humanidade ainda so tratadas de maneira alheia ou contrria aos preceitos jurdicos.

    A complexidade das relaes internacionais indica que o tratamento dos problemas que transcendem as fronteiras de um Estado pode exigir a compreenso de fatores vinculados a outras reas, como a poltica e a economia. Alm disso, lembramos que o Direito, enquanto dever-ser, no deixa de existir em vista do eventual descumprimento de suas normas, fenmeno que ocorre, alis, em qualquer ramo do universo jurdico. Ademais, nenhuma forma de associao humana, ainda que rudimentar, pode prescindir de um mnimo de regras que permitam a coexistncia entre seus membros.

    Por fim, ressaltamos que o Direito Internacional Pblico tambm influenciado, em sua formao e aplicao, pelos fatores que do forma sociedade internacional. Portanto, seu estudo requer um breve exame das caractersticas da sociedade internacional, para que possa-mos formar um entendimento mais preciso acerca da origem e do funcionamento da ordem jurdica internacional.

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    1.1 A sociedade internacional

    comum o emprego indiscriminado dos termos comunidade internacional e sociedade internacional. Entretanto, a doutrina identifica diferenas entre as duas noes, as quais exami-naremos em carter meramente preliminar, no sem antes destacar o reduzido impacto prtico do problema na vida internacional.

    A comunidade fundamenta-se em vnculos espontneos e de carter subjetivo, envolvendo identidade e laos culturais, emocionais, histricos, sociais, religiosos e familiares comuns. Carac-teriza-se pela ausncia de dominao, pela cumplicidade e pela identificao entre seus membros, cuja convivncia naturalmente harmnica.

    A sociedade apoia-se na vontade de seus integrantes, que decidiram se associar para atingir certos objetivos que compartilham. marcada, portanto, pelo papel decisivo da vontade, como elemento que promove a aproximao entre seus membros, e pela existncia de fins, que o grupo pretende alcanar.

    A maior parte da doutrina entende que ainda no h uma comunidade internacional, visto que o que uniria os Estados seriam seus interesses, no laos espontneos e subjetivos, e pelo fato de ainda haver muitas diferenas entre os povos, dificultando a maior identificao entre as pessoas no mundo. Entretanto, j possvel defender a existncia de uma comunidade internacional, luz de problemas globais que se referem a todos os seres humanos, como a segurana alimentar, a proteo do meio ambiente, os desastres naturais, os direitos humanos e a paz1.

    Com isso, conceituamos a sociedade internacional como um conjunto de vnculos entre diversas pessoas e entidades interdependentes entre si, que coexistem por diversos motivos e que estabelecem relaes que reclamam a devida disciplina2.

    A existncia da sociedade internacional confunde-se com a histria da humanidade. Decerto que nem sempre a sociedade internacional se revestiu de suas caractersticas atuais, o que leva parte da doutrina a defender que seu surgimento fato mais recente. Em todo caso, a histria demonstra que, desde tempos remotos, os povos vm estabelecendo laos entre si, com o objetivo de concretizar projetos comuns.

    1.2 Caractersticas da sociedade internacional

    Apontaremos a seguir algumas das caractersticas da sociedade internacional examinadas pela doutrina de Direito Internacional, sem prejuzo de que a convivncia internacional, em vista de sua complexidade, se revista de outros traos peculiares, cujo estudo, porm, no cabe Cincia Jurdica.

    A sociedade internacional universal. Nesse sentido, abrange o mundo inteiro, ainda que o nvel de integrao de alguns de seus membros s suas dinmicas no seja to profundo. Com efeito, mesmo um Estado que adote uma poltica externa isolacionista deve, no mnimo, se rela-cionar com o Estado com o qual tem fronteira.

    1. A respeito: MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direito internacional pblico: parte geral, p. 10-11. DELLOLMO, Florisbal de Souza. Curso de direito internacional pblico, p. 2-3

    2. Nesse sentido: PEREIRA, Bruno Yepes. Curso de direito internacional pblico, p. 3.

    A sociedade internacional heterognea. Integram-na atores que podem apresentar signifi-cativas diferenas entre si, de cunho econmico, cultural etc. A maior ou menor heterogeneidade influenciar decisivamente o processo de negociao e de aplicao das normas internacionais, que poder ser mais ou menos complexo.

    Parte da doutrina defende que a sociedade internacional interestatal, ou seja, que composta meramente por Estados.3 No abraamos esse entendimento, superado desde que as organizaes internacionais se firmaram como sujeitos de Direito Internacional e que no se sustenta diante da crescente participao direta de entes como empresas, ONGs e indivduos nas relaes internacionais.

    Em todo caso, partindo da premissa de que seus membros seriam apenas Estados, a sociedade internacional seria paritria, em vista da igualdade jurdica entre seus integrantes. Entretanto, a sociedade internacional tambm marcada pela desigualdade de fato, corolrio de sua prpria heterogeneidade e do grande diferencial de poder entre os Estados, que ainda influencia os rumos das relaes internacionais.

    A sociedade internacional descentralizada. Nesse sentido, no h um poder central inter-nacional ou um governo mundial, mas vrios centros de poder, como os prprios Estados e as organizaes internacionais, no subordinados a qualquer autoridade maior. Com isso, Celso de Albuquerque Mello afirma que a sociedade internacional no possui uma organizao institu-cional.4 Ainda nesse sentido, podemos afirmar que a sociedade internacional caracterizada no pela subordinao, mas sim pela coordenao de interesses entre seus membros, que vai permitir, como veremos, a definio das regras que regulam o convvio entre seus integrantes.

    1.3 A globalizao e o sistema normativo internacional

    A melhor compreenso do Direito Internacional requer um breve exame do conceito de globalizao, frequentemente usado para definir o atual momento da sociedade internacional. De emprego impreciso e indiscriminado, especialmente no fim do sculo passado, a noo de globalizao objeto de ampla polmica em vrias reas do conhecimento, pelo que sua anlise detida foge ao objeto deste livro.

    Definimos a globalizao como um processo de progressivo aprofundamento da integrao entre as vrias partes do mundo, especialmente nos campos poltico, econmico, social e cultural, com vistas a formar um espao internacional comum, dentro do qual bens, servios e pessoas circulem da maneira mais desimpedida possvel.

    A rigor, a globalizao fenmeno recorrente na histria da humanidade, experimentando momentos de maior intensidade, como as Grandes Navegaes, a Revoluo Industrial e a dcada de noventa do final do sculo passado, aps o fim da Guerra Fria. Na acepo mais comum na contemporaneidade, refere-se ao forte incremento no ritmo da integrao da economia mundial nos ltimos anos.

    A globalizao na atualidade sustenta-se em fenmenos como o vigoroso desenvolvimento ocorrido no campo da Tecnologia da Informao e Comunicao (TIC), que inclui a franca difuso

    3. DELLOLMO, Florisbal de Souza. Curso de direito internacional pblico, p. 3.

    4. MELLO, Celso D. de Albuquerque: Curso de direito internacional pblico, v. 1, p. 56-57.

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    de suas ferramentas, disponibilizadas para um nmero cada vez maior de pessoas. Fundamenta-se tambm na ampla propagao e adoo de valores comuns nos campos poltico e econmico em vrios Estados, como o Estado Democrtico de Direito e a economia de mercado.

    Algumas das caractersticas da globalizao no presente so: o aumento nos fluxos de comr-cio internacional e de investimento estrangeiro direto (IED); o acirramento da concorrncia no mercado internacional; a maior interdependncia entre os pases; a expanso dos blocos regionais; e a redefinio do papel do Estado e de noes como a de soberania estatal.

    Entretanto, com a maior nfase da poltica internacional em questes de segurana, aps os atentados de 11 de setembro de 2001, e com a crise econmica vivida no fim da primeira dcada do sculo XXI, observa-se relativo arrefecimento nas aes voltadas a promover a formao de um grande mercado mundial, afetando iniciativas ligadas ao livre comrcio e integrao regional, por exemplo. Com isso, percebe-se inclusive uma reduo do emprego da palavra globalizao.

    Em todo caso, houve mudanas significativas no mundo nos ltimos anos, com reflexos no Direito Internacional. De fato, as normas internacionais vm tratando de um rol cada vez mais diverso de matrias, que variam de temas tradicionais, como as relaes comerciais, a questes s quais se atribui maior relevncia na atualidade, como o meio ambiente. As necessidades de regulamentao de uma sociedade internacional mais dinmica vm ensejando o aparecimento de novas modalidades normativas mais flexveis, como o soft law. Por fim, entendemos que os Estados limitam cada vez mais sua soberania, ampliando sua submisso a um nmero crescente de tratados e de rgos internacionais encarregados de assegurar a aplicao das normas internacionais.

    Quadro 1. Diferenas entre as noes de sociedade internacional e de comunidade internacional

    SOCIEDADE INTERNACIONAL COMUNIDADE INTERNACIONAL

    Aproximao e vnculos intencionais Aproximao e vnculos espontneos

    Aproximao pela vontade Aproximao por laos culturais, religiosos, lin-gusticos etc.

    Objetivos comuns Identidade comum Possibilidade de dominao Ausncia de dominao Interesses Cumplicidade entre os membros

    Quadro 2. Caractersticas da sociedade internacional

    Universalidade Heterogeneidade Carter interestatal (contestado por parte da doutrina) Descentralizao: no possui organizao institucional superior aos Estados Coordenao Carter paritrio: igualdade jurdica entre seus membros Desigualdade de fato

    2. CONCEITO DE DIREITO INTERNACIONAL PBLICO

    A formulao do conceito de Direito Internacional Pblico normalmente parte da concepo que se adote no tocante composio da sociedade internacional.

    Cabe lembrar que, onde houver sociedade, dever haver normas voltadas a regular a con-vivncia entre seus membros, dentro da mxima ubi societas, ibi jus. Nesse sentido, o Direito fenmeno presente tambm na sociedade internacional, pautando as relaes entre seus integrantes e visando, fundamentalmente, a permitir sua coexistncia, no marco de determinados valores que os prprios atores internacionais decidiram resguardar.

    O entendimento clssico o de que a sociedade internacional formada apenas por Estados soberanos, noo vinculada Paz de Vestflia, celebrada no sculo XVII, quando o ente estatal se estabeleceu como detentor do monoplio da administrao da dinmica das relaes internacio-nais da sociedade que governava. A partir do sculo XX, as organizaes internacionais tambm passaram a ser vistas como parte da ordem internacional. Formou-se, assim, uma viso do Direito Internacional Pblico como voltado apenas regulamentao do relacionamento entre os Estados e os organismos internacionais, ou somente dos entes estatais entre si, visto que, na realidade, as prprias organizaes internacionais so criadas e compostas por Estados.

    Entretanto, a atual dinmica das relaes internacionais vem alterando o entendimento tradi-cional acerca da composio da sociedade internacional. Com efeito, uma das marcas do mundo de hoje a participao direta de sujeitos como as empresas e os indivduos na seara internacional, muitas vezes agindo independentemente de qualquer envolvimento dos Estados.

    Ao mesmo tempo, o atual contexto internacional veio a tornar evidente a necessidade de que os entes estatais e os organismos internacionais atuem conjuntamente no tocante a temas que tm impacto direto sobre a vida das pessoas e que, por sua complexidade, magnitude e capacidade de gerar efeitos em mais de uma parte do mundo, exigem a cooperao internacional, como a manuteno da paz, a promoo dos direitos humanos e a proteo do meio ambiente.

    Com isso, o Direito Internacional Pblico passa a tutelar no s os vnculos estabelecidos entre Estados e organizaes internacionais, como tambm uma ampla gama de questes de interesse direto de outros atores sociais, como os indivduos.

    No entanto, esse fenmeno ainda relativamente recente. Com isso, no esforo de conceituar o Direito Internacional Pblico, a doutrina oscila entre uma viso tradicional e uma perspectiva que considere o novo quadro das relaes internacionais.

    Um conceito clssico do Direito Internacional Pblico o de Alberto do Amaral Jnior, que o define como o ramo do Direito que tem sido tradicionalmente entendido como o conjunto das regras escritas e no escritas que regula o comportamento dos Estados, lembrando que essa concepo remonta Paz de Vestflia, que consolidou o sistema moderno dos Estados.5 Na mesma linha, Francisco Rezek alude a um sistema jurdico autnomo, onde se ordenam as rela-es entre os Estados soberanos.6

    5. AMARAL JNIOR, Alberto do. Manual do candidato: direito internacional, p. 75.

    6. REZEK, Francisco. Direito internacional pblico, p. 3.

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    Os contornos da sociedade internacional moderna aparecem no conceito de Celso de Albuquerque Mello, que afirma que o Direito Internacional Pblico o conjunto de normas que regula as relaes externas dos atores que compem a sociedade internacional. Tais pessoas internacionais so as seguintes: Estados, organizaes internacionais, o homem etc..7 No mesmo sentido, Valrio Mazzuoli o conceitua como um sistema de normas jurdicas que visa a disciplinar e a regulamentar as atividades exteriores da sociedade dos Estados (e tambm, modernamente, das organizaes internacionais e ainda do prprio indivduo)8.

    Uma noo que concilia as perspectivas tradicional e contempornea apresentada por Geraldo Eullio do Nascimento e Silva e Hildebrando Accioly, para os quais o Direito Interna-cional Pblico o conjunto de normas jurdicas que regulam as relaes mtuas dos Estados e, subsidiariamente, as das demais pessoas internacionais, como determinadas organizaes, e dos indivduos.9 Tal definio traduz a percepo de parte da doutrina de que certas pessoas s tm direitos e obrigaes na ordem internacional porque os Estados o permitiram.

    H conceitos de Direito Internacional Pblico que no se preocupam com a composio da sociedade internacional, como aquele formulado por Dinh, Dailler e Pellet, que se referem ao Direito Internacional como o direito aplicvel sociedade internacional.10 Philippe Manin, citado por Ricardo Seitenfus,11 faz aluso ao conjunto de regras que se aplicam s relaes inter-nacionais e que no se fundam no direito de um Estado.

    Guido Fernando Silva Soares apresenta uma noo que sintetiza os conflitos entre concepes clssicas e conceitos modernos: O Direito Internacional Pblico, de uma perspectiva tradicional, poderia ser definido como um sistema de normas e princpios jurdicos que regula as relaes entre os Estados. Na atualidade, contudo, tal definio por demais estreita, uma vez que no contempla um dos grandes destinatrios de suas normas, a pessoa humana, nem situaes particulares de outros sujeitos de Direito Internacional Pblico, que no so Estados12.

    De nossa parte, e em vista de todas as concepes apresentadas anteriormente, especial-mente as mais atuais, definimos o Direito Internacional Pblico como o ramo do Direito que visa a regular as relaes internacionais e a tutelar temas de interesse internacional, norteando a convivncia entre os membros da sociedade internacional, que incluem no s os Estados e as organizaes internacionais, mas tambm outras pessoas e entes como os indivduos, as empresas e as organizaes no governamentais (ONGs), dentre outros.

    Quadro 3. Elementos do conceito de Direito Internacional Pblico

    7. MELLO, Celso D. de Albuquerque: Curso de direito internacional pblico, p. 77.

    8. MAZZUOLI, Valrio. Direito internacional pblico: parte geral, p. 9.

    9. SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento e, ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional pblico, p. 7.

    10. DINH, Nguyen Quoc; PELLET, Alain; DAILLER, Patrick. Direito internacional pblico, p. 29.

    11. SEITENFUS, Ricardo. Introduo ao direito internacional pblico, p. 27.

    12. SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional pblico, p. 21.

    ENTENDIMENTO CLSSICO

    Atores Estados Organizaes internacionais

    Matria a regular

    Relaes interinstitucionais, envolvendo Estados e organi-zaes internacionais

    ENTENDIMENTO MODERNO

    Atores

    Estados Organizaes internacionais Indivduo Empresas, especialmente as transnacionais e aquelas com negcios internacionais

    Organizaes no governamentais

    Matrias a regular

    Relaes entre Estados e organizaes internacionais Cooperao internacional Relaes entre qualquer ator internacional envolvendo te-mas de interesse global

    3. TERMINOLOGIA

    O termo Direito Internacional foi empregado pela primeira vez em 1780, pelo ingls Jeremy Bentham, em sua obra An Introduction to the Principles of Moral and Legislation, com o intuito de diferenciar o Direito que cuida das relaes entre os Estados, tambm designados em ingls como nations, do Direito nacional (National Law) e do Direito municipal (Municipal Law).

    Posteriormente, por influncia francesa, foi includo o termo pblico, aludindo ao interesse geral da matria regulada pelo Direito Internacional, bem como para distingui-lo do Direito Internacional Privado, ramo do Direito cujo objeto principal definir qual a ordem jurdica, na-cional ou estrangeira, aplicvel aos conflitos de leis no espao em relaes privadas com conexo internacional.

    A expresso criticada por parte da doutrina, visto que a palavra nation tambm significa nao, noo que no se confunde com a de Estado. Entretanto, a denominao Direito Internacional de uso corrente na atualidade. Em todo caso, ainda h autores que se referem ao Direito Internacional como Direito das Gentes, traduo literal do jus gentium do Direito Romano e que predominava at o sculo XVIII, ou jus inter gentes, expresso cunhada no sculo XV por Francisco de Vitria, que significaria Direito entre Estados.13

    comum a referncia ao Direito Internacional Pblico (e tambm ao prprio Direito Inter-nacional Privado) simplesmente como Direito Internacional, embora haja diferenas importantes no tocante ao objeto das duas disciplinas.

    Quadro 4. Terminologia

    PREDOMINANTE: Direito Internacional Pblico (Bentham 1780)

    OUTRAS: Direito das Gentes, Direito Interna-cional e jus inter gentes

    13. DINH, Nguyen Quoc; PELLET, Alain; DAILLER, Patrick. Direito internacional pblico, p. 47.

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    4. OBJETO

    Tradicionalmente, o objeto do Direito Internacional restringia-se a limitar as competncias de Estados e de organizaes internacionais, conferindo-lhes direitos e impondo-lhes obrigaes, com vistas a reduzir a anarquia na sociedade internacional, ainda marcada pela inexistncia de um poder mundial superior a todos os Estados e pelo fenmeno da coordenao de interesses, e no da subordinao.

    Na atualidade, o objeto do Direito Internacional vem-se ampliando, passando a incluir tambm a regulamentao da cooperao internacional, pautando o modo pelo qual os Estados, as organizaes internacionais e outros atores devero proceder para atingir objetivos comuns, normalmente ligados a problemas globais, como a proteo do meio ambiente, ou a interesses regionais, a exemplo da integrao regional.

    Como os problemas tratados dentro das iniciativas de cooperao internacional muitas vezes referem-se a matrias tambm reguladas pelos ordenamentos internos dos Estados, pode-se afirmar que o Direito Internacional inclui como objeto conferir tutela adicional a questes cuja importncia transcende as fronteiras estatais, como os direitos humanos e o meio ambiente, disciplinando a forma pela qual todos os integrantes da sociedade internacional, inclusive os indivduos, devero conduzir seus comportamentos com vistas a alcanar objetivos de interesse internacional.

    O objeto do Direito Internacional sintetizado por Amaral Jnior, que afirma que Desde as suas origens, o Direito Internacional Pblico cumpre duas funes bsicas: reduzir a anarquia por meio de normas de conduta que permitam o estabelecimento de relaes ordenadas entre os Estados soberanos e satisfazer as necessidades e interesses dos membros da comunidade interna-cional.14 Ainda nesse sentido, Seitenfus lembra que a Corte Internacional de Justia proclamou que o Direito Internacional Pblico constitui fator de organizao da sociedade que atende a duas misses bem mais amplas: a reduo da anarquia nas relaes internacionais e a satisfao de interesses comuns entre os Estados15.

    Quadro 5. Objeto do Direito Internacional Pblico

    Reduzir a anarquia na sociedade internacional e delimitar as competncias de seus membros

    Regular a cooperao internacional

    Conferir tutela adicional a bens jurdicos aos quais a sociedade internacional decidiu atri-buir importncia

    Satisfazer interesses comuns dos Estados

    5. FUNDAMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO

    O estudo do fundamento do Direito Internacional Pblico visa a determinar o motivo pelo qual as normas internacionais so obrigatrias.

    O fundamento do Direito Internacional objeto de debates doutrinrios, que se concentram principalmente ao redor de duas teorias: a voluntarista e a objetivista.

    14. AMARAL JNIOR, Alberto do. Manual do candidato: direito internacional, p. 79.

    15. SEITENFUS, Ricardo. Introduo ao direito internacional pblico, p. 23.

    O voluntarismo uma corrente doutrinria de carter subjetivista, cujo elemento central a vontade dos sujeitos de Direito Internacional. Para o voluntarismo, os Estados e organizaes internacionais devem observar as normas internacionais porque expressaram livremente sua concor-dncia em faz-lo, de forma expressa (por meio de tratados) ou tcita (pela aceitao generalizada de um costume). O Direito Internacional, portanto, repousa no consentimento dos Estados. tambm chamado de corrente positivista.

    A doutrina desenvolveu vrias vertentes do voluntarismo, que so as seguintes:

    autolimitao da vontade (Georg Jellinek): o Estado, por sua prpria vontade, submete-se s normas internacionais e limita sua soberania;

    vontade coletiva (Heinrich Triepel): o Direito Internacional nasce no da vontade de um ente estatal, mas da conjuno das vontades unnimes de vrios Estados, formando uma s vontade coletiva;

    consentimento das naes (Hall e Oppenheim): o fundamento do Direito das Gentes a vontade da maioria dos Estados de um grupo, exercida de maneira livre e sem vcios, mas sem a exigncia de unanimidade;

    delegao do Direito interno (ou do Direito estatal externo, de Max Wenzel), para a qual o fundamento do Direito Internacional encontrado no prprio ordenamento nacional dos entes estatais.

    O objetivismo sustenta que a obrigatoriedade do Direito Internacional decorre da existncia de valores, princpios ou regras que se revestem de uma importncia tal que delas pode depen-der, objetivamente, o bom desenvolvimento e a prpria existncia da sociedade internacional. Nesse sentido, tais normas, que surgem a partir da prpria dinmica da sociedade internacional e que existem independentemente da vontade dos sujeitos de Direito Internacional, colocam-se acima da vontade dos Estados e devem, portanto, pautar as relaes internacionais, devendo ser respeitadas por todos.

    O objetivismo tambm inclui vertentes tericas, como as seguintes:

    jusnaturalismo (teoria do Direito Natural): as normas internacionais impem-se naturalmente, por terem fundamento na prpria natureza humana, tendo origem divina ou sendo baseadas na razo;

    teorias sociolgicas do Direito: a norma internacional tem origem em fato social que se impe aos indivduos;

    teoria da norma-base de Kelsen: o fundamento do Direito Internacional a norma hipottica fundamental, da qual decorrem todas as demais, inclusive as do Direito interno, at porque no haveria diferena entre normas internacionais e internas;

    direitos fundamentais dos Estados: o Direito Internacional fundamenta-se no fato de os Estados possurem direitos que lhe so inerentes e que so oponveis em relao a terceiros.

    A doutrina voluntarista criticada por condicionar toda a regulamentao internacional, inclusive a concernente a matrias de grande importncia para a humanidade, mera vontade dos Estados, normalmente vinculada a inmeros condicionamentos. A doutrina objetivista, por outro lado, ao minimizar o papel da vontade dos atores internacionais na criao das normas

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    internacionais, coloca tambm em risco a prpria convivncia internacional, ao facilitar o surgi-mento de normas que podem no corresponder aos anseios legtimos dos povos.

    As crticas a tais correntes levaram formulao de uma teoria, elaborada por Dionsio Anzilotti, que fundamenta o Direito Internacional na regra pacta sunt servanda. Para esse autor, o Direito Internacional obrigatrio por conter normas importantes para o desenvolvimento da sociedade internacional, mas que ainda dependem da vontade do Estado para existir. Ademais, a partir do momento em que os Estados expressem seu consentimento em cumprir certas normas internacionais, devem faz-lo de boa-f.

    Entendemos que o fundamento do Direito Internacional efetivamente inclui elementos vo-luntaristas e objetivistas. Nesse sentido, os Estados obrigam-se a cumprir as normas internacionais com as quais consentiram.

    Entretanto, o exerccio da vontade estatal no pode violar o jus cogens, conjunto de preceitos entendidos como imperativos e que, por sua importncia, limitam essa vontade, nos termos da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969 (art. 53), que determina que nulo um tratado que, no momento de sua concluso, conflite com uma norma de Direito Internacional aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo como preceito do qual nenhuma derrogao permitida.

    Quadro 6. Fundamento do Direito Internacional: voluntarismo e objetivismo

    VOLUNTARISMO OBJETIVISMO

    Carter subjetivo Carter objetivo Papel central da vontade Irrelevncia da vontade A norma obrigatria pela concordncia livre dos Estados

    A norma obrigatria pelo carter de primazia que naturalmente assume

    Quadro 7. Voluntarismo e objetivismo: vertentes

    VOLUNTARISMO OBJETIVISMO

    Autolimitao da vontade (Jellinek) Teoria do Direito Natural (jusnaturalismo) Vontade coletiva (Triepel) Teorias sociolgicas do Direito Consentimento das naes (Hall e Oppenheim) Teoria da norma-base (Kelsen) Delegao do Direito interno Direitos fundamentais dos Estados

    6. O ORDENAMENTO JURDICO INTERNACIONAL

    H teorias que negam a existncia de um Direito Internacional.

    Os negadores tericos alegam que as normas internacionais tm natureza meramente moral e de pura cortesia, e que seria impossvel haver uma ordem jurdica internacional enquanto no existir uma sociedade mundial organizada. Os negadores prticos ora afirmam que os Estados atuam unicamente em funo de seus interesses, ora que as relaes internacionais so baseadas apenas na fora ou, ainda, que a ordem jurdica internacional carece de coercitividade. Por fim, h quem afirme que o Direito das Gentes no tem relevncia e utilidade, visto que, na convivncia internacional, acabariam prevalecendo apenas os interesses dos Estados, que se impem segundo

    os respectivos diferenciais de poder, ficando a eventual aplicao das normas internacionais vin-culada a consideraes de carter poltico, econmico, militar etc.

    No avanaremos no exame de tais ideias, porque no temos dvida acerca do carter jurdico do Direito Internacional. Com efeito, no difcil verificar que existe um ordenamento jurdico internacional, formado por um conjunto de preceitos voltados a regular as condutas dos membros da sociedade internacional e o tratamento de temas de interesse global. Assim como os demais preceitos jurdicos, as normas internacionais so obrigatrias e, com frequncia, contemplam expressamente a possibilidade de sanes no caso de seu descumprimento.

    Entretanto, certo que o Direito Internacional apresenta algumas peculiaridades em relao ao Direito interno, as quais analisaremos a seguir.

    6.1 Caractersticas do Direito Internacional Pblico

    O Direito Internacional fortemente marcado pela dicotomia entre a relativizao da sobe-rania nacional e a manuteno de sua importncia.

    Com efeito, o Direito das Gentes efetivamente implica nova concepo de poder soberano, no mais entendido como absoluto, mas sim sujeito a limites demarcados juridicamente, ideia, alis, consentnea com o esprito do Estado de Direito. Desse modo, no momento em que um ente estatal celebra um tratado ou se submete competncia de um tribunal internacional, efeti-vamente restringe sua capacidade de deliberar sobre todos os assuntos de seu interesse.

    Por outro lado, a soberania ainda impe limites ao Direito Internacional. De fato, os Estados mantm uma srie de competncias exclusivas no territrio sob sua jurisdio. Os entes estatais ainda so competentes para decidir a respeito da celebrao de tratados e do modelo de incorpo-rao das normas internacionais ao ordenamento interno, bem como de sua submisso a rgos internacionais de soluo de controvrsias. Por fim, o funcionamento da maioria das organizaes internacionais continua a depender das deliberaes e da colaborao dos Estados.

    O Direito Internacional um direito de coordenao, em oposio ao Direito interno, que de subordinao. Dentro dos Estados, as normas so elaboradas por rgos estatais, represen-tantes de um poder soberano capaz de se fazer impor aos particulares. Na ordem internacional, como no h um poder central responsvel por essa tarefa, a construo do ordenamento jurdico fruto de um esforo de articulao entre Estados e organizaes internacionais, que elaboram as normas internacionais a partir de negociaes e podem expressar seu consentimento em observ-las. Nesse sentido, o Direito das Gentes, quando entendido como Direito interestatal, caracteriza-se tambm por suas normas serem criadas por seus prprios destinatrios.

    O Direito Internacional distingue-se pela ampla descentralizao da produo normativa. Com efeito, enquanto o Direito de cada Estado tem o processo legislativo centralizado em poucos rgos definidos pelo ente estatal, com regras determinadas pelo ordenamento jurdico nacional, a produo das normas internacionais ocorre em vrios mbitos, a exemplo das diversas organi-zaes internacionais ou das articulaes entre dois Estados especficos, podendo cada negociao desenvolver-se conforme regras diferentes umas das outras.

    O Direito Internacional no um mero conjunto de intenes de carter poltico, de regras de cortesia ou de simples acordos de cavaleiros. De fato, o ordenamento internacional composto

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    por um conjunto de normas jurdicas, obrigatrias para seus destinatrios, formando aquilo que Bruno Yepes Pereira chama de ordem normativa.16

    O Direito Internacional tambm inclui a possibilidade de imposio de sanes, tema que examinaremos no item 6.3 deste captulo.

    Parte da doutrina afirma que no existe hierarquia entre as normas do Direito Internacional. Por conseguinte, um tratado entre dois entes estatais no necessariamente teria de se conformar s normas de outros tratados firmados entre esses mesmos Estados, e somente o exame de cada caso concreto permitiria identificar um preceito internacional ao qual se deveria atribuir maior importncia.17

    No entanto, tal caracterstica no cobre todas as situaes que ocorram na sociedade inter-nacional. Com efeito, um tratado no pode estar em conflito com as normas do jus cogens. Em regra, acordos firmados entre Estados de uma regio do mundo, como a Amrica do Sul, relativos a determinadas matrias, como comrcio, trabalho e direitos humanos, devem respeitar as normas de Direito Internacional global, que podem ter como destinatrio qualquer Estado. Por fim, de-ve-se atentar aos princpios que orientam o ordenamento jurdico internacional, privilegiando-se aquelas normas que concretizam os principais valores protegidos pela sociedade internacional.

    Seitenfus inclui a fragmentao como caracterstica do Direito Internacional, referindo-se heterogeneidade de suas normas, cujos traos expressivos so a variedade de matrias tratadas e de condies em que so elaboradas (Estados e interesses envolvidos, contextos histricos, di-ferenciais de poder etc.).18 A diversidade dos temas regulados pelo Direito das Gentes tambm explicada pelo fato de que os Estados e as organizaes internacionais tm interesse em regular diferentes tipos de questes, o que tem levado, alis, ao aparecimento de ramos especficos do Direito Internacional, voltados a atender as peculiaridades de certos problemas, como o Direito Internacional dos Direitos Humanos, o Direito Internacional do Trabalho, o Direito Internacional do Meio Ambiente etc.

    Por fim, o Direito Internacional Pblico destina-se no s a gerar efeitos no mbito das relaes internacionais, mas tambm dentro dos Estados. Com efeito, as normas internacionais prescrevem condutas que devero ser executadas exatamente pelas autoridades responsveis pela conduo das relaes internacionais de um ente estatal. Alm disso, os tratados normalmente determinam aes que os Estados devero efetivar dentro de seus territrios, como no caso do Protocolo de Quioto, ato internacional que visa a reduzir a poluio ambiental no mundo e que, para isso, dever logicamente levar reduo da emisso de poluentes pelas indstrias nacionais, ou dos tratados de direitos humanos, que no lograro contribuir para a proteo e a promoo da dignidade humana no mundo se os Estados, sob cuja jurisdio se encontram as pessoas naturais, no garantirem o gozo dos direitos consagrados em seus textos nas respectivas reas territoriais.

    16. PEREIRA, Bruno Yepes. Curso de direito internacional pblico, p. 45.

    17. Nesse sentido: REZEK, Francisco. Direito internacional pblico, p. 2.

    18. SEITENFUS, Ricardo. Introduo ao direito internacional pblico, p. 23.

    6.2 A cooperao internacional entre os Estados

    Uma das mais evidentes vertentes do Direito Internacional na atualidade a da regulamen-tao da cooperao internacional.

    Na concepo tradicional da doutrina, a sociedade internacional seria composta apenas por Estados soberanos, com poderes para tratar de todos os problemas que ocorram em seu territrio de forma totalmente independente de outros entes estatais.

    Entretanto, essa noo no resiste a um exame superficial da realidade mundial, marcada por inmeros desafios cujo enfrentamento pode exigir esforos significativos, e cujos desdobramentos podem afetar outras partes do mundo, distantes dos locais onde os problemas foram gerados, provocando instabilidade e pondo em risco valores importantes, como a paz, a dignidade humana e a prpria vida.

    A ttulo de exemplo, a poluio emitida em um pas pode gerar efeitos deletrios em todo o mundo, como prova o atual quadro de aquecimento global. Um terremoto ocorrido na regio costeira de um pas pode provocar tsunamis em outros continentes. Um conflito armado interno pode gerar fluxos de refugiados. Por fim, a prtica de condies aviltantes de trabalho pode conferir vantagens comparativas s mercadorias produzidas em um pas, causando prejuzos economia de outros Estados.

    Por outro lado, a cooperao internacional no meio apenas para combater problemas, mas tambm constitui instrumento adicional, pelo qual os Estados podem promover seu desenvol-vimento econmico e social. Como exemplo disso temos os mecanismos de integrao regional.

    Por fim, a cooperao internacional permite regular a administrao de reas que no per-tencem a nenhum Estado e que so do interesse de toda a humanidade, como o alto mar e o espao extra-atmosfrico.

    Com tudo isso, os Estados articulam aes conjuntas referentes aos temas de interesse in-ternacional, formando esquemas de cooperao compostos por marcos legais consagrados em tratados e, s vezes, por arcabouos institucionais, conhecidos como organizaes internacionais.

    Exemplo do funcionamento da cooperao internacional refere-se energia atmica, cujo uso para fins no pacficos pode provocar problemas em escala global. Para combater esse risco, foi celebrado o Tratado de No-Proliferao de Armas Nucleares (TNP), regulando a disseminao e controle da tecnologia nuclear, e foi criada a Agncia Internacional de Energia Atmica (AIEA), encarregada de assegurar o cumprimento dos objetivos do TNP.

    Notadamente a partir do sculo XX, a cooperao internacional consolidou-se como trao marcante do Direito Internacional, que deixou, portanto, de meramente regular o convvio entre os Estados, com vistas a manter o status quo internacional, para servir tambm como meio para que estes alcanassem objetivos comuns. Com a expanso da vertente cooperativa do Direito In-ternacional, surgiram tambm as organizaes internacionais, que se firmaram como novos sujeitos de Direito Internacional. Por fim, permitiu-se a diversificao das matrias tratadas pelo Direito Internacional, visto que so vrios os assuntos objeto da cooperao internacional, a exemplo dos direitos humanos, do meio ambiente, do combate ao crime e aos ilcitos transnacionais, da cultura, da cincia e tecnologia e do esporte.

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    6.3 A jurisdio internacional

    O estudo do Direito Internacional deve incluir tambm os mecanismos voltados a assegurar a aplicao das normas internacionais.

    Decerto que a sociedade internacional apresenta certas peculiaridades, como a descentralizao e, por conseguinte, a inexistncia de um governo mundial. certo tambm que os Estados, por serem soberanos, se preocupam em limitar a interferncia externa em assuntos que entendem ser de sua alada. Entretanto, tais circunstncias no impedem que existam rgos encarregados de dirimir controvrsias relativas ao Direito Internacional e de aplicar suas normas a casos concretos, ainda que nem sempre tais mecanismos funcionem nos mesmos moldes de seus congneres estatais.

    Os entes que exercem a jurisdio internacional normalmente so criados por tratados, que definem as respectivas competncias e modo de funcionamento. Podem ser judiciais (seguindo o modelo das cortes nacionais), arbitrais ou administrativos, como as comisses encarregadas de monitorar o cumprimento de tratados.

    Pode haver rgos com amplo escopo de ao, como a Corte Internacional de Justia (CIJ), competente para conhecer de qualquer lide relativa ao Direito Internacional, e entidades espe-cializadas, como as cortes de direitos humanos. A jurisdio de certos rgos pode pretender abranger o mundo inteiro, como no caso do Tribunal Penal Internacional (TPI), ao passo que a competncia de outros entes abrange apenas o mbito regional, como no caso do Tribunal Per-manente de Reviso do MERCOSUL. Por fim, h mecanismos que podem examinar conflitos relativos a qualquer tratado, como a CIJ, ou quanto a tratados especficos, como o Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher (CEDAW), encarregado de acompanhar a execuo da Conveno Internacional contra a Discriminao contra a Mulher.

    Em princpio, os mecanismos de jurisdio internacional vinculam apenas os Estados que celebraram os tratados que os criaram ou que aceitem se submeter s suas respectivas competncias.

    Em geral, as cortes e tribunais internacionais no tm o poder de automaticamente examinar casos envolvendo um Estado, ainda que este seja parte do tratado que os criou. o caso da Corte Internacional de Justia (CIJ), que s pode apreciar um processo envolvendo um ente estatal se este aceitar os poderes desse rgo jurisdicional para julg-lo em um caso especfico, ou se o Esta-do tiver emitido, previamente, uma declarao formal de aceitao da competncia contenciosa dessa Corte, que lhe permita conhecer de litgios relativos a esse ente estatal sem necessidade de qualquer declarao adicional.

    ATENO: em suma, a regra geral a de que os Estados no so automaticamente jurisdicion-veis perante as cortes e tribunais internacionais.

    Por fim, a maioria dos rgos internacionais ainda no permite que sujeitos que no sejam Estados ou organizaes internacionais participem de seus procedimentos. Entretanto, h excees importantes, como a Corte Europeia de Direitos Humanos, que abre a possibilidade de que um indivduo processe um Estado europeu pela violao de seus direitos fundamentais, ou o Tribunal Penal Internacional, que julga pessoas naturais acusadas de crimes contra a humanidade. Nas Amricas, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos pode receber reclamaes diretas de indivduos (peties individuais) contra violaes de seus direitos.

    6.4 A sano no Direito Internacional Pblico

    O Direito Internacional tambm inclui a possibilidade de imposio de sanes contra aqueles que violem as normas internacionais. De fato, os tratados podem fixar consequncias jurdicas para os atos ilcitos dos entes obrigados a observar os preceitos de Direito das Gentes e criar rgos internacionais encarregados de fazer valer as normas acordadas pelos Estados.

    Parte das crticas ao Direito Internacional refere-se relativa dificuldade de aplicar sanes aos Estados que descumprem as normas internacionais.

    Efetivamente, a convivncia internacional ainda marcada por conflitos armados e inmeros diferendos, bem como pela aparente prevalncia do poder e do interesse, em detrimento do Direito. A percepo de que o Direito Internacional ineficiente para conter essa dinmica pode aumentar ainda mais no mundo moderno, em que os recursos tecnolgicos permitem uma maior e mais rpida difuso das informaes, possibilitando a formao de uma opinio pblica internacional que pode claramente perceber as contnuas violaes das normas de Direito das Gentes.

    As dificuldades para impor sanes no Direito Internacional podem estar relacionadas ausncia de rgos internacionais centrais encarregados da tarefa, assim como ao fato de que a aplicao dessas sanes normalmente depende da articulao dos Estados, o que pode no ocorrer dentro de determinado contexto. Exemplo disso seria uma ao militar fruto de deliberao do Conselho de Segurana da ONU, cujas decises so tomadas pelos entes estatais soberanos que so seus membros e devem ser executadas pelos Estados que integram a ONU, os quais, porm, segundo seus prprios interesses, podem no concordar com certa medida contra determinado Estado ou no disponibilizar tropas e equipamentos para formar foras de paz.

    Em todo caso, o Direito Internacional dispe de instrumentos de sanes. Exemplos disso so o envio de tropas da ONU para regies em que esteja sendo violada a proibio do uso da fora armada, a expulso de diplomatas que abusem de suas imunidades (declarao de persona non grata), reparaes financeiras, retaliaes comerciais etc. Ademais, quando as normas internacionais forem aplicveis internamente, empregam-se os mecanismos de sano do ordenamento interno. Por fim, lembramos que tal deficincia no retira o carter jurdico do Direito Internacional.

    Quadro 8. O ordenamento jurdico internacional: caractersticas do Direito Interna-cional Pblico

    Dicotomia entre a relativizao da soberania nacional e a manuteno de sua importncia

    Direito de coordenao Ausncia de poder central para a produo e aplicao das normas

    Descentralizao da produo normativa Normas criadas pelos prprios destinatrios Obrigatoriedade Existncia de mecanismos de exerccio de ju-risdio internacional

    Jurisdio internacional exercida apenas com o consentimento dos Estados

    Possibilidade de sanes No haveria hierarquia entre as normas (ponto controverso na doutrina)

    Fragmentao: diversidade de matrias trata-das e de condies de elaborao das normas

    Marcada vertente de cooperao Aplicao no mbito interno dos Estados.

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    7. DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

    Ao contrrio do que pode parecer, o Direito Internacional Privado no ramo do Direito Internacional Pblico. nesse sentido, e porque ainda h certa confuso quanto ao objeto das duas matrias, que convm destacar, desde logo, a diferena entre ambas.

    O Direito Internacional Pblico o ramo do Direito que regula as relaes internacionais, a cooperao internacional e temas de interesse da sociedade internacional, disciplinando os relacionamentos que envolvem Estados, organizaes internacionais e outros atores em temas de interesse internacional, bem como conferindo proteo adicional a valores caros humanidade, como a paz e os direitos humanos.

    O Direito Internacional Privado regula os conflitos de leis no espao, cuidando, essencial-mente, de estabelecer critrios para determinar qual a norma, nacional ou estrangeira, aplicvel a relaes privadas com conexo internacional, ou seja, que transcendem os limites nacionais e sobre as quais incidiria mais de uma ordem jurdica.

    O Direito Internacional Privado o ramo do Direito que pode apontar a soluo para si-tuaes como as seguintes:

    1) Brasileira casa com portugus nos EUA e estabelece domiclio no Japo. Qual o foro competente para conhecer de processo referente eventual separao desse casal?

    2) Argentino domiciliado no Brasil, onde vive com seus filhos, compra imvel em praia brasileira. Ao falecer, deixa imveis tambm na Itlia. Qual a lei nacional aplicvel para decidir acerca da sucesso desses bens?

    As regras do Direito Internacional Pblico so estabelecidas pelos Estados e organizaes internacionais, por meio de negociaes ou de outros processos, descritos no Captulo II da Parte I (Fontes do Direito Internacional). As normas de Direito Internacional Privado podem originar-se de fontes de Direito Internacional Pblico, como os tratados, mas normalmente so preceitos de Direito interno, estabelecidos pelos prprios Estados, que assim decidem livremente qual a regra, nacional ou estrangeira, que se aplicar a relaes jurdicas privadas com conexo internacional.

    As regras de Direito Internacional Pblico aplicam-se diretamente s relaes internacionais e internas cabveis, vinculando condutas. J as regras de Direito Internacional Privado so mera-mente indicativas, apontando apenas qual a norma, nacional ou estrangeira, que incide em caso de conflito de leis no espao.

    A ttulo de sntese, Amaral Jnior afirma que o direito internacional pblico e o direito in-ternacional privado teriam assim objetos prprios e fontes diversas. O primeiro abrange as relaes interestatais e os conflitos entre soberanias, tendo como fonte principal os tratados e as convenes internacionais. O segundo funda-se na legislao interna dos Estados; as matrias que lhe dizem respeito versam sobre as relaes entre os sujeitos privados, das quais no participa o Estado na qualidade de ente soberano. No direito internacional pblico, a verificao da observncia dos tratados compete aos rgos internacionais que recebem esta funo, ao passo que o controle de legalidade no direito internacional privado atribudo ao Judicirio de cada pas.19

    19. AMARAL JNIOR, Alberto do. Manual do candidato: Direito Internacional, p. 78.

    Em todo caso, existe certa afinidade entre as duas disciplinas, visto que ambas esto voltadas regulamentao de dimenses especficas da sociedade internacional.

    Ademais, determinadas situaes podem ser reguladas pelas duas matrias, como operaes comerciais, s quais podem ser aplicadas tanto normas gerais de Direito Internacional Pblico, estabelecidas pela Organizao Mundial do Comrcio (OMC), como regras de Direito Interna-cional Privado. Exemplo disso seria uma operao de exportao, sobre a qual poderiam incidir normas anti-subsdios previstas nos tratados daquela organizao e preceitos relativos a qual norma nacional tutelaria eventuais conflitos entre o exportador e o importador em caso de no-pagamento.

    Quadro 9. Direito Internacional Pblico e Direito Internacional Privado: quadro comparativo

    DIREITO INTERNACIONAL PBLICO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

    Regulao da sociedade internacional Regulao dos conflitos de leis no espao Disciplina direta das relaes internacionais ou das relaes internas de interesse internacio-nal

    Indicao da norma nacional aplicvel a um conflito de leis no espao

    Normas de aplicao direta Normas meramente indicativas do Direito apli-cvel

    Regras estabelecidas em normas internacio-nais

    Regras estabelecidas em normas internacio-nais ou internas

    Regras de Direito Internacional Pblico Regras de Direito Internacional Pblico ou in-terno

    8. DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E DIREITO INTERNO

    Como afirmamos anteriormente, o Direito Internacional tem impacto direto no mbito interno dos Estados.

    Com efeito, recordamos que vrios atos vinculados ao Direito das Gentes dependem de regras do ordenamento nacional, como a competncia para a celebrao de tratados. Ao mesmo tempo, a maioria dos compromissos internacionais requer aes das autoridades estatais e a execuo de aes dentro dos Estados. Com isso, em muitos casos, como no Brasil, as normas internacionais so incorporadas ordem jurdica domstica, facilitando sua aplicao nos territrios dos entes estatais, visto que se tornam imediatamente exigveis pelos rgos competentes do Estado soberano.

    Entretanto, possvel que ocorram, em uma situao concreta, conflitos entre os preceitos de Direito Internacional e de Direito interno, suscitando a necessidade de definir qual norma deveria prevalecer nessa hiptese.

    A questo em apreo polmica, e seu tratamento reveste-se de grande importncia, em funo do relevo que o Direito Internacional vem adquirindo como marco que visa a disciplinar o atual dinamismo das relaes internacionais, dentro de parmetros que permitam que estas se desenvolvam num quadro de estabilidade e de obedincia a valores aos quais a sociedade inter-nacional atribui maior destaque.

    Em geral, a doutrina examina a matria com base em duas teorias: o dualismo e o monismo. No entanto, a emergncia de certos ramos do Direito das Gentes, dotados de certas particularidades,

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    vem levando formulao de outras possibilidades de soluo desses conflitos, como a primazia da norma mais favorvel ao indivduo, que prevalece dentro do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

    A definio acerca da relao entre o Direito Internacional e o interno geralmente feita dentro da Constituio de cada Estado. Cabe destacar que a prtica internacional demonstra que os Estados, ao decidirem a respeito do relacionamento entre o Direito Internacional e o interno, optam por uma dessas teorias, escolhem elementos de ambas ou, ainda, afirmam no se vincular a nenhuma delas.20

    8.1. Dualismo

    O dualismo a teoria cuja principal premissa a de que o Direito Internacional e o Direito interno so dois ordenamentos jurdicos distintos e totalmente independentes entre si, cujas normas no poderiam entrar em conflito umas com as outras.

    Para o dualismo, o Direito Internacional dirige a convivncia entre os Estados, ao passo que o Direito interno disciplina as relaes entre os indivduos e entre estes e o ente estatal. Com isso, os tratados seriam apenas compromissos assumidos na esfera externa, sem capacidade de gerar efeitos no interior dos Estados. Ademais, a eficcia das normas internacionais no dependeria de sua compatibilidade com a norma interna, e o Direito nacional no precisaria se conformar com os preceitos de Direito das Gentes.

    O dualismo teve como principais expoentes Heinrich Trieppel e Dionsio Anzilotti.

    O dualismo vincula-se tambm teoria da incorporao, ou da transformao de me-diatizao, formulada por Paul Laband, pela qual um tratado poder regular relaes dentro do territrio de um Estado somente se for incorporado ao ordenamento interno, por meio de um procedimento que o transforme em norma nacional. O ente estatal nega, portanto, aplicao imediata ao Direito Internacional, mas permite que suas normas se tornem vincu-lantes internamente a partir do momento em que se integrem ao Direito nacional por meio de diploma legal distinto, que adote o mesmo contedo do tratado, apreciado por meio do processo legislativo estatal cabvel. Cabe destacar que, com esse processo de incorporao, os conflitos que porventura ocorram envolvero no o Direito Internacional e o Direito interno, mas apenas normas nacionais.

    Autores como Yepes Pereira,21 Nascimento e Silva e Hildebrando Accioly22defendem ainda a existncia do dualismo moderado, pelo qual no necessrio que o contedo das normas inter-nacionais seja inserido em um projeto de lei interna, bastando apenas a incorporao dos tratados ao ordenamento interno por meio de procedimento especfico, distinto do processo legislativo comum, que normalmente inclui apenas a aprovao do parlamento e, posteriormente, a ratificao

    20. A respeito, o Ministro Celso de Mello, do STF, afirmou que na Constituio da Repblica - e no na controvrsia doutrinria que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a soluo normativa para a questo da incor-porao dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. ADI-MC 1480/DF. Relator: Min. Celso de Mello. Braslia, DF, 04.set.97, DJ de 18.05.2001, p. 429.

    21. PEREIRA, Bruno Yepes. Curso de direito internacional pblico, p. 48.

    22. SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento e, ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional pblico, p. 66.

    do Chefe de Estado, bem como, no caso do Brasil, um decreto de promulgao do Presidente da Repblica, que inclui o ato internacional na ordem jurdica nacional.

    Aparentemente, o modelo de celebrao de tratados adotado pelo Brasil herdou uma carac-terstica do dualismo moderado, visto que o Estado brasileiro efetivamente incorpora ao ordena-mento interno, por meio de decreto presidencial, o tratado j em vigor na ordem internacional e que foi ratificado pelo Brasil.

    ATENO: o aparente fato de o Brasil ter herdado caracterstica dualista no implica que defen-damos que o Brasil adote o dualismo. No caso, nos filiamos integralmente ao entendimento do Pretrio Excelso, expresso pelo Ministro Celso de Mello na ementa da ADI 1480/97, mencionada na pgina anterior.

    8.2. Monismo

    O monismo fundamenta-se na premissa de que existe apenas uma ordem jurdica, com normas internacionais e internas, interdependentes entre si.

    Pelo monismo, as normas internacionais podem ter eficcia condicionada harmonia de seu teor com o Direito interno, e a aplicao das normas nacionais pode exigir que estas no contrariem os preceitos de Direito das Gentes aos quais o Estado se encontra vinculado. Alm disso, no necessria a feitura de novo diploma legal que transforme o Direito Internacional em interno.

    Para definir qual norma dever prevalecer em caso de conflito, foram desenvolvidas duas vertentes tericas dentro do monismo: o monismo internacionalista (ou monismo com primazia do Direito Internacional) e o monismo nacionalista (ou monismo com primazia do Direito interno).

    O monismo internacionalista foi formulado principalmente pela Escola de Viena, cuja figura mais representativa Hans Kelsen, que entendia que o ordenamento jurdico uno, e que o Di-reito das Gentes a ordem hierarquicamente superior, da qual derivaria o Direito interno e qual este estaria subordinado. Nesse sentido, o tratado teria total supremacia sobre o Direito nacional, e uma norma interna que contrariasse uma norma internacional deveria ser declarada invlida. Esta modalidade do monismo internacionalista tambm conhecida como monismo radical.

    Dentro do monismo internacionalista foi tambm elaborada a teoria do monismo modera-do, de Alfred von Verdross, que nega a no-validade da norma interna cujo teor contrarie norma internacional. Nesse sentido, tanto o Direito Internacional como o nacional poderiam ser aplica-dos pelas autoridades do Estado, dentro do que determina o ordenamento estatal. Entretanto, o eventual descumprimento da norma internacional poderia ensejar a responsabilidade internacional do Estado que a violasse.

    O monismo nacionalista prega a primazia do Direito interno de cada Estado. Fundamenta-se no valor superior da soberania estatal absoluta, objeto de teorias desenvolvidas por autores como Hegel e ideia predominante na prtica da convivncia internacional a partir da Paz de Vestflia. Como desdobramento do monismo nacionalista, os Estados s se vinculariam s normas com as quais consentissem e nos termos estabelecidos pelas respectivas ordens jurdicas nacionais. Em consequncia, o ordenamento interno hierarquicamente superior ao internacional e, com isso, as normas internas deveriam prevalecem frente s internacionais.

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    O monismo internacionalista a teoria adotada pelo Direito Internacional, como determina o artigo 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, que dispe que Uma parte no pode invocar as disposies de seu Direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Com isso, as normas internacionais deveriam prevalecer sobre a prpria Consti-tuio do Estado. Alis, a supremacia do Direito Internacional foi proclamada pelo menos desde 1930, a partir do entendimento da antecessora da Corte Internacional de Justia (CIJ), a Corte Permanente de Justia Internacional (CPJI), que declarou que princpio geral reconhecido, do direito internacional, que, nas relaes entre potncias contratantes de um tratado, as disposies de uma lei no podem prevalecer sobre as do tratado.23

    Entretanto, e com a manuteno da soberania como um dos fatores determinantes das relaes internacionais, muitos Estados acabam adotando entendimentos prprios sobre o tema dos conflitos entre o Direito Internacional e o interno, que se distanciam da concepo que o Direito das Gentes consagrou.

    Com isso, a prtica revela que as diferentes teorias continuam influenciando o modo como os Estados trataro os conflitos entre as normas internacionais e as internas, qual vem sendo definido dentro do prprio ordenamento jurdico estatal, normalmente no bojo da ordem constitucional ou da jurisprudncia. Salientamos tambm que cabe a cada Estado definir seu prprio regramento a respeito da matria, pelo que as diversas ordens estatais podero disciplinar o assunto de maneira distinta umas das outras, adotando uma teoria ou mesclando elementos de mais de uma delas ou, ainda, concebendo diretrizes novas e originais a respeito da matria.

    Aparentemente, o modelo de celebrao de tratados adotado pelo Brasil tambm herdou uma caracterstica do monismo nacionalista, visto que o ordenamento jurdico brasileiro, mormente a Constituio da Repblica, comanda a celebrao de tratados pelo Brasil e define a norma que deve prevalecer em caso de conflito. Entretanto, nesse ponto, a ordem jurdica ptria vem atribuindo crescente importncia norma internacional, que em diversas hipteses prevalecer frente lei ordinria brasileira e, em um caso bem particular, se equiparar prpria norma constitucional.

    ATENO: fica evidente, portanto, que a prtica brasileira em relao aos conflitos entre as normas internacionais e internas herdar aspectos do dualismo e do monismo e, como veremos posteriormente, incorporar solues prprias, que no permitiro, em nosso ponto de vista, definir qual a teoria que o Brasil adota, sendo mais pertinente afirmar que o Estado brasileiro recorre a elementos de ambas as teorias*.

    Nesse sentido, voltamos a citar o Ministro Celso de Mello, que afirmou expressamente que na Constituio da Repblica - e no na controvrsia doutrinria que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a soluo normativa para a questo da incorporao dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Tribunal Pleno, ADI-MC 1480/DF. Relator: Celso de Mello, Braslia, DF, 04.set.97, DJ de 18.05.2001, p. 429.

    8.3 Outras possibilidades: a primazia da norma mais favorvel

    A clssica diviso entre dualismo e monismo objeto de crtica na doutrina.

    23. Trata-se de texto extrado de parecer da CPJI, de 1930, consultado na seguinte obra: SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento, ACCIOLY, Hildebrando, CASELLA, Paulo Borba. Manual de direito internacional pblico, p. 211.

    Com efeito, entendemos que ambas as teorias e ensejam controvrsias de pouco ou nenhum im-pacto prtico, como no Brasil, em que a doutrina se divide entre aqueles que defendem que adotamos o dualismo, o monismo internacionalista moderado ou o monismo com primazia do Direito interno.

    Entendemos tambm que tais doutrinas enfatizam questes formais e, nesse sentido, podem desconsiderar a relevncia do valor que a norma pretende proteger. Nessa hiptese, o preceito legal pode deixar de ser aplicado simplesmente por pertencer a um ordenamento que, de acordo com as concepes tericas que aqui examinamos, no deve prevalecer.

    nesse sentido que, em vista do valor incorporado pela norma, o Direito Internacional dos Direitos Humanos vai conceber o princpio da primazia da norma mais favorvel vtima/ao indivduo, pelo qual, em conflito entre normas internacionais e internas, deve prevalecer aquela que melhor promova a dignidade humana. Esse princpio fundamenta-se no no suposto primado da ordem internacional ou nacional, mas sim na prevalncia do imperativo da proteo da pessoa humana, valor atualmente percebido por parte importante da sociedade internacional como superior a qualquer outro no universo jurdico.

    Quadro 10. Dualismo e monismo

    DUALISMO MONISMO

    Duas ordens jurdicas, distintas e independen-tes entre si

    Uma s ordem jurdica

    Uma ordem jurdica internacional e uma or-dem jurdica interna

    Uma ordem jurdica apenas, com normas in-ternacionais e internas

    Conflito entre Direito Internacional e o inter-no: impossibilidade

    Conflito entre Direito Internacional e o inter-no: possibilidade

    Necessrio diploma legal interno que incorpo-re o contedo da norma internacional: teoria da incorporao

    No h necessidade de diploma legal interno

    Quadro 11. Dualismo radical e dualismo moderado

    DUALISMO RADICAL DUALISMO MODERADO

    Necessidade de que o contedo dos tratados seja incorporado ao ordenamento interno por lei interna

    Necessidade apenas de ratificao do Chefe de Estado, com aprovao prvia do Parla-mento

    Quadro 12. Monismo internacionalista e monismo nacionalista

    MONISMO INTERNACIONALISTA MONISMO NACIONALISTA

    Primazia do Direito Internacional Primazia do Direito interno

    Primado hierrquico das normas internacio-nais

    Primado hierrquico das normas internas, com derrogao das normas internacionais contrrias.

    Teoria adotada pelo prprio Direito Interna-cional Teoria ainda praticada por vrios Estados

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    Quadro 13. Monismo internacionalista radical e monismo internacionalista moderado

    MONISMO INTERNACIONALISTA RADICAL MONISMO INTERNACIONALISTA MODERADO

    Tratado prevalece sobre todo o Direito inter-no, inclusive o Constitucional

    Tratado prevalece, com mitigaes: o Direito interno pode eventualmente ser aplicado

    Norma interna em oposio internacional pode ser declarada invlida

    Norma interna pode no ser declarada invli-da e ser aplicada, sendo o Estado responsabili-zado internacionalmente em caso de violao de tratado

    9. QUESTES

    1. (OAB DF 2006. 2) Sobre o fundamento do Direito Internacional Pblico e as relaes entre o Direito Internacional e o Direito Interno, assinale a alternativa CORRETA:

    a) pela teoria da autolimitao, de Georg Jellinek, o fundamento do Direito Internacional seria a vonta-de internacional, adotada pelo Estado, por deciso prpria, no exerccio de sua soberania;

    b) pela teoria da vontade coletiva, de Heinrich Triepel, o Direito Internacional se fundamentaria na von-tade coletiva dos Estados, que se manifestaria expressamente no tratado-lei e, tacitamente, no cos-tume, fazendo surgir uma vontade majoritria dependente das vontades individuais;

    c) para a teoria monista com primazia do direito interno, o Estado por ter soberania absoluta, no est sujeito a nenhum sistema jurdico que no tenha emanado de sua prpria vontade; nesse caso, o Direito Internacional seria um direito interno que os Estados aplicam na sua vida internacional;

    d) para a teoria dualista, no entendimento de Triepel, o tratado seria um meio em si criao de direito interno, sendo sua incorporao ao direito interno mera formalidade para dar-lhe natureza jurdica de norma nacional.

    2. (PGFN 2004) Tradicionalmente o direito internacional concebeu duas teorias com referncia relao entre os ordenamentos jurdicos nacionais e internacionais: o dualismo e o monismo. Para esta ltima:

    a) no se aceita a existncia de duas ordens jurdicas autnomas, independentes e no derivadas, de-fendendo-se por vezes a primazia do direito interno e por vezes a primazia do direito internacional;

    b) aceitam-se vrias ordens jurdicas, com aplicabilidade simultnea, configurando-se um pluralismo de fontes, porm aplicadas por um nico ordenamento;

    c) aceita-se a existncia de duas ordens jurdicas, independentes e derivadas, uma nacional e outra internacional, sendo que esta ltima que confere validade primeira;

    d) no se aceita a validade de uma ordem jurdica internacional, dado que desprovida de sano e de contedos morais, fundamentada meramente em princpios de cortesia internacional;

    e) aceita-se a validade de uma ordem jurdica internacional, conquanto que no conflitante com a or-dem interna, e cujos critrios de validade sejam expressamente definidos pela ordem jurdica nacio-nal

    (Advogado da Unio 2006). O conflito que at agora pesou sobre a cultura jurdica internaciona-lista entre o dever ser e o ser do direito transferiu-se, por meio das cartas internacionais de direitos, para o prprio corpo de direito internacional positivo. Transformou-se em uma antinomia jurdica entre normas positivas, refazendo o mesmo processo formativo do qual se originaram, com a constitucionalizao dos direitos naturais, o estado constitucional de direito e nossas demo-

    cracias. (Luigi Ferrajoli. A soberania no mundo moderno. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 53-60, com adaptaes).

    A partir do tema do texto acima, julgue os itens subseqentes, relativos ao ordenamento jurdico internacional e jurisdio internacional:

    3. So caractersticas do monismo o culto constituio e a crena de que em seu texto encontra-se a diversidade das fontes de produo das normas jurdicas internacionais condicionadas pelos limites de validade imposto pelo direito das gentes.

    4. O princpio pacta sunt servanda, segundo o qual o que foi pactuado deve ser cumprido, externaliza um modelo de norma fundada no consentimento criativo, ou seja, um conjunto de regras das quais a comunidade internacional no pode prescindir.

    5. Somente a aquiescncia de um Estado soberano convalida a autoridade de um foro judicirio ou arbi-tral, j que o mesmo no originalmente jurisdicionvel perante nenhuma corte.

    6. No que tange s relaes entre o direito internacional e o direito interno, percebem-se duas orienta-es divergentes quanto aos doutrinadores que defendem o dualismo: uma que sustenta a unicidade da ordem jurdica sob o primado do direito internacional e outra que prega o primado do direito na-cional de cada Estado soberano que detm a faculdade discricionria de adotar ou no os preceitos do direito internacional.

    7. (BDMG Advogado/2011) Leia as assertivas abaixo e coloque frente de cada um dos parnteses (F) se FALSA e (V) se for VERDADEIRA:

    ( ) Dois ordenamentos jurdicos distintos e totalmente independentes entre si Dualismo.

    ( ) Uma ordem jurdica internacional e uma ordem jurdica interna Monismo.

    ( ) Impossibilidade de conflito entre Direito Internacional e o Interno Monismo.

    ( ) O Direito Internacional que dirige a convivncia entre os Estados, ao passo que o Direito interno disciplina as relaes entre os indivduos e entre estes e o ente estatal Dualismo.

    Marque a alternativa CORRETA, na ordem de cima para baixo

    a) V F V V.

    b) V F F V.

    c) F V F F.

    d) F V V F

    GABARITO

    Gabarito oficial

    FundamentaoTpicos do

    captulo Eventual observao elucidativa

    1 C

    a) Doutrina 5 O fundamento a vontade do Estado, no uma suposta vontade internacional.

    b) Doutrina 5 A vontade majoritria relaciona-se com a teoria da de-legao do Direito interno.

    c) Doutrina 8.2 -

    d) Doutrina 8.1A incorporao do Direito interno no dualismo no a regra e, nesse sentido, no mera formalidade.